ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 686/13801/16-к

провадження № 51-4160кмо20

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_28,

суддів ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31,

ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_35,

прокурорів ОСОБА_36, ОСОБА_37,

у режимі відеоконференції:

захисників ОСОБА_38, ОСОБА_39,

особи, яка подала касаційну

скаргу з метою реабілітації ОСОБА_1 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_1 і захисника ОСОБА_38 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 червня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2020 року щодо

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Вороновиця Вінницького району Вінницької області та жителя м. Хмельницького, обвинувачення якому висунуте за ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 426 Кримінального кодексу України (далі - КК),

кримінальне провадження щодо якого закрите на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Зміст оскаржених судових рішень

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 червня 2018 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 426 КК, та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 1 ст. 426 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_2 , займаючи посаду начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_2), із грудня 2015 року по березень 2016 року повторно вчинив шахрайські дії щодо підпорядкованого йому старшого солдата ОСОБА_3 . А саме, дізнавшись на початку грудня 2015 року про те, що ОСОБА_3 вчинив крадіжку військового авіаційного майна військової частини, запропонував останньому передати йому 3000 доларів США в рахунок добровільного відшкодування шкоди за викрадене майно. ОСОБА_3 у зазначений вище період неодноразово передавав ОСОБА_2 кошти на загальну суму 27 940 грн, які останній привласнив.

Крім того, ОСОБА_2 , перебуваючи з березня 2014 року по квітень 2016 року на посаді начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 , будучи військовою службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи військове звання «майор», допустив бездіяльність військової влади. А саме, перебуваючи на посаді та у званні начальника для старшого солдата ОСОБА_3 , всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - ЗСУ), статей 4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ, статей 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, порушуючи встановлений порядок здійснення військовими командирами своїх функцій, всупереч інтересам служби, отримавши в середині грудня 2015 року інформацію щодо вчинення підлеглим йому військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_3 кримінального правопорушення, не повідомив про виявлене кримінальне правопорушення в установленому порядку правоохоронним органам та командиру.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 29 травня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Доводи і вимоги, викладені в касаційних скаргах

Посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в аспекті застосування положень пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 3 ч. 1 ст. 436 КПК, захисник ОСОБА_40 просить скасувати оскаржені судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 2 ч. 1 ст. 284 КПК, а особа, яка подала касаційну скаргу з метою реабілітації померлого ОСОБА_2 - ОСОБА_1 в поданій касаційній скарзі вважає, що оскаржені судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне

провадження - закриттю: за ч. 1 ст. 426 КПК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, а за ч. 2 ст. 190 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Сторона захисту зазначає, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 426 КК. Виходить з того, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди. Сторона захисту стверджує про те, що з урахуванням положень примітки 1 до ст. 425 КК, у розумінні положень

ст. 426 цього Кодексу істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків (враховуючи відповідні положення Податкового кодексу України та Закону України «Про державний бюджет України на 2015 рік» стосовно вирахування розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян для кваліфікації злочинів), є така, що становить 152 250 грн і більше, а тяжкими наслідками - шкода в розмірі 304 500 грн і більше.

З огляду на те, що ОСОБА_3 за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області визнано винуватим у вчиненні викрадення військового майна з військової частини НОМЕР_1 загальною вартістю 11560,74 грн, сторона захисту вважає,

що відсутні підстави до твердження про заподіяння істотної шкоди внаслідок ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення.

Крім того, на обґрунтування вказаної в касаційних скаргах підстави до закриття кримінального провадження сторона захисту посилається на те, що фабула і формулювання обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, не містять як самого твердження про заподіяння інкримінованим за ч. 1 ст. 426 КК діянням істотної шкоди, так і будь-якого обґрунтування стосовно її характеру, виду чи розміру. Враховуючи викладене, сторона захисту фактично стверджує про здійснення судового розгляду поза межами висунутого обвинувачення, що призвело до безпідставного висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення.

Вважає також, що суд апеляційної інстанції, який виходив з того, що істотна шкода не обмежується лише майновою шкодою і відображає підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого, зумовленої особливостями спеціального суб`єкта злочину, оскільки службове становище військовослужбовця передбачає підвищену відповідальність перед суспільством за свою бездіяльність, необґрунтовано відхилив аналогічні доводи апеляційної скарги і не навів аргументів на користь того, які саме обставини справи свідчать про спричинення істотної шкоди та в чому саме вона полягає.

Разом з тим, посилаючись на положення статей 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, сторона захисту заперечує обґрунтованість висновку про наявність у ОСОБА_2 як військової службової особи обов`язку направити до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, оскільки приписи Статуту вимагають від нього негайно доповідати старшому командиру (начальнику), при цьому обов`язок негайно повідомляти про це відповідному прокурору чи начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у ЗСУ покладають саме на командира (начальника) військової частини (установи).

Окрім того, ОСОБА_1 та захисник в обґрунтування вимог поданих касаційних скарг звертають увагу на те, що висновки судів про неповідомлення старшого командира (начальника) про факт викрадення військового майна підлеглим ОСОБА_3 не доведений жодним допустимим доказом, оскільки судом не було допитано безпосереднього командира обвинуваченого, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які би свідчили про проведення відповідних слідчих дій, як-то доступ до журналів реєстрації рапортів, заяв, повідомлень військової частини НОМЕР_1 .

Водночас сторона захисту вказує, що подавала до апеляційного суду клопотання про допит безпосереднього керівника (командира) обвинуваченого ОСОБА_2 , у задоволенні якого суд апеляційної інстанції, на її переконання, безпідставно відмовив.

Сторона захисту стверджує, що за вчинення діянь, передбачених у ч. 1 ст. 426 КК, за відсутності наслідків у виді заподіяння істотної шкоди передбачена відповідальність ст. 172-16 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

У касаційних скаргах, посилаючись на положення ч. 3 ст. 337 КПК, сторона захисту вказує на недотримання приписів кримінального процесуального закону щодо підстав до виходу судом за межі висунутого обвинувачення. Захист зазначає, що суди встановили відсутність у діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, проте кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК не закрили, натомість кваліфікували його дії за ч. 2 ст. 190 КК, отже фактично висунули додаткове обвинувачення і перейняли функції прокурора у кримінальному провадженні, чим жодним чином не покращили становища ОСОБА_2 .

Відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) не вносились, отже, сторона захисту вважає, що відповідне кримінальне провадження не було розпочато, а за відсутності належної правової процедури притягнення до кримінальної відповідальності, що складається з досудового розслідування та судового розгляду за

ч. 2 ст. 190 КК,судом порушено приписи ст. 2 КПК а також право на захист через визнання ОСОБА_2 винуватим за обвинуваченням, яке йому не пред`являлось.

До того ж захист стверджує, що судами надано неправильну кримінально-правову оцінку встановленим фактичним обставинам, де у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зазначено про те, що ОСОБА_2 одержав 27 940 грн і міг ними розпорядитись, водночас жодних коштів, які за словами потерпілого ОСОБА_3 вимагав у нього ОСОБА_2 , останній безпосередньо від ОСОБА_3 не отримав, і стороною обвинувачення не надано доказів про їх використання чи наявність такої можливості або можливості розпорядження ними. Захист виходить із того, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК, вважається закінченим з моменту, коли особа заволоділа хоча б частиною майна і мала об`єктивну можливість розпорядитися ним на власний розсуд, а тому кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК сприймає як безпідставну.

Також сторона захисту звертає увагу Суду на те, що обвинувачення ОСОБА_2 ґрунтується на суперечливих свідченнях свідка та потерпілого ОСОБА_3 , який був визнаний винуватим за ч. 1 ст. 410 КК і тим самим уникнув відповідальності за ч. 3 ст. 410 цього Кодексу за крадіжку військового майна в умовах особливого періоду.

На переконання сторони захисту, за відсутності достатніх, належних та допустимих доказів вини ОСОБА_2 , мала місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів.

До початку судового розгляду прокурор подав письмові заперечення, у яких висловив доводи про необхідність часткового задоволення вимог касаційних скарг сторони захисту, навів мотиви до закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 426 КК на підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, в іншій частині оскаржені судові рішення просив залишити без зміни.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду

Колегія суддів Першоїсудової палати Касаційного кримінального суду в порядку ч. 2 ст. 434-1 КПК ухвалою від 21 вересня 2021 року провадження за касаційнимискаргами ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_38 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 червня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_2 передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Об`єднана палата).

Ухвалу мотивовано тим, що передача судового провадження на розгляд Об`єднаної палати необхідна для забезпечення єдиної правозастосовної практики, формування висновку щодо застосування положень ст. 426 КК та необхідності відійти від висновку, раніше викладеного в постанові іншої судової палати Касаційного кримінального суду.

Колегія суддів виходила з того, що істотна шкода як суспільно небезпечний наслідок є обов`язковою ознакою в разі вчинення будь-якого діяння, визначеного у ст. 426 КК. Отже, як «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», так і «умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим», за відсутності вказаних наслідків, за приписами ст. 172-16 КУпАП є адміністративним правопорушенням.

Натомість, за правовою позицією, викладеною в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 травня 2018 року (справа № 340/545/15-к, провадження № 51-2111км18), йдеться про те, що в ч. 1 ст. 426 КК виокремлено дві спеціальні («умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим» і «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення») та загальну («інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати») форми вчинення злочину. У разі вчинення злочину у формі «іншого умисного невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати» кримінальна відповідальність настає за наявності заподіяної істотної шкоди.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_42 підтримав подані касаційні скарги і вважав, що оскаржені судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі

п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

ОСОБА_1 , яка подала касаційну скаргу з метою реабілітації померлого ОСОБА_2 , та адвокат ОСОБА_41 також підтримали подані касаційні скарги і вважали, що оскаржені судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю: за ч. 1 ст. 426 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, а за ч. 2 ст. 190 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

У судовому засіданні прокурори підтримали подані заперечення на касаційні скарги сторони захисту, висловилися за їх часткове задоволення, вважали, що наявні підстави до закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 426 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, в іншій частині оскаржені судові рішення просили залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, Об`єднана палата виходить із того, що предметом її розгляду є питання про зміст ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого частинами 1, 3 ст. 426 КК, конструкції складу правопорушень, визначених у диспозиціях відповідних норм.

Лексико-граматичне тлумачення норм права є способом з`ясування смислового змісту норми права за допомогою встановлення лексичного і граматичного значення мовних одиниць та їх внутрішньотекстових зв`язків.

Застосовувані законодавцем сполучники, які розділяють за текстом закону альтернативні форми зовнішнього вираження окремих видів бездіяльності, виявляють граматичні відношення між членами речення, частинами складного речення і окремими реченнями у складі зв`язного тексту. Сурядні сполучники за значенням, тобто за характером смислових відношень, що ними передаються, поділяються на: сполучні - такі, що виражають відношення перелічення: і, теж, також; розділові - відношення взаємовиключення, чергування дій, явищ, ознак: чи, або; пояснювальні - виражають відношення пояснення: саме, а саме, тобто та ін.; приєднувальні - такі, що передають відношення приєднання, тобто служать для приєднання слів, словосполучень і речень, що містять додаткові зауваження; не передбачені початковим планом висловлення: також, а також та ін.

Діяння, інкриміноване ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 426 КК, з огляду на встановлені судом фактичні обставини, вчинено у грудні 2015 року.

Диспозиція ч. 1 ст. 426 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за окремі військові злочини» від

12 лютого 2015 року № 194-VІІІ (набрав чинності 05.03.2015) (далі - Закон № 194-VІІІ) станом на грудень 2015 року виокремлює три альтернативні форми кримінально караної бездіяльності військової службової особи:

(1) умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або (2) ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також (3) інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду.

При визначенні переліку вказаних у ч. 1 ст. 426 КК форм бездіяльності законодавець після такої форми, як «умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим» застосовує розділовий сполучник «або» (який означає відношення взаємовиключення, чергування ознак) та сполучний - «також» між наступними двома формами бездіяльності: «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», а також «інше умисне невиконання військовою службовою особою дій», після відображення яких диспозиція кримінально-правової норми містить у своєму тексті розділовий знак - кому, що розташована перед вказівкою на наслідки - «якщо це заподіяло істотну шкоду», чим відокремлює наслідки як обов`язкову ознаку складу кримінального правопорушення тільки для вказаних останніми двох альтернативно передбачених діянь.

Саме в такий спосіб законодавець зазначив, що суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди як обов`язкова складова об`єктивної сторони кримінального правопорушення поєднуються із «ненаправленням військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення» та «іншим умисним невиконанням військовою службовою особою дій, які вона за службовими обов`язками повинна була виконати».

Отже, за граматичним способом тлумачення, використання законодавцем у тексті диспозиції ч. 1 ст. 426 КК розділового сполучника «або» є місцем синтаксичного розриву тексту, і тому одну із форм суспільно небезпечної бездіяльності, передбаченої в диспозиції, - «умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим» належить розглядати як альтернативну форму виявлення суспільно небезпечної бездіяльності, яка містить ознаки формального складу кримінального правопорушення. Для двох інших альтернативних форм, зазначених у цій же диспозиції, обов`язковою складовою об`єктивної сторони є суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди.

Таким чином, «умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим» є кримінальним правопорушенням із формальним складом, а «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення» і «інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за службовими обов`язками повинна була виконати» містять ознаки матеріальних складів кримінальних правопорушень і, в аспекті застосування положень ч. 1 ст. 13 КК, є закінченими з моменту заподіяння істотної шкоди.

Щодо редакції закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню стосовно реалізації кримінальної відповідальності за вчинення діяння, інкримінованого ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 426 КК

За статтею 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Указані положення ст. 4 КК застосовуються з урахуванням приписів ст. 5 цього Кодексу про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі. Висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Як зазначалося вище, інкриміноване за ст. 426 КК кримінальне правопорушення вчинено під час дії закону про кримінальну відповідальність у редакції Закону № 194-VІІІ.

Наступні зміни до статей 401, 425, 426 КК, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців та деяких інших осіб» від 16 березня 2017 року № 1952-VІІІ, а також, серед інших, до статей 11, 12, 401, ч. 1 ст. 426 КК Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617- VІІІ не містять підстав для застосування положень ст. 5 КК в цьому кримінальному провадженні.

Щодо співвідношення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 426 КК і ч. 1 ст. 172-16 КУпАП

1. «Умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим» (ч. 1 ст. 426 КК) і «умисне невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим» (ч. 1 ст. 172-16 КУпАП) є різними за своїм юридичним змістом діяннями.

Для встановлення складу кримінального правопорушення як підстави кримінальної відповідальності за «умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим», суд має встановити, що службова бездіяльність: обумовлена службовим становищем особи; полягає у невикористанні службовою особою цього становища і незастосуванні повноважень, наданих для припинення кримінального правопорушення; наявність обов`язку діяти належним чином і реальну можливість виконати покладений обов`язок.

За приписами абз. 2 ст. 58 Статуту внутрішньої служби ЗСУкомандир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Для старшого командира (командира) обов`язок припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, встановлений положеннями статей 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ. Такий обов`язок, крім іншого, може бути встановлений і посадовими обов`язками того чи іншого начальника.

Водночас загальний обов`язок для будь-якої військової службової особи діяти відповідним чином щодо підлеглих випливає безпосередньо з тексту ст. 426 КК. Цієї законодавчої вказівки достатньо для застосування норм ст. 426 КК. Отже, припинення кримінального правопорушення, яке вчиняється підлеглим, входить до обов`язків начальника, що безпосередньо випливає з тексту закону про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 426 КК).

За частиною 1 ст. 426 КК кваліфікуються діяння, коли військова службова особа зобов`язана особисто або шляхом віддання наказу підпорядкованим особам вчинити дії, безпосередньо спрямовані на унеможливлення подальшого вчинення підлеглим розпочатого і незакінченого кримінального правопорушення (на стадії готування або замаху на нього), припинення суспільно-небезпечного діяння, відвернення наслідків такого діяння, натомість не вчиняє таких дій.

«Умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим» як альтернативна форма виявлення кримінально караної бездіяльності (ч. 1 ст. 426 КК) за своїм юридичним змістом фактично є спеціальним видом причетності до кримінального правопорушення у виді потурання його вчиненню за відсутності ознак співучасті з підлеглим.Умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, означає потурання вчиненню його особою, яка була зобов`язана його припинити.

На відміну від положень ч. 1 ст. 426 КК, у ч. 1 ст. 172-16 КУпАП встановлений загальний обов`язок для будь-якої військової службової особи вживати доступних заходів для припинення кримінального правопорушення підлеглим.

Приписи абз. 4 ст. 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ покладають на командира (начальника) обов`язок негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а на командира (начальника) військової частини (установи) - негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією військовослужбовцем Збройних Сил України, - начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у ЗСУ.

Невиконання такого обов`язку щодо залучення осіб і ресурсів непідпорядкованих і непідконтрольних військовій службовій особі, неповідомлення старшого командира, службових осіб інших органів влади і місцевого самоврядування тощо є підставою притягнення до адміністративної відповідальності за «умисне невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим» (ч. 1 ст. 172-16 КУпАП), якщо не заподіяно істотну шкоду.

«Умисне невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим» (ч. 1 ст. 172-16 КУпАП) також характеризується певним часом його вчинення, - під час розпочатого і незакінченого кримінального правопорушення. Водночас, на відміну від кримінально караної за ст. 426 КК бездіяльності, адміністративне правопорушення вчиняється в такій обстановці, коли військова службова особа, своєчасно виявивши факт вчинення підлеглим кримінального правопорушення, не має реальної можливості особисто або шляхом залучення підпорядкованих осіб безпосередньо втрутитись у протиправну поведінку підлеглого та припинити правопорушення, що вимагає від нього вживати інших доступних заходів, зокрема і негайно доповідати старшому командиру (начальнику).

2. «Ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення» як альтернативна форма виявлення протиправного діяння військової службової особи, про яку йдеться як у ч. 1 ст. 426 КК, так і в ч. 1 ст. 172-16 КУпАП, за юридичними ознаками, притаманними зовнішньому виявленню такої бездіяльності (ознаками діяння), є тотожними, водночас обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення є заподіяння істотної шкоди внаслідок такого неповідомлення.

Обов`язковою ознакою як кримінального, так і адміністративного правопорушення є адресат, якому має бути направлено повідомлення - орган досудового розслідування, вичерпний перелік яких визначений у КПК.

Семантичне і граматичне тлумачення законодавчого визначення ознак кримінального (як і адміністративного) правопорушення свідчить про те, що повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, має бути складено на носії інформації в будь-якій матеріальній формі (письмовій, друкованій, електронний документ тощо), крім усного повідомлення, після чого таке повідомлення має бути направлено адресату відповідним способом.

Обов`язок направити повідомлення випливає безпосередньо з положень ст. 426 КК і цієї законодавчої вказівки достатньо для застосування норм цієї статті.

Отже, безпідставними є посилання сторони захисту на положення статей 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ щодо заперечення обґрунтованості висновку суду про наявність у ОСОБА_2 як військової службової особи обов`язку направити до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення.

Також безпідставними, з огляду на викладене вище, є обґрунтування позиції захисту твердженнями ОСОБА_1 та захисника про необхідність доведення стороною обвинувачення факту неповідомлення ОСОБА_2 старшого командира (начальника) про факт викрадення військового майна підлеглим ОСОБА_3 , зокрема шляхом допиту безпосереднього командира обвинуваченого, оскільки таке повідомлення не впливає на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності і не виключає ознаки протиправності інкримінованого діяння.

Посилання сторони захисту на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які би свідчили про проведення відповідних слідчих дій, як-то доступ до журналів реєстрації рапортів, заяв, повідомлень військової частини НОМЕР_1 , суд до уваги не приймає, оскільки відповідно до приписів статей 22, 26 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Натомість сторона захисту не порушувала перед судом питання про надання їй доступу до речей, документів чи інших доказів, не стверджувала про наявність перешкод до їх витребування з володіння інших осіб, як не стверджувала в судовому провадженні і про направлення повідомлення органу досудового розслідування про підлеглого ОСОБА_3 , який вчинив кримінальне правопорушення.

Отже, відсутні підстави вважати необґрунтованим рішення апеляційного суду про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про допит командира обвинуваченого ОСОБА_2 .

Водночас, враховуючи викладене вище, обґрунтованими є доводи сторони захисту про відсутність у діянні ОСОБА_2 ознак кримінального правопорушення, інкримінованого за ч. 3 ст. 426 КК, а також про недотримання судом положень ст. 337 КПК, яких суд апеляційної інстанції не усунув за наслідками перегляду кримінального провадження.

За приписами ст. 91 КПК у кримінальному провадженні, де обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального правопорушення з матеріальним складом, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підлягає доказуванню, а положення ст. 291 КПК вимагають відображення відомостей про вид і розмір заподіяної шкоди у змісті обвинувального акта.

Кримінальне й адміністративне правопорушення відрізняються одне від одного за ступенем суспільної небезпечності, що є безсумнівним з огляду на вказівку законодавця про заподіяння істотної шкоди кримінальним правопорушенням.

За Приміткою 2 до ст. 425 КК йдеться про те, що у ст. 426 цього Кодексу істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (далі - н.м.д.г.).

Вказана примітка уточнює, конкретизує положення про наслідки, зазначені в диспозиції частин 1, 2 ст. 426 КК, що не означає, що ці кримінальні правопорушення не можуть спричинити і наслідки нематеріального характеру з огляду на те, що законодавцем застосовано сполучник підрядності «якщо», який є умовним щодо заподіяння майнової шкоди. Використання сполучника «якщо» свідчить про те, що істотна шкода може мати альтернативні форми зовнішнього вияву і бути як матеріальною, так і нематеріальною, зокрема полягати в порушенні особистих немайнових прав людини і громадянина шляхом посягання на здоров`я, честь, гідність, фізичну недоторканність тощо.

Отже, наслідки цих злочинів не обмежуються спричиненням лише майнової шкоди, шкода може бути визнана істотною, якщо заподіюються і наслідки немайновогохарактеру (особиста недоторканість, свобода) або наслідки нематеріальногохарактеру, якімаютьоціночнийхарактер і встановлюються судом у кожному окремому випадку з урахуванням обставин конкретного провадження. При вирішенні цього питання потрібно враховувати ступінь негативного впливу протиправного діяння на належну діяльність органів військового управління, характер завданої нематеріальної шкоди, кількість потерпілих осіб, ступінь деструктивного впливу на порядок несення або проходження військової служби, боєздатність підрозділу тощо.

Істотна шкода, зокрема, може полягати: у порушенні охоронюваних законом основних прав і свобод людини й громадянина; у підриві авторитету та престижу органів військового управління; у порушенні національної, громадської безпеки і громадського порядку; створенні обстановки й умов, що утруднюють або унеможливлюють виконання статутних, спеціальних чи бойових завдань і функцій тощо. Істотною визнається і шкода, яка є наслідком використання суб`єктом злочину свого службового становища, службових повноважень для: створення умов до вчинення кримінального правопорушення іншими особами; у неприпиненні правопорушень, що не є кримінальними; у невжитті відповідних заходів до приведення військ (підрозділів) у стан боєготовності, незабезпеченні виконання бойового завдання тощо.

Щодо встановлення істотної шкоди за ст. 426 КК, якщо за висунутим особі обвинуваченням така шкода виявляється у формі підриву авторитету органів військового управління, з урахуванням положень ст. 172-16 КУпАП, Об`єднана палата вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає за умови, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Відображена в ч. 2 ст. 9 КУпАП умова відіграє вирішальне значення в лише тих випадках, коли в тестах статей (їх частин) у КУпАП та в КК законодавець визначає аналогічні за своїм юридичним змістом (тотожні) правопорушення, з огляду на що підлягають зіставленню і загальні положення цих законів.

Сам характер правопорушення значною мірою визначається тими суспільними відносинами, на заподіяння шкоди яким воно спрямоване, і військові кримінальні правопорушення (розділ ХІХ Особливої частини КК) посягають на ті ж відносини, що і військові адміністративні правопорушення (Глава 13-Б КУпАП).

За положеннями ст. 10 КУпАП йдеться про шкідливі наслідки адміністративного правопорушення.

Вказаним положенням кореспондують положення ч. 2 ст. 11 КК, за якими не є кримінальним правопорушенням те, що не становить суспільної небезпеки, тобто коли діяння не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Положення ст. 10 КУпАП та ч. 2 ст. 11 КК недвозначно свідчать про те, що адміністративному правопорушенню притаманний менший, ніж кримінальному правопорушенню, ступінь суспільної небезпечності.

Отже, характерною властивістю виключно кримінального правопорушення є заподіяння істотної шкоди або можливість заподіяння такої, безвідносно від того, з формальним чи матеріальним складом воно визначено в Особливій частині КК.

Натомість наслідком реального прояву шкідливості адміністративного правопорушення є неможливість заподіяння істотної шкоди, через що воно не становить відповідної суспільної небезпечності.

З огляду на те, що в диспозиції ч. 1 ст. 172-16 КУпАП встановлено відповідальність за «умисне невжиття заходів щодо припинення злочину, що вчиняється підлеглим» або «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», а також «інше умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків», очевидним є те, що законодавець не вважає шкідливий вплив від указаних адміністративних правопорушень на авторитет та престиж органів військового управління таким, що досягає рівня його підриву, що притаманний кримінальним правопорушенням.

Отже, в аспекті застосування положень статей 91, 291 КПК суд має, спираючись на оцінку конкретного вчиненого діяння та негативних змін у суспільних відносинах, викликаних його вчиненням, обґрунтувати, які саме обставини справи свідчать про спричинення таких наслідків, як «підрив авторитету органів військового управління», та в чому саме полягає істотна шкода в контексті приписів ч. 1 ст. 426 КК.

З огляду на те, що про ознаки діянь, передбачених ч. 1 ст. 426 КК, докладно йшлося вище, щодо положень ч. 2 ст. 426 КК Об`єднана палата вважає за доцільне обмежитися наступним.

Якщо звернутися до граматичного і формально-логічного тлумачення змісту ч. 2 ст. 426 КК, то диспозиція цієї правової норми, на відміну від передбаченої у ч. 1, містить пряму вказівку на обов`язкову ознаку злочину - тяжкі наслідки як результат будь-яких протиправних діянь, зазначених у ч. 1 вказаної статті.

Тяжкі наслідки мають однакову юридичну природу з істотною шкодою і відрізняються одне від іншого лише за ступенем тяжкості - змістом або обсягом заподіяної шкоди. Тому тяжкі наслідки можуть також полягати у заподіянні як матеріальної, так і нематеріальної шкоди, як зокрема: заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення до самогубства, масові отруєння людей, дезорганізація військового підрозділу, зрив виконання бойового завдання, створення обстановки, що призвела до масових заворушень, виявилася в людських жертвах, приховуванні тяжких чи особливо тяжких злочинів, сприянні (потуранні) їх вчиненню тощо.

Отже підставою кримінальної відповідальності за діяння, передбачені ч. 2 ст. 426 КК, є вчинення принаймні однієї з альтернативно визначених у ч. 1 цієї статті форм бездіяльності, пов`язаної із заподіянням тяжких наслідків. Очевидним є те, що такі наслідки, незалежно від форми зовнішнього виявлення бездіяльності, суттєво підвищують суспільну небезпечність протиправних діянь.

Відтак об`єктивну сторону складу злочину утворюють передбачені в ч. 1 цієї статті діяння (зокрема, і «умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим»), які спричинили тяжкі наслідки.

У цьому провадженні Об`єднана палата має вирішити також питання про відмежування кваліфікованих (таких, яким властиві кваліфікуючі ознаки) складів злочину, передбачених ч. 3 ст. 426 КК, від кваліфікованих складів адміністративних правопорушень, визначених в ч. 2 ст. 172-16 КУпАП.

Зміст кримінально-правової норми, передбаченої ч. 3 ст. 426 КК, необхідно тлумачити в нерозривному системному зв`язку з іншими положеннями закону про кримінальну відповідальність, його основоположними засадами, викладеними в Загальній частині цього закону, і відповідними положеннями КУпАП.

За ч. 2 ст. 172-16 КУпАП передбачено відповідальність за діяння, передбачені ч. 1 цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Водночас у ч. 3 ст. 426 КК йдеться про відповідальність за діяння, передбачені частинами

1, 2 цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

З урахуванням викладеного Об`єднана палата доходить висновку, що положення ч. 3 ст. 426 КК, у їх системному взаємозв`язку з положеннями ч. 2 ст. 172-16 КУпАП, дають підстави до твердження про те, що «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», а також «інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати», вчинені в умовах особливого періоду, що не потягли за собою заподіяння істотної шкоди або не спричинили тяжких наслідків, не передбачені в ч. 3 ст. 426 КК як кримінальні правопорушення.

Апеляційний суд, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, виходив із того, що немає необхідності обов`язкового встановлення щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК, наслідків такого кримінального правопорушення - істотної шкоди. Цей суд зазначив, що кваліфіковане за ч. 3 вказаної статті діяння у формі ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, само по собівідображає належний підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого в умовах особливого періоду, а отже фактично ствердив про те, що сам факт указаної вище бездіяльності військової службової особи свідчить про підрив авторитету органів військового управління.

З таким висновком Об`єднана палата не погоджується.

Такі наслідки немайнового і нематеріального характеру, що мають оціночний характер, мають бути відображені в обвинувальному акті й виражені у чітких формалізованих критеріях, на підставі чого вони встановлюються судом у кожному окремому випадку,

в аспекті застосування положень статей 91, 291, 337 КПК, з урахуванням фактичних обставин конкретного провадження і положень ч. 2 ст. 11 КК.

Натомість фабула і формулювання обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, не містять як самого твердження про заподіяння інкримінованим за ч. 3 ст. 426 КК діянням у виді «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», істотної шкоди, так і відображення її виду та розміру, вказівки на те, які саме обставини справи свідчать про спричинення таких наслідків та в чому саме полягає істотна шкода.

Враховуючи викладене, судовий розгляд здійснений поза межами висунутого обвинувачення, що призвело до безпідставного висновку про винуватість ОСОБА_2

у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, висновок апеляційного суду про кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 426 КК та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК Об`єднана палата вважає необґрунтованим.

Враховуючи викладене вище, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 426 КК щодо ОСОБА_2 підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Щодо доводів сторони захисту про необґрунтованість висновків суду стосовно наявності підстав кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК

Сторона захисту, спираючись на те, що ОСОБА_2 за встановлених судом обставин безпосередньо від підлеглого ОСОБА_3 не отримував грошових коштів, заперечує обґрунтованість висновків суду про наявність у ОСОБА_2 можливості розпорядження ними. Захист стверджує, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК, вважається закінченим з моменту, коли особа заволоділа хоча б частиною майна і мала об`єктивну можливість розпорядитися ним на власний розсуд, а за відсутності такої можливості кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК вважає безпідставною.

Об`єднана палата враховує, що у правозастосовній практиці Верховного Суду висловлено різні підходи до встановлення ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК, і моменту його закінчення.

Так, за правовою позицією щодо застосування норм матеріального права колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 05 квітня 2018 року у справі № 658/1658/16-к, провадження № 51-735км18), шахрайство вважається закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи набуття права на нього.

Натомість колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 27 лютого 2018 року в справі № 541/440/15-к, провадження № 51-805км18) виходила з того, що шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом кримінального правопорушення і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як власним. Отже, дії особи, яку одразу після одержання грошей було затримано на місці, мають розцінюватись як закінчений замах на шахрайство, оскільки винуватий не мав реальної можливості розпорядитися грошима на свій розсуд.

З погляду забезпечення єдності правозастосування, від правильного визначення моменту закінчення злочину, передбаченого ст. 190 КК, залежить щонайменше: кваліфікація вчиненого як закінченого або незакінченого кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 68 КК впливає на призначення покарання; встановлення ознак сукупності в разі вчинення інших епізодів шахрайства; можливість добровільної відмови від доведення правопорушення до кінця; вирішення питання про переростання вчиненого в інше кримінальне правопорушення, про кримінальну відповідальність співучасників в аспекті добровільної відмови (ст. 31 КК).

Об`єднана палата виходить із того, що положення закону про кримінальну відповідальність визначають шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, де за лексико-граматичним способом тлумачення закону обман і зловживання довірою передбачені у ст. 190 КК як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для рішення про передачу майна або права на майно, за наявності обов`язку їх повідомити (пасивний обман).

До адресатів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені власником або законом (у широкому його розумінні) на вчинення дій стосовно майна. Не виключається шахрайство в разі заволодіння чужим майном шляхом обману особи, яка фактично володіє ним без належних правових підстав, зокрема і такої, яка протиправно заволоділа ним.

Вказівка у ст.190 КК на вчинення дій стосовно чужого майна свідчить про те, що відповідальність за шахрайство пов`язана із встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), за відсутності законних підстав для того. При цьому усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, увівши в оману власника або іншу особу, не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства.

Функціонально обман при вчиненні шахрайства не завжди спрямований на виникнення у потерпілого уявлення про вигідність чи обов`язковість передачі майна (наприклад, це стосується випадків передачі майна в тимчасове безоплатне користування, заволодіння чужим майном під виглядом збирання благодійної допомоги (військовим, пораненим, біженцям, хворим і т.п.), добровільних внесків, пожертвувань тощо).

Повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей є особливими видами інформаційного впливу на психіку особи з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює, який призводить до того, що особа перекручено сприймає дійсність, а отже, здійснює процес мислення на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього винному, а отже і наступне фактичне протиправне заволодіння тим чужим майном або набуття права на таке.

Заволодінням установлюється панування над річчю, що і є результатом застосованого обману потерпілого, якого в такий спосіб зовні добровільно спонукають передати винуватому майно чи право на майно, фактичним наслідком чого є заподіяння матеріальної шкоди.

На відміну від викрадення чужого майна (таємного за ст. 185 КК чи відкритого за ст. 186 цього Кодексу), де протиправне заволодіння чужим майном є початковим етапом реалізації умислу винної особи, що передує його вилученню з володіння потерпілого, законодавець пов`язує ознаки шахрайства саме із заволодінням чужим майном або набуттям права на нього, а тому кваліфікація діяння за ст. 190 КК не пов`язана із встановленням реальної первинної можливості розпорядитися майном (правом на майно) на власний розсуд, що є обов`язковим для викрадення, оскільки віддзеркалює момент юридичного завершення етапу протиправного вилучення чужого майна.

Отже, шахрайство, вчинене шляхом обману, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

За приписами ст. 27 КК виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами кримінального правопорушення безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене цим Кодексом.

З урахуванням специфіки кримінального правопорушення, вчиненого особою шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності (зокрема через те, що їх психічне ставлення до протиправного заволодіння чужим майном виявляється не в умисній формі вини, корисливих мотиві та меті), за відсутності ознак співучасті, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вважається закінченим кримінальним правопорушенням з моменту фактичної передачі майна (грошей) таким особам чи перерахування коштів на їх картковий рахунок за реквізитами, наданими винною особою.

Спираючись на викладене вище, Об`єднана палата вважає, що судами надано правильну кримінально-правову оцінку встановленим фактичним обставинам за ч. 2 ст. 190 КК як шахрайству, - заволодінню чужим майном шляхом обману.

Об`єднана палата зауважує, що у правозастосовній практиці, викладеній у постановах Верховного Суду, відсутні приводи до відступу від правової позиції, висловленої колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 18 жовтня 2021 року (справа № 171/1521/14, провадження № 51-2947км20), яка виходила з того, що заволодіння чужим майном чи придбання права на чуже майно шляхом зловживання довірою (шахрайство) є самостійним способом вчинення цього злочину, який за своїми ознаками відрізняється від обману, зокрема і від обману в намірах (коли під час отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання винна особа ще в момент заволодіння цим майном має на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання). Застосування обману чи зловживання довірою в кожному конкретному випадку зумовлено конкретними предметними умовами вчинення кримінального правопорушення.

Шахрайством, вчиненим шляхом зловживання довірою, є протиправне заволодіння (про що може свідчити намагання ухилитися від виконання вимоги власника про його повернення) чужим майном, переданим на підставі відносин довіри, з метою привласнення, витрачання (споживання), передачі іншим особам.

Отже, у постанові Третьої судової палати йдеться про правовідносини щодо вчинення діяння, зовні (за ознаками об`єктивної сторони) схожого із привласненням, розтратою чужого майна, кримінальна відповідальність за які передбачена у ст. 191 КК, де шахрайство шляхом зловживання довірою відрізніться від вказаного кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 191 КК) за ознаками предмета і суб`єкта. На відміну від шахрайства (ст. 190 КК), винній у вчиненні привласнення, розтрати (ст. 191 КК) особі чуже майно має бути надане у володіння на підставах, що мають юридичне значення (договір, доручення, довіреність, накладна, у зв`язку з покладеними посадовими обов`язками тощо), і такі юридичні підстави визначають ознаки спеціального суб`єкта кримінального правопорушення - особи, яка має юридичний обов`язок діяти відповідним чином щодо майна, ввіреного (наданого) на юридичних підставах.

Натомість за ст. 190 КК кваліфікується протиправне заволодіння чужим майном, ввіреним (наданим) на підставі особистого знайомства, родинних відносин, почуття дружби, симпатії, співпраці, партнерства (тощо), а не на юридичних підставах.

Щодо перекваліфікації судом кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК, на ч. 2 ст. 190 цього Кодексу, Об`єднана палата в контексті цього провадження виходить з наступного.

За змістом обвинувального акта ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, володіючи інформацією про вчинення кримінального правопорушення підлеглим йому військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_3 , керуючись жадобою до наживи, використовуючи надане йому службове становище на власну користь і в особистих інтересах, з метою протиправного збагачення, вирішив використати зазначену інформацію на власну користь.

Усупереч вимогам ст. 19 Конституції України, статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньоїслужби Збройних Сил України та статей 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 22, 24, 65Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діяв умисно, всупереч інтересам служби, використовуючи надане йому службове становище на власну користь і в особистих інтересах, з метою особистого збагачення.

У період із грудня 2015 року по березень 2016 року за вирішення питання щодо неповідомлення про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення і списання частини викраденого ним майна вимагав та одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду,

а саме: у середині грудня 2015 року на території військової частини в АДРЕСА_1 в сумі 2000 грн та по АДРЕСА_2 в сумі 3800 грн, 16 січня 2016 року в м. Хмельницькому по вул. Купріна поблизу магазину «Принцип № 31» 7000 грн, 19 лютого 2016 року неподалік відділення ПрАТ «ПриватБанк» по вул. Купріна в м. Хмельницькому в сумі 4700 грн та 14 березня 2016 року о 14 годині 49 хвилин шляхом зарахування через термінал по АДРЕСА_3 на картковий рахунок ОСОБА_4 № НОМЕР_2 , що належить ПрАТ «ПриватБанк», грошові кошти в сумі 10 440 грн, а всього вимагав та одержав неправомірної вигоди в розмірі 27940 грн. Ці грошові кошти майором ОСОБА_2 використано на власні потреби, що підтверджується відсутністю підтверджуючих документів щодо внесення їх у касу частини для часткового погашення шкоди, завданої злочинними діями старшого солдата ОСОБА_3 .

Такі дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як одержання службовою особою неправомірної вигоди з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Місцевий суд розглянув провадження за приписами ч. 1 ст. 337 КПК стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта і, з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК. У вироку суду першої інстанції наведено обґрунтування висновків щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, яке включає оцінку всіх досліджених доказів.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг ОСОБА_2 та прокурора, повноту і всебічність дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження, правил оцінки доказів у межах, визначених ст. 404 КПК, та в передбаченому ст. 405 цього Кодексу порядку, суд апеляційної інстанції визнав недопустимими такі докази, як протокол за результатами аудіоконтролю особи від 16 березня 2016 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 березня 2016 року, диск, на якому зафіксовано вказану слідчу дію, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 18 березня 2016 року, диск, на якому зафіксовано вказану слідчу дію, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 квітня 2016 року та диск, на якому зафіксовано вказану слідчу дію, і обґрунтованість такого рішення учасниками судового провадження не оскаржується в касаційному порядку.

Водночас апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність доводів сторони захисту щодо закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 190 КК з підстав, визначених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки вони спростовуються належними, достовірними, допустимими доказами в їх сукупності та взаємозв`язку. Суд апеляційної інстанції з урахуванням положень ст. 419 КПК перевірив доводи апеляційної скарги щодо кваліфікації судом дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК, дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги сторін провадження залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін, установив, що докази, покладені в основу обвинувального вироку, є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_2 у протиправному заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, що кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 190 КК.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Враховуючи зміст ст. 438 КПК, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та при перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, де перевіряє правильність їх правової оцінки судами попередніх інстанцій. Відповідно до приписів ст. 434 КПК касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 32 цього Кодексу.

Касаційний суд виходить з того, що за змістом п. 15 ч. 1 ст. 7, частин 1 - 3 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Суд за приписами ч. 2 ст. 26 КПК у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом. Змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження згідно з п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК.

У касаційних скаргах не йдеться про порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, під час збирання доказів, покладених в обґрунтування висновку про доведення винуватості ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК, та їх оцінки на предмет належності й допустимості або про неправильне, неповне чи перекручене відображення в тексті оскаржених судових рішень змісту досліджених судом доказів, про їх отримання з порушенням прав людини і основоположних свобод.

З урахуванням меж касаційного розгляду, встановлених ст. 433 КПК, касаційний суд не має підстав піддавати сумніву висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо достатності доказів для визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, з огляду на відсутність підстав для твердження про їх недопустимість.

Фактично сторона захисту не погоджується з оцінкою вказаних доказів на предмет їх достовірності щодо встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, що не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції в аспекті реалізації його повноважень, визначених ст. 433 КПК. Отже, безпідставними є доводи захисника про відсутність доказів вчинення кримінального правопорушення, кваліфікованого судом за ч. 2 ст. 190 КК.

Об`єднана палата виходить із того, що відповідно до ст. 94 КПК достатніми є докази, які в сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування в конкретному провадженні за приписами

ст. 91 цього Кодексу. Положеннями ст. 94 КПК визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У цьому провадженні в підґрунтя висновку про доведення винуватості покладено сукупність таких доказів, як: показання обвинуваченого ОСОБА_2 , свідка ОСОБА_3 , який надав аналогічні за змістом показання під час допиту його як потерпілого в апеляційному суді, свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; письмові докази: накладні Х/32 від 23 грудня 2015 року, кредитний договір № 10/00981 від 16 грудня 2015 року, виписки ПАТ КБ «ПриватБанк» про рух коштів по належній ОСОБА_3 картці, порожня коробка (пакування) від електричної жарівки (лампочки) із записом на ній номера банківського рахунку ОСОБА_27 № НОМЕР_2 , на який потерпілий 14 березня 2016 року за вказівкою ОСОБА_2 перерахував 10 440 грн.

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2016 року (справа № 686/18851/16-к) ОСОБА_3 , який є потерпілим в цьому провадженні, засуджено за те, що в середині грудня 2015 року він таємно викрав із приміщення акумуляторно-заправної станції військової частини НОМЕР_1 три авіаційні блоки вартістю 11560 грн 74 коп.

Проаналізувавши всі вищевикладені докази в їх сукупності, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов висновку про те, що обвинувачений, скориставшись тим, що потерпілий вчинив крадіжку майна, своїми діями ввів в оману потерпілого, який вважав, що обвинувачений діє правомірно і спрямовує надані ним кошти на погашення виявленої недостачі військового майна, передавав йому для цього кошти, якими обвинувачений натомість заволодівав шляхом обману, а отже, про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, - одержання службовою особою неправомірної вигоди з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням, та їх перекваліфікацію на ч. 2 ст. 190 КК - повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.

Доводи касаційних скарг сторони захисту не спростовують обґрунтованості таких висновків судів попередніх інстанцій.

Легковірне ставлення до шахрая може ґрунтуватися на службових відносинах (начальник - підлеглий). У разі, коли потерпілий доручає суб`єкту злочину як службовій особі, якій він підпорядкований і від якої він залежить, і остання використовує так званий «авторитет посади» з метою заволодіння чужим майном внаслідок обману щодо своїх дійсних намірів не виконувати обіцянки спрямувати надані ним кошти на погашення недостачі, такі дії мають кваліфікуватися за ст. 368 КК лише у випадках, коли службова особа наділена повноваженнями отримувати відшкодування шкоди за нестачу майна, видавати відповідний наказ, приймати рішення про відшкодування шкоди на підставі рапорту про її добровільне погашення або шляхом використання службового становища впливати на вирішення цих питань іншими службовими особами. Обман у намірах у такому разі не має вирішального кримінально-правового значення під час кваліфікації дій винуватої особи, де чуже майно службова особа одержує як неправомірну вигоду з використанням наданої їй влади та службового становища, де на кваліфікацію не впливає той факт, чи мала на меті службова особа виконати певні дії з використанням наданих їй повноважень, чи прагла в такий спосіб збільшити власні (третіх осіб) майнові фонди за рахунок чужого майна. Відносини власності є додатковим факультативним об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 не був наділений повноваженнями отримувати відшкодування шкоди за нестачу майна. Наявним порядком передбачено, що при виявленні нестачі майна про це повинен бути виданий відповідний наказ, потім поданий рапорт про добровільне її погашення, після чого кошти вносяться в касу військової частини і видається ордер про їх внесення. Із відділу зберігання військової частини, яким керував майор ОСОБА_2 , ніяких повідомлень, наказів, рапортів про нестачу майна та її погашення не надходило, кошти не вносились.

Стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів, що визначають службову компетенцію ОСОБА_2 щодо повноважень отримувати відшкодування шкоди за нестачу майна, видавати відповідний наказ, приймати рішення про відшкодування шкоди на підставі рапорту про її добровільне погашення, після чого кошти вносяться в касу військової частини, або шляхом використання службового становища впливати на вирішення цих питань іншими службовими особами, вживати заходів для цього шляхом використання своїх повноважень.

Якщо службова особа заради досягнення бажаного для себе результату використовує не свою владу або службове становище, а особисті зв`язки, дружні чи родинні стосунки з іншими, у тому числі й службовими особами, склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, відсутній.

Випадки, коли службова особа за відсутності відповідних повноважень одержує чуже майно немов для внесення коштів у рахунок відшкодування шкоди за нестачу майна, заподіяну підлеглою особою (на що підлеглий і розраховує), а насправді заздалегідь не має такого наміру, а прагне лише протиправно заволодіти таким майном шляхом обману, мають отримувати кримінально-правову оцінку за ст. 190 КК.

Дії службової особи, яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності начебто для передачі іншій особі (зокрема, службовій або уповноваженій), а насправді мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідною частиною ст. 190 КК як шахрайство.

Об`єднана палата враховує, що сторона обвинувачення не оскаржує в касаційному порядку правильності висновків суду про те, що фактичні дані, отримані в цьому провадженні з процесуальних джерел, не підтверджують висунення ОСОБА_2 вимоги ОСОБА_3 про передачу неправомірної вигоди за неповідомлення про вчинення ним кримінального правопорушення правоохоронних органів та вищестоящого командування, а отже, і про безпідставність обвинувачення в цій частині.

Об`єднана палата вважає безпідставними доводи сторони захисту про фактичне висунення судом додаткового обвинувачення і перейняття судом функцій прокурора у кримінальному провадженні, а також про те, що перекваліфікація дій ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 190 цього Кодексу призвела до безпідставного незакриття провадження за пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК і порушення права на захист.

Доводи касаційних скарг не містять відповідного обґрунтування того, що: судом не дотримано вимог закону щодо викладу встановлених фактичних обставин та правової кваліфікації за ч. 2 ст. 190 КК; не вказано обставин, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; наведені в обвинувальному вироку фактичні дані у своїй сукупності не дають повного уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення; викладені в обвинувальному акті обставини унеможливлюють зіставлення фактичної складової висунутого обвинувачення з його юридичною формулою, визначеною судом на виконання приписів ч. 3 ст. 337 КК.

Одним із завдань кримінальної процесуальної діяльності за приписами ст. 2 КПК є правильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне його застосування може полягати в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частин КК, яке призвело до неправильної кваліфікації діяння, а також порушення правил призначення покарання; неправильного застосування норм, що визначають поняття злочину, строків давності та інших норм, що спричинило необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого, а також інші негативні наслідки щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації може полягати: у застосуванні закону, що втратив чинність або ще не набрав законної сили; у необґрунтованому застосуванні кримінального закону, що не має зворотної дії в часі, і навпаки, в незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності таким законом; у помилці при застосуванні положень закону щодо форми вини, співучасті у вчиненні злочину; у помилковому визначенні кола суб`єктів, які підлягають кримінальній відповідальності, стадій вчинення злочину, обставин, що виключають злочинність діяння, кваліфікуючих обставин (ознак) кримінального правопорушення; у порушенні правил подолання конкуренції кримінально-правових норм, неправильному відмежуванні кримінальних правопорушень одне від одного, помилки щодо встановлення ознак множинності кримінальних правопорушень тощо.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК).

Водночас правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов`язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.

На підставі системного аналізу і тлумачення положень КПК щодо судового провадження, здійснюваного судом першої інстанції, завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК).

Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.

КПК не визначає окремих підстав зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення місцевим судом. Очевидно, ними можуть бути лише загальні підстави зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, які обумовлені положеннями ч. 1 ст. 2 КК, і за наявності таких підстав суд зобов`язаний змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення в аспекті застосування положень ч. 3 ст. 337 КПК.

Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.

Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

У цьому провадженні викладена стороною обвинувачення в обвинувальному акті фабула обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК віддзеркалює обставини, які сторона обвинувачення вважала доведеними, і відповідне твердження про те, що майор ОСОБА_2 за неповідомлення органів досудового розслідування і вищестоящого командування про вчинення підлеглим ОСОБА_3 кримінального правопорушення, а також на відшкодування шкоди, похідної від викрадення цього майна недостачі, висунув останньому вимогу про передачу ОСОБА_2 3000 доларів США, які в рахунок відшкодування шкоди спрямовувати не мав наміру.

Отже, твердження сторони обвинувачення своїм змістом охоплювали обвинувачення ОСОБА_2 , який є військовою службовою особою, у вчиненні дій, спрямованих, зокрема, на введення підлеглого ОСОБА_3 в оману щодо намірів винного розпорядитися отриманими від підлеглого грошима на власний розсуд і не передавати їх на відшкодування шкоди, заподіяної ОСОБА_3 , до військової частини. Інші обставини, про які стверджувала сторона обвинувачення, не знайшли свого підтвердження в судовому розгляді на підставі наданих нею доказів.

Саме від обвинувачення такого змісту захищалася сторона захисту і брала активну участь у судовому розгляді шляхом реалізації своїх процесуальних прав щодо спростування тверджень сторони обвинувачення, відстоювала власну версію, яка не знайшла свого підтвердження за результатами оцінки достовірності доказів винуватості ОСОБА_2 .

Процесуальна поведінка і позиція сторони захисту під час досудового розслідування, судового розгляду й апеляційного перегляду щодо надання та оцінки доказів, спростування доводів обвинувачення, не була пасивною і стосувалася відстоювання оцінок та аргументів щодо визнання окремих доказів недопустимими, зокрема протоколів НСРД,

а також обстоювання своїх правових позицій про відсутність у діянні засудженого окремих елементів та ознак інкримінованого за ч. 3 ст. 368 КК злочину (об`єктивної та суб`єктивної сторони, суб`єкта злочину), що доводить належне усвідомлення засудженим суті обвинувачення.

За викладених вище мотивів Об`єднана палата не вбачає в цьому провадженні порушення права на захист ОСОБА_2 внаслідок перекваліфікації судом його дій з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 190 цього Кодексу, враховуючи, зокрема, співвідношення ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених указаними нормами, вид і розмір покарання, встановленого у відповідних санкціях, інші кримінально-правові наслідки, передбачені законом про кримінальну відповідальність за їх вчинення, а також зіставлення змісту об`єктивних і суб`єктивних юридичних ознак складів кримінальних правопорушень.

Об`єднана палата враховує, що ОСОБА_3 після допиту в місцевому суді як свідка, за поданою заявою був визнаний потерпілим, якому суд належним чином роз`яснив процесуальні права та обов`язки, реалізував їх у судовому провадженні, зокрема був допитаний апеляційним судом як потерпілий у цьому провадженні, не стверджував і не стверджує в судовому провадженні про порушення своїх прав і матеріали справи не містять підстав до такого твердження.

Об`єднана палата відхиляє як безпідставні також доводи сторони захисту про провокацію злочину зі сторони правоохоронних органів.

Практикою ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Баннікова проти Російської Федерації» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, §§ 37-65); справа «Матановіч проти Хорватії» (заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року, §§ 123 - 135); «Раманаускас проти Литви» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року, §§ 54 - 62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

За матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів судом не встановлено.

Об`єднана палата вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про те, що всі докази, а саме показання потерпілого, свідків, письмові докази дій у своїй сукупності узгоджуються між собою та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 190 КК, є обґрунтованими і правильними.

Інші доводи в касаційних скаргах за своїм змістом зводяться до незгоди з установленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, що не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції з огляду на межі розгляду, встановлені ст. 433 КПК.

Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону, з огляду на встановлене Об`єднаною палатою неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 426 КК, яке суд апеляційної інстанції не усунув за наслідками апеляційного перегляду, вимоги касаційних скарг захисника і особи, яка подала скаргу з метою реабілітації ОСОБА_2 , підлягають частковому задоволенню, а оскаржені судові рішення - зміні.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, Об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма матеріального права:

висновок щодо застосування положень ст. 426 КК:

Диспозиція ч. 1 ст. 426 КК визначає три форми кримінально караної бездіяльності військової службової особи: (1) умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або (2) ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також (3) інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду.

«Умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим» є кримінальним правопорушенням із формальним складом, яке за свої змістом, характером і юридичними ознаками відрізняється від виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-16 КУпАП, у формі «умисного невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим».

Для двох інших альтернативних форм, зазначених у ч. 1 ст. 426 КК, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди, яка за приписами примітки 2 до ст. 425 КК може виявлятися у заподіянні як майнової, так і не майнової шкоди.

Наслідки немайнового і нематеріального характеру встановлюються судом у кожному окремому випадку з урахуванням обставин конкретного провадження в аспекті застосування приписів статей 91, 291, 337 КПК і положень ч. 2 ст. 11 КК.

Положення ч. 3 ст. 426 КК у їх взаємозв`язку з положеннями ч. 2 ст. 172-16 КУпАП дають підстави до твердження про те, що «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», а також «інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати» вчинені в умовах особливого періоду, що не потягли за собою заподіяння істотної шкоди або не спричинили тяжких наслідків, не передбачені в ч. 3 ст. 426 КК як кримінальні правопорушення.

висновок щодо застосування положень ст. 190 КК:

В складі шахрайства заволодіння чужим майном або придбання права на майно є альтернативними формами виявлення його об`єктивної сторони, а обман чи зловживання довірою є самостійними (альтернативними) способами вчинення кримінального правопорушення.

Шахрайство, вчинене шляхом обману чи зловживання довірою, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

Керуючись статтями 284, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_38 та особи, яка подала скаргу з метою реабілітації, ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 червня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2020 року змінити, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 426 КК стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із встановленням відсутності у діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення. В іншій частині ухвалу залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_43 ОСОБА_29 ОСОБА_44

ОСОБА_45 ОСОБА_46

ОСОБА_47 ОСОБА_48