Житомирський апеляційний суд
Справа №138/3717/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 , та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2018р. щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190; ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України,

встановила:

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перекоринці Мурованокуриловецького району Вінницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , освіта середня спеціальна, зі слів одруженого, раніше не судимого, є приватним підприємцем,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за: ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців; ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

Зараховано в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_8 під вартою упродовж досудового розслідування з часу його затримання до його звільнення з-під варти.

Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта на проведення експертизи в сумі 3175 (три тисячі сто сімдесят п`ять) грн. 44 коп. стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави.

Арешт, накладений ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 12.09.2016 на мобільний телефон марки iPhone 4s, чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , із сім-картою НОМЕР_2 , належний ОСОБА_8 скасовано.

Речові докази: мобільний телефон марки iPhone 4s, з сім-картою НОМЕР_2 , належний ОСОБА_8 , конфісковано, 10000 імітаційних грн., знищено.

Органом досудового розслідування та судом першої інстанції встановлено, що приблизно в червні 2016 року ОСОБА_10 придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», модель Т 13110, синього кольору, номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 , без складання будь-яких документів, які посвідчували б купівлю-продаж вказаного транспортного засобу. В подальшому ОСОБА_10 вирішив зняти з обліку даний транспортний засіб, однак відповідно до п.40 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1388 від 07.09.1998, зняття з обліку транспортних засобів проводиться після їх огляду в сервісному центрі МВС на підставі заяви власника, документа, що посвідчує особу, виконавчого напису нотаріуса, постанови державного виконавця або рішення суду.

Оскільки ОСОБА_10 місце перебування власника транспортного засобу ОСОБА_13 не було відомо, інша невстановлена досудовим розслідуванням особа порадила йому звернутися до ОСОБА_8 , який міг допомогти із вирішенням даного питання, та надала номер його мобільного телефону: НОМЕР_2 . В подальшому ОСОБА_10 зателефонував за вказаним номером і першочергово домовився про допомогу та зустріч з ОСОБА_8

11.08.2016 приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_8 під час зустрічі із ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Морозівка, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, підбурив останнього до надання неправомірної вигоди у виді грошової суми у розмірі 12450 грн. виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області ОСОБА_14 та сформував у ОСОБА_10 хибне уявлення про те, що лише за таких умов ОСОБА_14 зможе зняти з обліку транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_3 , без участі власника ОСОБА_13 . Таким чином ОСОБА_8 викликав у ОСОБА_10 рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив останнього до надання неправомірної вигоди виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області. При цьому ОСОБА_8 не мав наміру передавати вказані кошти виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області , а діяв з метою привласнення майна потерпілого для власного збагачення.

В подальшому, під час розмови із ОСОБА_10 ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, зобов`язав ОСОБА_10 , нібито на виконання досягнутих домовленостей, передати йому частину грошових коштів у розмірі 2450 грн., що останній і зробив.

17.08.2016 приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області , розташованого у Вінницькій області, м. Могилів-Подільському по вул. Горького 4 , діючи з метою особистого збагачення, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_10 на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 10000 несправжніх (імітаційних) грн. нібито для передання цих грошових коштів за зняття з обліку транспортного засобу марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_3 , без участі власника ОСОБА_13 виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, які мав намір привласнити.

Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння шляхом обману грошовими коштами у загальній сумі 12450 грн. не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вчинив закінчений замах на непридатний об`єкт.

Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є керівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Таким чином, виконувач обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Таким чином своїми злочинними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України: закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Також своїми злочинними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України: підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому правопорушень просить частково скасувати вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2018р, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч. 1 ст.190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців з конфіскацією майна.

Зазначає, що вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 13.02.2018 є незаконним і необґрунтованим в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки призначене судом покарання є несправедливим внаслідок надмірної його м`якості.

Вказав, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості злочинів, вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 , один з яких згідно ст.12 КК України є тяжким злочином. Також не враховано особу винного та обставини вчинення ним злочину. Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив один із злочинів, відносно майна потерпілого ОСОБА_10 , шкоду останньому не відшкодував, що свідчить про неможливість виправлення і перевиховання останнього протягом призначеного судом покарання, так як призначене судом покарання є несправедливим внаслідок його м`якості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 13.02.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати, постановити ухвалу, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за відсутністю події злочину.

Вважає, що оскаржуваний вирок є не законним та підлягає скасуванню, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що прокурором ніякого обвинувачення ОСОБА_8 висунуто не було, так як в обвинувальному акті міститься лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, без формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , однак суд у своєму рішенні в порушення закону сам сформулював обвинувачення і змінив фактичні обставини справи, які прокурор вважав встановленими.

Також вважає, що підбурювання ОСОБА_8 мало місце 11.08.2016р., а заява ОСОБА_10 від 09.08.2016р. та про виготовлення лише певної частини коштів і звернення до суду 10.08.2016 року на його думку свідчить про провокацію злочину, вважає, що ніхто не вчиняв жодних дій щодо автомобіля, яким користувався ОСОБА_10 . За відсутності правовстановлюючих документів на придбання автомобіля, суд не міг зробити висновок про наявність у ОСОБА_10 права власності на нього, а вчинення ним дій направлених на постановку його на облік під контролем правоохоронних органів засобу, є нічим іншим як провокацією підкупу, що тягне за собою відповідальність, передбачену ст.370 КК України. В даному випадку про провокацію підкупу свідчить той факт, що ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_8 з проханням про зняття з обліку транспортного засобу, а не навпаки, ОСОБА_8 запропонував свої послуги ОСОБА_10 .

Вказав, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи вказує і те, що у документах Регіонального сервісного центру у Вінницькій області відсутні дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_14 виконував обов`язки начальника територіального сервісного центру 0543, що не дає можливості зробити висновок про те, що ОСОБА_14 є службовою особою, яка займає відповідальне становище. Відповідно до цього ж листа, ОСОБА_14 наказом №11 від 15.02.2016 року «Про тимчасове покладення посадових обов`язків на окремих працівників Регіонального сервісного центру MB у Вінницькій області» такі обов`язки виконував у період з 17.02.2016 року по 26.07.2016 року.

Відсутність у справі таких доказів свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує про відсутність документів про надання ОСОБА_10 будь-кому коштів у сумі 2450 грн., їх вилучення та подальше дослідження, що свідчить про відсутність події злочину.

Зазначив, що суд в основу вироку поклав недопустимі докази, оскільки під час відкриття матеріалів стороні захисту не були відкриті постанова та ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, а також не дослідив проведення досудового розслідування кримінального провадження за ч.3 ст.368 КК України, яке щодо ОСОБА_8 не здійснювалось, а також вручення підозри та складення обвинувачення уповноваженими особами.

Вказує, що не надання всіх процесуальних документів на підставі яких здійснювалися негласні слідчі дії по завершенню досудового розслідування, на думку захисника, позбавило його права оскаржити їх в ході підготовчого засідання, і надання їх для ознайомлення перед дебатами є підставою для визнання їх недопустимими доказами.

Посилається на те, що прокурором не надано суду належних та допустимих доказів здійснення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, а з урахуванням показів потерпілого ОСОБА_10 про те, що він давав гроші ОСОБА_8 для вирішення питання зняття з обліку автомобіля, не знаючи чи має він їх комусь передавати в даному випадку відсутня подія злочину.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, щодо апеляційної скарги захисника заперечив просив відмовити в її задоволенні.

Потерпілий заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирішити апеляційну скаргу прокурора на розсуд суду.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали свою апеляційну скаргу просили її задовольнити, щодо апеляційної скарги прокурора заперечили та просили відмовити в її задоволенні.

Захисник та ОСОБА_8 також звернулися до апеляційного суду із клопотанням, в якому зазначили, що у разі, якщо апеляційний суд дійде висновку про те, що в діях ОСОБА_8 наявний склад кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 15,ч.1 ст. 190 КК України та за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України після перекваліфікації його дій з ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, вони просять звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення даних кримінальних правопорушень у зв`язку зі спливом строків давності.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК України повторно досліджені письмові докази, та за клопотанням сторони захисту повторно допитано обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 .

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що є приватним підприємцем і займається купівлею-продажем автомобілів та приймав участь орієнтовно в перереєстрації кількох сотень автомобілів, знаючи відповідний порядок цієї процедури. 09.08.2016 в другій половині дня йому зателефонувала незнайома раніше особа, що представилась ОСОБА_21 , як з`ясувалось пізніше це був ОСОБА_10 , та сказала, що ОСОБА_22 перекупники автомобілів дали йому номер ОСОБА_8 як особи, що може допомогти з перереєстрацією автомобіля марки «ЗАЗ-ДЕО». Вони домовились про зустріч. 11.08.2016 біля 10-11 години дана особа йому знову зателефонувала і вони зустрілись в с. Морозівка біля кафе, де ОСОБА_10 розповів, що придбав автомобіль і хоче його перереєструвати без власника авто на свого товариша. ОСОБА_8 оглянув автомобіль і технічний паспорт на нього та вирішив допомогти, сказавши, що це коштуватиме 400-600 доларів США. Він планував поїхати в м. Донецьк (на тимчасово окуповану територію України), де згідно техпаспорту проживав власник даного авто і там оформивши від нього доручення на своє ім`я та ім`я товариша ОСОБА_10 , потім провести перереєстрацію авто в територіальному сервісному центрі в м. Могилів-Подільський (далі-ТСЦ). За вказані грошові кошти він повинен був дістатись Донецька, харчуватись, дати винагороду власнику авто за згоду дати доручення, оплатити послуги нотаріуса та послуги в ТСЦ, а також отримати і свій заробіток. З працівниками ТСЦ він про це мови не вів і не планував цього робити, в тому числі щодо їх винагороди. ОСОБА_10 дав йому копію паспорта та ідентифікаційного номера свого товариша, а також 2450 грн. (еквівалент 100 доларів США) в якості завдатку та поїхав. Приблизно 16.08.2016 ОСОБА_10 зателефонував і вони домовились зустрітись на Мурованокуриловецький повороті, де ОСОБА_8 очікував його біля 3 годин. Приблизно о 12-13 год. ОСОБА_10 прибув, і вони вирушили до ТСЦ, при цьому останній розпитував його, через кого він вирішуватиме дане питання, але ОСОБА_8 казав, що нехай його це не хвилює. В ТСЦ ОСОБА_8 зустрів знайомого експерта на ім`я ОСОБА_26 і попросив оглянути авто, запевнивши того, що власник авто є. Експерт оглянув авто і сказав йти в ТСЦ оформляти заяву від власника аби можна було виготовити експертний висновок. ОСОБА_8 кілька разів заходив до ТСЦ, тим самим демонструючи ОСОБА_10 , що він займається вирішенням його питання про перереєстрацію авто, при цьому привітався через відчинені двері кабінету з начальником ТСЦ ОСОБА_14 . Крім того, цього ж дня на території ТСЦ ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 10000 грн. решти з обумовленої суми за вирішення питання із перереєстрацією авто та востаннє пішов до приміщення ТСЦ, де порозмовляв із знайомими біля 10 хв та повернувся до авто ОСОБА_10 , якому повідомив, що все буде зроблено (проведено перереєстрацію авто) за 10 днів через доручення. Коли вони від`їжджали від ТСЦ, їх заблокували і затримали працівники поліції та провели обшук в кабінеті ОСОБА_14. Поліцейський ОСОБА_27 дивувався, що 10000 грн. були при Мозулі, а не у ОСОБА_14. Додатково ОСОБА_8 також пояснив, що збирався на отримані гроші розшукувати попереднього власника автомобіля в Донецькій області та оформлювати від нього відповідну довіреність для здійснення перереєстрації автомобіля на ОСОБА_10 . Жодних протиправних дій щодо потерпілого він не вчиняв та вчиняти не збирався. Однак не заперечує проти скасування вироку та закриття провадження щодо нього з нереабілітуючої обставини.

Разом з тим, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що повністю підтримує усі покази, які надавалися ним в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. На даний час погано пам`ятає обставини справи, зазначив, що вважає доводи сторони захисту безпідставними, апеляційну скаргу прокурора просить вирішити на розсуд суду.

Також в порядку ст.404 КПК України, апеляційним судом було повторно досліджено письмові докази: повідомлення в.о. директора регіонального сервісного центру у Вінницькій області, витяг з наказу (т.1 а.п.213,214), запит т.в.о слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області та відповідь на нього в.о. директора регіонального сервісного центру у Вінницькій області (т.2 а.п.80,81)., а також відповідні витяги з ЄРДР щодо внесення відомостей про чинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши часткове судове слідство, повторно безпосередньо дослідивши докази за клопотанням сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з частковим задоволенням клопотання ОСОБА_8 та звільненням його від покарання за строками давності.

Крім того колегія суддів зауважує на тому, що апеляційні скарги були предметом неодноразового перегляду як апеляційного суду так і Верховного Суду, доводи апеляційної скарги захисника тотожні доводам його касаційних скарг на вирок суду першої інстанції від 13.02.2018 та на ухвали Вінницького апеляційного суду від 10.06.2019 та 19.05.2020, які частково було відхилено останньою постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.01.2021, у зв`язку з чим апеляційний суд в даному апеляційному провадженні переглядає вирок суду першої інстанції за доводами апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту з врахуванням висновків Верховного Суду, викладених в останній за часом постанові від 18.01.2021.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, не в повному обсязі ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, та не в повному обсязі підтверджуються дослідженими доказами, не всім з яких було надано судом належну та об`єктивну оцінку за критеріями, визначеними ч.1ст.94 КПК України. Зазначене потягло ухвалення необгрунтованого рішення щодо визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, що є підставою згідно положень ст.ст. 409, 411, 412, 413 КПК України для відповідної зміни вироку суду першої інстанції в цій частині та відповідно в частині призначення обвинуваченому покарання, з вирішенням питань про звільнення його від призначеного покарання з огляду на положення ст. 49, 74 КК України.

Так апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК країни і доводи апеляційної скарги щодо доведеності складу даного проступку в діях обвинуваченого ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду. Крім того не знайшли свого підтвердження також і апеляційні доводи сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як то відсутності в обвинувальному акті формулювання обвинуваченого ОСОБА_8 по всіх інкримінованих діях, здійснення досудового розслідування без належного внесення відомостей до ЄРДР, недопустимості таких доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, тощо.

Так колегія суддів визнає безпідставними доводи захисника ОСОБА_9 про те, що прокурором ніякого обвинувачення ОСОБА_8 висунуто не було, оскільки в обвинувальному акті міститься лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, без формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , а суд у своєму рішенні в порушення закону сам сформулював обвинувачення і змінив фактичні обставини справи, які прокурор вважав встановленими, що на його думку порушує принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, містить (окрім іншого) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Тобто в обвинувальному акті вже сформульовано обвинувачення та фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими. Такі обставини перевіряються судом, і доки вину особи не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, особа вважається невинуватою.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що, твердження сторони захисту про порушення презумції невинуватості є надуманим, оскільки в обвинувальному акті зазначено лише об`єм обвинувачення, який сформульовано слідчим під час досудового розслідування і в ході підготовчого засідання сторона захисту не заперечувала проти призначення провадження до судового розгляду та не заявляла клопотань про його невідповідність, а відтак слід дійти висновку, що стороні захисту було зрозумілим обсяг висунутого обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду суд першої інстанції не вийшов за межі того, що зазначено в обвинувальному акті.

Зазначена позиція також висловлювалася при попередньому апеляційному перегляді вироку суду першої інстанції, і з такими висновками апеляційного суду також погодився Верховний Суд в постанові від 18.01.2021, прийнятій за результатами розгляду касаційної скарги захисника ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність провокації злочину щодо ОСОБА_8 , навів обґрунтовані доводи з цього приводу, з якими погоджується й апеляційний суд.

Відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме із заяви ОСОБА_10 від 09.08.2016р., яка написана об 11:00 год., в якій зазначено, що до написання заяви дзвонив до ОСОБА_28 , який повідомив, що допоможе вирішити питання щодо зняття автомобіля з обліку без власника, і на наступний день повідомив в телефонному режимі, що вирішення питання буде коштувати від 400 до 600 доларів CШA.

