Провадження № 11-кп/824/3795/2022 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

07 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0007075 від 15.07.2019 за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 30.03.2018 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., засуджено,

за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30.03.2018, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно;

вирішено питання про процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_11 , 14 липня 2019 року, приблизно о 18 годині 55 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за адресою: м. Київ, вул. Волгоградська, на ділянці між будинками №10 та АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин спричинив потерпілому ОСОБА_7 дерев`яною палицею тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указала на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Так, апелянт указала, що ОСОБА_11 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив, та знову через нетривалий проміжок часу, вчинив новий умисний злочин, що на її думку, свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення. Поряд з цим, апелянт звернула увагу на те, що ОСОБА_11 переховувався від суду, у зв`язку із чим, був оголошений у розшук. Крім того, прокурором зважено і про задовільну характеристику за місцем проживання обвинуваченого та наявність у останнього обтяжуючої обставини покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Також, прокурор указала про те, що місцевим судом не було в повній мірі враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким злочин проти життя та здоров`я особи. За наведених обставин просила скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 30.03.2018 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку: прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги; потерпілого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого та його захисника, які також заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що про призначення судових засідань у Солом`янському районному суді м. Києва потерпілий ОСОБА_7 не був повідомлений належним чином, оскільки частина судових повісток про виклик до суду потерпілого не містять даних про їх направлення, а частина повернута до суду за закінченням терміну зберігання, та відсутністю адресата за вказаною адресою.

Також про неналежне повідомлення потерпілого місцевим судом про дату та час проведення судових засідань свідчить і те, що він жодного разу не був у них присутнім. Вказана обставина також підтверджена потерпілим і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, порушуючи принцип змагальності сторін, не забезпечив реалізацію потерпілим його прав і законних інтересів та здійснив судове провадження за його відсутності, належним чином не повідомивши його, а також за відсутності заяв від потерпілого щодо можливості розгляду справи без його участі, що відповідно до п.5 ч.1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, на підставі п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, у тому числі і щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу обвинуваченого, звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України.

З урахуванням викладеного вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року щодо ОСОБА_13 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_14