КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 1-61/12 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/876/2022
Категорія: ст. 537, 539 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

засудженого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2021 року в інтересах засудженого

ОСОБА_10 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Гурджаани Республіка Грузія, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2021 року захиснику ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , відмовлено в задоволенні клопотань про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визнання таким, що відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 січня 2012 року.

Відмовляючи у визнанні засудженого ОСОБА_10 таким, що відбув покарання, суд таке рішення мотивував тим, що засуджений був направлений для відбуття покарання за вироком суду до Торезької виправної колонії, але розпорядженням Кабінету Міністрів України №1085 від 07 листопада 2014 року «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» м. Торез Донецької області віднесено до переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження. Отже дані, які містяться у довідці про звільнення ОСОБА_10 , виданої начальником Торезької виправної колонії за №30100, не можуть бути прийняті судом як такі, що встановлюють факт перебування ОСОБА_11 у цій колонії та його звільнення з неї, оскільки ця довідка була видана органом, діяльність якого відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» є незаконною, а будь-які його акти є недійсними і не створюють жодних правових наслідків, водночас інших документів, які б доводили, що засуджений ОСОБА_10 відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва у Торезькій виправній колонії, та з яких підстав і коли був звільнений з місць позбавлення волі, матеріали справи не містять, та стороною захисту суду не надані.

Обґрунтовуючи відмову в задоволенні клопотання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, суд виходив з того, що положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 можуть бути застосовані до осіб, які фактично відбувають покарання і застосування таких норм поліпшує їх становище, проте на час звернення до суду із зазначеним клопотанням ОСОБА_10 не відбуває покарання у виді позбавлення волі, тому підстав для застосування до нього вищевказаних норм не має.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2021 року та ухвалити нову ухвалу, якою визнати ОСОБА_10 таким, що відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 січня 2012 року повністю станом на 10 серпня 2015 року; зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення, тобто період часу з 19.03.2009 по 17.01.2021 (2 роки 9 місяців 29 днів) у строк покарання за вироком суду від 17.01.2012 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; звільнити ОСОБА_10 від подальшого відбування покарання, як такого, що відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 січня 2012 року станом на 10.08.2015.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник зазначає, що незаперечним є факт порушення права засудженого на отримання документа про відбуття покарання у зв`язку з тим, що він відбував покарання на непідконтрольній уряду України території, водночас мотиви суду за результатами розгляду клопотань захисту про відмову у їх задоволенні, суперечать вимогам ст.ст. 5, 88, 89 КК України, ст.ст. 21 КПК України, ст. 13 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, практиці Верховного Суду (постанова від 22.10.2018 у справі №235/2357/17) про те, що документи, видані окупаційною владою, повинні визнаватися, якщо їх невизнання веде за собою серйозні порушення або обмеження прав громадян, при цьому, у виняткових випадках, визнання актів окупаційної влади в обмеженому контексті захисту прав мешканців окупованих територій ніяким чином не легітимізує таку владу, а також правовому висновку Верховного Суду у постанові від 29.08.2018, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 (зворотна дія закону №838-VІІІ від 26.11.2015 як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Захисник звертає увагу на те, що з урахуванням законодавства України та вимог Інструкції «Про взаємодію працівників прокуратури Донецької області ГУМВС України в Донецькій області, УСБ України в Донецькій області, ГУ ДМС України в Донецькій області, ІНФОРМАЦІЯ_2 про організацію реєстрації, обліку та документування осіб, звільнених з установ виконання покарань, розташованих на територіях Донецької та Луганської областей, які тимчасово непідконтрольні українській владі», затвердженої спільним наказом №53окв/15369/310/185/20/62 від 14 липня 2015 року, суд повинен був або направити засудженого для відбуття невідбутої частини покарання, або визнати його таким, що відбув покарання, проте жодного із таких рішень не прийняв, отже ОСОБА_12 на все життя залишається особою, яка не відбула покарання, оскільки відбуття такого покарання відбувалося на території непідконтрольній Україні з квітня 2014 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_10 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення прокурора на апеляційне прохання, перевіривши матеріали провадження та додатково надані стороною захисту документи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012 ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, згідно з правилами ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Строк відбування покарання за цим вироком вирішено обраховувати з 19.03.2009, тобто у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення ОСОБА_10 з 19.03.2009 по 17.01.2012 включно.

Відповідно до розпорядження суду, яке направлено до Київського СІЗО, указаний вирок набрав законної сили 09.02.2012 та підлягав виконанню, проте в матеріалах справи відсутні відомості до якої саме виправної установи був направлений засуджений ОСОБА_10 для відбування покарання.

Захисник ОСОБА_9 звернувся до суду першої інстанції в інтересах засудженого ОСОБА_10 з клопотаннями про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_10 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 та визнання його таким, що відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012, долучивши до них, окрім іншого, «постановление Харцызского межрайонного суда Донецкой народной республики от 10 августа 2015 року об условно-досрочном освобождении ОСОБА_10 на 1 год 7 месяцев 9 дней от наказания по приговору Голосеевского районного суда г. Киева от 17.01.2012, справку от 18.08.2015 №30100 об освобождении из Торесской исправительной колонии на основании судебного решения».

Розглянувши клопотання захисника за правилами ст.ст. 537, 539 КПК України, суд у їх задоволенні відмовив, обґрунтувавши своє рішення тим, що вимоги про законність підстав звільнення та визнання ОСОБА_10 таким, що відбув покарання, ґрунтуються лише на документах, що видані органами та установами, зокрема Торезькою виправною колонією та Харцизьким міжрайонним судом Донецької народної республіки, законність створення та діяльність яких Україною не визнається; враховуючи, що на час звернення до суду з клопотанням ОСОБА_10 не є таким, що відбуває покарання у виді позбавлення волі, відсутні підстави для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015.

З такими висновками суду колегія суддів погоджується лише частково з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено в ч. 5 ст.72 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції до 24.12.2015 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», відповідно до якого засудженим до позбавлення волі у строк покарання у межах того самого кримінального провадження зараховується строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012 ОСОБА_10 , який був затриманий у цій справі 19.03.2009, у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.03.2009 по 17.01.2012. При цьому, виходячи з пояснень засудженого ОСОБА_10 , які він обґрунтував даними довідки виправної колонії про звільнення, умовно-дострокове звільнення від подальшого відбування покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012 відбулося 18.08.2015, тобто до набрання чинності Законом України від 26.11.2015 №838-VІІІ, а тому відсутні підстави для зарахування ОСОБА_10 попереднього ув`язнення у вказаному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, висновки суду першої інстанції у цій частині є законними та обґрунтованими.

Що стосується вимог захисника про визнання ОСОБА_10 таким, що повністю відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012, то колегія суддів враховує наступне.

Як вже зазначалося, в матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_10 відсутні офіційні відомості про те, в якій саме виправній установі він відбував покарання у виді позбавлення волі за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012, а на підтвердження таких обставин стороною захисту надані «постановление Харцызского межрайонного суда Донецкой народной республики от 10 августа 2015 року об условно-досрочном освобождении ОСОБА_10 на 1 год 7 месяцев 9 дней от наказания по приговору Голосеевского районного суда г. Киева от 17.01.2012, справку от 18.08.2015 №30100 об освобождении из Торесской исправительной колонии на основании судебного решения».

Під час апеляційного розгляду сторона захисту надала для огляду оригінал довідки від 18.08.2015 та копію постанови від 10.08.2015.

Крім того, стороною захисту надана така інформація.

Відповідно до відповідей на адвокатські запити №3/1-8331/Рд від 08.02.2021 та №4/4-8331/Рд від 26.04.2021 Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України, ОСОБА_10 засуджений 17.01.2012 Голосіївським районним судом м. Києва до 8 років позбавлення волі 16.02.2012 направлений для подальшого відбування покарання до Торезької виправної колонії Донецької області (№28).

Згідно з розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 №1085-р (зі змінами) населені пункти Донецької області, зокрема м. Торез, де розташована Торезька виправна колонія включено до переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

Державна пенітенціарна служба України, правонаступником якої визначено Міністерство юстиції України, як і Департамент з питань виконання кримінальних покарань, не мали та не мають централізованої бази обліку ув`язнених та засуджених. Тому не представляється можливим надати будь-яку інформацію відносно відбування покарання засудженим ОСОБА_10 на територіях непідконтрольних українській владі та звільнення з установи виконання покарань на зазначених територіях, а також щодо можливого вчинення засудженим ОСОБА_10 втечі з місця позбавлення волі. (а.с.102, 104).

За інформацією Департаменту інформаційно-аналітичної роботи Національної поліції України №205аз/27/04/3-2021 від 25.05.2021 за персонально-довідковим обліком ЄІС МВС ОСОБА_10 є особою, яку 16.09.2010 Голосіївським районним судом м. Києва засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, до 8 років позбавлення волі. 12.03.2011 засуджений прибув до Торезької виправної колонії Донецької області (№28) для відбування покарання. 17.01.2012 Голосіївським районним судом м. Києва ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання - 8 років позбавлення волі. Відомості про звільнення з місць позбавлення волі до МВС та Національної поліції не надходили. ОСОБА_10 у державному розшуку не перебував та, станом на 25.05.2021, не перебуває (а.с. 105).

Аналогічна за змістом інформація на адвокатський запит надана 21.05.2021 і Департаментом інформатизації МВС України (а.с.106).

Такі відомості є достатніми для висновку про те, що з 16.02.2012 ОСОБА_10 відбував покарання у Торезькій виправній колонії Донецької області, яка з листопада 2014 року перебуває на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

Відповідно до Рішення РНБО України від 04.11.2014, яке введено в дію Указом Президента №875/2014 від 14.11.2014, будь які органи, їх посадові особи, утворені та призначені за результатами так званих виборів від 02.11.2014, які проводилися в окремих районах Донецької та Луганської областей, є такими, що утворені, обрані, сформовані, призначені і діють усупереч Конституції та законам України.

Згідно з положеннями Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 №1207-VII(в редакції на час звернення з клопотанням до суду), будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Будь-який акт (рішення, документ), виданий цими органами та/ або особами, є недійсним і не створює правових наслідків.

Таким чином, довідка про звільнення ОСОБА_10 з Торезькою виправної колонії сама по собі не створює правових наслідків для підтвердження факту відбуття ним покарання, але з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), на переконання колегії суддів, повинна враховуватися під час розгляду порушених у цьому провадженні стороною захисту питань.

Стосовно окупованих територій у практиці Міжнародного суду ООН сформульовані так звані «намібійські винятки»: документи, видані окупаційною владою, повинні визнаватися, якщо їх невизнання веде за собою серйозні порушення або обмеження прав громадян. Так, у Консультативному висновку Міжнародного суду ООН від 21 червня 1971 року «Юридичні наслідки для держав щодо триваючої присутності Південної Африки у Намібії» зазначено, що держави - члени ООН зобов`язані визнавати незаконність і недійсність триваючої присутності Південної Африки в Намібії, але «у той час як офіційні дії, вчинені урядом Південної Африки від імені або щодо Намібії після припинення дії мандата є незаконними і недійсними, ця недійсність не може бути застосовна до таких дій як, наприклад, реєстрація народжень, смертей і шлюбів».

ЄСПЛ послідовно розвиває цей принцип у своїй практиці. Так, якщо у справі «Лоізіду проти Туреччини» (Loizidou v. Turkey, 18.12.1996, §45) ЄСПЛ обмежився коротким посиланням на відповідний пункт названого висновку Міжнародного суду, то у справах «Кіпр проти Туреччини» (Cyprus v. Turkey, 10.05.2001) та «Мозер проти Республіки Молдови та Росії» (Mozer v. the Republic of Moldova and Russia, 23.02.2016) він приділив значну увагу аналізу цього висновку та подальшої міжнародної практики. При цьому ЄСПЛ констатував, що «Консультативний висновок Міжнародного Суду, що розуміється в сукупності з виступами і поясненнями деяких членів суду, чітко показує, що в ситуаціях, подібних до тих, що наводяться в цій справі, зобов`язання ігнорувати, не брати до уваги дії існуючих de facto органів та інститутів [окупаційної влади] далеко від абсолютного. Для людей, що проживають на цій території, життя триває. І це життя потрібно зробити більш стерпним і захищеним фактичною владою, включаючи їх суди; і виключно в інтересах жителів цієї території дії згаданої влади, які мають відношення до сказаного вище, не можуть просто ігноруватися третіми країнами або міжнародними організаціями, особливо судами, в тому числі й цим [ЄСПЛ]. Вирішити інакше означало б зовсім позбавляти людей, що проживають на цій території, всіх їх прав щоразу, коли вони обговорюються в міжнародному контексті, що означало б позбавлення їх навіть мінімального рівня прав, які їм належать» (Cyprus v. Turkey, 10.05.2001, §96). При цьому, за логікою цього рішення, визнання актів окупаційної влади в обмеженому контексті захисту прав мешканців окупованих територій ніяким чином не легітимізує таку владу (Cyprus v. Turkey, 10.05.2001, §92). Спираючись на сформульований у цій справі підхід, ЄСПЛ у справі «Мозер проти Республіки Молдови та Росії» наголосив, що «першочерговим завданням для прав, передбачених Конвенцією, завжди має бути їх ефективна захищеність на території всіх Договірних Сторін, навіть якщо частина цієї території знаходиться під ефективним контролем іншої Договірної Сторони [тобто є окупованою]» (Mozer v. the Republic of Moldova and Russia, 23.02.2016, §142).

Отже колегія суддів вважає за можливе застосувати названі загальні принципи («Намібійські винятки»), сформульовані в рішеннях Міжнародного суду ООН та ЄСПЛ, в контексті оцінки документів про звільнення ОСОБА_10 з місця позбавлення волі, оскільки особа, яка відбувала покарання у виправній установі на тимчасово непідконтрольній Україні території, не повинна перебувати у стані невизначеності, водночас факт відбуття покарання тягне за собою інші правові наслідки, зокрема погашення судимості.

Крім того, колегія суддів враховує, що державні органи рекомендують засудженим вирішувати такі питання в судовому порядку. Зокрема, в Інструкції Про взаємодію працівників прокуратури Донецької області, ГУМВС України в Донецькій області, УСБ України в Донецькій області, УДПтС України в Донецькій області, ГУ ДМС України в Донецькій області, ІНФОРМАЦІЯ_2 при організації реєстрації, обліку та документування осіб, звільнених з установ виконання покарань, розташованих на територіях Донецької та Луганської областей, які тимчасово непідконтрольні українській владі, затвердженої Головним управлінням МВС України в Донецькій області у взаємодії з Управлінням Служби Безпеки України в Донецькій області та ІНФОРМАЦІЯ_3 спільним наказом №53окв/1539/310/185/20/62 від 14.07.2015, передбачена рекомендація щодо звернення засуджених, які відбували покарання в пенітенціарних закладах на території непідконтрольній українській владі до суду із заявою (за формою, затвердженою Додатком 1 до Інструкції) про визнання законності підстав звільнення в порядку ст.ст. 537, 537 КПК України.

У цьому провадженні колегією суддів достовірно встановлено і підтверджується належними доказами, що ОСОБА_10 розпочав відбувати покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з 19.03.2009, був направлений після набрання вироком законної сили, а саме 16.02.2012 для подальшого відбування покарання до Торезької виправної колонії Донецької області (№28). Станом на 18.03.2015 він відбув 6 років призначеного судом покарання, отже відповідно до вимог ст. 81 КК України мав формальне право на умовно-дострокове звільнення від відбування подальшого покарання.

З урахуванням практики ЄСПЛ та за відсутності відомостей в інформаційних системах України про те, що ОСОБА_10 вчинив нове кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання і перебуває у державному розшуку, колегія суддів вважає за можливе взяти до уваги інформацію в довідці від 18.08.2015 №30100 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_10 з місця позбавлення волі на невідбутий строк покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012 - 1 рік 7 місяців 9 днів та визнати засудженого таким, що повністю відбув покарання за цим вироком станом на 18.03.2017, тобто після закінчення строку, який дорівнює невідбутій частині покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 січня 2012 року.

Таким чином апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2021 року в частині відмови захиснику в задоволенні клопотання про визнання ОСОБА_10 таким, що відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 січня 2012 року скасувати.

Клопотання захисника ОСОБА_9 задовольнити частково та визнати ОСОБА_10 таким, що станом на 18 березня 2017 року повністю відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 січня 2012 року.

У решті ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4