Справа № 462/4541/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/892/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 жовтня 2021 року про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , та обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Стоянів Радехівського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 - залишено до вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 - залишено до вступу вироку в законну силу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 18 травня 2021 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з 13 травня 2021 року, тобто з моменту затримання.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Згідно з вироком, під час досудового розслідування встановлено, що 16.04.2021 приблизно о 01.00 год. ОСОБА_7 , маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , із застосуванням фізичного насильства, що не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , що проявилось у нанесенні удару кулаком в його праву сторону обличчя, спричинивши потерпілому забійну рану слизової нижньої губи справа, яка відноситься до легкого ступеня тяжкості, відкрито заволодів його майном, а саме мобільним телефоном марки Redmi 3S, в корпусі сірого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 900 грн., в якому були дві сім карти-оператора Київстар НОМЕР_3 та оператора «лайфселл» НОМЕР_4 , які вартості не становлять, та який був в чохлі-бампері чорного кольору, вартістю 100 грн., спричинивши своїми умисними діями потерпілому загальної матеріальної шкоди в сумі 1 000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із застосуванням фізичного насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Крім цього, 13.05.2021 року о 13.59 год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_9 , перебуваючи у АДРЕСА_5 біля магазину «Рукавичка», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння і суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна, а саме, після того, як ОСОБА_9 перескочив через перила, які розташовані довкола вказаного магазину та підбігши до ОСОБА_12 , шляхом ривка відкрито викрав із її рук мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 13.05.2021 становить 2266,67 гривень, який знаходився у силіконовому чохлі чорного кольору, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 13.05.2021 становить 69,33 гривні та в якому містилися сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 та карта пам`яті із написом «Нокіа 512мб», які не становлять для потерпілої матеріальної цінності, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна та незважаючи на спроби потерпілої ОСОБА_12 затримати його, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 викрадений телефон та, не реагуючи на крики потерпілої, обидва побігли в сторону подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де біля металевої огорожі ОСОБА_9 був затриманий перехожими, а ОСОБА_7 втік із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому, працівниками поліції ОСОБА_7 був викритий та перебуваючи у приміщенні ВП №1 ЛРУП ГУНП у Львівській області добровільно видав викрадений телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», в якому містилися сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 та карта пам`яті із написом «Нокіа 512мб» та який знаходився у чохлі чорного кольору.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 2 336 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком, адвокат ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.п.1-4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 417 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, а відтак підлягає скасуванню. Зокрема, що стосується епізоду від 16 квітня 2021 року, викладені у вироку показання потерпілого ОСОБА_11 не відповідають тим показанням, які зафіксовані на звукозаписі судового засідання, тобто ці показання викладені у спосіб, який дозволяє тлумачити їх на користь сторони обвинувачення.

Звертає увагу, що ідентифікатором мобільного телефону є його ІМЕІ, який, згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 , не перевірявся. Водночас, стороною обвинувачення не надано доказів того, що саме мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 був зданий до ломбарду ОСОБА_9 , не надано суду і самого мобільного телефону як речового доказу вчиненого кримінального правопорушення.

На переконання апелянта, такі речові докази як протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та іншу подію від 16 квітня 2021 року, протокол огляду місця події від 16 квітня 2021 року, висновок експерта №2510 КЗ ЛО «Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи» не доводять вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки у своїй заяві потерпілий ОСОБА_14 не зазначає характерних рис ОСОБА_7 , у протоколі огляду місця події не зафіксовано жодних слідів боротьби, а висновок експерта констатує лише наявність у потерпілого рубця сліду загоєння рани нижньої губи.

Адвокат зазначає, що протокол пред`явлення особи до впізнання від 17 травня 2021 року має бути визнаний недопустимим через порушення імперативної норми ч. 1 ст. 228 КПК України, зокрема, слідчий перед пред`явленням особи до впізнання показував потерпілому ОСОБА_11 фотокартки із зображенням ОСОБА_7 , тобто фактично провів впізнання за фотокартками.

Крім цього, стороною захисту заявлено клопотання про визнання недопустимим доказу протоколу огляду місця події від 17 травня 2021 року, оскільки, як слідує з цього протоколу, в ОСОБА_7 вилучено куртку сірого кольору спортивну та мобільний телефон «Nokia», при цьому куртка визнана речовим доказом у кримінальному провадженні.

Стосовно епізоду, який мав місце 13 травня 2021 року, адвокат ОСОБА_6 зазначає, що протокол про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 13 травня 2021 року та протокол огляду місця події від 17 травня 2021 року не підтверджують причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину. При цьому, у вироку зазначено телефон з ідентифікацією його за ІМЕІ, однак ОСОБА_7 ні підозра, ні обвинувачення з такими ідентифікуючими ознаками мобільного телефону не пред`являлись, даний телефон не був наданий суду для дослідження, сама потерпіла ОСОБА_12 свого телефону не впізнавала. Що стосується висновку експерта №СЕ-19/114-21/8476-ТВ від 27 травня 2021 року з додатком також не підтверджує причетності ОСОБА_7 до вказаного злочину.

Адвокат також наполягає на тому, що у суду відсутні відомості про реєстрацію кримінального провадження №0000185 від 16 квітня 2021 року, а наявні у справі докази зібрані за процесуального керівництва неналежного прокурора. Зокрема, у матеріалах справи відсутня постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000185, як і відсутнє доручення про проведення досудового розслідування.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 жовтня 2021 року, постановити ухвалу, якою змінити призначене ОСОБА_9 покарання у бік пом`якшення.

Подану апеляційну скаргу захисник мотивує тим, що при обранні ОСОБА_9 покарання суд не врахував усіх обставин, які пом`якшують його вину, і тому обрав покарання, що є занадто суворим, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, апелянт зазначає, що місцевим судом не враховано повернення потерпілій ОСОБА_12 викрадених речей, завдані збитки їй повністю відшкодовано; обвинувачений усвідомив свою провину, визнає вину та щиро розкаюється у вчиненому; ОСОБА_9 є інвалідом ІІІ групи, у нього встановлено діагноз гігантська, великих розмірів кила передньої черевної стінки живота, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра, потребує постійної медичної допомоги; має задовільну характеристику за місцем проживання, одружений, на утриманні має неповнолітнього сина, батьків похилого віку, при цьому батько є інвалідом І групи.

26 жовтня 2022 року адвокат ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги, у яких просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 жовтня 2021 року скасувати відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п.п. 1-4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 417 КПК України.

Подані доповнення до апеляційної скарги мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, а відтак підлягає скасуванню. Зокрема, вказує на те, що у цьому вироку по епізоду від 13 травня 2021 року зазначено телефон з ідентифікацією його за ІМЕІ, однак ОСОБА_9 ні підозра у викраденні мобільного телефону з такими ідентифікуючими ознаками, ні обвинувачення, не пред`являлось; прокурор не надав суду для дослідження зазначеного мобільного телефону, потерпіла ОСОБА_12 свого телефону не впізнавала, однак судом визнано ОСОБА_9 винним у викраденні такого.

Звертає увагу, що прокурор, покликаючись на висновок експерта №СЕ-19/114-21/8476-ТВ від 27 травня 2021 року, не довів перед судом, що саме підтверджує такий висновок. Крім цього, зібрання прокурором доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, здійснювалось без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання поданої в інтересах ОСОБА_7 апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на підтримання поданої в інтересах ОСОБА_9 апеляційної скарги та доповнень до неї, думку прокурора ОСОБА_10 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У постанові Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку № 5 від 26 вересня 1990 року, суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

Таким чином, у мотивувальній частині вироку необхідно чітко викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо цього обвинувачення, тощо.

В порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, суд при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню, встановлені органом досудового розслідування згідно з обвинувальним актом, а не судом, як вимагає процесуальний закон, тобто суд першої інстанції не виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за епізодами від 16 квітня 2021 року та 13 травня 2021 року за ч. 2 ст. 186 КК України та обвинувачення ОСОБА_9 за епізодом від 13 травня 2021 року, які визнав доведеними, а лише навів обставини кримінальних правопорушень, у вчинені яких ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачуються органом досудового розслідування.

Окрім цього, судом першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не були перевірені повноваження прокурора чи групи прокурорів у кримінальному провадженні, повноваження слідчих, не було досліджено витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань, що засвідчують факт реєстрації відомостей про кримінальні правопорушення, на чому наполягала сторона захисту.

Відмовляючи захиснику ОСОБА_6 у дослідженні зазначених процесуальних документів, суд першої інстанції покликався, зокрема, на те, що сторона захисту у судовому засіданні 30 липня 2021 року погодилась з обсягом досліджуваних доказів та не заявила клопотання про огляд витягів з ЄРДР, постанов про призначення прокурора чи групи прокурорів, доказів на підтвердження повноважень слідчого тощо.

Втім, такі висновки місцевого суду не відповідають вимогам кримінального процесуального закону та усталеній практиці Верховного Суду.

Так, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постановах від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15) та від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20) сформулювала висновки щодо правозастосування статей 36, 37 КПК України, зокрема, в питанні наділення повноваженнями прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні, наслідків недотримання належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, та наслідків використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення.

У постанові від 14 лютого 2022 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 477/426/17) розширила раніше сформований висновок у справі № 724/86/20 та зазначила про те, що якщо в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки. Постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд, про що було зазначено колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у цій справі в постанові від 8 вересня 2022 року.

За таких обставин, враховуючи невідповідність мотивувальної частини вироку вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, що не може бути усунуто апеляційним судом, а також недослідження місцевим судом процесуальних документів на підтвердження повноважень слідчих, прокурорів та підставності внесення відомостей про кримінальні правопорушення до ЄРДР, про що було заявлено стороною захисту у суді першої інстанції, вирок суду не може залишатися в силі, підлягає скасуванню з призначенням по кримінальному провадженню нового судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий розгляд, тому доводи апеляційних скарг, зокрема в частині допустимості та достатності доказів, винуватості обвинувачених, колегією суддів по суті не вирішуються.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Ураховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити останньому строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Беручи до уваги обставини кримінального провадження, тяжкість інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити останньому строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у Залізничному районному суді м. Львова в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити обвинуваченому ОСОБА_7 до проведення підготовчого судового засідання, але не пізніше, ніж на 60 днів.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити обвинуваченому ОСОБА_9 до проведення підготовчого судового засідання, але не пізніше, ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18