Житомирський апеляційний суд
Справа №281/502/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження №0000222 від 02.07.2021 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 21.12.2021 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.310 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 3 роки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважний орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вказує, що вирок суду є незаконним та підлягає до скасування у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_7 суд не дав належну оцінку зібраним по кримінальному провадженні доказам зокрема, показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 раніше вживав наркотичні засоби-курив коноплю, що свідчить про те, що саме він вирощував коноплю на присадибній земельній ділянці, показанням свідка ОСОБА_11 , про те, що обвинувачений вирощував коноплю для власних потреб, показанням свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 про те, що на присадибній земельній ділянці росли коноплі рослини маленькі та високі.Крім цього, прокурор зазначає, що показання вказаних свідків, які викладені у вироку частково не співпадають з їх показаннями даними в суді першої інстанції відповідно до запису судового засідання, показанням свідка ОСОБА_16 про те, що вона проживає по сусідству з будинком який належав покійній бабі обвинуваченого, ОСОБА_7 , його мати та батько часто там бували.Також, суд не дав належну оцінку протоколу огляду місця події та фото таблицями до нього, відповідно до якого садок і огород, які зображені на фото викошені, біля викошеної трави ростуть рослини коноплі.Посилається на те, що суд розглядаючи кримінальне провадження проявив упередженість, зокрема головуючий підвищував голос як на прокурора так і на свідків, перебивав учасників процесу. Вказує, що суд постановляючи вирок допустив суперечності, так показання свідка ОСОБА_10 суд оцінив критично не визнавши вказані показання неналежними і недопустимими доказами.

Вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 21.12.2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.310 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як визнав суд, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у невстановлений день та час навесні 2021 року на присадибній ділянці, яка розташована на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить покійній бабі останнього ОСОБА_17 , та якою користується для саджання городини його матір ОСОБА_18 , якій він допомагав у підготовці зазначеної присадибної ділянки до саджання городини, побачив, що всередині дерев`яного паркану, огородженого штахетами, який раніше використовувався як гноярка, а потім для утримання домашньої птиці, проросли дикоростучі рослини конопель, які він не сіяв, однак не знищив та залишив зростати далі.

В подальшому ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що конопля є нарковмісною рослиною, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і їх наслідків, не маючи наміру на збут наркотичного засобу, здійснював незаконне вирощування рослин коноплі шляхом періодичного догляду за землею та даними рослинами, а також періодичного знищення трави та бур`яну поряд із вказаними рослинами до моменту виявлення незаконного вирощування рослин конопель працівниками Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області, а саме до 13 години 10 хвилин 02.07.2021 року.

02 липня 2021 року слідчо-оперативною групою Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області в період часу з 13 години 10 хвилин по 14 годину 40 хвилин, під час проведення огляду місця події, а саме на присадибній ділянці домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено 300 (триста) стебел з корінням рослин за зовнішніми ознаками схожих на рослини коноплі, серед яких малися сліди оброблення та які згідно висновку №СЕ-19/106-21/7438-НЗПРАП від 23.07.2021 року є рослинами роду коноплі /Cannabis/, які містять психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинуваченого та захисника, які вважали вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Виправдувальний вирок має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування, на чому наполягає сторона обвинувачення, чи зміни відсутні.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав і показав, що про виявлення рослин коноплі йому стало відомо від працівників поліції, які приїхали до нього на роботу. До виявлених рослин коноплі він ніякого відношення не має. Будинок, підсобні приміщення, земельна ділянка в АДРЕСА_3 належали його покійній бабусі. Після смерті бабусі мама висаджувала та обробляла огород, утримували кури, пару кролів, циплята. В даному будинку ніхто не проживає. Він приходив до даного домоволодіння раз чи два у місяць. Як виглядають рослини коноплі не знає, але на його думку, можливо як полин. До приїзду працівників поліції до нього на роботу, в с. Лугинки був за неділю, можливо за дві неділі до цього. Рослин коноплі в місці, де працівники поліції вказали що вилучили, коли приходив не бачив. Ділянка, на якій як стало відомо були вилучені рослини коноплі, була огороджена і знаходиться зі сторони присадибної ділянки ОСОБА_10 . Переконаний, що таку кількість рослин можливо тільки насіяти, але ні він, ні мати, ні батько цього не робили. В кінці травня 2021 року він перебував у госпиталі і після цього в с. Лугинки був один чи два рази із сином, або племінницею, якій виповнилося 9 років.

З показань свідка ОСОБА_18 видно, що після смерті матері ОСОБА_17 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , використовує її присадибну ділянку, розміром можливо 0,15 га, біля дерев`яного, покритого жестю, веранда частково шифером, будинку в АДРЕСА_3 . В даному місці тримає кури, кролі, садить огородину. Біля даного домоволодіння часто не буває, оскільки займається вихованням двох внуків. Біля будинку є заброшена гноярка, яку огородили парканом ще при покійній матері, так як огорожа вже падала, її чоловік та син. В даному місці кагатувався гній, росли бур`яни, але туди ніхто не заходив, а забігали в основному циплята. Приїжджаючи до даного домоволодіння, відкривала кури, прибиралась по господарству. За огородом, який лише вона обробляла, крім неї ніхто не доглядав. Рослини в заброшеній гноярці раніше не бачила. При проведенні слідчих дій не була присутня і не може повідомити, що відбувалося, але пізніше побачила, що щось робилося на огороді. Син біля даного домоволодіння рідко перебував.

Показання свідка ОСОБА_13 свідчать про те, що із обвинуваченим знайомий біля 6 років. В літній період він вчинив крадіжку і через півтора місяця після цього його допитували по справі та показали фотографію обвинуваченого та сказали, що в нього вилучили коноплю. Влітку він на мотоциклі приїжджав у с. Лугинки, де зустрічався із ОСОБА_19 , який показав йому будинок та повідомив, що це будинок ОСОБА_7 . Вони знаходилися на відстані біля 30 м. від будинку і він бачив на території домоволодіння рослини коноплі, які були висотою вище за нього на півтори голови.

З показань свідка ОСОБА_11 видно, що вона проживала з обвинуваченим та народилися в них двійнята. За час спільного проживання вони розходилися, сходилися, а з листопада 2020 року не проживають разом. В с. Лугинки в обвинуваченого проживала баба, яка померла. У вказаному населеному пункті останній раз була рік назад. Хто збудував паркан біля будинку баби обвинуваченого і коли повідомити не може.

Показання свідка ОСОБА_10 свідчать про те, що можливо 2 липня 2021 року він зателефонував на 102 у поліцію та повідомив про вирощену коноплю. Біля 12 години приїхали працівники поліції, яким він показав присадибну ділянку та коноплю, плотно огороджену парканом висотою 1,5 м. Працівники поліції поїхали в селищну раду, попросили знайти понятих, надати поліетиленову матерію. Конопля росла біля будинку належного бабі обвинуваченого, яка померла. Він бачив, що виросли рослини коноплі вище паркану. За 3-4 дні до повідомлення в поліцію чув на вказаному подвір`ї суперечку між обвинуваченим та його матір`ю, батьком, який ломав штахетини в огорожі, але чому повідомити не може. До вказаного домоволодіння періодично приїжджали обвинувачений, його мати та батько, оскільки тримають кури, обробляють огород. Бачив як обвинувачений та його батько косили траву біля будинку. В поліцію зателефонував, оскільки йому наркомани надоїли ще в армії, коли служив, а службу проходив в Афганістані і добре знає, що таке конопля. Чи сіяв і хто виявлені ним рослини коноплі повідомити не може. Коли підійшли поняті, то працівники поліції не стали чекати господарів та почали виривати рослини коноплі різних розмірів і рахувати. Він із понятими стояли в стороні і не може повідомити яка кількість була рослин. Вирвані рослини поклали в поліетиленову матерію, обв`язали та поклали в багажник легкового автомобілю. Перед цим в нього із обвинуваченим був конфлікт, про який повідомлялося у поліцію і на виклик приїжджали працівники поліції.

З показань свідка ОСОБА_12 видно, що із обвинуваченим, який є бувшим зятем, перебуває в неприязних відносинах. Вони проживають в одному будинку в смт. Лугини і обвинуваченого знає давно. Обвинувачений є досвідченим наркоманом, сідає за руль транспортних засобів, збиває людей. Був випадок, що сам зламав замка, а звинуватив її, обзиває неї. Очевидцем подій не була, але їй відомо, що відбувалася суперечка між батьками обвинуваченого, під час якої батько в матері запитував, чому вона не вирвала, на що вона відповіла: «Хай курить, щоб не купував за дорого».

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_14 в суді дали показання про те, що 02.07.2021 року вони були запрошені працівниками поліції як поняті під час проведення огляду місця події, домоволодіння покійної ОСОБА_17 , що за адресою АДРЕСА_3 .Прибувши за вказаною адресою побачили, що росли рослини, про які працівники поліції вказали, що це конопля. В даному місці була огорожа - дерев`яний паркан. Один працівник поліції виривав рослини, а другий рахував і була встановлена кількість 300 рослин. Рослини були різною висотою. Вирвані рослини положили на поліетиленову плівку, підписала протокол і пішла на роботу.

Показання свідка ОСОБА_22 свідчать про те, що він проживає на відстані біля 30 м. від будинку, розміщеного в АДРЕСА_3 , власником якого була баба обвинуваченого. Присадибну ділянку і будинок доглядає мати обвинуваченого, яка в основному працює на земельній ділянці. Обвинувачений дуже рідко бував біля самого будинку, але він його бачив, коли приходив по воду на його подвір`я. Не бачив, щоб хтось заходив на вказану присадибну ділянку.

З показань свідка ОСОБА_23 видно, що вона проживає по сусідству із будинком, який належав покійній бабі обвинуваченого. Із ОСОБА_7 не спілкуються. Мама обвинуваченого часто приходить до будинку, доглядає курей, обробляє огород. ОСОБА_7 рідко буває біля даного будинку і вона його бачила один раз. Батько обвинуваченого приїжджає та обробляє огород. Біля даного будинку конфліктів між сусідами не чула.

Судом першої інстанції були безпосередньо досліджено наступні письмові докази сторони обвинувачення, зокрема:

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000222 від 02.07.2021 року, відповідно до якого дізнавачем ОСОБА_24 о 23:55:46 внесено відомості до ЄРДР з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.310 КК України з наступною фабулою: «02.07.2021 року до Коростенського РУП надійшло повідомлення від ОСОБА_25 мешканця АДРЕСА_4 про те, що цього ж дня проходячи повз присадибну ділянку, яка розташована за адресою АДРЕСА_3 останнім було виявлено свіжо ростучі рослини за своїми ознаками зовні схожі на рослини коноплі»;

-згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000222 від 06.08.2021 року заступником начальника слідчого відділення ОСОБА_26 внесено відомості до ЄРДР за ч.2 ст.310 КК України з наступною фабулою: «02.07.2021 року до Коростенського РУП надійшло повідомлення від ОСОБА_25 мешканця АДРЕСА_4 про те, що цього ж дня проходячи повз присадибну ділянку, яка розташована за адресою АДРЕСА_3 останнім було виявлено свіжо ростучі рослини за своїми ознаками зовні схожі на рослини коноплі»;

-інспектор-черговий Коростенського РУП ОСОБА_27 звернувся з рапортом до начальника Коростенського РУП, про те, що 02.07.2021 року о 10:58 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 02.07.2021 о 10:54 за адресою Лугинський район с. Лугинки вулиця невідома заявник ОСОБА_10 повідомив, що сусід вирощує коноплю за будинком на полі та очікуватиме на працівників поліції на центральній вулиці;

-з протоколу огляду місця події від 02.07.2021 р. з долученою фототаблицею видно, що було проведено огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 власником якої є ОСОБА_17 . На земельній ділянці даного домоволодіння виявлено та вилучено 300 ростучих рослин коноплі, в деяких місцях між якими відсутня трава. Дані рослини упаковано та вилучені до Коростенського РУП;

-ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду від 06.07.2021 року надано дозвіл дізнавачу СД Коростенського РУП по кримінальному провадженню №0000222 від 02.07.2021 року на проведення огляду території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 відповідно до протоколу від 02.07.2021 року;

-постановою дізнавача СД Коростенського РУП від 02.07.2021 року - 300 рослин зовні схожих на рослини коноплі, які вилучені за адресою: АДРЕСА_3 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, а ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду 05.07.2021 року на них накладено арешт;

За висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/106-21/7438-Н3ПРАП від 23.07.2021 надані на дослідження 300 (триста) рослин зеленого кольору, вилучені під час огляду місця події 02.07.2021 року за адресою: АДРЕСА_3 є рослинами роду коноплі «Cannabis», які містять психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів;

Згідно довідки медичного директора з організації надання амбулаторно-поліклінічної допомоги «Лугинської центральної лікарні» ОСОБА_29 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_6 на обліку у лікаря-нарколога не перебуває;

Відповідно до довідки виконкому Лугинської селищної ради №1967 від 02.07.2021 року, №2562 від 10.09.2021 року, житловий будинок, земельна ділянка за адресою АДРЕСА_5 належать нині померлій ОСОБА_17 .

Оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, дотримуючись загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд прийшов до правильного висновку, що вищевказаними зібраними по кримінальному провадженні доказами, які були досліджені судом не доведено, що ОСОБА_7 незаконно вирощував коноплю в кількості 300 рослин, здійснюючи періодичний догляд за землею та даними рослинами, періодично знищуючи траву та бур`яни, вказаними доказами лише доведено факт виявлення 300 рослин конопель на присадибній земельній ділянці, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_5 .

Суд дав належну оцінку зібраним по кримінальному провадженню доказам при цьому критично розцінив показання свідка ОСОБА_10 в частині, що за 3-4 дні до повідомлення у поліцію на вказаному подвір`ї чув суперечку між обвинуваченим, його матір`ю та батьком, який ламав штахетини, оскільки вони спростовуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , які суд визнає достовірними, бо вони логічні, послідовні і об`єктивно підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_23 , яка показала, що проживає по сусідству із будинком, який належав покійній бабі обвинуваченого. Біля даного будинку конфліктів між сусідами не чула. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Посилання прокурора на показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 раніше вживав наркотичні засоби-курив коноплю, а вказане може свідчити про те, що саме він вирощував коноплю на присадибній земельній ділянці, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки сам факт вживання обвинуваченим наркотичного засобу не дає підстави вважати, що він незаконно вирощував коноплю.Також, не є доказом вирощування ОСОБА_7 коноплі в період з весни 2021 року до початку липня 2021 року та обставина, що він за показаннями свідка ОСОБА_11 , вирощував коноплю для власних потреб у період їх спільного проживання, яке мало місце у 2018 році.Крім цього, не є доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , даними, які містяться у протоколі огляду місця події від 02.07.2021 р. та фототаблиці до нього про, що наголошує в апеляційній скарзі прокурор.

Також, не є істотним порушенням вимог КПК України, яка тягне за собою скасування прийнятого по справі рішення суду та обставина, що головуючий суддя ОСОБА_1 , розглядаючи кримінальне провадження підвищував голос як на прокурора так і на свідків у даному кримінальному провадження, про що зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні та виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 21.12.2021 року, щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: