ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/4102/22 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/126/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
УХВАЛА

Іменем України

13 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняв режимі відеоконференції за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вищевказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ст. 72 КК України.

Приймаючи вказане рішення районний суд послався на те, що строк перебування засудженого ОСОБА_7 під вартою після набрання вироком законної сили, в тому числі час перебування для апеляційного розгляду скарги на ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 21 січня 2019 року не є строком попереднього ув`язнення, а тому зарахуванню в строк відбування покарання засудженого у виді позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, не підлягає.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що строк попереднього ув`язнення з 23.08.2016 по 21.06.2017 включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі вже зарахований ухвалою Полтавського апеляційного суду від 13.01.2022 року до строку відбуття покарання, а іншого періоду, протягом якого до ОСОБА_7 по відповідному кримінальному провадженню застосовувалось попереднє ув`язнення судовим розглядом не встановлено, суд вважає, що клопотання ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

В апеляційній скарзі засуджений просить вищевказану ухвалу скасувати та зарахувати строк перебування під вартою з 05.05.2021 по 13.01.2022 попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015).

Оскільки суд не прийняв до уваги, що він відбуває покарання за скоєний злочин 23.08.2016 та знаходився в умовах ДУ «Полтавський слідчий ізолятор» в рамках судового розгляду з 05.05.2021 по 13.01.2022.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, а рішення районного суду є законним та справедливим, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України, викладена Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року за №838-VIII. Зазначеною нормою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищевказаним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання до співвідношення, визначеного ч. 1 ст. 72 КК України.

Як свідчать матеріали кримінального провадження та випливає з ухвали суду, що вироком від 24.03.2017 року Автозаводського районного суду міста Нижній Новгород Російської Федерації за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком до 9 років 6 місяців без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, а також без штрафу, з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму.

Зараховано в строк відбування покарання час його тримання під вартою з 23 серпня 2016 року по 23 березня 2017 року включно.

Ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 21.01.2019 року вирок Автозаводського районного суду міста Нижній Новгород Російської Федерації від 24.03.2017 року, приведено у відповідність із законодавством України, ОСОБА_7 вважається засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання період перебування під вартою з 23.08.2016 по 23.03.2017 року.

Ухвалою від 19.07.2021 року Київського районного суду м. Полтави ухвала Київського районного суду м. Полтави від 21.01.2019 року була уточнена за заявою державної установи «Олексіївська виправна колонія (№ 25)» про роз`яснення ухвали Київського районного суду міста Полтави від 21.01.2019 року, а саме четвертий абзац резолютивної частини вироку в такій редакції: «Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 24.03.2017 року. Зарахувати в строк відбуття покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 23.08.2016 року по 23.03.2017 року - включно».

Ухвалою від 13.01.2022 року колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду ухвала Київського районного суду м. Полтави від 21.01.2019 року про приведення вироку у відповідність змінена. На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) від 26.11.2015 року засудженому було зараховано перебування його під вартою з 23.08.2016 по 21.06.2017 включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Ухвала набрала законної сили 13.01.2022.

Ухвалою від 12.09.2022 року колегією суддів Другої судової палати Верховного Суду Касаційного кримінального суду у відкритті провадження по касаційній скарзі на ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 21 січня 2019 року, а також на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2022 року, було відмовлено.

На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-У1ІІ) від 26.11.2015 року ОСОБА_7 зараховано перебування його під вартою з 23.08.2016 по 21.06.2017 включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 15 КК України, який було вчинено 23.08.2016 року.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч. 5 ст. 72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч. 5 ст. 72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, вважає, що строк перебування засудженого ОСОБА_7 під вартою після набрання вироком законної сили, в тому числі час перебування для апеляційного розгляду скарги на ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 21 січня 2019 року не є строком попереднього ув`язнення, а тому зарахуванню в строк відбування покарання засудженого у виді позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, не підлягає.

За таких обставин, враховуючи те, що строк попереднього ув`язнення з 23.08.2016 по 21.06.2017 включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі вже зарахований ухвалою Полтавського апеляційного суду від 13.01.2022 року до строку відбуття покарання, а іншого періоду, протягом якого до ОСОБА_7 по відповідному кримінальному провадженню застосовувалось попереднє ув`язнення судовим розглядом не встановлено, суд вважає, що клопотання ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Крім того, колегія суддів, вважає за необхідне зазначити про помилковість встановленого проміжку часу зарахованого як попереднє ув`язнення, але виправити цю помилку в силу дії принципу щодо недопущення погіршення стану засудженого немає можливості.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, за переконанням колегії суддів, повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а тому немає підстав для зміни чи скасування судового рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

УхвалуДзержинського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді