Справа №753/53/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2459/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком 3 (три) роки, поклавши на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_9 визначивши незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, 11.11.2019 за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із абонентом « ОСОБА_10 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, щодо незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс та психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з метою подальшого збуту.

Після чого, ОСОБА_7 12.11.2019 близько 02:00 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Гмирі, 13, за будинком, біля металевої огорожі підібрав згорток, у якому знаходились 44 (сорок чотири) фасованих згортки, обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині яких полімерні пакети із речовинами рослинного походження зеленого кольору, що являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 40,02 г та 1 (один) фасований згорток, обмотаний клейкою стрічкою червоного кольору, всередині якого полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,163 г, тим самим придбав та розпочавши зберігати при собі з метою подальшого збуту, пішов з місця.

В подальшому, 12.11.2019 в період часу приблизно з 10:45 год. по 14:45 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території Дарницького району за адресою: м. Київ, поблизу озера «Жандарка», між вул. Урлівська та вул. Здолбунівська, з метою подальшого зберігання наркотичного засобу для подальшого збуту, здійснив 32 схованки (закладки) з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною масою 30,2 г. Здійснюючи «закладки» з зазначеними речовинами, ОСОБА_7 фотографував місце знаходження відповідних схованок з їх детальними координатами: (50.41337, 30.62245), (50.41339, 30.62247), (50.41345, 30.62204), (50.41338, 30.62184), (50.41327, 30.62228), (50.41334, 30.62226), (50.41328, 30.62259), (50.41331, 30.62231), (50.41348, 30.62269), (50.41316, 30.62302), (50.41150, 30.62060), (50.41145, 30.62053), (50.41139, 30.62071), (50.41138, 30.62105), (50.41138, 30.62105), (50.41149, 30.62122), (50.41163, 30.62122), (50.41159, 30.62113), (50.41156, 30.62111), (50.41140, 30.62108), (50.41121, 30.62112), (50.41104, 30.62114), (50.41102, 30.62129), (50.41093, 30.62152), (50.41105, 30.62278), (50.41094, 30.62246), (50.41023, 30.62196), (50.41062, 30.62192), (50.41045, 30.62201), (50.41093, 30.61979), (50.41129, 30.61951), (50.41120, 30.61948), для подальшого координування наркозалежних споживачів про місце перебування наркотичних засобів.

12.11.2019 о 14:50 год., за адресою: м. Київ, вул. Урлівська 38-а працівниками поліції було затримано ОСОБА_7 , у якого в подальшому, під час особистого обшуку, у кишені куртки було виявлено та вилучено 1 (один) згорток, обмотаний клейкою стрічкою червоного кольору, всередині якого полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,163 г та 12 (дванадцять) згортків, обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині яких полімерні пакети із речовиною рослинного походження зеленого кольору, що являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масами 0,82 г, 0,81 г, 0,77 г, 0,74 г, 0,85 г, 0,80 г, 0,84 г, 0,81 г, 0,75 г, 0,83 г, 0,90 г, 0,90 г, загальною масою 9,82 г, які ОСОБА_7 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, придбав та зберігав, з метою подальшого збуту.

Надалі, в період часу з 21:11 год 12.11.2019 по 00:42 год. 13.11.2019, в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Київ поблизу озера «Жандарка», що між вул. Урлівська та вул. Здолбунівська, було виявлено та вилучено 32 (тридцять два) фасованих згортки обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині кожного з яких наявний полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, що являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масами 0,84 г, 1,05 г, 0,87 г, 0,88 г, 1г, 0,89 г, 0,83 г, 0,85 г, 1 г, 0,84 г, 0,95 г, 0,92 г, 0,97 г, 0,99 г, 1 г, 0,95 г, 0,99 г, 0,87 г, 0,89 г, 0,83 г, 0,93 г, 1 г, 0,95 г, 0,99 г, 1,06 г, 1,09 г, 0,88 г, 0,96 г, 1,07 г, 0,84 г, 0,97 г, 1,05 г, загальною масою 30,2, який ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав та зберігав, з метою збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України врахував наявність декількох пом`якшуючих обставин, проте не надав належної оцінки суспільній небезпеці вчинених кримінальних правопорушень.

Крім того, на думку прокурора суд безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.

За змістом положень ст. 50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно із ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, те, що вчинені ним дії не призвели до настання фактичного результату у виді збуту наркотичних засобів та не потягли негативних наслідків у вигляді шкоди здоров`ю людей від вживання наркотичних засобів, дані про особу винного, його молодий вік, позитивну характеристику за місцем проживання, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 2015 року народження, усвідомлює протиправність своєї поведінки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, критичне ставлення до вчиненого злочину та відсутність обставин, які його обтяжують.

На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті без конфіскації майна.

При цьому, з урахуванням обставин даного кримінального провадження, тяжкості кримінальних правопорушень, особливості і обставин їх вчинення, даних про особу обвинуваченого, його молодий вік, позитивну процесуальну поведінку обвинуваченого, який в ході судового розгляду належним чином виконував свої обов`язки щодо явки до суду, будь-яких порушень порядку в судовому засіданні не допускав, має постійне місце проживання, працює, має на утриманні малолітнього сина, його негативне ставлення до своїх дій, щирого прагнення довести свою гідність та користь суспільству і бажання виправитися, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку.

Разом з тим, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України

Відповідно до частини 1 статті 75 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, ст. 75 КК України застосовується до особи лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.

Проте, на думку колегії суддів, мотиви прийнятого судом рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, не можна визнати обґрунтованими і правильними, оскільки призначене обвинуваченому покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнане необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного судом першої інстанції покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку згідно вимог п. 3 ч.1 ст. 407 та п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень які, у відповідності до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, обставини їх вчинення, а саме, вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин з метою власного збагачення, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 2015 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, критичне ставлення до вчиненого злочину та відсутність обставин, які його обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 , за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, а також домірне скоєному.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 417, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затриманняв порядку виконання цього вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: