ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/5055/19 Номер провадження 11-кп/814/131/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 березня 2019 року за №0000547, 03 червня 2020 року за №0000897, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 23 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимому, останній раз

27 листопада 2014 року Апеляційним судом Полтавської області за ч.3 ст.296, ч.1 ст.71 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки позбавленні волі, строк якого ухвалено обчислювати з 23 вересня 2021 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 серпня 2020 року до 22 вересня 2021 року.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

23 березня 2019 року приблизно о 14 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік приміщення Центрального ринку по вул. Першотравневій, 43 у м. Кременчук Полтавської обл., діючи повторно, відкрито викрав належні ОСОБА_10 мобільний телефон «Samsung Galaxy S7» чорного кольору (ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 ), вартістю 5 977 гривень 60 копійок, грошові кошти в сумі 260 гривень та 10 доларів США, що становить 272 гривень 56 копійок (за даними офіційного валютного курсу Національного банку України станом на день вчинення кримінального правопорушення), чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 6 510 гривень 16? копійок.

Епізод №2.

28 травня 2020 року приблизно о 15 годині ОСОБА_8 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столу в приміщенні кухні по вул. Насосній, 11 у м. Кременчук Полтавської обл. належний ОСОБА_11 планшет «Assistant AP-107G» чорного кольору (ІМЕІ: НОМЕР_3 ), вартістю 1754 гривень 42 копійки.

Епізод №3.

31 травня 2020 року приблизно о 02 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_11 електровелосипед «Skymoto Joy/Dy-66B/350W» синього кольору, вартістю 7 933 гривень.

Епізод №4.

05 липня 2020 року приблизно о 19 годині ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку по вул. Декабристів, 28 у м. Кременчук Полтавської обл., діючи повторно, шляхом зловживання довірою заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном «TP-Link Neffos C7 Lite» сірого кольору (IMEI1: НОМЕР_4 , IMEI2: НОМЕР_5 ), вартістю 1 026 гривень 67 копійок.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 17 липня 2020 року приблизно о 10 годині, перебуваючи біля будинку по вул. Світанковій, 22 у м. Кременчук Полтавської обл., діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із салону автомобіля «Mitsubishi Lancer», н.з. НОМЕР_6 , належний ОСОБА_13 мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 8T» чорного кольору, (IMEI1: НОМЕР_7 , IMEI2: НОМЕР_8 ), вартістю 3 500 гривень.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази підтверджують лише факт вчинення крадіжки майна ОСОБА_13 , однак не доводять винуватість у вчиненні цього кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 , через це виключив даний епізод за ч.2 ст.185 КК України з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 23 вересня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим і засудити за: ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі, ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавленні волі, в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що місцевий суд: не надав належної оцінки доказам у матеріалах кримінального провадження, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про виключення з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення епізоду вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, щодо потерпілого ОСОБА_13 , а також про відсутність кваліфікуючих ознак вчинення кримінальних правопорушень по епізодах щодо потерпілих: ОСОБА_10 грабежу з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_11 (від 31 травня 2020 року) крадіжки з проникненням у сховище; при призначенні покарання в достатній мірі не врахував кількість і тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який судимий за умисний злочин проти власності, неодружений, не має постійного місця роботи, утриманців та не став на шлях виправлення;

обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 23 вересня 2021 року, перекваліфікувати його дії за епізодом вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_10 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Такі вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що він заволодів майном ОСОБА_10 шляхом здійснення шахрайських дій без здійснення примусу до цього потерпілого.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, позицію обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги сторони захисту, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг і дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, обґрунтованості його засудження та правильності кваліфікації дій за: ч.2 ст.185 КК України по епізоду №2 як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; ч.2 ст.190 КК України по епізоду №4 заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок же місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст.186 КК України відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, по епізоду №1; ч.2 ст.185 КК України таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, по епізоду №3, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Як убачається з матеріалів провадження, факт того, що 23 березня 2019 року приблизно о 14 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік приміщення Центрального ринку по вул. Першотравневій, 43 у м. Кременчук Полтавської обл., діючи повторно, заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном «Samsung Galaxy S7» чорного кольору (ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 ), вартістю 5 977 гривень 60 копійок, грошовими коштами в сумі 260 гривень та 10 доларів США, що становить 272 гривень 56 копійок, чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 6 510 гривень 16? копійок, учасниками судового провадження не заперечується та не оспорюється.

Однак, доводи сторони захисту, які зводяться до того, що обвинуваченим було здійснено заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 шахрайським шляхом, є безпідставними.

Виходячи з положень ст.186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. Викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж є закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд із наведеним, відповідно до ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, у набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому, обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. На відміну ж від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачіїй майна або права на нього. До того ж, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Разом з цим, потерпілий ОСОБА_10 підтвердив те, що ОСОБА_8 йому зазначив про обізнаність щодо наявності в нього грошей і сказав надати їх. Далі ОСОБА_10 , злякавшись обвинуваченого з огляду на його поведінку та неохайний зовнішній вигляд, знімав кошти з банкомату в приміщенні Центрального ринку по вул. Першотравневій, 43 у м. Кременчук Полтавської обл. за наказом і під контролем ОСОБА_8 . Обвинувачений викрав у ОСОБА_10 зняті грошові кошти, а також інші гроші з гаманця ОСОБА_10 , у тому числі 10 доларів США, та мобільний телефон «Samsung Galaxy S7».

23 жовтня 2019 року потерпілий ОСОБА_10 у ході проведеного з ним слідчого експерименту також продемонстрував обставини заволодіння ОСОБА_8 грошовими коштами та мобільним телефоном ОСОБА_10 поза волею останнього й відкритим способом, що підтверджується протоколом даної слідчої дії з додатком (т.3 а.п.9-25).

Зазначене узгоджується зі змістом протоколу перегляду відеозапису, зафіксованого камерами зовнішнього спостереження магазину "Еко-Маркет" по вул. Першотравневій, 43 у м. Кременчук Полтавської обл., і технічного носія інформації зі згаданим відеозаписом, з яких установлено факт спілкування ОСОБА_10 і ОСОБА_8 в приміщенні Центрального ринку по вул. Першотравневій, 43 у м. Кременчук Полтавської обл., зняття ОСОБА_10 грошових коштів і передачі їх обвинуваченому в людному місці. При цьому, ОСОБА_10 змушує ОСОБА_8 діставати з кишень для останнього всі речі, а ОСОБА_10 демонструє, що в нього більше немає майнових цінностей, якими би міг заволодіти обвинувачений. Така наполеглива та відкрита поведінка обвинуваченого додатково підтверджує те, що ОСОБА_8 викрав майно в ОСОБА_10 поза волею останнього та відкритим способом, що спростовує показання обвинуваченого з приводу вчинення ним злочину шахрайським шляхом (т.3 а.п.1-6).

Таким чином, з аналізу сукупності викладених вище доказів достовірно встановлено, що ОСОБА_10 добровільно не передавав свої грошові кошти та мобільний телефон обвинуваченому, що є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично ОСОБА_8 використав обставини, які об`єктивно склалися на момент грабежу на свою користь, та вилучав усе можливе майно в ОСОБА_10 у відкритий, як для себе, так і ОСОБА_10 , спосіб. Ба більше, ці дії обвинуваченим учинялись у присутності інших осіб у людному місці.

Між тим, що стосується доводів прокурора по епізоду №1, то суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів доказ сторони обвинувачення - показання свідка ОСОБА_14 , на підтвердження способу заволодіння ОСОБА_8 майном ОСОБА_10 із застосуванням погрози вчинення насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, у вигляді демонстрації ножа.

Так, свідок ОСОБА_14 зазначила, що вона була очевидцем того, як ОСОБА_8 погрожував ОСОБА_10 ножем біля банкомату й це відбувалось у приміщенні Центрального ринку по вул. Першотравневій в м. Кременчук Полтавської обл.

Однак, показання свідка ОСОБА_14 суперечать, як показанням потерпілого ОСОБА_10 , який заперечив факт демонстрації ножа обвинуваченим у приміщенні Центрального ринку, вказуючи, що ці дії відбувалися на подвір`ї, де він дійсно бачив свідка ОСОБА_14 , так і не узгоджуються з даними відеозапису з камер відеоспостереження, розташованих у приміщенні Центрального ринку, якими зафіксовано спілкування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 без будь-якого факту демонстрації ножа, при цьому в такий спосіб, що унеможливлює названу демонстрацію.

У свою чергу, з урахуванням наданих прокурором доказів на підтвердження пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, неусунутих прокурором під час судового розгляду суперечностей, які містяться в заяві потерпілого ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення та протоколі проведеного з ним пред`явлення для впізнання за фотознімками (т.3 а.п.49-51) в частині визначеного останнім способу заволодіння його майном, а саме без погроз застосування насильства з боку ОСОБА_8 , та показаннях самого ОСОБА_10 уже у суді першої інстанції про те, що злочин було вчинено із погрозою застосування насильства, зважаючи на вказані вище підстави критичної оцінки показань свідка ОСОБА_14 , місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що встановлені вище обставини ставлять під сумнів доведеність стороною обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, у зв`язку з чим виключив дану ознаку з висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги прокурора цих висновків першої судової інстанції не спростовують.

Окрім того, сторона обвинувачення посилається на здійснення місцевим судом неправильної правової оцінки дій обвинуваченого по епізоду №3.

Факт того, що 31 травня 2020 року приблизно о 02 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_11 електровелосипед «Skymoto Joy/Dy-66B/350W» синього кольору, вартістю 7 933 гривень, апелянтами не оспорюється.

Між тим, доводи прокурора про вчинення вказаного злочину за наявності кваліфікуючої ознаки з проникненням у сховище, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження №13-14кс18), проникнення як кваліфікуюча ознака злочинів проти власності передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності вільної можливості та права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку).

Наведений підхід закладено також у п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до якого під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої

кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 під час допиту повідомив, що він зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 з дозволу ОСОБА_11 з метою зустрічі з ним, відчинивши хвіртку ключами, які йому напередодні дня вчинення злочину надав сам ОСОБА_11 . Умисел на таємне викрадення належного ОСОБА_11 електровелосипеду в обвинуваченого виник уже під час перебування на території згаданого вище домоволодіння у зв`язку з відсутністю ОСОБА_11 .

Такі показання ОСОБА_8 не тільки не було спростовано в ході судового розгляду, а навпаки вони узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який підтвердив те, що напередодні вчинення злочину він передав ключі від його домоволодіння обвинуваченому, щоб останній мав доступ до будинку, якщо ОСОБА_11 засне від вживання алкоголю.

Отже, викладені вище докази підтверджують те, що ОСОБА_8 мав вільний доступ до території домоволодіння ОСОБА_11 за певного волевиявлення останнього та прибув на цю територію шляхом відкриття хвіртки ключами, які йому попередньо надав ОСОБА_11 , а тому в діях обвинуваченого за даних юридично значущих обставин відсутній факт проникнення в сховище в розумінні ч.3 ст.185 КК України.

Водночас усупереч доводам прокурора зміст технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження в місцевому суді, свідчить про те, що показання потерпілих і свідків по епізодах №№1 та 3 викладено в оскаржуваному судовому рішенні з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст.91 КПК України.

Положеннями КПК України не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання осіб, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку.

Також не знайшли свого підтвердження посилання прокурора на безпідставність виключення з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення епізоду щодо потерпілого ОСОБА_13 .

Частиною 2 ст.17 КПК України регламентовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

На підставі ст.62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому, відповідно до ч.6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Статтею ж 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а згідно з вимогами ст.92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого у цьому кримінальному провадженні по епізоду таємного повторного викрадення майна ОСОБА_13 зроблено не було.

Суд першої інстанції відповідно до положень ст.94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про те, що прокурором не доведено те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, щодо ОСОБА_13 учинене обвинуваченим.

Так, у ході розгляду справи ОСОБА_8 не визнав винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення, вказавши, що не вчиняв його.

Потерпілий ОСОБА_13 і свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 пояснили, що 17 липня 2020 року ОСОБА_13 і ОСОБА_15 приїхали за адресою: АДРЕСА_3 , де водій ОСОБА_13 залишив свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 8T» у салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer», н.з. НОМЕР_6 , після чого вони перебували неподалік автомобіля на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_16 . Коли ОСОБА_13 із ОСОБА_15 уже від`їхали на невелику відстань від названого домоволодіння, ОСОБА_13 виявив зникнення свого мобільного телефону. Далі ОСОБА_13 повернувся та на відеозаписі з камер відеоспостереження побачив, що особа чоловічої статі простягає руку через відчинене вікно автомобіля та викрадає телефон.

За змістом протоколу перегляду відеозапису, зафіксованого камерами зовнішнього спостереження, розташованими на будинку АДРЕСА_3 , і технічного носія інформації зі згаданим відеозаписом установлено факт крадіжки майна з автомобіля особою чоловічої статі, ідентифікувати яку неможливо (т.3 а.п.154-155).

Разом з тим, посилання прокурора на показання свідка ОСОБА_17 про те, що він чув, як у липні 2020 року ОСОБА_8 пропонував невідомій особі купити в останнього мобільний телефон, позбавлені підстав, оскільки такі показання, до того ж із чужих слів, жодним чином самі по собі не підтверджують здійснення крадіжки майна ОСОБА_13 обвинуваченим.

З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази лише підтверджують факт таємного викрадення майна ОСОБА_13 , проте в передбаченому КПК України порядку не доводять вчинення цього злочину саме ОСОБА_8 , оскільки ідентифікувати особу чоловіка, який учинив крадіжку, не є можливим.

Інших належних і допустимих доказів, які би підтверджували зворотне, в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не наведеного та при перевірці матеріалів провадження не встановлено.

Окремо, що стосується посилань прокурора на протокол слідчого експерименту від 25 серпня 2020 року, проведеного з ОСОБА_8 , як на доказ винуватості останнього, то вони є безпідставними, оскільки з названого протоколу вбачається проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення випробувань, а який фактично посвідчує виключно розповідь обвинуваченого з метою її процесуального закріплення, що з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України не має в суді доказового значення (т.3 а.п.126-131). Про здійснення ОСОБА_8 саме розповіді щодо обставин крадіжки в ході слідчого експерименту зазначено й у апеляційній скарзі прокурора (1 абз. 8 арк. апеляційної скарги). Такий підхід щодо оцінки доказів узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 вересня 2020 року (справа №740/3597/17, провадження №51-6070кмо19).

Окрім того, колегія суддів наголошує, що прокурор, наводячи в апеляційній скарзі вимоги щодо погіршення становища ОСОБА_8 , не порушує питання про повторний допит потерпілих і свідків по епізодах, які, на думку сторони обвинувачення, отримали неправильну оцінку з боку першої судової інстанції, а просить повторно дослідити вже отримані в місцевому суді показання цих осіб усупереч принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у випадку необхідності надання їм іншої оцінки від тієї, що була надана судом першої інстанції. Між тим, у випадку здійснення дослідження окремих доказів за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони провадження, суд апеляційної інстанції фактично надав би цій стороні провадження процесуальну перевагу, що може мати місце як виключення з правила, якщо такі дії здійснюються апеляційним судом в межах розгляду апеляційної скарги на покращення становища обвинуваченого з метою такого можливого покращення, однак не може мати місце в межах розгляду апеляційним судом апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченого з метою такого можливого погіршення. Зазначений підхід закладено в ухвалі Касаційного кримінального суду Верховного суду від 19 жовтня 2022 року (справа №537/984/20, провадження №51-1747км22).

Так само необґрунтованими є й доводи апеляційних скарг, які зводяться до недотримання судом першої інстанції, пов`язаних із суддівським розсудом вимог закону та неправильності призначеного ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином (ч.2 ст.186 КК України), нетяжкими злочинами (ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України), особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання часткове відшкодування завданої потерпілим майнової шкоди, та відсутність обставин, які його обтяжують.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

З огляду на те, що обвинувачений після відбування реального покарання в місцях позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, суспільно-корисною працею не займається та вперто не бажає ставати на шлях виправлення, твердження сторони захисту про можливість його виправлення в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованими.

Призначене ж обвинуваченому покарання, яке обрано в межах санкцій частин статей КК України, за які його засуджено, відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 70 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому підстави для його пом`якшення чи посилення відсутні.

Водночас на доводи прокурора колегія суддів зазначає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно й усебічно розглянути провадження, за результатом чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, не встановлено.

Отже, апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 23 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4