З вказаного слідує, що на час написання заяви ОСОБА_10 вже була відома сума коштів, яку необхідно було передати, а не 11.08.2016р. мало місце підбурювання, як це пояснює захисник. Вказане підтверджується і зафіксованою розмовою між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 11.08.2016р., де ОСОБА_8 заявив, що вже казав, що це буде коштувати десь від 400 до 600 доларів США.

Після написання заяви і були прийняті міри щодо підготовки до вручення коштів.

Оперативні дії проводились не лише щодо ОСОБА_8 , але й особи, якій ОСОБА_8 мав передати кошти, і саме в розмірі, оголошеному ОСОБА_8 було прийнято рішення про виготовлення імітованих коштів, оскільки 11.08.2016р. ОСОБА_10 вже передав ОСОБА_8 2450 грн.

Зазначена позиція судів першої та апеляційної інстанцій підтримана Верховним Судом в наведеній вище постанові від 18.01.2021.

Не знайшли свого підтвердження також й доводи захисника, про відсутність доручення для виготовлення імітаційних коштів, оскільки в постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину від 11.08.2016 року зазначено про необхідність виготовлення несправжніх імітаційних коштів в сумі 10000 грн. та передачі 2450 грн, і постанову для виконання направлено до УЗЕ у Вінницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

На підставі даної постанови прокурора слідчий доручав вчиняти дії щодо огляду грошових коштів оперативному підрозділу.

Досліджені в ході судового розгляду процесуальні документи лише надали можливість суду переконатися, що докази здобуті у законний спосіб, з дотриманням норм КПК по їх збиранню, а самі процесуальні документи відповідають вимогам КПК.

Також колегія суддів визнає безпідставними посилання апелянта на те, що суд не міг зробити висновок про наявність у ОСОБА_10 права власності на придбання автомобіля за відсутності правовстановлюючих документів, оскільки ОСОБА_10 не заперечував, що користувався таким автомобілем і він оглядався експертом ОСОБА_30 на прохання ОСОБА_8 .

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції в основу вироку поклав недопустимі докази, оскільки під час відкриття матеріалів стороні захисту не були відкриті постанова та ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій були предметом удового розгляду як апеляційної так і касаційної інстанцій, були відхилені попередніми рішеннями в тому числі і Верховного Суду в постанові від 18.01.2021. Колегія Житомирського апеляційного суду також визнає їх безпідставними з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувальний акт до суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 був скерований 09.12.2016 року та на цей час не було правової позиції викладеної в постанові ВС від 16.01.2019р. у справі № 751/7557/15-к щодо того, якщо процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, і які можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити дані відомості, як докази.

На той час, заборона у розсекреченні таких процесуальних документів робилась з посиланням на нормативні акти, що стосувались державної таємниці, зокрема Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 року.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що захист не заявляв жодних клопотань після відкриття йому матеріалів кримінального провадження щодо необхідності ознайомитися з постановами прокурора чи ухвалами слідчого судді, також не надходило таких клопотань і в ході підготовчого засідання.

З заявою до суду про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження захисник ОСОБА_9 вперше звернувся 04.12.2017 року та після цього було ініційоване питання щодо надання постанови про контроль за вчиненням злочину і клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, доручення та ухвал слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області, і 31.01.2018 року прокурором було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 11.08.2018 року, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій від 10.08.2016 року стосовно ОСОБА_8 , доручення на проведення негласних слідчих дій від 11.08.2016 року та дві ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 10.08.2016 року.

При цьому суд апеляційної інстанції бере до уваги, що для розсекречення зазначених документів також потрібен тривалий час, оскільки для цього складається клопотання, після чого створюється експертна комісія, яка приймає рішення щодо скасування грифів секретності, після чого до цих матеріалів надається доступ, що було і зроблено в суді першої інстанції, а тому слід зробити висновок, що сторона обвинувачення вжила всі можливі заходи спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, оскільки їх не було розсекречено на час завершення досудового розслідування, і не могли бути відкриті на тій стадії захисту, тобто не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, а тому і не можна автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами, про що і зазначено в постанові Великої Палати ВС від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к.

Крім того судом в основу обвинувального вироку не покладено відомості, що в них містяться, як доказ винуватості ОСОБА_8 , оскільки відомості про обставини вчинення злочину отримані з протоколів про результати проведених НСРД, які були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисту, що сторона захисту не могла реалізувати своє право на захист, через недостатній час і відсутність можливості ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Як вбачається з матеріалів провадження після надання зазначених вище процесуальних документів 31.01.2018 року, захисник звернувся із заявою про надання ознайомитися з матеріалами, що було судом задоволено, а розгляд відкладено на 13.02.2018 року.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами і формування лінії захисту, зважаючи на їх кількість, свідченням чого є підготовлене письмове клопотання захисника про визнання зазначених ним доказів недопустимими, посилання на незгоду з іншими доказами і обставинами, і відсутність заяв, що захиснику чи обвинуваченому потрібний додатковий час і що вони не були готові до судових дебатів, оскільки надали всі пояснення та дослідили документи, після чого перейшли до судових дебатів, тобто захисник мав реальну можливість ефективно здійснювати захист.

Апеляційний суд не вбачає підстав для визнання наведених у вироку доказів недопустимими і погоджується з висновками суду щодо допустимості даних доказів, так як вони здобуті і відкриті по завершенню досудового розслідування стороні захисту та доводять винуватість ОСОБА_8 .

Безпідставними також є твердження захисту, що докази слід визнати недопустимими, бо збирались в іншому кримінальному провадженні, а саме за ч.3 ст.368 КК України, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що кримінальне провадження за ч.3 ст. 369 КК України було розпочате і внесення до ЄРДР 09.08.2016 року, а після проведення певних слідчих дій і отримання доказів, дії ОСОБА_8 було кваліфіковано також і за ч.1 ст.190 КК України, згідно витягу до ЄРДР від 29.11.2016 року, і цього ж дня було повідомлено про нову підозру та зміну раніше повідомленої підозри.

При цьому апеляційний суд вважає, що встановлення обставин вчинення ОСОБА_8 дій за ч.4 ст. 27 КК України, а саме підбурювання потерпілого ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі, відбулося в повному обсязі, з обвинувального акту, матеріалів провадження та пояснень обвинуваченого та потерпілого вбачається, що ОСОБА_8 відповідними завіряннями на вмовляннями у необхідності таких дій для отримання бажаного результаті схилив ОСОБА_10 до їх вчинення. І незазначення конкретного визначення таких дій в самому обвинувальному акті не є на думку апеляційного суду тим порушенням кримінального процесуального закону, яке потягло істотні порушення прав обвинуваченого та перешкодило суду прийняти законне рішення в цій частині. Тим більш, що обвинувачений заявляв про зрозумілість пред`явленого йому обвинувачення, та не вказував на будь-які перешкоди з огляду на наведені обставини в здійсненні захисту від такого обвинувачення. Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що відповідні апеляційні доводи стороною захисту не заявлялися, і на вказані обставини було звернуто увагу лише Верховним Судом при касаційному перегляді кримінального провадження 18.01.2021.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, суд припустився помилки щодо визначення правового статусу такої службової особи.

Так, відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст.ст.368, 368-2, 369 та 382 КК України є особи, зазначені у п.1 примітки до ст.364 КК України, посади яких згідно із ст.6 Закону України «Про державну службу», належать до категорії «Б».

До категорії посад, наведених у п.«Б» ст.6 Закону України «Про державну службу» належать посади керівників та заступників керівників державних органів, державної служби у державних органах та структурних підрозділів державних органів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) ОСОБА_10 повідомив слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області, що ОСОБА_28 для зняття з обліку транспортного засобу наполягав на передачі неправомірної вигоди у виді грошової суми у розмірі 12450 грн. начальнику територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, при цьому не називаючи, якій саме службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Під час судового розгляду потерпілий підтвердив ту обставину, що обвинувачений не назвав імені службової особи, яка займає відповідальне становище, кому має бути передана неправомірна вигода. З інших матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 не повідомляв ОСОБА_10 прізвище службової особи, якій необхідно надати неправомірну вигоду.

З показів свідка ОСОБА_14 , який за версією сторони обвинувачення працював на той час на посаді в.о. начальника ТСЦ 0543, вбачається, що ОСОБА_8 знає давно і стосунки з ним не підтримує, а ОСОБА_10 бачить вперше. З проханням про незаконне зняття з обліку автомобіля ОСОБА_8 ніколи до нього не звертався, винагороди не обіцяв. В той день він бачив ОСОБА_8 , який зайшов до нього в кабінет, щось запитав і пішов, а після цього було проведено обшук в його кабінеті, мотивований тим, що ОСОБА_14 нібито вимагає хабара.

Крім того відповідно до протоколів про результати аудіо - відеоконтролю за особою від 12.08.2016, 18.08.2016р. з розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , ОСОБА_8 не зазначає службову особу, яка займає відповідальне становище, кому має бути передана неправомірна вигода.

З відповіді в.о. директора Регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області ОСОБА_32 вбачається, що відповідно наказу Регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області від 15.02.2016 № 11 «Про тимчасове покладання посадових обов`язків на окремих працівників Регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області» з 17.02.2016 року по 26.07.2016 року на діловода сектору режимно-секретного та документального забезпечення Регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області ОСОБА_14 було тимчасово покладено виконання посадових обов`язків начальника територіального сервісного центру № 0543 (на правах відділу, м. Могилів-Подільський) Регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області. З 01.08.2016 року по 02.11.2016 року ОСОБА_14 перебував на посаді оператора комп`ютерного набору територіального сервісного центру № 0543 (на правах відділу, м. Могилів-Подільський) Регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області (наказ РСЦ МВС у Вінницькій області від 01.08.2016 № 42 о/с) та виконував обов`язки начальника територіального сервісного центру № 0543 (на правах відділу, м. Могилів-Подільський) Регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області.

Однак матеріали провадження не містять підтверджуючих документів (наказів, розпоряджень тощо), що ОСОБА_14 на час вчинення злочину виконував обов`язки начальника територіального сервісного центру № 0543 та був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Таким чином, в ході судового розгляду не доведено, що ОСОБА_8 спонукав ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди ОСОБА_14 , як службовій особі, яка займає відповідальне становище.

При цьому органом досудового розслідування та стороною обвинувачення, інкримінуючи ОСОБА_8 підбурення потерпілого на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, в обвинувальному акті та в подальшому в ході його судового розгляду зазначається такою особою саме ОСОБА_14 , доведеність законних підстав зайняття яким такої посади чи тимчасове виконання ним обов`язків такої посадової особи з боку сторони обвинувачення викликає обгрунтовані сумніви з огляду на ведені вище обставини. На вказані обставини звертає увагу і Верховний Суд в своїй постанові від 18.01.2021 року, висновки якої є обов`язковими для усіх учасників кримінального провадження та відповідних суді нижчої ланки.

Отже, на думку апеляційного суду дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1ст.369 КК України як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вирок суду в цій частині підлягає зміні, в тому числі і в частині викладу обставин обвинувачення, встановлених в ході судового розгляду кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого.

Колегія суддів вважає доведеним незаконні дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 та за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1ст.369 КК України за наступних обставин.

Приблизно в червні 2016 року ОСОБА_10 придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», модель Т 13110, синього кольору, номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 , без складання будь-яких документів, які посвідчували б купівлю-продаж вказаного транспортного засобу. В подальшому ОСОБА_10 вирішив зняти з обліку даний транспортний засіб, однак відповідно до п.40 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1388 від 07.09.1998, зняття з обліку транспортних засобів проводиться після їх огляду в сервісному центрі МВС на підставі заяви власника, документа, що посвідчує особу, виконавчого напису нотаріуса, постанови державного виконавця або рішення суду.

Оскільки ОСОБА_10 місце перебування власника транспортного засобу ОСОБА_13 не було відомо, інша невстановлена досудовим розслідуванням особа порадила йому звернутися до ОСОБА_8 , який міг допомогти із вирішенням даного питання, та надала номер його мобільного телефону: НОМЕР_2 . В подальшому ОСОБА_10 зателефонував за вказаним номером і першочергово домовився про допомогу та зустріч з ОСОБА_8

11.08.2016 приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_8 під час зустрічі із ОСОБА_10 , перебуваючи в с.Морозівка, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, підбурив останнього до надання неправомірної вигоди у виді грошової суми у розмірі 12450 грн. службовій особі територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій област та сформував у ОСОБА_10 хибне уявлення про те, що лише за таких умов відповідна службова особа зможе зняти з обліку транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_3 , без участі власника ОСОБА_13 . Таким чином ОСОБА_8 викликав у ОСОБА_10 рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області . При цьому ОСОБА_8 не мав наміру передавати вказані кошти службовій особі територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області , а діяв з метою привласнення майна потерпілого для власного збагачення.

В подальшому, під час розмови із ОСОБА_10 ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі, зобов`язав ОСОБА_10 , нібито на виконання досягнутих домовленостей, передати йому частину грошових коштів у розмірі 2450 грн., що останній і зробив.

17.08.2016 приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області , розташованого у Вінницькій області, м. Могилів-Подільському по вул. Горького 4 , діючи з метою особистого збагачення, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_10 на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 10000 несправжніх (імітаційних) грн. нібито для передання цих грошових коштів за зняття з обліку транспортного засобу марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_3 , без участі власника ОСОБА_13 службовій особі територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області , які мав намір привласнити.

Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння шляхом обману грошовими коштами у загальній сумі 12450 грн. не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вчинив закінчений замах на непридатний об`єкт.

Враховуючи наведену перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України на ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок і в частині призначення покарання обвинуваченому, та призначити йому за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 даного Кодексу покарання із врахуванням усіх обставин справи, положень ст.ст. 50, 65 КК України, особи обвинуваченого у виді обмеження волі відповідно до санкції ч.1 ст. 369 КК України.

Таким чином вимоги апеляційної скарги захисника знайшли своє часткове підтвердження, вирок суду підлягає відповідній зміні в тому числі і щодо призначеного покарання.

При цьому апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ст. ст. 369, 70 КК України більш суворого покарання з огляду на наведене вище підлягають задоволенню.

Разом з тим апеляційний суд вважає таким, що підлягає частковому задоволенню усне клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримане захисником ОСОБА_9 , про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчиненні кримінальні правопорушення на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно приписів вказаної статті особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання чинності вироком суду законної сили минули встановлені законом строки, обчислення яких призупиняється в разі ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства та суду та переривається у випадку вчинення зазначеною особою нового злочину.

Сплив визначеного ч.1 ст.49 КК України строку давності відповідно до ч.5 ст.74 КК України може бути підставою звільнення не від відповідальності, а від покарання засудженого.

В свою чергу відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Так відповідно до положень ст.ст. 12, 49 КК України строки давності за ч.1 ст. 190 та ч.1 ст. 369 КК України дійсно спливли, оскільки вказані кримінальні правопорушення вчинено ОСОБА_8 в серпні 2016 року, а вирок суду першої інстанції від 13.02.2018 до цього часу не набрав законної сили, ОСОБА_8 не ухилявся від досудового розслідування та суду, та даних про вчинення ним за весь цей період нових кримінальних правопорушень апеляційний суд не має.

Разом з тим ОСОБА_8 не може бути звільнений саме від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, встановлених апеляційним судом, а підлягає звільненню від призначеного покарання відповідно до положень ст.ст. 49, 74 КК України, вирок в цій частині також підлягає зміні, оскільки апеляційним судом було перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.3 на ч.1 ст. 369 КК України, і одночасна зміна вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого та скасування вироку в цій частині у зв`язку зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності за новою кваліфікацією із закриттям кримінального провадження не відповідає положенням КПК України.

У зв`язку із звільненням ОСОБА_8 від покарання у зв`язку зі спливом строків давності підлягає виключенню із вироку вказівка про застосування ч.1 ст.70 КК України.

В решті вирок є законним та обгрунтованим, та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2018р. щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України змінити.

На підставі ст.ст.49, 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців, у зв`язку зі спливом строків давності.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України на ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.ст.49, 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки 6 місяців, у зв`язку зі спливом строків давності.

Виключити з вироку вказівку про застосування ч.1 ст.70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: