Житомирський апеляційний суд
Справа №275/939/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000149 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Попільнянського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 30 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Синицівка Ульяновського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 01.10.2021 року вироком Брусилівського районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, -

обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців; за ч.1 ст.152 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.153 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін. Вважає вирок суду в цій частині таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції не врахував належним чином наслідки вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі після вчинення вказаних злочинів, що свідчить про його явне небажання стати на шлях виправлення, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також суспільну небезпеку вчиненого злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України. Вважає вирок суду в цій частині незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що приймаючи рішення суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази та надав невірну оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також письмовим доказам, а саме : акту судово-медичного обстеження №1558 від 30.06.2018 року та висновкам експерта №666 від 13.07.2018 року, № 175/ц, №176/ц, №177/ц від 03.08.2018 року. Надає свою оцінку вказаним доказам. Вважає, що докази, які покладені в основу вироку не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України.

Вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 30 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців;

- за ч.1 ст.152 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.153 КК України у виді 4 ( чотирьох ) років 6 (місяців) позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК Украхїни, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох ) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 01.10.2021 року стосовно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України , з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки встановлено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у розмірі 572 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 24.06.2018 року близько 23 години у ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власника та інших осіб поблизу себе, ОСОБА_7 24.06.2018 року близько 23 години, перебуваючи біля магазину-бару ФОП ОСОБА_16 , який розташований за адресою АДРЕСА_2 , а саме сидячи за столом біля вхідних дверей разом із потерпілим ОСОБА_17 , шляхом вільного доступу, таємно умисно викрав мобільний телефон марки «Sony» модель «Хрегіа М4 Аgua Е2303» вартістю 2058 грн. 33 коп., який належить останньому та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 30.06.2018 року близько 16-ї години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кущах поблизу домоволодіння по АДРЕСА_3 вирішив зґвалтувати потерпілу ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_7 незаконно протиправно, умисно, нехтуючи правом на статеву свободу, статеву недоторканість, волю, честь, із застосуванням фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_10 , яке виразилось у стисканні рук, ніг та шиї потерпілої та висловлюванні слів словесної погрози, подолавши таким чином її волю до опору, двічі зґвалтував ОСОБА_10 , тобто двічі вступив з нею у насильницькі статеві зносини природнім шляхом.

Крім цього, 30.06.2018 року після 16-ї години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер своїх власних дій, перебуваючи в кущах, поблизу домоволодіння по АДРЕСА_3 , керуючись метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства до ОСОБА_10 , яке виразилось у стисканні рук, ніг та шиї, подолавши таким чином волю потерпілої ОСОБА_10 до опору, двічі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Своїми протиправними умисними діями ОСОБА_7 в ході вчинення насильницьких статевих зносин, а саме згвалтуванні та задоволенні статевої пристрасті неприродним способом відносно потерпілої ОСОБА_10 , спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді множинних синців на шиї, верхніх та нижніх кінцівках, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1705 від 17.07.2018 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилася, просила проводити апеляційний розгляд у її відсутність, апеляційну скаргу прокурора просила задовольнити.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, ніким з можливих апелянтів не оспорюється, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Що стосується вироку суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152 та ч. 2 ст.153 КК України та призначення покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог матеріального та процесуального закону.

Так, вироком суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразилися у згвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, та у вчиненні умисних дій, які виразилися у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчиненого особою, яка раніше вчинила згвалтування. Його дії кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що Законом України № 2227-VIII від 06.12.2017 року були внесені зміни до ст. 152 та ст. 153 КК України.

Так, на час вчинення ОСОБА_7 зазначених дій 30 червня 2018 року, кримінальна відповідальність за них була передбачена ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010 року) відповідно як зґвалтування та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України.

Однак, на час ухвалення судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_7 30 вересня 2022 року положення ст. 152, ст. 153 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року.

Після внесення змін до вказаних статей їх норми набули такого змісту:

- ч. 1 ст. 152 КК України вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування);

- ч. 2 ст. 153 КК України сексуальне насильство, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152, 154, 155 цього Кодексу, або вчинення таких діянь щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, або щодо особи у зв`язку з виконанням цією особою службового, професійного або громадського обов`язку, або щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності .

Що стосується норми ст.152 КК України, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб). Під статевими зносинами з погляду інкримінування попередньої редакції ст. 152 КК України розумівся тільки природній (гетеросексуальний) статевий акт. Після внесення змін зґвалтуванням визнається не лише такий акт, а й інші різновиди проникнення у отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені.

Таким чином, деякі дії, що до внесення змін до КК України Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 року кваліфікувалися за ст. 153 КК України, після набрання чинності цим Законом 11.01.2019 року стали кваліфікуватися за ст. 152 КК України (як, наприклад, вступ в орогенітальний та аногенітальний контакт без добровільної згоди потерпілої особи).

Вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК України, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Зміна диспозицій ч.1 ст.152 і ч.2 ст.153 КК України у зв`язку з набранням чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 року не свідчить про декриміналізацію чи навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.

Відповідно до ч.1 ст.152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року) зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а ніші ні, скоєне все одно слід розглядати як закінчене кримінальне правопорушення.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року (справа № 562/1629/17, провадження № 51-1416 кмо 20).

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність відповідно до ст.413 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції не допитав неповнолітнього свідка ОСОБА_18 , який був безпосереднім очевидцем подій, які відбувалися 30.06.2018 року, та не в повному обсязі з`ясував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки остання довідка про судимості обвинуваченого датована 26.07.2018 року (т.3 а.п.165-166), тоді як обвинувальний вирок було ухвалено 30 вересня 2022 року.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що ухвалений ним вирок з наведених підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості і дані про його особу, те, що в межах даного кримінального провадження до ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у виді домашнього арешту, а в подальшому ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 27.10.2021 року до нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, колегія суддів вважає необхідним застосувати до останнього запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження, встановити обставини кримінального правопорушення, перевірити доводи апеляційних скарг, надати їм належну оцінку, в залежності від встановленого визначитися з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення та покаранням, яке б відповідало вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Попільнянського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 30 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 01 червня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: