ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 158/2066/19

провадження № 51-6184км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 10 листопада 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 15 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000904, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК - на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду 13 грудня 2018 року приблизно о 15:00 ОСОБА_6 , в ході проведення оперативної закупнки психотропної речовини, знаходячись у вантажному автомобілі «Volvo», який він припаркував біля АЗС автодороги «Луцьк-Маневичі», поблизу другорядної дороги на с. Бодячів Ківерцівського району, незаконно збув ОСОБА_8 за 300 грн (які останній передав ОСОБА_6 12 грудня 2018 року приблизно о 14:00) порошкоподібну речовину, яка містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,0044 г, яку ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав, зберігав та перевіз з метою збуту.

Крім того, 18 лютого 2019 року приблизно о 18:00 ОСОБА_6 , знаходячись в автомобілі ВАЗ 2106 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) на вул. Мамсурова у м. Луцьк, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_9 за 400 грн порошкоподібну речовину, яка містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,0117 г, яку ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав, зберігав та перевіз з метою збуту.

Також, 3 травня 2019 року приблизно о 21:00 ОСОБА_6 , знаходячись в автомобілі ГАЗ 33021 (державний номерний знак НОМЕР_2 ) на АЗС «WOG» (вул. Конякіна у м. Луцьк), в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_9 за 500 грн мазеподібну речовину, яка містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,0378 г, яку ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав, зберігав та перевіз з метою збуту.

Цього ж дня, приблизно о 21:30 біля магазину «Merx» (вул. Карпенка-Карого, 10 у м. Луцьк) працівниками поліції було затримано вищевказаний автомобіль ГАЗ 33021 під керуванням ОСОБА_6 , під час огляду якого було виявлено та вилучено три полімерні пакети із мазеподібними речовинами, які містять психотропну речовину - амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,2053 г, яку ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав, зберігав та перевіз з метою подальшого збуту.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційній скарги прокурора та захисника, а вирок суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження. На думку захисника, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на причетність засудженого до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, а тому останнього слід виправдати. Звертає увагу на те, що право на захист засудженого, попри його наполяганні на запрошенні адвоката при проведенні обшуку автомобіля, забезпечено не було. Стверджує, що межах кримінального провадження не було допитано особу, яка здійснювала оперативні закупки, а з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація злочину. Вказує, що під час проведення обшуку автомобіля засудженого в якості понятих брали участь особи, які є штатними співробітниками працівників поліції. Вказані порушення залишились поза увагою апеляційного суду, тому його рішення також підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК (незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, а також вчинення таких дій повторно), відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Як убачається з вироку, засуджений ОСОБА_6 у суді винуватість у вчиненому не визнав та заперечував причетність до продажу психотропних, наркотичних речовин, а також стверджував, що всі вилучені речовини в автомобілі, як і сам автомобіль, йому не належать.

Разом із тим, суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався, на показання допитаного у суді залегендованого свідка ОСОБА_9 , котрий підтвердив, що він тричі брав участь в оперативних закупках амфетаміну у засудженого ОСОБА_6 . Він є залегендованою особою « ОСОБА_8 » при першій закупці, та « ОСОБА_9 » у двох інших закупках. Свідок зазначив, що ОСОБА_6 пропонував йому придбати амфетамін, сам телефонував та сам призначав місце зустрічі. Зазначив, що із ОСОБА_6 він познайомився через спільних знайомих, наміру провокувати останнього на продаж наркотичних речовин не мав, засуджений сам пропонував йому придбати наркотики.

Враховуючи наведене, твердження захисника про те, що у кримінальному провадженні не було допитано особу, котра здійснювала оперативні закупки, не заслуговують на увагу.

Також судом було допитано інших свідків, зокрема ОСОБА_10 , котрий у судовому засіданні підтвердив, що був понятим при затриманні ОСОБА_6 та обшуку автомобіля марки «ГАЗ». Свідок зазначив, що раніше с працівниками поліції він не співпрацював та понятим не був. Підтвердив, що при обшуку в автомобілі у кишені курточки знайшли пакетики з речовиною, схожою на наркотичну. Пояснив, що після проведення слідчих дій він підписував всі необхідні документи. Свідок ОСОБА_11 підтвердила, що була другою понятою при проведенні зазначеної слідчої дії, та бачила як в автомобілі працівники поліції знаходили пакетики з невідомою речовиною. Також у самого ОСОБА_6 при огляді було вилучено пакетики з такою речовиною. Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що знайомий з ОСОБА_6 , котрому він допомагав лагодити автомобіль «ГАЗ» та продавав останньому дизпаливо.

Свідок ОСОБА_13 у суді пояснив, що в листопаді 2018 року з негласних джерел йому надійшла інформація про те, що ОСОБА_6 готується до збуту наркотиків, тому ним було заведено оперативно-розшукову справу з метою перевірки вказаної інформації. Відомості до ЄРДР було внесено лише після підтвердження даного факту, а саме після проведення першої закупки. Свідок зазначив, що усі дії було проведено відповідно до вимог чинного законодавства, грошові кошти на оперативну закупку особисто йому вручав начальник відділу ОСОБА_14 , це спецкошти МВС, які виділяються для проведення таких закупок. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , котрі є оперативними співробітниками, у суді підтвердили, що брали участь у оперативних закупках наркотиків у засудженого ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться: в протоколі огляду місця події від 3 травня 2019 року, в ході якого було оглянуто автомобіль «ГАЗ» (державний номерний знак НОМЕР_2 ) та вилучено три пакети з речовиною, схожою на амфетамін, мобільний телефон та грошові кошти; протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних заходів від 17 січня 2019 року; висновках експертів (№ 741, №112; №221, № 220) відповідно до яких речовина, вилучена у ОСОБА_6 , а також вилучена речовина у автомобілі, що перебував у користуванні ОСОБА_6 являє собою амфетамін; протоколі огляду місця події від 4 травня 2019 року, відповідно до якого було оглянуто автомобіль «ГАЗ» (державний номерний знак НОМЕР_2 ); протоколі огляду місця події від 4 травня 2019 року, з якого убачається, що було проведено обшук у приміщені буд. АДРЕСА_2 .

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за частинами 1, 2 ст. 307 КК.

При цьому всім наявним доказам суд дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Оцінка доказів проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, а тому доводи захисника про протилежне, є безпідставними.

Крім того, суд першої інстанції належним чином перевірив твердження засудженого про те, що він жодного відношення до продажу психотропних, наркотичних речовин не має, та обґрунтовано не погодився з такою версією, спростувавши її сукупністю доказів наявних у справі.

З вироку убачається, що в супереч твердженням захисника судом першої інстанції були розглянуті клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими та їм надано відповідну оцінку у судовому рішенні.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , належним чином перевірив викладені в ній доводи про незаконність та необґрунтованість вироку, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також про недопустимість доказів, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Зокрема, суд погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначивши, що такий висновок повністю підтверджується зібраними і дослідженими доказами, які апеляційний суд вважає належними і допустимими в розумінні положень статей 85, 86 КПК. При цьому зазначив, що докази, на які послався суд у вироку, були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством, вони є послідовними та узгоджуються між собою.

Судом апеляційної інстанції були перевірені доводи сторони захисту про те, що за першим епізодом проведення закупки 13 грудня 2018 року (в межах заведеної ОРС з метою викриття нарколабороторії у с. Дачне), такої особи, як ОСОБА_8 в межах досудового розслідування у цьому провадженні під таким ім`ям не було залегендовано, оскільки відповідних документів про такий факт у сторони обвинувачення не має.

Вказані доводи суд визнав необґрунтованими зазначивши, що в матеріалах кримінального провадження наявні, як постанови про проведення оперативної закупки, так і ухвали апеляційного суду, в яких вказано за яким фактом велась ОРС, що була заведена відносно ОСОБА_6 , тобто в даному випадку ОРС стосувалась особи засудженого. Анкетні дані легендованої особи в межах ОРС розголошенню не підлягають. До того ж, суд послався на показання свідка ОСОБА_9 , котрий у судовому засіданні підтвердив, що під час оперативно-розшукової діяльності був залегендований особою « ОСОБА_8 » (при першій закупці), а у двох інший закупках, як « ОСОБА_9 ». Свідок підтвердив обставини закупок психотропної речовини, які відбулись у грудні 2018 року, лютому та травні 2019 року, розповів про обставини вручення йому грошових коштів тощо.

Також судом перевірялись доводи захисника про допущені порушення при видачі покупцю оперативної закупки грошових коштів, які суд визнав необґрунтованими зазначивши, що в матеріалах кримінального провадження наявні протоколи огляду грошових коштів з додатком, огляду покупця та вручення йому грошових коштів, вручення оперативно-технічних засобів, вилучення товару та огляду покупця (в якому зафіксовано, що саме придбав легендований закупник), протоколи контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, про результати спостереження за особою. Суд звернув увагу на те, що в даному провадженні особисті гроші закупника не використовувались, що також останній особисто підтвердив будучи допитаним у суді першої інстанції.

Предметом перевірки суду апеляційної інстанції також були доводи захисника про те, що під час проведення слідчих дій в якості понятих брали участь особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження, які не знайшли свого підтвердження.

При цьому суд зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що свідок ОСОБА_10 є певним чином зацікавленим чи є штатним понятим працівників органів внутрішніх справ. До того ж, вказаний свідок у суді повідомив, що приймав участь у проведенні слідчих дій працівниками поліції вперше та розповів деталі за яких він приймав участь у огляді автомобіля засудженого і підтвердив факт вилучення з нього наркотичних засобів. Твердження захисника про зацікавленість в проведенні слідчої дії свідка ОСОБА_11 , суд визнав необґрунтованими зазначивши, що це лише припущення та здогадки сторони захисту, оскільки жодних доказів про зацікавленість цього свідка надано суду не було.

Доводи захисника про порушення проведення огляду транспортного засобу засудженого (3 травня 2019 року), оскільки на момент його проведення були відсутні відповідні судові рішення, суд визнав необґрунтованими, пославшись на матеріали кримінального провадження, з яких убачається, що 4 травня 2019 року прокурор звернувся до слідчого судді із клопотання про проведення обшуку і ухвалою суду від 6 травня 2019 року було надано дозвіл та в подальшому накладено арешт на вилучені наркотичні засоби, належність яких до наркотичних речовин було підтверджено висновками експертиз.

Також судом були перевірені твердження сторони захисту про порушення права засудженого на захист, оскільки при затриманні його не було забезпечено захисником та не роз`яснено право на захист, які суд визнав безпідставними. В обґрунтування свого висновку суд зазначив, що ці твердження спростовані місцевим судом у вироку, з якого убачається, що після затримання ОСОБА_6 , його було забезпечено адвокатом - ОСОБА_18 . При цьому право особи на захист не є абсолютним, тому проведення певних невідкладних слідчих дій безпосередньо на місці затримання особи за відсутності захисника є обґрунтованим, оскільки забезпечення особі захисника займає певний проміжок часу, а зволікання проведення невідкладних слідчих дій після забезпечення прибуття на місце захисника може призвести до знівелювання результатів таких слідчих дій.

Також, судами дано належну оцінку твердженням сторони захисту щодо провокації злочину з боку працівників поліції, визнано їх необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, та у судових рішеннях наведено мотиви і аргументи цих висновків, з якими погоджується й Верховний Суд.

Так, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, спростовуючи зазначені доводи послався на матеріали негласних слідчих розшукових дій, зокрема на наявність розмов, що відбулись між закупником та ОСОБА_6 протягом тривалого часу. Зокрема суд встановив, що засуджений безпосередньо сам телефонував до закупника з пропозиціями щодо придбання психотропних речовин ( ОСОБА_6 встановлював час та місце передачі амфетаміну, а також суми, які повинен сплатити ОСОБА_9 при кожній закупці). Зазначені факти наявні в матеріалах справи, а саме в протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 17 січня 2019 року, з якого убачається, що відбувається розмова між ОСОБА_6 та іншими особами, в тому числі між засудженим та закупником, що свідчить про відсутність провокації в даному випадку. Відтак дії закупника та працівників поліції зводилися до пасивної поведінки, спрямованої лише на фіксацію злочинної діяльності. Жодних даних про примушування залегендованої особи співробітниками поліції бути покупцем наркотичного засобу у ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, судом першої інстанції були допитані оперативні працівники, які підтвердили обставини вручення грошових коштів та технічних засобів закупнику, обставини огляду покупця, а також складання відповідних протоколів за результатами проведення застосування оперативно-технічних заходів та проведення негласних слідчих розшукових дій.

Колегія суддів вважає, що поведінка органу досудового розслідування у даному провадженні обмежувалася виключно документуванням злочинів та була пасивною як того і вимагає КПК під час контролю за вчиненням злочину. Таким чином, дії працівників поліції не призвели до підбурювання ОСОБА_6 до вчинення злочинів, за які його засуджено, як про те зазначає захисник. Крім того, його дії були послідовними та обдуманими.

Ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду. Підстав для скасування судових рішень та закриття кримінального провадження, як про це зазначає захисник, Судом не встановлено.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 10 листопада 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 15 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3