ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3865/22 Справа № 176/2031/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000105 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 30.09.2022 року між прокурором Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 , за участю і в присутності його захисника-адвоката ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24 серпня 2022 року за № 0000105.

Визнано

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості від 30.09.2022 року покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

03.01.2022 року, у вечірній час доби, приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 проходячи повз трансформаторну підстанцію №9, розташовану по вул. Парковій, 8-а в м. Жовті Води Дніпропетровської області, яка перебуває на балансі ПрАТ «ПЕЕМ «ЦЕНТРАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ», де побачив, що територія поруч не огороджена парканом, має вільний доступ. Обійшовши трансформаторну підстанцію, у її стіні він побачив зовнішню вентиляційну решітку. Побачивши вказану решітку, у ОСОБА_7 раптово виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не контролює їх, ОСОБА_7 підійшов до зазначеної решітки, за допомогою фізичної сили рук, розхитуючи металеві кріплення від цегляної стіни, в якій вона розташовувалась, витягнув решітку із стіни, поклавши на землю. Продовжуючи протиправну діяльність, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , використовуючи фізичну силу рук перетягнув вентиляційну решітку, яка перебуває на балансі ПрАТ «ПЕЕМ «ЦЕНТРАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ», до кущів, що розташовані поруч із трансформаторною підстанцією, після чого переніс її до місця свого мешкання.

Виконавши всі дії, які вважав необхідними, ОСОБА_7 довів своє діяння до кінця та з місця вчинення кримінального проступку зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, протиправними діями ОСОБА_7 спричинена матеріальна шкода потерпілій стороні ПрАТ «ПЕЕМ «ЦЕНТРАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ» в розмірі 412 гривень 13 копійок.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначення узгодженої сторонами міри покарання, - змінити, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому на момент ухвалення вироку виповнилось 62 роки (досяг пенсійного віку), визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнено з випробуванням.

На думку прокурора, суд не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України та ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам закону.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та застосувати при призначенні покарання ОСОБА_7 вимоги ст. 69 КК України, обвинуваченого та його захисника, які підтримали позицію прокурора в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, не дотримався зазначених вимог закону.

За правилами ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.

Відповідно до положень ініціювання та укладання угоди, що закріплені в ч. 4 ст. 469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи, а також у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана державним чи суспільним інтересам або правам та інтересам окремих осіб, у яких беруть участь потерпілий або потерпілі, не допускається, крім випадків надання всіма потерпілими письмової згоди прокурору на укладення ними угоди.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, прокурор у кримінальному провадженні попередньо отримав згоду від повноважного представника потерпілої юридичної особи у цьому кримінальному провадженні на ініціювання та укладання угоди про визнання винуватості з обвинуваченим у справі у порядку, передбаченому та встановленому ч. 4 ст. 469 КПК України.

У судовому засіданні прокурор як сторона угоди з обвинуваченим ОСОБА_7 повідомила та підтвердила, що перед укладанням та підписання угоди з обвинуваченим нею було доведено до відому усім учасникам іншої сторони цієї угоди про отримання такої згоди від представника потерпілої юридичної особи, як так само про це підтвердили всі учасники противної сторони угоди.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнав себе винуватим, згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком. Таким чином, виходячи з категорії справи за тяжкістю кваліфікації діяння, за цими вимогами була укладена угода між прокурором і обвинуваченим ОСОБА_7 .

Колегія суддів зазначає, що Європейський суд з прав людини, практика якого, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Natsvlishvili та Togonidze проти Грузії» за заявою № 9043/05 від 29.04.2014 року зазначив, що угоди про визнання вини, що призводять до засудження, без винятку є предметом перегляду компетентним судом і у цьому сенсі суди зобов`язані перевіряти, чи були досягнуті угоди про визнання вини відповідно до чинних процесуальних і матеріальних норм.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, зокрема, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього кодексу та/або закону; умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Ці вимоги закону, на думку колегії суддів, судом першої інстанції істотно порушено.

Так, згідно з ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

За вимогами ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років до 31 грудня 2017 року.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому на момент ухвалення вироку виповнилось 62 роки (досяг пенсійного віку), визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнено з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні умови угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим суперечать вимогам закону про кримінальну відповідальність, оскільки порушують права і свободи обвинуваченого ОСОБА_7 , а також не відповідають інтересам суспільства щодо утвердження верховенства права та відновлення справедливості, і порушують баланс правосуддя.

Таким чином, суд першої інстанції не перевірив угоду в цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Тому, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є пенсіонером, перебуває у скрутному матеріальному становищі, колегія суддів вважає зазначені обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Згідно п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, за вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення узгодженої сторонами міри покарання, призначеної ОСОБА_7 , з призначенням йому міри покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок в частині призначення узгодженої сторонами міри покарання, слід змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

На думку колегії суддів, таке покарання відповідатиме вимогам ст. 50 КК України, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, та не ставитиме особистий і надмірний тягар для ОСОБА_7 , що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення узгодженої сторонами міри покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 Іванченко ОСОБА_11 Пістун ОСОБА_12