Справа № 444/1540/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/206/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 25 січня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробовуванням на строк 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Скасовано арешт майна та вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, у жовтні 2021 року (точної години та дати досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи на автовокзалі по вул. Залізничній, 30, в м. Івано-Франківськ, Івано-Франківської області, розуміючи, що довідки про проходження лабораторного дослідження (обстеження) на наявність в особи захворювання COVID-19 видаються ліцензованими установами (лабораторіями), які повинні мати ліцензію з медичної практики, керуючись корисливими мотивами, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вступила у попередню змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою чоловічої статі, з метою виготовлення завідомо для нього підробленого міжнародного свідоцтва про вакцинацію.

При цьому, ОСОБА_7 , розуміючи, що вказане міжнародне свідоцтво про вакцинацію буде підроблене, вчинив пособництво в цьому, а саме в жовтні місяці 2021 року (точної години та дати досудовим розслідуванням не встановлено), особисто надав невідомому чоловікові свої дані особистого документа - паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 виданого 25.05.2018 територіальним органом Державної міграційної служби та адресу проживання, для внесення відомостей у міжнародне свідоцтво про вакцинацію, яке надає право перетнути державний кордон України без перебування на самоізоляції.

У подальшому, невстановлена досудовим розслідуванням особа чоловічої статі, використовуючи реквізитні дані КНП «Івано-Франківська обласна клінічна інфекційна лікарня» Івано-Франківської обласної ради, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, умисно виготовила підроблений офіційний документ - міжнародне свідоцтво про вакцинацію, вказавши в ньому завідомо недостовірні відомості про проведену вакцинацію ОСОБА_7 03.09.2021 та 24.09.2021.

Крім цього, 12 лютого 2022 року о 05 годині 52 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на пункті пропуску через державний кордон України автомобільного сполучення «Рава-Руська-Гребене», рухаючись на в`їзд в Україну з Республіки Польща, під час перевірки документів, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що свідоцтво видане на його ім`я про вакцинацію коронавірусної хвороби COVID-19 вакциною «Pfizer», видане КНП «Івано-Франківська обласна клінічна інфекційна лікарня» Івано-Франківської обласної ради, є підробленим, з метою ухилення від відбування самоізоляції на території України, використав даний підроблений офіційний документ, шляхом пред`явлення його на законну вимогу інспектора прикордонного контролю 1 категорії державної прикордонної служби України відділення « Рава-Руська » ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Жовківського районного суду м. Львова від 25 січня 2023 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання. Зокрема, згідно з вимогами ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку. ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , йому виповнився 61 рік, а, отже, він досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», що не враховано судом при призначенні покарання.

При цьому, як зазначає апелянт, кримінальний закон не пов`язує призначення цього виду покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, а з досягненням особою пенсійного віку. Відповідно до ст. 26 зазначеного вище Закону особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності певних умов. Тобто вік, з якого можливе призначення пенсії за віком, настає після досягнення особою 60 років.

Наведене залишилось поза увагою місцевого суду, який призначив ОСОБА_10 покарання за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі, яке не може бути щодо нього застосоване, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційних вимог та просив призначити йому покарання у виді штрафу. Зазначив, що має проблеми зі здоров`ям, а тому йому буде складно з`являтися до органу пробації для здійснення реєстрації.

Заслухавши доповідача, позицію учасників процесу, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як слідує з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінальних правопорушень під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінальних правопорушень ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, а саме як пособництво у підробленні офіційного документа, який звільняє від обов`язків, вчинене за попередньою змовою групою осіб; використання завідомо підробленого документа.

Водночас, слушними є викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Санкцією ч. 3 ст. 358 КК України встановлено відповідальність у виді обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Водночас, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.

При цьому ч. 3 ст. 61 КК України визначено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Згідно зі ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.

Як вбачається з резолютивної частини оскарженого вироку, ОСОБА_7 призначено покарання: за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік; на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць, застосовано щодо нього ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

При цьому обвинувачений народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто станом на момент розгляду справи в суді йому виповнився 61 рік, що дає підстави вважати ОСОБА_7 особою, яка досягла пенсійного віку у розумінні ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».

Наведене унеможливлює призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, хоч вказаний вид покарання і передбачений санкціями ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України.

Всупереч наведеному, зазначених вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку місцевим судом дотримано не було, а відтак призначене ОСОБА_7 покарання не ґрунтується на вимогах закону.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358 КК України слід призначити з урахуванням ст. 69 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в ході судового розгляду, так і під час апеляційного перегляду в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальних правопорушеннях, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчинених ним діянь, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

На виконання зазначених вимог закону колегією суддів встановлено, що після виявлення у нього підробленого свідоцтва про вакцинацію, ОСОБА_7 добровільно видав таке, повідомив про обставини його отримання, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень; злочинними діями ОСОБА_7 матеріальної шкоди не заподіяно.

З огляду на викладене, апеляційний суд до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки відносить повне визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. При цьому обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Оцінюючи відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що такий раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою пенсійного віку, має проблеми зі здоров`ям, позитивно характеризується за місцем проживання.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, характер та обставини їх вчинення, рівень суспільної небезпеки, те, що такі не призвели до настання реальних негативних наслідків, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки - повне визнання своєї винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає, що виправлення ОСОБА_7 та попередження ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, через що йому необхідно призначити покарання: за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних розмірів доходів громадян, за ч. 4 ст. 358 КК України, у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних розмірів доходів громадян, застосувавши, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим,оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити, що має наслідком часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 25 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4