Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3533/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №285/3533/17 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 лютого 2022 року відносно

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і обрано йому покарання за цим законом 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Строк відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. 2015 року) зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі з 26.11.2017 по 20.09.2021.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати в сумі 742 грн. 20 коп. за проведення судової експертизи.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Заявлені захисником клопотання про визнання недопустимими доказами протокол огляду з фото таблицею від «16» лютого 2017 року (т.1 а. с.6-8); висновок експертизи №2/150 від «14» березня 2017 року з ілюстративною таблицею; постанову про визнання речовини доказами та передачу їх на зберігання від «14» березня 2017 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від «19» вересня 2017 року із відповідною довідкою; протокол про проведення оперативно-технічного заходу; постанову про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від «31» липня 2017 року; паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (т.1 а. с.13); медичний шприц з рідиною, яка містить кров та рослині стебла з листям плодами -коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору; оптичний носій DVD-R «LS-MEDIA»; ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 05.05.2017 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; протокол обшуку з фото таблицею від «13» липня 2017 року; висновок експертизи №2/657 від «27» липня 2017 року з ілюстративною таблицею та довідкою; постанову про визнання речовими доказами від «27» липня 2017 року - в задоволенні відмовлено.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, в якого в законному порядку судимість не знята та не погашена, 16 лютого 2017 року близько 17 год. 30 хв. перебуваючи по місцю свого проживання, в квартирі АДРЕСА_2 умисно, незаконно, повторно зберігав по місцю свого проживання з метою збуту та за 100 грн. збув ОСОБА_11 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/150 від 14.03.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 2,34 г. (у висушеному стані).

Крім того ОСОБА_10 12 липня 2017 року близько 17 години, перебуваючи на березі річки Случ, в м. Новоград-Волинський Житомирської області, серед сміття виявив рослинні стебла з листям плодами - коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору та усвідомлюючи, що вказані рослинні стебла з листям плодами - коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору містить в собі наркотичний засіб, ОСОБА_10 , з метою особистого збагачення, вирішив їх збути іншим особам.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на збут наркотичного засобу, ОСОБА_10 підібрав їх та переніс до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_2 після чого помістив у мішок, та таким чином, вище вказаний наркотичний засіб ОСОБА_10 став умисно, незаконно, повторно зберігати по місцю свого проживання за вище вказаною адресою з метою збуту.

13 липня 2017 року в період часу з 10 год. 05 хв. по 11 год. 25 год. на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук квартири АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено до Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області: рослинні стебла з листям плодами - коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 2/657 від 27.07.2117, являються особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою масою 411,546 г. (в перерахунку на суху речовину), які ОСОБА_10 умисно незаконно, повторно зберігав по місцю свого проживання з метою збуту.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу вчинені повторно.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17.02.22 року та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з істотним порушенням вимог Кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що відмова обвинуваченого ОСОБА_10 від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України не відповідає об`єктивній істині та фактичним обставинам судового розгляду, повністю спростовується технічним записом судового засідання, що підтверджує встановлений порядок дослідження доказів та не надання обвинуваченому можливості взагалі надати будь-які пояснення з приводу обставин інкримінованих йому злочинів. По епізоду від «16» лютого 2017 року, аргументує свої доводи тим, що протокол огляду місця події від 16.02.2017 року є недопустимим доказом, так як працівники поліції в ході огляду провели не поверхневий огляд речей ОСОБА_11 , а фактично здійснили слідчу дію особистий обшук останнього, оформивши його протоколом огляду місця події, чим порушили вимоги кримінального процесуального закону, яким не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР та без попереднього дозволу суду. Крім того, звертає увагу на те, що зміст вказаного протоколу огляду місця події з фототаблицею від 16.02.2017 року не узгоджується зі змістом обвинувального акту, зокрема в частині того, що особливо небезпечний наркотичний засіб, канабіс масою 2, 34 г ОСОБА_11 збув саме за 100 грн ОСОБА_12 , а не ОСОБА_13 та за 130 гривень, як зазначено у вказаному протоколі огляду місця події. Разом з тим просить визнати і недопустимим доказом висновок експерта від 14.03.2017 року №2/150 у відповідності до доктрини ЄСПЛ «плодів отруєного дерева» у зв`язку із тим, що протокол огляду місця події від 16.02.2017 року з фототаблицею є очевидно недопустимим доказом. Також просить визнати недопустимим доказом і постанову слідчого СВ Новоград-Волинського ВП ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_14 про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 14.03.2017 року, оскільки майно, яке вилучене у ОСОБА_11 не може вважатися належним доказом тому що слідчий не надав ОСОБА_11 копію протоколу про тимчасове вилучення майна, взагалі не звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, не повернув ОСОБА_11 тимчасове вилучене майно. Вказує, що протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 19.09.2017 року із відповідною довідкою до нього також мають бути визнані недопустимими доказами враховуючи невиконання прокурором вимог ч.3 ст.23 КПК України та неможливості реалізації права сторони захисту на допит свідка ОСОБА_11 перед судом і неможливості безпосереднього дослідження судом його показань в судовому засіданні. Також звертає увагу суду, що вказаний свідок був залежним від працівників Новоград-Волинського ВП ГУ НП в Житомирській області про що свідчить - постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 20.04.2017 року. Одночасно вважає, що є підстави для визнання недопустимим доказом - протоколу про проведення оперативно-технічного заходу та постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 31.07.2017 року, ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 05.05.2017 року, так як вказана ухвала не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України та в матеріалах провадження відсутні дані про те, що сторона обвинувачення вживала будь-які заходи для розсекречення клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД та ухвали апеляційного суду про надання такого дозволу з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України й про те, що вони не були розсекречені до моменту направлення кримінального провадження у суд з причин, що не залежали від волі або ж процесуальної поведінки прокурора у зазначеному провадженні. Письмовими вказівками прокурора у кримінальному провадженні взагалі не можуть доводитися обставини щодо вжиття стороною обвинувачення будь-яких заходів для розсекречення вищезазначених матеріалів. Наголошує, що долучення ухвали апеляційного суду від 05.05.2017 року на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, більше того навіть в судовому засіданні прокурором не пропонувалось обвинуваченому ознайомитися з даною ухвалою. Також зазначає, що до показань єдиного свідка ОСОБА_15 слід ставитися критично, оскільки він є оперативним працівником, приймав безпосередню участь у проведенні слідчої дії 16.02.2017 у місці зупинки ОСОБА_11 та має пряму зацікавленість у притягненні до відповідальності ОСОБА_10 , його показання навіть не узгоджуються і з самим протоколом огляду місця події від 16.02.2017 року. Мотивує свої доводи також тим, що протокол про результати проведення НСРД від 10.07.2017 року взагалі не несе жодного доказового значення в контексті інкримінованого обвинувачення ОСОБА_10 , згідно вказаного протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 05.05.2017 року за №1-541т здійснювалося в період з 23.05.2017 року по 03.07.2017 року, а тому вказаний протокол проведення НСРД взагалі не може доводити винність ОСОБА_10 по останньому епізодам злочинної діяльності, зокрема які б наче мали місце 16.02.2017 року та 12.07.2017 року, оскільки наведені в ньому відомості навіть не охоплюють вказані періоди.

По епізоду від «12» липня 2017 року захисник в обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущених слідчим в ході проведення слідчої дії - обшуку 13.07.2017 року, що свідчить про очевидну недопустимість протоколу обшуку з фототаблицею до нього, зокрема вказує, що в протоколі не зазначено повної адреси за якої проводився обшук, не зазначені необхідні відомості про всіх осіб, які приймали участь у відповідній слідчій дії, інформації про повідомлення учасників слідчої дії про застосування технічного засобу фіксації, характеристик такого технічного засобу фіксації, умов та порядку його використання, а також відсутній опис належних ідентифікуючих ознак предмету злочину - виявленої рослини, відсутні дані про належне зважування, ідентифікування, упакування, опечатування тощо вилучених речей, а також інформації щодо способу ознайомлення учасників процесуальної дії зі змістом протоколу. Вказує, що вказані в протоколі обшуку як інші особи, оперуповноважені не є учасниками кримінального провадження, а тому не можуть бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи відповідно до ч.1 ст.236 КПК України. Посилається також на практику Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева» та просить визнати недопустимими доказами висновок експерта №2/657 від 27.07.2017 року з ілюстративною таблицею та довідкою, а також постанову про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 27.07.2017 року, які є похідними доказами. Наголошує також, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу щодо наявності у ОСОБА_10 мети збуту рослинних стебел. Крім того, вказує, що суддя місцевого суду у вироку не навів мотивів і доказів в підтвердження доведеності умислу обвинуваченого на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. Вказує, що доводи захисника спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, обвинувачений ОСОБА_10 в подальшому вину не визнав повністю, цим обмежився у наданні показів і сам наполягав на закінченні з`ясування обставин та перевірки їх доказами. Аргументує свої заперечення і тим, що протокол огляду місця події від 16.02.2017 року відповідає положенням ст.237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення речей і документів, що мають значення для кримінального провадження, огляд місця події може проводитися до внесення відомостей в ЄРДР, а не вірно зазначене в протоколі ім`я обвинуваченого є ні що іншим як технічною опискою, оскільки ім`я, по батькові ОСОБА_10 », відтак посилання захисника на концепцію «плодів отруєного дерева» є безпідставним. Наголошує, що стороною обвинувачення відкриття ухвали апеляційного суду Житомирської області від 05.05.2017 року №1-541 здійснено відповідно до вимог ч.11 ст.290 КПК України, оскільки стороною обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вживались всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, одна не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, неодноразово вживались відповідні заходи для відкриття вказаної ухвали стороні захисту як перед судовими засіданнями так і під час судового розгляду, однак обвинувачений відмовився від її отримання, що підтверджується записом судового засідання. Вказує, що обшук 13.07.2017 року проведено відповідно до вимог ст.234 КПК України, протокол обшуку підписаний усіма учасниками слідчої дії, будь-яких заперечень, зауважень не було. Вважає, що слід критично відноситися до показань свідка ОСОБА_17 щодо обставин проведення обшуку в будинку ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_18 є добрим знайомим обвинуваченого, давно товаришує з ним, був неодноразово засудженим за злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Крім того, наголошує, що судом доведено та зазначено у вироку наявність умислу у ОСОБА_10 на збут наркотичних засобів, а саме те, що обвинувачений не вживає наркотичні засоби, сама наявність, кількість та різновиди наркотичних засобів за місцем проживання останнього в їх сукупності вказують на наявність умислу на збут наркотичного засобу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Оцінюючи обґрунтованість доводів, викладених у апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд вважає, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону, з огляду на наступне.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист, що становить одну з основоположних засад справедливого судового розгляду.

У ст.20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції було зазначено, що в судовому засіданні 14.04.2018 року ОСОБА_10 свою вину визнав частково щодо зберігання наркотичних засобів, в частині збуту наркотичних засобів - вину не визнав, в подальшому свою вину не визнав повністю, від дачі показів відмовився згідно ст.63 Конституції України.

Однак, наведене твердження суду про відмову обвинуваченого від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України не відповідає фактичним обставинам судового розгляду та повністю спростовується матеріалами кримінального провадження.

Під час судового засідання 17 квітня 2018 року після роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_10 суті обвинувачення та запитання чи бажає він давати показання, останній зазначив, що він вину визнає частково та бажає давати показання (а.67 т.1).

З урахуванням думки сторін судом першої інстанції був встановлений загальний порядок з`ясування обставин та перевірки їх доказами, зокрема було вирішено розпочати судовий розгляд з допиту свідків, далі дослідити письмові матеріали кримінального провадження та допитати обвинуваченого.

Як установлено з журналу судового засідання від 21.12.2021 року та технічного запису даного судового засідання, після дослідження доказів та вирішення клопотань сторони обвинувачення та сторони захисту, головуючий оголосив про закінчення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами та суд перейшов до судових дебатів, не допитавши обвинуваченого ОСОБА_10 (а.203-203 т.2).

Зазначені обставини підтвердила сторона захисту в суді апеляційної інстанції та не заперечила сторона обвинувачення.

Апеляційний суд вважає, що принцип процесуальної рівності сторін вимагав, щоб обвинуваченому згідно з встановленим судом порядком після дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, було також надано можливість усно виступити у відповідь, реалізувавши свої процесуальні права, передбачені ч.3 ст. 42 КПК України, зокрема давати показання з приводу обвинувачення.

У цьому контексті вимога рівності сторін збігається не лише з вимогою змагальності провадження, а й правом обвинуваченого особисто представити суду показання щодо справи.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації обвинуваченому права на захист, зокрема права давати показання, не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав. Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

Аналогічну позицію зазначено в постановах Верховного Суду від 14 лютого 2019 року (справа № 135/1260/17) та 21 серпня 2019 року (справа № 748/3075/17), від 17 грудня 2020 року (справа № 426/14810/18).

Вказані порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, і таке порушення тягне за собою безумовне скасування вироку із призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, усунути вказані порушення процесуального закону, перевірити доводи обвинуваченого та його захисника про дотримання стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону при проведенні огляду місця події від 16.02.2017 року, вимог ст.290 КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України прийняти законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 лютого 2022 року відносно ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :