ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/6762/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1534/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.185,
ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Валки, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №11кп/818/1534/22 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 вересня 2022 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,, раніше судимого:
- 20.02.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 17.07.2018 року вирок було змінено та призначено остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за:
- ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;
- ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 10 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 - 4 роки 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 року до призначеного покарання за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановив суд, 22 січня 2017 року у першій половині дня ОСОБА_7 діючи умисно та повторно, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою особистого вживання, без мети збуту, незаконно придбав у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_8 , яка згідно висновку криміналістичної експертизи №194 від 24.02.2017 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого ОСОБА_7 відразу вжив шляхом самостійного введення внутрішньовенної ін`єкції, а іншу частину зазначеного наркотичного засобу залишив при собі для подальшого особистого вживання без мети збуту, чим незаконно придбав та став зберігати при собі медичний шприц одноразового використання з рідиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

В той же день, а саме 22 січня 2017 року о 18.20 годині ОСОБА_7 , знаходячись зі своїм товаришем ОСОБА_9 поблизу будинку АДРЕСА_2 , під час реалізації введеного на той час у Шевченківському районі м. Харкова оперативного плану «Спираль» був зупинений працівниками управління патрульної поліції у м.Харкові департаменту патрульної поліції, якими в межах здійснення покладених на них завдань та повноважень під час застосування превентивного заходу, а саме поверхневої перевірки особи, було виявлено у ОСОБА_7 та в подальшому вилучно під час огляду місця події, два медичних шприца одноразового використання ємністю по 10 мл. кожний, в одному з яких, згідно з висновком криміналістичної експертизи №194 від 24.02.2017 року знаходиться рідина, масою 4,8726 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину становить 0,3231 грам, який ОСОБА_7 , діючи повторно з прямим умислом та усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх протиправних дій, незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

13 жовтня 2018 року близько 15.44 год. ОСОБА_7 перебував в супермаркеті «SPAR», що розташований за адресою: вул. Культури, 15, м. Харків, де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Знаходячись біля торгівельних стелажів з продуктами харчування у вказаному супермаркеті, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливим мотивом та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає,діючи умисно, взяв дві палки ковбаси «Єврейської з пармезаном», вагою 500 грам, вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи №25268-25269 від 12.11.2018 року складає 310 грн. кожна на дві палки ковбаси «Мисливська по-альпійські», вагою 275 грам кожна, вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи №25268-25269 від 12.11.2018 року складає 122 грн. кожна. Після чого, ОСОБА_7 сховав вказані продукти до своєї сумки та пройшовши касову зону супермаркету «SPAR» не заплатив за них, після чого пішов з супермаркету та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ФОП ОСОБА_10 РНОКПП НОМЕР_1 , на загальну суму 864 грн.

Крім того, 16 жовтня 2018 року близько 15.01 год. ОСОБА_7 перебував в супермаркеті «SPAR», що розташований за адресою: вул. Культури, 15, м. Харків, де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Знаходячись біля торгівельних стелажів з продуктами харчування у вказаному супермаркеті, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливим мотивом та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, взяв 3 палки ковбаси «Мисливська по-альпійські», вагою 275 грам кожна, вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи №25270-25272 від 09.11.2018 року складає 122 гривень кожна, пачку сиру голандського 45%, вагою 150 грам, фірми «Комо слайд», вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №25270-25272 від 09.11.2018 складає 42,00 гривень та пачку сиру твердого 50%, вагою 150 грам, фірми «Комо», вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №25270-25272 від 09.11.2018 року складає 43,90 гривень. Після чого, ОСОБА_7 сховав вказані продукти до своєї сумки та пройшовши касову зону супермаркету «SPAR» не заплатив за них, після чого пішов з супермаркету та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ФОП ОСОБА_10 РНОКПП НОМЕР_1 , на загальну суму 451,90 грн.

Крім того, 26 жовтня 2019 року о 13.42 год. ОСОБА_7 зайшовши до торгової зали супермаркету «SPAR» розташованому по вул. Культури, 15 в м. Харкові, де в нього виник раптовий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме двох скляних банок розчинної кави «Jacobs Monarch» по 190 г. кожна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 маючи за мету незаконне збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно взяв з торговельного стелажу одну скляну банку розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 190 г. та сховав її у поліетиленовий пакет, який знаходився при ньому, далі ОСОБА_7 , з того ж самого торговельного стелажу узяв ще одну скляну банку розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 190 г., яку також сховав до свого пакету. Після того, не маючи наміру розрахуватись за товар, ОСОБА_7 перетнув касову зону супермаркету і вийшов з супермаркету «SPAR» та з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, обернувши його на свою користь, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши своїми протиправними діями ФОП ОСОБА_10 РНОКПП НОМЕР_1 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №24423 від 19.11.2019 року, на загальну суму 462,00 грн.

Крім того, 19 січня 2020 року о 13.41 год. у ОСОБА_7 , який перебував у торговому залі супермаркету «Кулінар» ФОП ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, взяв з полиці торгового залу супермаркету «Кулінар» 4 шоколадки марки «Мілка баблз молочний пористий», вагою по 80 г. кожна, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3733/4028-4032 від 19.02.2020 року по 25,95 грн. за 1 шт., 10 шоколадок марки «Мілка какао та печиво Орео» вагою по 100 г. кожна, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3733/4028-4032 від 19.02.2020 року 34,95 грн. за 1 шт., шоколадки марки «Мілка з печивом Орео» вагою по 100 г. кожна, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3733/4028-4032 від 19.02.2020 року 30,70 грн. за 1 шт., 4 шоколадки марки «Мілка з печивом Орео», вагою по 300 г. кожна, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3733/4028-4032 від 19.02.2020 року 84,75 грн. за 1 шт., 7 шоколадок марки «Корона Макс фан молочний мармелад-печиво-карамель», вагою по 160 г. кожна, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3733/4028-4032 від 19.02.2020 року 48,15 грн. за 1 шт., 5 шоколадок марки «Міленіум Голд чорний з лісовими горіхами», вагою по 90 г. кожна, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3733/4028-4032 від 19.02.2020 року 30,45 грн. за 1 шт. та сховав у поліетиленовий пакет, що був при ньому, пройшов зону касового контролю, не оплативши вказаний товар, покинув приміщення супермаркету «Кулінар». В подальшому ОСОБА_7 обернув викрадене майно на свою користь, розпорядився ним на свій розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 1345,50 грн.

Крім того, 11 травня 2020 року о 15.25 год. ОСОБА_7 знаходячись в магазині «Дігма», де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «РЕНН ТОРГ», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 193, діючи умисно, повторно, маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій і свідомо бажаючи їх настання, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних стелажів товар, який належать ТОВ «РЕНН ТОРГ», а саме: дві пляшки горілки «Козацька Рада» Класична, об`ємом 1 літр вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №66 від 21.05.2020 року складає 191,40 грн. за пляшку, загальною вартістю 382,80 грн., алкогольний напій «Фінляндія кокос» об`ємом 0,5 літрів вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №66 від 21.05.2020 року складає 233,80 грн., три палки ковбаси «Імператорська» загальною вагою 1 кг 254 грами вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №66 від 21.05.2020 року складає 180,09 грн. за 1 кг, загальною вартістю 225,83 грн., а всього на загальну суму 842,43 грн. Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань вважаючи, що його дії не були помічені сторонніми, попрямував до виходу з супермаркету, перетнувши касову зону та не розрахувавшись за вищевказаний товар, намагався покинути приміщення магазину, де був помічений робітником служби охорони супермаркету «Дігма», та незважаючи на законні вимоги охоронця ОСОБА_12 припинити злочинну діяльність та повернути викрадене майно ОСОБА_7 вибіг з приміщення супермаркету та покинув місце вчинення злочину.

В апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні та заступник курівника Харківської обласної прокуратури, доводи який збігаються, посилаються на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначили, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що обвинувачений не працює, офіційних джерел існування та міцних соціальних зв`язків не має. Наголосили, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що перше кримінальне правопорушення мало місце 22 січня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 року та помилково не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України. Указали, що дії ОСОБА_7 помилково кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення повторно, особою, яка вчинила злочин передбачений ст.317 КК України, оскільки Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та з неї виключено кваліфікуючу ознаку, вчинення повторно особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України. Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити - 3 роки 4 місяці позбавлення волі, за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України призначити - 5 років позбавлення волі та відповідно до ст.71 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заступник керівника обласної прокуратури просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити - 3 роки 4 місяці позбавлення волі, за ч.1 ст.185 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України призначити - 5 років позбавлення волі та відповідно до ст.71 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково та повністю підтримав апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника керівника обласної прокуратури підлягають задоволенню частково.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, на утриманні дітей не має, не працевлаштований, а також врахував пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів,, атакож відсутність обставин, які обтяжуються покарання, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому за кожне кримінальне правопорушення та остаточне покарання, вид і розмір якого, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів.

Враховуючи, що судом прийнято до уваги всі обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для призначення більш суворого покарання, як про це ставиться питання у скаргах, не вбачає.

Доводи прокурора та заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та її викладено у наступній редакції «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 року за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення повторно, особою, яка вчинила злочин передбачений ст.317 КК України, яка виключена із диспозиції частини другої цієї статті Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, оскільки цей закон пом`якшує кримінальну відповідальність.

Крім цього, згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.309 КК України було вчинено ОСОБА_7 до постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 року, а саме 22.01.2017 року..

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

З урахуванням вказаного, вирок суду підлягає зміні в порядку п.п.2,4 ч1 ст.408 КПК України, з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, і призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70, ч.1 ст.70, ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчинення повторно, особою, яка вчинила злочин передбачений ст.317 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.1 ст.309 КК України, більш суворим, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 року, призначити ОСОБА_7 - 3 роки 4 місяці позбавлення волі..

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю цих кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання 4 роки 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років 4 місяці позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: