КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/575/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, неодруженого, без утриманців, безробітного, із базовою середньою освітою, зареєстрованого і фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-15.02.2002 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців,

-31.10.2011 року вироком Знам`янського міського суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,

-06.05.2020 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців без конфіскації майна.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 14 червня 2022 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Черняхівські ковбаси», розташованому по вул. Будівельників, 26 а у м. Олександрія Кіровоградської області, помітив на полиці біля каси жіночу сумку, у якій знаходився мобільний телефон.

Тоді ж у ОСОБА_8 виник злочинний умисел незаконного заволодіння чужим майном.

Реалізуючи виниклий злочинний умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , повторно, під час іспитового строку і воєнного стану, скориставшись відсутністю уваги власника майна ОСОБА_9 та інших осіб, таємно викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» марки «Mi Max», ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , сірого кольору, що знаходився у шкіряному чохлі червоного кольору, вартістю 1 800 гривень, належний потерпілій.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, своїми злочинними діями завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди у розмірі 1 800 гривень.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто, більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Захист вказує на надмірну суворість призначеного ОСОБА_8 покарання, визначена міра покарання не відповідає принципу достатності та індивідуалізації покарання.

У кримінальному провадженні встановлені обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, - визнання вини, щире каяття, активне сприяння досудовому розслідуванню.

Крім того, ОСОБА_8 висловив щирий жаль з приводу вчиненого, зробив відповідні висновки.

Відсутні обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому.

ОСОБА_8 задовільно характеризований, на обліку психіатра не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, яка заперечила задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, в повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні; доведеність винуватості обвинуваченого не оскаржується в апеляційному порядку, а тому, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи ОСОБА_8 правильно визнаним винуватим у вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану, а дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України правильно кваліфікованими.

Стороною захисту оскаржено правильність призначення ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції, оскільки захист вважає призначене покарання занадто суворим, а також і вважає можливим застосування стосовно обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення

обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, який задовільно характеризований, неодружений, без утриманців, безробітний, на обліку психіатра не перебуває, перебуває на обліку нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 1998 року.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, не віднайдені, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Тобто, обставини, на які вказує захист в апеляційній скарзі, судом оцінені й враховані.

ОСОБА_8 неодноразово судимий, за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту - корисливих, тяжких, особливо тяжких.

Попереднім вироком звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, проте під час іспитового строку вчинив нове кримінальне правопорушення, тяжке, корисливе.

Тобто, розрахунок, що сам по собі вирок служитиме ОСОБА_8 як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого реальним відбуванням покарання, - не виправдано.

Вказане сукупно свідчить, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, не маючи роботи та сталого джерела існування, будучи залежною від наркотичних засобів особою, продовжує вчиняти нові кримінальні правопорушення, зокрема проти власності, становить суспільну небезпеку.

Вказані обставини, слід зазначити, судом першої інстанції, при призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання належно враховані, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання мінімального у межах санкції частини статті обвинувачення, і з урахуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, судом призначене достатнє та необхідне покарання для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, справедливість як основна засада права, індивідуалізація покарання призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

У конкретному випадку, з урахуванням наведеного вище, відсутні підстави до застосування положень ст. 69 КК України щодо обвинуваченого, оскільки відсутні у справі саме ті обставини, що могли б визнаватися такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, не можуть визнаватись у даному випадку такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; такі обставини, як щире каяття у вчиненні злочину та активне сприяння у розкритті злочину виникли після вчинення умисного, в тому числі тяжкого, кримінального правопорушення.

Тож, колегія суддів не убачає підстав до застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України та призначення останньому більш м`якого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, ніж передбачено законом.

Відтак, колегія суддів залишає оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований, оскільки доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

Широкоряд Р.В. ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_10