ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/506/22 Справа № 694/2051/19 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу проку-рора Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 на вирок Звениго-родського райсуду Черкаської обл. від 22.07.2022 р.,

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сте-

бне Звенигородського р-ну Черкаської обл.,

громадянина України, українця, має загальну

повну середню освіту, не одруженого, не

працює, раніше судимий,

-24.11.2010 р. Катеринопільським райсу-

дом Черкаської обл. за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст.

263, ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років поз-бавлення волі з конфіскацією майна;

-27.10.2014 р. Звенигородським райсудом

Черкаської обл. за ст. 395 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-7.11.2016 р. Уманським міськрайсудом

Черкаської обл. за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою

Уманського міськрайсуду Черкаської обл.

від 5.11.2018 р. звільнений УДО на 1 рік 12

днів;

-16.06.2022 р. Уманським міськрайсудом

Черкаської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим стро-

ком 2 роки;

проживає

АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до 2 років обмеження во-лі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначено покарання, шля-хом часткового складання покарань за даним вироком та за вироками Уманського міськрай-суду Черкаської обл. від 16.06.2022 р. та від 7.11.2016 р. визначено покарання, що підлягає відбуванню у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді триман-ня під вартою залишений без змін до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов у справі не заявлявся.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Вироком суду встановлено, що 12.01.2019 р. о 18 год. 00 хв. Зубко, перебуваючи в жи-тловому будинку за адресом АДРЕСА_2 в діючи умисно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, таємно викрав платіжну банківську картку ПАТ «Укргазбанк» № НОМЕР_1 , що знаходилась на столі в кімнаті належного ОСОБА_9 житлового будинку, яка є електронним платіжним документом та засобом доступу до банківського рахунку, тобто є офіційним документом.

Він же, 12.01.2019 р. о 18 год. 47 хв., повторно, перебуваючи біля банкомату ПАТ «Приватбанк» за адресом Черкаська обл., Катеринопільський р-он, смт. Єрки, вул. Чорново-ла, 2, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спос-терігає, шляхом вільного доступу, використовуючи вказаний банкомат, за допомогою платі-жної картки ПАТ «Укргазбанк» № НОМЕР_1 , яку помістив до банкомату та до якої знав PIN-код, таємно викрав з особистого банківського рахунку ОСОБА_9 належні їй грошові кошти в сумі 3500 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 6.02.2019 р. о 23 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, про-никнувши на подвір`я будинку, який розташований АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_10 , діючи умисно, переконав-шись і вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, намагався таємно викрасти глибинний водяний насос марки «Sprut 4SQSD», вартість якого згідно висновку експерта №8/106 від 20.02.2019 р. становить 700 грн., однак свій злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений і затриманий потерпілим ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покаран- ня тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 України до 3 років поз-бавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 по-карання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднати до пока-рання за цим вироком частково невідбуте покарання за вироком Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 7.11.2016 р. та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції про призначення ОСОБА_11 покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України шляхом част-кового складання покарань за даним вироком і вироком Уманського міськрайсуду Черкась- кої обл. від 16.06.2022 р.

Просить виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції про призначення ОСОБА_11 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком і вироками Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р. та від 7.11.2016 р.

Вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р. стосовно ОСОБА_11 ви-конувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, просила вирок суду в частині призначення покарання скасувати, уточнила, що строк відбу-вання покарання ОСОБА_11 рахувати з 22.01.2022 р., тобто з моменту його затримання, обвину-ваченого ОСОБА_11 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вив-чивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апе-ляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволен-ню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обста-вин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримі-нальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провад-ження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оці-нених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та не оскаржується в апеляції.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого май-на (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 1 ст. 357 КК України як викрадення офіційних доку-ментів, вчинене з корисливих мотивів, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення майна (крадіжку) поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, апеляційний суд вважає вірною і правильною.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом пер- шої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_11 оста-точного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни су-дового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, розуміється застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано суд апеляційної інстанції у зв`язку з необхідністю застосува-ти закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які під-лягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, ли-ше у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його предс-тавник.

Оскаржуваним вироком остаточне покарання ОСОБА_11 призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, з урахуванням положень ст. 72 КК Ук-раїни, у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що при призначенні остаточного пока-рання шляхом часткового складання покарань за даним вироком і вироками Уманського мі-ськрайсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р. та від 7.11.2016 р. суд прийшов до помилкового висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

В матеріалах кримінального провадження міститься копія вироку Уманського міськ-райсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р., яким ОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75 та 76 КК України він звільнений від відбу-вання покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки (а. пр. 161 - 163).

Кримінальні правопорушення, за які обвинувачений засуджений оскаржуваним виро- ком, вчинені в період з 12.01.2019 р. по 6.02.2019 р., тобто після постановлення вироку Ума-нського міськрайсуду Черкаської обл. від 7.11.2016 р., яким його було засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі та в подальшому на підставі ухвали Уманського міськрайсуду Чер-каської обл. від 5.11.2018 р. умовно - достроково звільнено від відбування покарання з невід-бутим терміном покарання 1 рік 12 днів, тобто кримінальні правопорушення обвинуваченим вчинені в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, а тому суд пер-шої інстанції зобов`язаний був застосувати вимоги ст. 71 КК України, проте він застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає складання покарань в разі вчинення злочину до ухвалення вироку, а не після нього і таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для скасування вироку в частині призначення покарання.

Крім того, відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами покарання» визначено, що коли особа, що-до якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покаран-ня, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи пов-ного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок викону-ється самостійно.

Наведене узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного криміна-льного суду Верховного суду, викладеною в постанові від 15.02.2021 р. (справа № 760/2654-3/17), про те, що якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встано-влено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в та-ких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним поперед-ній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент по-становлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а но-вим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням поперед-нього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що нале-жить відбувати реально, виконуються самостійно.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з апеляційними вимогами прокуро-ра та вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про призначення покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, а також виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком і вироками Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р. та від 7.11.2016 р. та звернути увагу суду, що застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України одночасно до двох виро-ків взагалі не передбачено чинним КК України.

За таких обставин, вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р. стосовно ОСОБА_11 необхідно виконувати самостійно.

Під час апеляційного розгляду було встановлено та підтверджено належними копіями документів, що ОСОБА_11 було затримано 22.01.2022 р. на виконання ухвали Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 9.11.2021 р. (справа № 694/2051/17), а тому строк відбування по-карання йому необхідно рахувати з цієї дати, на що правильно вказала прокурор під час апе-ляційного розгляду та що взагалі залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, прокурор слушно вказує в апеляційній скарзі, що правила призначення по-карання за сукупністю вироків є більш суворими, ніж за сукупністю злочинів. Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю ви-років, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї поперед-ньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяль-ність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Проте, апеляційний суд не погоджується з висновком прокурора про те, що додатко-вою підставою для скасування вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості саме через зас-тосування більш суворого правила призначення покарання, тому що по-перше прокурор про-сить призначити остаточне покарання в такому ж розмірі та виді як і суд першої інстанції, а саме 3 роки 4 місяці позбавлення волі, а по-друге - апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції припустився помилки при визначені саме тільки способу складання пока-рань, що є безумовною підставою для скасування вироку в частині призначення покарання, а не при визначенні його виду та розміру, що могло бути підставою для застосування ст. 414 КПК України та на вимоги якої не посилається прокурор в апеляції. В даному випадку апеля-ційний суд не може стверджувати про порушення судом першої інстанції загальних засад призначення покарання та вимог ст. 65 КК України та можливості застосування вимог ст. 414 КПК України, крім того в апеляції прокурора відсутні обґрунтування цього.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок стосовно ОСОБА_11 , в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне зас-тосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при при-значенні остаточного покарання, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В інший частині вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та не під-лягає зміні чи скасуванню.

Керуючись ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. ст. 409, 413, 418, 420, 421, п. 15 ст. 615 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 22.07.2022 р. стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 357 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання бі-льш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково у вигляді 4 міся-ців позбавлення волі приєднати невідбуте покарання за вироком Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 7.11.2016 р. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції про при-значення ОСОБА_7 покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України шляхом частко-вого складання покарань за даним вироком і вироком Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції про приз-начення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складан-ня покарань за даним вироком і вироками Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р. та від 7.11.2016 р.

Вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.06.2022 р. стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з 22.01.2022 р., тобто з моменту його затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошен-ня і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передба-ченому ст. 426 КПК України, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді