Номер провадження: 11-кп/813/868/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року в кримінальному провадженні №0000047 від 30.06.2021 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в смт. Овідіополь Одеської області, громадянки України, українки, розлученої, яка має на утриманні неповнолітню дитину, 2008 року народження, працюючої провідником пасажирського вагону моторвагонного депо Одеса-Застава 1 Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 30.09.2021 року між прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 та підозрюваною ОСОБА_8 за участю захисника ОСОБА_7 .
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Згідно наказу №123-ос від 02.04.2015 року моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_9 призначено на посаду інструктора провідників моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», що входить до складу АТ «Укрзалізниця», 100 відсотків акцій якого відповідно до Статуту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 року №735, закріплюються в державній власності.
Згідно посадової інструкції інструктора провідників моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_9 визначено його основні завдання та обов`язки:
-проводить інструктаж поїзних бригад з питань обслуговування вагонів МВРС та дотримання їх в належному санітарному та технічному стані, забезпеченні безпеки руху;
-контролює технологічний процес роботи поїзних бригад, проводить перевірки відповідно до графіку та особистих нормативів;
-контролює виконання встановленого режиму праці та відпочинку, норм охорони праці, якість обслуговування пасажирів, виконання вимог трудової дисципліни, правил безпеки руху, електробезпеки, виробничої санітарії по цеху пасажирських перевезень;
-контролює і дає рекомендації відносно необхідної інформації для пасажирів в вагонах, виконання вимог розміщення реклами в електропоїздах;
-контролює забезпечення вагонів МВРС знімним обладнанням, інвентарем для прибирання, у відповідності до встановлених норм;
-проводить технічне навчання та навчання провідників в процесі стажування, приймає участь в комісіях по прийому заліків і екзаменів у провідників;
-приймає участь в складанні щомісячного графіка роботи поїзних бригад;
-проводить контроль обліку робочого часу провідників;
-контролює виконання поїзними бригадами діючих інструкцій, наказів та інших нормативних документів;
-проводить інструктажі по охороні праці, пожежної безпеки та електробезпеки з провідниками;
-своєчасно та правильно оформлює документацію по колу своїх обов`язків;
-приймає участь в розгляді недоліків, які були допущені поїзними бригадами в роботі;
-дає пропозиції по складу поїзних бригад;
-здійснює, у складі комісії, контроль за станом охорони праці в обсязі другої ступені контролю;
-виконує «Основні нормативи особистої участі у проведенні мінімуму заходів щодо зміцнення дисципліни, забезпечення безпеки руху, охорони праці та пожежної безпеки інструкторського (поїзних бригад) складу депо», встановлені наказом начальника депо;
-неухильно виконує заходи з попередження, виявлення та припинення можливих терористичних проявів;
-забезпечує своєчасне усунення виявлених недоліків, по колу своїх обов`язків.
Розділом 3 посадової інструкції передбачено, що інструктор провідників має право:
-перевіряти оформлення технічної та службової документації, яку ведуть провідники ЦМВ та бригадири;
-давати вказівки провідникам з питань, пов`язаних з обслуговуванням пасажирів та вимагати від провідників виконання діючих інструкцій, наказів;
-подавати пропозиції заступнику начальника депо, начальнику депо на заохочення або притягнення до відповідальності провідників;
-по колу своїх обов`язків користуватись нормативною і технічною документацією, що наявна в депо;
-надавати пропозиції щодо вдосконалення роботи.
Таким чином, перебуваючи на посаді інструктора провідників моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», ОСОБА_9 обіймає посаду, пов`язану з виконанням на державному підприємстві організаційно-розпорядчих функцій, і відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою.
При цьому, ОСОБА_9 , нехтуючи покладеними на нього обов`язками, реально усвідомлюючи кримінально-карані наслідки скоєння ним кримінального правопорушення, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу та службові повноваження всупереч інтересам служби, розробив план щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди від провідників пасажирських вагонів моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», на яких покладено обов`язки з керівництва поїзними бригадами, за невжиття заходів щодо переведення їх на нижчу посаду або щодо звільнення з посади.
З метою безпосереднього вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_9 залучив для цього пособника в особі провідника пасажирського вагону моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», на якого покладено обов`язки з керівництва поїзною бригадою, ОСОБА_10 .
Так, 15.04.2021 року, приблизно о 09:45 год., провідник пасажирського вагону моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», на яку покладено обов`язки з керівництва поїзною бригадою, ОСОБА_8 , перебуваючи навпроти будинку №1 на Старосінній площі в м. Одесі, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є службовою особою та наділений повноваженнями здійснювати загальне керівництво та контроль за її роботою, маючи на меті невжиття ОСОБА_9 заходів щодо реалізації раніше висловлених погроз про переведення на нижчу посаду або звільнення з посади у випадку відмови надати неправомірну вигоду, діючи умисно, протиправно, надала провіднику пасажирського вагону моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», на якого покладено обов`язки з керівництва поїзною бригадою, ОСОБА_12 , що діяв під контролем правоохоронних органів з метою викриття злочинних дій працівників даного депо, неправомірну вигоду у розмірі 3200 гривень для подальшої її передачі ОСОБА_9 через пособника ОСОБА_10 за невжиття заходів щодо переведення її на нижчу посаду або щодо звільнення з посади.
Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України за кваліфікуючими ознаками надання неправомірної вигоди службовій особі за невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Не погоджуючись з вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просять його скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Апелянти вказують на те, що затверджуючи угоду про визнання винуватості та викладаючи формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції фактично зазначив про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що суперечить принципу презумпції невинуватості, є неприпустимим та свідчить про невідповідність вироку вимогам КПК України, оскільки вирок містить посилання на прізвища інших осіб, рішення щодо винуватості яких оскарженим вироком не приймалося.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності апелянтів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також їх представника адвоката ОСОБА_13 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок, виключивши із формулювання обвинувачення прізвища апелянтів, а в іншій частині вирок залишити без змін; думку обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що апелянти не мають права на апеляційне оскарження; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.
Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції були встановлені істотні порушення вимог КПК, які тягнуть за собою скасування вироку суду.

Вирішуючи питання про можливість прийняття до розгляду апеляційної скарги ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок суду відносно ОСОБА_8 та поновлюючи строк на апеляційне оскарження, колегія суддів виходить із правової позиції Верховного Суду України щодо права на апеляційне оскарження вироку суду на підставі угоди між прокурором та обвинуваченою особою, прав, свобод та інтересів якої стосується вирок, викладеної у постанові ВСУ від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, а також висновків постанов Верховного Суду від 31.05.2018 року (справа № 761/26927/17, провадження № 51-793 км 18), від 10.07.2018 року (справа №645/5699/16-к, провадження № 51-2496км18), від 13.09.2018 року (справа №461/4858/17, провадження № 51-3060км18), від 18.12.2018 року (справа №397/369/17, провадження № 51-2009км18).

Відповідно до зазначеної правової позиції, особа, яка не була учасником судового розгляду у кримінальному провадженні щодо іншої особи, має право звернутися з оскарженням вироку суду, ухваленого на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим/підозрюваним у цьому провадженні, якщо вирок стосується прав, свобод та інтересів особи, яка звертається з оскарженням.

Конституція України, яка має найвищу юридичну силу, гарантує реалізацію права на оскарження у більш широкому розумінні, ніж у Главі 31 КПК, кореспондується із положеннями статті 24 КПК й розширює коло учасників судового процесу, яким забезпечується конституційне право на оскарження судових рішень.

Поняття «забезпечення права» за своїм змістом є більш широким поняттям, ніж поняття «право», яке використовується у Главі 31 КПК, бо воно передбачає, крім самого «права», ще й гарантований державою механізм його реалізації. Забезпечення права на апеляційне і касаційне оскарження включає як можливість оскарження судового рішення, так і обов`язок суду прийняти та розглянути подану апеляцію чи касацію.

Право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
З цього приводу Конституційний Суд України у Рішенні від 25 грудня 1997 року №9-зп зазначив, що суд не може відмовити у правосудді, якщо ущемляються права і свободи громадян, інакше це було б порушенням права на судовий захист, яке згідно зі ст. 64 Конституції України не може бути обмежене.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в апеляційній скарзі посилаються на те, що вирок стосовно ОСОБА_8 , постановлений за результатами розгляду угоди з прокурором про визнання нею винуватості, одночасно стосується їх прав, свобод та інтересів, оскільки в даному провадженні обвинувачення відносно них судом не розглядалося. Апелянти звертають увагу, що на день укладення угоди та винесення оскарженого вироку відносно ОСОБА_8 , відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 19.08.2021 року, був складений інший обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000106 від 14.09.2020 року за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.368; ч.3 ст.368 КК України, але рішення щодо їх винуватості вироком суду у вказаному кримінальному провадженні, не приймалося. Посилаючись на існування права на реалізацію конституційного права на доступ до правосуддя апелянти вважають, що вони вправі звернутися до суду вищої інстанції з оскарженням судового рішення, оскільки воно порушує їх права.

Апеляційні доводи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з приводу того, що оскарженим вироком суду першої інстанції, затверджуючи угоду про визнання винуватості, та викладаючи формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції фактично зазначив про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що є порушенням їх прав та суперечить принципу презумпції невинуватості, колегія суддів вважає слушними та обґрунтованими, виходячи з наступного.

Перевіривши вирок суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, а також судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку за результатами розгляду укладеної між прокурором та підозрюваною ОСОБА_8 угоди про визнання винуватості, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.4 ст.469 КПК, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи, а також у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана державним чи суспільним інтересам або правам та інтересам окремих осіб, у яких беруть участь потерпілий або потерпілі, не допускається, крім випадків надання всіма потерпілими письмової згоди прокурору на укладення ними угоди.

Згідно ч.8 ст.469 КПК у разі якщо кримінальне провадження здійснюється щодо кількох осіб, які підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні одного або кількох кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма підозрюваними чи обвинуваченими, угода може бути укладена з одним (кількома) з підозрюваних чи обвинувачених. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), з якими досягнуто згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

Згідно положень ч.1 ст. 472 КПК в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), умови часткового звільнення підозрюваного, обвинуваченого від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення, узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, умови застосування спеціальної конфіскації, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.
Статтею 474 КПК визначений загальний порядок судового провадження на підставі угоди. Частиною 7 зазначеної правової норми передбачено обов`язок суду щодо перевірки угоди на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону та відмови в її затвердженні у разі, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 475 КПК, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Згідно до ч.3 ст.475 КПК мотивувальна частина вироку на підставі угоди між іншим повинна містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; інші відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.

Колегією суддів встановлено, що при укладені угоди про визнання винуватості між прокурором та підозрюваною ОСОБА_8 не були дотримані вимоги ч.1 ст. 472 КПК, а тому така угода не могла бути укладена та затверджена судом, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

На переконання колегії суддів, з урахуванням правової позиції Верховного суду України, викладеної в Постанові ВСУ від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та загальних засад кримінального провадження, зокрема верховенство права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зазначивши обставини вчинення злочинів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції в оскарженому вироку відносно ОСОБА_8 , не дотримався вимог ч.3 ст.475 КПК, відповідно до якої мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчинені якого обвинувачується особа та з урахуванням положень п.3 ч.7 ст.474 КПК, не повинна порушувати права, свободи та інших осіб.

Так, формулюючи обвинувачення стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 , суд, описуючи ролі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , послався на те, що ОСОБА_9 , нехтуючи покладеними на нього обов`язками, реально усвідомлюючи кримінально-карані наслідки скоєння ним кримінального правопорушення, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу та службові повноваження всупереч інтересам служби, розробив план щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди від провідників пасажирських вагонів моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», на яких покладено обов`язки з керівництва поїзними бригадами, за невжиття заходів щодо переведення їх на нижчу посаду або щодо звільнення з посади, та з метою безпосереднього вимагання та одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 залучив для цього пособника в особі провідника пасажирського вагону моторвагонного депо Одеса-Застава 1 регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», на якого покладено обов`язки з керівництва поїзною бригадою, ОСОБА_10 .. Тобто, формулюючи обвинувачення в такий спосіб, суд першої інстанції фактично констатував факт вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, незважаючи на те, що вироку суду щодо винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який набрав законної сили до ухвалення оскарженого вироку стосовно ОСОБА_8 , не існувало.

Колегія суддів звертає увагу, що угода про визнання винуватості, укладена між прокурором та підозрюваною ОСОБА_8 , з урахуванням вимог ч.1 ст. 472 КПК, не повинна була містити при формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_8 фактичних посилань про вчинення кримінального правопорушення іншими особами, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки останні не мають процесуального статусу в даному кримінальному провадженні, а тому прокурор не мав права укладати угоду про визнання винуватості з підозрюваною ОСОБА_8 в такому викладі, а суду першої інстанції ухвалювати оскаржений вирок, оскільки в такий спосіб порушуються права інших осіб, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Колегія суддів звертає увагу, що чинний КПК України, зокрема ст.ст. 7, 17, 20, 21, 22 КПК та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Так, відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що обвинувальний вирок відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за фактом скоєння кримінальних правопорушень щодо подій 14.04.2021/15.04.2021 року, на день апеляційного розгляду відсутній, а тому встановлені у вироку відносно ОСОБА_8 обставини щодо вчинення злочинів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не можуть вважатися встановленими щодо останніх, оскільки відповідно до вимог КПК України та практики Європейського суду суперечать принципу презумпції невинуватості, і потребують окремого дослідження при розгляді справи відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

На думку колегії судів, зазначення в угоді про визнання винуватості і в оскарженому вироку, яким така угода була затверджена, обставин кримінального правопорушення, скоєного іншими, крім обвинуваченої особами, відносно яких відсутній вирок суду про визнання їх винуватими, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст. 2, 7 КПК завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

Системний аналіз Конституції України та КПК України, а також правова позиція Верховного Суду України в Постанові ВСУ від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, вказують на те, що навіть незважаючи на непреюдиційність обвинувального вироку на підставі угоди, ухваленого щодо одного співучасника, питання вини іншого співучасника має бути доведено в іншому кримінальному проваджені.

При цьому, колегія суддів також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до положень кримінального процесуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Суд першої інстанції наведені вище обставини та практику ЄСПЛ не врахував, не прийняв до уваги, що умови укладеної між прокурором та підозрюваною угоди про визнання винуватості, з урахуванням положень ст. 472 КПК, суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства та порушують права, свободи та інтереси інших осіб, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та за результатами судового розгляду, всупереч вимогам п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК, ухвалив вирок, який не можна вважати законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог п.1 та 3 ч.1 ст.474 КПК, у разі якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, затвердження угоди та ухвалення вироку на підстави такої угоди є неможливим.

При цьому, колегія суддів наголошує, що при перевірці угоди на відповідність вимогам п.3 ч.7 ст.474 КПК, суд першої інстанції встановивши, що в угоді про визнання винуватості, укладеної між прокурором та підозрюваною ОСОБА_8 , викладені обставини вчинення кримінального правопорушення іншими особами, яких можливо ідентифікувати, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не був позбавлений можливості надати сторонам кримінального провадження можливість уточнити укладену угоду та/або внести відповідні зміни до її змісту, пов`язані з виключенням із тексту угоди даних, за яких можливо було б ідентифікувати особу.

Такі уточнення та внесення змін до угоди могли бути внесені з огляду на заборону передбачену ч.8 ст.474 КПК щодо повторного звернення з угодою в одному кримінальному провадженні.

Проте, як уже зазначалось, суд першої інстанції не перевірив угоду на її відповідність вимогам ч.7 ст.474 КПК, не надав сторонам кримінального провадження можливість уточнити та/або змінити угоду, а ухвалив вирок, яким окрім вирішення питання щодо визнання винуватою обвинуваченої ОСОБА_8 , порушив права та інтереси ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, за наслідками розгляду угоди в судовому засіданні (під час підготовчого судового провадження) суд, перевіривши відповідність угоди вимогам кримінального процесуального закону, має прийняти одне із таких рішень: затвердити угоду про визнання винуватості, або відмовити у затвердженні угоди в разі встановлення підстав, передбачених ч.7 ст.474 КПК (у такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку).

Оскільки, суд першої інстанції під час розгляду даного провадження питання про відповідність угоди ч.7 ст.474 КПК не перевірив та постановив вирок про затвердження угоди всупереч положенням КПК, встановлені обставини є безумовною підставою для скасування вироку.

За наведених вище обставин, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника, про законність ухваленого за результатами розгляду угоди про визнання винуватості відносно ОСОБА_8 оскарженого вироку, є неспроможними, оскільки умови угоди суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства та порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що вказує на допущені при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню.

Щодо доводів прокурора про можливість зміни апеляційним судом вироку суду першої інстанції шляхом виключення із формулювання обвинувачення прізвища ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та залишення без змін вироку в іншій частині, колегія суддів констатує, що за результатами апеляційного перегляду вироку суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості, суд позбавлений можливості змінити вирок шляхом виключення з нього відомостей про вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, оскільки вирок відносно ОСОБА_8 було ухвалено на підставі угоди про визнання винуватості у підготовчому судовому засіданні, тобто суд першої інстанції не досліджував обставини провадження та не перевіряв докази. У зв`язку з чим, в судовому засіданні апеляційної інстанції, колегія суддів також не досліджувала обставини кримінального провадження та не перевіряв докази на підтвердження цих обставин, а тому позбавлена можливості вносити будь-які зміни у вирок, у тому числі і в формулювання обвинувачення.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу, що зі змісту формулювання обвинувачення зазначеного в угоді, яка була затверджена оскарженим вироком фактично вбачається, що основний його виклад стосується обставин факту скоєння кримінального правопорушення саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та лише вкінці (в останньому абзаці) містить посилання про вчинення злочину обвинуваченою ОСОБА_8 без зазначення в який спосіб та які саме дії обвинуваченої кореспондуються з обставинами викладеними у формулюванні обвинувачення.

За наведених обставин, у разі зміни апеляційним судом формулювання обвинувачення в мотивувальній частині оскарженого вироку, вказане формулювання обвинувачення не можна вважати конкретним, оскільки воно фактично втрачає свій зміст на смислове навантаження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК, а тому з урахування порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, вирок підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд вважає, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно положень ч.2 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених пунктами 1-5 частини першої цієї статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження: 1) до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження; 2) до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

Разом з тим, враховуючи, що угода про визнання винуватості від 30.09.2021 року між прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 та підозрюваною ОСОБА_8 за участю захисника ОСОБА_7 , була укладена під час досудового розслідування та подана до суду першої інстанції 05.10.2021 року разом із обвинувальним актом та реєстром матеріалів досудового розслідування, тобто досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 на момент розгляду угоди судом першої інстанції завершене, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 30.09.2021 року між прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 та підозрюваною ОСОБА_8 за участю захисника ОСОБА_7 , та засуджено ОСОБА_8 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000047 від 30.06.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4