Номер провадження: 11-кп/813/481/23
Справа № 518/1613/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський- слідчий ізолятор» апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 27 червня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000317, внесеному до ЄРДР 09 липня 2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петровірівка, Ширяївського району, Одеської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше судимого:

- 19.02.2021 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, судимість не знята та не погашена,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді двох років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 187 КК України, у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 , покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено попередній - у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши у строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 28 жовтня 2021 року по день набрання вироком законної сили включно, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та цивільного позову.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, а саме 19.02.2021 Шевченківським районним судом м. Києва за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді штрафу, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив нові корисливі кримінальні правопорушення за таких обставин.

Епізод № 1.

08.03.2021 у вечірній час, ОСОБА_7 , перебував в гостях у мешканки АДРЕСА_2 громадянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де також перебувала мешканка АДРЕСА_3 , громадянка ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Під час спільного відпочинку, ОСОБА_7 помітив на столі кімнати, де вони відпочивали, мобільний телефон марки «Huawei Р smart+» синього кольору, який належав ОСОБА_11 .

Після цього, у ОСОБА_7 виник корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним мобільним телефоном, з метою особистого збагачення.

Реалізуючи свій корисливий умисел, 08.03.2021, близько 23:00 год., ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, у непомітний для інших присутніх осіб спосіб, без згоди власниці ОСОБА_11 , забрав зі столу її мобільний телефону марки «Huawei Р smart+», вартістю 7012 гривень. У подальшому ОСОБА_7 викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.

При цьому, ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 7012 гривень.

Епізод № 2.

08.07.2021, близько 00:30 годин, ОСОБА_7 на автомобілі марки «ВАЗ-2106», державний знак НОМЕР_1 , приїхав в с. Петровірівка Березівського району Одеської області, до раніше знайомої йому особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, де вони разом вживали спиртні напої.

Під час цього, ОСОБА_7 , перебуваючи в скрутному матеріальному становищі, не маючи постійного джерела доходу, відчуваючи потребу у грошових коштах, вирішив здійснити розбійний напад з метою заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 запропонував особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, спільно з ним, незаконно заволодіти цінним майном та коштами ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який проживає один у АДРЕСА_4 . На зроблену ОСОБА_7 пропозицію особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, відразу погодилася.

З метою реалізації свого злочинного умислу, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, на автомобілі марки «ВАЗ- 2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , керуючись спільним корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном, 08.07.2021 близько 01:30 год., приїхали до території домоволодіння мешканця АДРЕСА_4 , громадянина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Після цього, перелізши через паркан, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_7 , проникли на вказану територію домоволодіння. Підійшовши до житлового будинку, ОСОБА_7 шляхом віджиму металопластикового вікна, відчинив його, та після цього по черзі з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, проникли до приміщення житлового будинку ОСОБА_12 .

Під час цього, ОСОБА_12 , прокинувшись, зайшов до кімнати будинку, до якої через вікно проникли ОСОБА_7 , та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 та, застосовуючи фізичне насильство, поштовхом руками в груди повалив останнього на підлогу. У результаті падіння ОСОБА_13 ударився головою об підлогу, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді закрито черепної мозкової травми у формі струсу головного мозку, забитої рани волосистої частини голови (правої скроневої ділянки), які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я.

У цей час, у вказаній кімнаті будинку, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, спостерігаючи за діями ОСОБА_7 та розуміючи всю протиправність його дій, здійснював пошук грошових коштів та інших цінних речей, якими вони спільно з ОСОБА_7 мали намір заволодіти.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 підняв з підлоги ОСОБА_13 , та своєю правою рукою наніс останньому декілька ударів кулаком по обличчю, спричинивши при цьому йому легкі тілесні ушкодження, у вигляді садна обличчя. Під час нанесення вказаних тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_12 видати йому та особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, грошові кошти та цінне майно.

Від завданих ОСОБА_7 ударів, ОСОБА_12 знову впав на підлогу та втратив свідомість.

У подальшому, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, не знайшовши у житлі ОСОБА_12 грошові кошти та цінне майно, припинили свої протиправні дії, та через декілька хвилин зникли з місця події.

Епізод № 3.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23.08.2021 року, близько 15:00 год., ОСОБА_7 прийшов до частково огородженого двору домоволодіння ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_5 , де, діючи повторно, з метою особистої наживи, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, через вхідні двері, які були не зачиненні на замикаючий пристрій, проник до приміщення житлового будинку.

Перебуваючи в приміщенні житлового будинку, ОСОБА_7 в одній із кімнат на підвіконні виявив мобільний телефон марки «Samsung Galaxy G4+» чорного кольору, вартістю 6836 гривень, належний ОСОБА_14 , який він забрав та вийшов з будинку. У подальшому ОСОБА_7 викраденим у ОСОБА_14 мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.

У результаті вказаних неправомірних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_14 спричинено матеріальну шкоду на суму 6836 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів вказує наступне:

-суд першої інстанції при призначені покарання залишив поза увагою, що у обвинуваченого наявне невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.02.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, тобто не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України;

-при призначені додаткового покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді конфіскації майна суд не зазначив, яка саме частина майна конфіскується або перелік предметів, що конфіскується;

-судом неправильно визначено початок строку відбуття покарання у виді позбавлення волі, оскільки обвинувачений з 28.10.2021 року перебуває під вартою, тому з цього моменту почався обчислюватись строк відбуття покарання.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді двох років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 187 КК України, у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченого;

-за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 , покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.02.2021 року у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, яке виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту попереднього ув`язнення - 28.10.2021 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк його тримання під вартою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачений не погоджується з вказаним вироком в частині встановлених судом першої інстанції обставин (епізод №2), а також вважає, що суд призначив йому занадто суворе покарання та не врахував його особисті позитивні характеристики, сімейний стан, обставини, пом`якшують його відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, з огляду на наступне:

- у протоколі слідчого експерименту від 27.10.2021 року, в присутності ОСОБА_7 , захисника та понятих зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 не наносив ударів потерпілому ОСОБА_12 , а лише штовхнув його, від чого останній впав на підлогу;

- у вироку суду першої інстанції не надана оцінка співучасті, хто саме був ініціатором скоєння правопорушення, коли та де саме відбувалась домовленість, якщо така мала місце, між ким, та про що мала місце домовленість;

- призначене обвинуваченому покарання є явно суворим, оскільки, в цілому ОСОБА_7 визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному. Щире каяття обвинуваченого підтверджується критичною оцінкою своєї поведінки, визнанням ним своєї вини у вчиненні злочинів, а також відшкодуванням потерпілим особам у повному обсязі спричиненої шкоди (потерпілі по всім трьом епізодам ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 не мають будь-яких претензій до ОСОБА_7 , спричинена кримінальними правопорушеннями шкода їм відшкодована у повному обсязі, відповідні розписки містяться в матеріалах справи (т. 1 а.с. 47, 48, 171-174).

- суд першої інстанції, постановивши вирок, не врахував позитивних характеристик обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, з місця проживання, відсутності на обліку у лікаря психіатра та нарколога (т. 1 а.с. 139). Крім того, на утриманні обвинуваченого перебуває важко хвора малолітня дитина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який потребує довготривалого лікування, батьківського піклування та участі у вихованні (т. 1 а.с. 45).

На підставі наведеного захисник просить вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 27 червня 2022 року - скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким: призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового розі ляду.

Заслухавши судцю-доповідача, виступ учасників судового засідання; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі сторони захисту оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, за епізодам № 2 щодо розбою стосовно потерпілого ОСОБА_12 , тому колегія суддів переглядає оскаржуваний вирок саме у цій частині.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону, та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення та узгоджені між собою та не містять протиріч.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, потерпілого, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним у судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

Так, при допиті у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав вину та пояснив суду про те, що з його боку не було насильницьких дій небезпечних для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 . Так, 08.07.2021 року він на автомобілі марки «ВАЗ-2106», державний знак НОМЕР_1 , приїхав в с. Петровірівка Березівського району Одеської області, до раніше знайомої йому особи ОСОБА_17 , який запропонував йому спільно з ним поїхати до ОСОБА_12 , який проживає один у с. Петровірівка, Березівського району, Одеської області, з метою заволодіння цінним майном та коштами. На зроблену пропозицію ОСОБА_7 погодився. В подальшому, приїхавши до території домоволодіння ОСОБА_12 , пролізши через паркан, вони проникли на вказану територію домоволодіння. Підійшовши до житлового будинку, ОСОБА_7 відчинив металопластикове вікно, через яке вони проникли до приміщення житлового будинку ОСОБА_12 , де в подальшому в приміщеннях кімнати почали відшукувати кошти та цінне майно. Під час цього, ОСОБА_12 прокинувшись, зайшов до кімнати будинку, в якій вони знаходились. Побачивши ОСОБА_12 , який виражав обурення їх діям, ОСОБА_7 , з метою покинути приміщення житлового будинку, відштовхнув останнього, від чого ОСОБА_12 впав на підлогу. Після цього ОСОБА_7 разом з іншою особою покинули приміщення житлового будинку через вхідні двері.

Тобто, обвинувачений фактично визнав факт перебування 08.07.2021 року на місці злочину (домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 ), а також застосування ним насильства стосовно потерпілого ОСОБА_12 , від якого останній впав.

Показання ОСОБА_7 узгоджуються зі слідчим експериментом, проведеним за його участю від 27.10.2021 року, відповідно до якого, під час слідчого експерименту обвинувачений, у присутності захисника ОСОБА_18 та понятих, відтворив дії та обставини вчинення злочину, а саме, як 08.07.2021 року проник на територію домоволодіння та в приміщення житлового будинку, здійснював пошук грошових коштів та застосовував фізичне насильство у відношенні потерпілого ОСОБА_12 (т. 2 а.c. 147-150).

Відповідно до висновку експерта від 06.09.2021 року № 73 у ОСОБА_12 були виявлені наступні ушкодження: закрита черепно мозкова травма у формі струсу головного мозку, забита рана волосної частини голови (правої скроневої ділянки), садна обличчя. Дані ушкодження голови спричинені, можливо 08 липня 2021 року в результаті дій тупим предметом (предметами). По наявній медичній інформації неможливо достеменно визначити характерні особливості тупого предмету (предметів) що травмував. У той же час категорично не виключається ймовірність утворення рани волосистої частини голови в результаті такого падіння. Виявлена у ОСОБА_12 черепно-мозкова травма відповідає категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (п. 2.3.1., п. 2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» 1995 р.) (т. 2 а.c. 48-49).

Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений після перегляду в судовому засіданні відеозапису слідчого експерименту від 27.10.2021 року, підтримав вказаний протокол слідчого експерименту. У свою чергу, обставини, про які вказав обвинувачений ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, зокрема щодо місця знаходження потерпілого, а також можливість утворення виявлених на тілі потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень за обставин, зазначених у ході слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , співвідноситься з даними висновку судово-медичної експертизи від 06.09.2021 року № 73.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість досліджених доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання та обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Вищенаведені письмові докази, а також показання потерпіло та свідків узгоджуються між собою, є логічними та послідовними, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно вказують, що між діями обвинуваченого ОСОБА_7 і виявленою у ОСОБА_12 черепно-мозковою травмою вбачається причинний зв`язок.

Доводи сторони захисту про відсутність попередньої змови між ОСОБА_7 та особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, за встановлених вище обставин справи, є неспроможними та суперечать фактичним обставинам, встановленим у ході судового розгляду.

Апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 під час свого допиту у суді першої інстанції не заперечував попередньої змови та пояснював, що особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, запропонувала поїхати до потерпілого ОСОБА_12 , з метою заволодіння цінним майном та коштами. На зроблену пропозицію ОСОБА_7 погодився. В подальшому вони разом прибули до місце вчинення злочину та проникли у житло потерпілого ОСОБА_12 , а також разом покинули місце злочину.

Таким, чином дії ОСОБА_7 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з самого початку були узгодженими та послідовними.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема: часткове визнання вини та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, також суд зважив на обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 та ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю у зв`язку із незастосування закону, який підлягає застосуванню, для призначення остаточно покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Водночас за умови, що невідбута частина покарання за попереднім вироком є основним покаранням у виді штрафу, кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, конкретизується нормою, визначеною у ч. 3 ст. 72 цього Кодексу. Відповідно ж до ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 р. у справі № 243/2528/19 положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до вчинення кримінального правопорушення у даній справі, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.02.2021 року, який набрав законної сили 23.03.2021 року, ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що, дійсно, на час ухвалення оскаржуваного вироку, судом було не правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки за наявності двох обов`язкових умов для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків, а саме: вчинення нового кримінального правопорушення, ОСОБА_7 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком; наявності невідбутого покарання за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком, судом призначено покарання без застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції при призначені додаткового покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді конфіскації майна, не зазначив, яке майно підлягає конфіскації, а також неправильно визначив початок строку відбуття покарання, що підлягає виправленню апеляційним судом при ухвалені нового вироку.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 24, 370, 372, 376, 404, 405, 407,409,413,420,421 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 27 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000317, внесеному до ЄРДР 09 липня 2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді двох років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 187 КК України, у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

-за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш

суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, яке призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.02.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 28 жовтня 2021 року, зарахувавши відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 жовтня 2021 року по 22 лютого 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирав законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_19 ОСОБА_4 ОСОБА_3