Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/2707/2022 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 761/3760/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, має середню освіту, не одружений, раніше судимий:
- 04 жовтня 2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;
- 29 травня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307 КК України на 3 роки позбавлення волі,
16 січня 2019 року звільнений по відбуттю строку покарання,
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 травня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України і виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Судом скасовано арешт на майно, накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 березня 2020 року, а також вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за таких обставин:
25 жовтня 2019 року приблизно о 23 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_2 , помітивши раніше незнайомого ОСОБА_10 , який спав на лавці, керуючись злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, користуючись безпорадним станом потерпілого і тим, що він не слідкує за своїми речами, витягнув із кишені куртки останнього мобільний телефон марки «Huawei Y5» вартістю 1441,50 гривень та забрав із собою його рюкзак, в якому знаходились гаманець, документи і речі, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1441,50 гривень.

Крім того, суд визнав недоведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), скоєному особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Відповідно до обвинувального акта дане кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин:
26 лютого 2020 року приблизно о 03 годині ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 61-Г по вулиці Данила Щербаківського в місті Києві, звернув увагу на ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, прямував до місця проживання, в якого на плечі знаходилась сумка. Вважаючи, що в сумці потерпілого можуть знаходитись цінні речі та грошові кошти, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, що спричинило короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись неуважністю ОСОБА_11 , підійшов до нього ззаду та, натягнувши йому на голову капюшон, почав наносити удари кулаками в різні частини голови та обличчя, чим позбавив потерпілого можливості чинити опір. Після цього, поваливши потерпілого на землю, ОСОБА_7 почав обшукувати ззовні кишені його куртки, внаслідок чого заволодів мобільними телефонами марки «Xiaomi» вартістю 1601,67 гривень та марки «Nokia» вартістю 210,00 гривень разом з сім-картами, які для ОСОБА_11 матеріальної цінності не представляють.
В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 , бажаючи подавити опір ОСОБА_11 , наніс останньому ще приблизно п`ять ударів в обличчя, чим спричинив закриту черепно-мозкову травму, яка відноситься до легкого тілесного ушкодження, після чого зняв з плеча потерпілого сумку марки «Moitani» вартістю 34,50 гривень, в якій знаходились гаманець «Italiani Father» вартістю 53,33 гривень з грошовими коштами в сумі 150,00 гривень, банківські кредитні картки, які матеріальної цінності не представляють, паспорт та ідентифікаційний код.

Після цього ОСОБА_7 разом із викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2049,50 гривень.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за цим обвинуваченням на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд у вироку вказав про те, що прокурором не було надано достатніх належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 .
Зокрема, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 28 лютого 2020 року через порушення вимог ст. ст. 233, 234 КПК України, а саме проведення обшуку без ухвали слідчого судді, та недопустимими похідні від нього докази: постанову слідчого від 29 лютого 2020 року про визнання речових доказів; висновки експертів № 13-1/480 та № 13-1/497; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 27 і 28 квітня 2020 року; протокол огляду від 16 травня 2020 року.
Інші докази суд визнав неналежними та не достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: показання в суді потерпілого ОСОБА_11 , який не бачив особу, яка вчинила на нього розбійний напад, та не зміг впізнати обвинуваченого; протокол прийняття заяви ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення від 26 лютого 2020 року; протокол огляду місця події від 27 лютого 2020 року; висновок експерта № 042/1-342-2020 про виявлені у потерпілого тілесні ушкодження; протокол проведення слідчого експерименту від 31 березня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_11 ; протокол слідчого експерименту від 29 лютого 2020 року за участю ОСОБА_7 , що проведений без захисника.
Також, у зв`язку із тим, що сторона обвинувачення не забезпечила явку свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 для здійснення їх безпосереднього допиту в судовому засіданні, суд був позбавлений можливості перевірити правдивість та достовірність даних, які містяться у: протоколі огляду мобільного телефону «Xiaomi», що був виданий свідком ОСОБА_12 , від 28 лютого 2020 року; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 лютого 2020 року за участю цього ж свідка; протоколі слідчого експерименту від 18 травня 2020 року за участю свідка ОСОБА_13 , під виглядом якого фактично проведений допит останнього.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При цьому апелянт не оспорює встановлені та доведені в суді фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і винуватість ОСОБА_7 у його вчиненні, разом з тим зазначає про те, що викладені у вироку висновки стосовно недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні розбою, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не відповідають даним, що містяться у представлених прокурором належних і допустимих доказах.
На переконання прокурора, суд безпідставно визнав недопустимими доказами та не прийняв до уваги:
- протокол обшуку від 28 лютого 2020 року і похідні від нього докази. Даний обшук в квартирі, де проживав ОСОБА_7 , був проведений за добровільною згодою власника житла ОСОБА_14 , що узгоджується із вимогами ч. 1 ст. 233 КПК України. Водночас, в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, серед іншого, були виявлені та вилучені особисті речі потерпілого ОСОБА_11 (банківські картки, мобільні телефони, документи);
- протокол проведення слідчого експерименту від 18 травня 2020 року за участю свідка ОСОБА_13 . За змістом ч. 1 ст. 240 КПК України, слідчий експеримент є самостійною слідчою дією, а отримані під час його проведення відомості мають самостійне доказове значення. Таким чином, не здійснення в судовому засіданні допиту свідка ОСОБА_13 не перешкоджало прийняти до уваги дані, що містяться в указаному протоколі слідчого експерименту, проведеного за участю останнього;
- протокол проведення слідчого експерименту від 29 лютого 2020 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 з аналогічних підстав, про які зазначено вище. Крім того, посилання суду про проведення цієї слідчої дії без захисника не ставить під сумнів допустимість її результатів, оскільки згідно з протоколом роз`яснення права на захист від 29 лютого 2020 року ОСОБА_7 від послуг захисника відмовився.
На думку апелянта, показання ОСОБА_7 в суді, в яких він заперечив свою причетність до вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , можна розцінювати як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне. Разом з тим, версія обвинуваченого в суді спростовується сукупністю здобутих в ході досудового розслідування доказів, кожен з яких був досліджений в судовому засіданні.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав викладені в апеляційній скарзі доводи і вимоги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечувати проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи і вимоги апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження по епізоду пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжці), належного потерпілому ОСОБА_10 , за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються за правилами ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин цього кримінального правопорушення, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України є вірною та ніким не заперечується.

Не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора й призначене ОСОБА_7 за даним законом України про кримінальну відповідальність покарання, а тому колегією суддів не перевіряється також.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора, в частині рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України правилами, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимогами ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню: винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Положеннями ч. 1 ст. 92 КПК України регламентовано, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Виходячи зі змісту наведених вимог закону, обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності (ст. 22 КПК України) та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, що існує єдина версія подій, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, в саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з п. п. 1, 2, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, суд вирішує зазначені питання окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд ухвалює виправдувальний вирок (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України).

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи вирок в частині виправдання ОСОБА_7 по епізоду обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції наведених вище вимог закону дотримався.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, що визнано судом недоведеним, підстави виправдання за цим обвинуваченням та мотиви, з яких суд визнав одні докази сторони обвинувачення недопустимими, а інші недостатніми для доведення винуватості обвинуваченого.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України суд, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив та оцінив усі докази у справі, в тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного судового рішення, за результатами чого дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, скоєного особою, яка раніше вчинила розбій.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності таких висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є неприйнятими, виходячи з такого.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 прокурор надав суду та посилався, зокрема, на такі письмові докази: протокол прийняття заяви ОСОБА_15 про кримінальне правопорушення від 26 лютого 2020 року; протокол огляду місця події від 27 лютого 2020 року; протокол огляду мобільного телефону від 28 лютого 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_12 від 28 лютого 2020 року; протокол обшуку, проведеного в квартирі АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_7 , від 28 лютого 2020 року; постанову слідчого про визнання речових доказів від 29 лютого 2020 року; висновки товарознавчих експертиз № 13-1/480 від 23 березня 2020 року та № 13-1/497 від 25 березня 2020 року; протоколи тимчасового доступу до речей та документів від 27 і 28 квітня 2020 року; протокол огляду документів від 16 травня 2020 року; протоколи проведення слідчих експериментів за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 29 лютого 2020 року, потерпілого ОСОБА_11 від 31 березня 2020 року та свідка ОСОБА_13 від 18 травня 2020 року; висновок судово-медичної експертизи № 042/1-342-2020 від 27 березня 2020 року про виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження, повний зміст яких наведений у вироку.

Також в судовому засіданні були допитані потерпілий ОСОБА_11 про обставини скоєного на нього нападу і заволодіння його майном, який показав, що особу, яка вчинила на нього напад він не бачив, та обвинувачений ОСОБА_7 , який заперечив свою причетність до вчиненого на потерпілого розбійного нападу, своєї винуватості у пред`явленому за цим епізодом обвинувачення не визнав.

Кожен з наведених доказів був безпосередньо досліджений, перевірений, проаналізований та оцінений судом за визнаними у ст. 94 КПК України критеріями з точки зору належності, допустимості, достатності в їх сукупності та взаємозв`язку.

За результатами перевірки доводів апелянта, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що фактично ключові докази обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_11 отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є недопустимими, а саме в результаті здійснення 28 лютого 2020 року незаконного обшуку в квартирі, де проживав обвинувачений, в ході якого були вилучені речі потерпілого.

Так, положення ст. 30 Конституції України гарантують кожному недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаний із врятування життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Ці приписи Основного Закону України кореспондуються із нормами ст. 233 КПК України, згідно з якими ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті (ч. 1 ст. 233 КПК України).

В свою чергу, ч. 3 ст. 233 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи до іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення такий дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.

Зі змісту протоколу обшуку від 28 лютого 2020 року, здійсненого в квартирі АДРЕСА_3 , слідує, що він проведений як невідкладний (т. 1 а.п. 162-167).
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення такого невідкладного обшуку, з яким закон пов`язує необхідність врятування життя людей, майна, безпосереднього переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Не вказував на обґрунтовані підстави для проведення невідкладного обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 і прокурор в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі.

Більше того, виходячи із відомостей, що наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку слідчий за погодженням із прокурором звернувся до слідчого судді лише 24 квітня 2020 року, тобто за сплином майже двох місяців після фактичного здійснення обшуку в квартирі 28 лютого 2020 року, що очевидно не узгоджується із закріпленим у ч. 3 ст. 233 КПК України «невідкладним» строком для звернення з клопотанням про обшук до слідчого судді.
З цього ж реєстру слідує, що в задоволенні клопотання про обшук слідчим суддею було відмовлено (т. 1 а.п. 55).

Жодних відомостей на спростування наведених в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про відмову в задоволенні клопотання про проведення обшуку прокурор до суду не надав, хоча захисник ОСОБА_9 неодноразово на цьому наголошував в судовому засіданні.

Таким чином, в справі відсутні будь-які дані про те, що проведений 28 лютого 2020 року обшук в квартирі АДРЕСА_3 було легалізовано ухвалою слідчого судді, що відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України тягне за собою недопустимість встановлених в результаті його здійснення доказів.

Доводи прокурора, що заявлені ним в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі, про те, що даний обшук був проведений за добровільною згодою власниці квартири ОСОБА_14 і що це узгоджується із вимогами ч. 1 ст. 233 КПК України, не переконують в законності таких дій слідчого.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати справжню думку.

Зважаючи на відсутність належних правових підстав для проведення обшуку в квартирі, на чому акцентовано увагу вище, посилання апелянта на заяву ОСОБА_14 про надання згоди на огляд квартири, в тому числі кімнати її сина ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 161) не свідчить про добровільну згоду самого обвинуваченого на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення його права на захист.

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховного Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол проведення обшуку в квартирі, де проживав ОСОБА_7 , від 28 лютого 2020 року.

Застосувавши сформульовану Європейським судом з прав людини доктрину «плодів отруйного дерева», суд першої інстанції вірно визнав недопустимими й похідні від незаконного обшуку докази, а саме:
- постанову слідчого СВ ВП № 3 Шевченківського УП ГУНП у м. Києва від 29 лютого 2020 року про визнання речових доказів предметів, вилучених в результаті обшуку квартири (зокрема, мобільного телефону «Nokia», сумки «Moltani», гаманця, банківських карток, а також інших речей, які не мають відношення до обставин даної справи) (т. 1 а.п. 169-172);

- висновки товарознавчих експертиз № 13-1/480 від 23 березня 2020 року, яким, зокрема, досліджувався вилучений мобільний телефон «Nokia», та № 13-1/497 від 25 березня 2020 року, яким досліджувались вилучені сумка і гаманець, (т. 1 а.п. 197-201, 205-210);
- протоколи тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», ТОВ «Лайфселл», ПрАТ «ВФ Україна» за номерами сім-карт, які були вилучені під час проведення обшуку (т. 1 а.п. 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223);
- протокол огляду документів від 16 травня 2020 року дисків з інформацією, що отримана від операторів мобільного зв`язку (т. 1 а.п. 224-230).

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги відомості, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 18 травня 2020 року є неспроможними.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 слідує, що, в порушення вимог ст. 240 КПК України, в ході проведення цієї слідчої дії не було жодного відтворення дій, обстановки чи обставин, натомість мала місце дача показань цим свідком про відомі йому обставини події, які він бачив з вікна власної квартири, що по АДРЕСА_4 (т. 1 а.п. 238-241).

Тобто, фактично під виглядом слідчого експерименту органом досудового розслідування було здійснено допит свідка ОСОБА_13 , що перешкоджало суду використати протокол цієї слідчої дії як належний та допустимий доказ, оскільки в такому випадку порушувало б засаду безпосередності отримання та сприйняття судом показань, регламентованої у ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК України.
За наведених порушень, всупереч твердженням апелянта, дані, що отримані в ході такого слідчого експерименту під виглядом якого в дійсності було проведено допит свідка, не можуть бути використані судом в якості самостійного доказу.

При цьому матеріалами кримінального провадження підтверджується, що суд надав прокурору достатньо часу для забезпечення явки свідків сторони обвинувачення, зокрема і ОСОБА_13 , в судове засідання для здійснення їхнього безпосереднього допиту, а також тричі застосовував їх привід. Проте, обвинувачення так і не забезпечило присутності свідків, приводи виконані не були.

Що стосується інших представлених стороною обвинувачення доказів, а саме: протоколу прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 26 лютого 2020 року (т. 1 а.п. 140), протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого від 31 березня 2020 року (т. 1 а.п. 231-234) та його показань в судовому засіданні стосовно обставин вчиненого на нього нападу та заволодіння його майном, в яких він зазначав про те, що нападника не бачив; протоколу огляду місця події від 27 лютого 2020 року, проведеного по АДРЕСА_5 , де було скоєного розбійний напад (т. 1 а.п. 141-147); протоколу огляду від 28 лютого 2020 року, яким оглянуто виданий свідком ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi3», IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2, що безпосереднього відношення до обставин кримінального правопорушення не має (т. 1 а.п. 151-156); протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 лютого 2020 року, згідно з яким свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 , зображеного на фото № 2, однак з якого не зрозуміло, за яких обставин він бачив обвинуваченого (т. 1 а.п. 157-160); висновок експерта № 042/1-342-2020 від 27 березня 2020 року про виявлені у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження (т. 1 а.п. 187-192), то вони жодним чином не підтверджують причетності ОСОБА_7 до скоєння розбійного нападу на ОСОБА_11 , як про це правильно вказав суд першої інстанції у вироку.

Зважаючи на те, що одні докази обвинувачення є недопустимими, а саме протокол обшуку від 28 лютого 2020 року та всі похідні від нього докази, а інші не підтверджують причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, то сам по собі протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 29 лютого 2020 року (т. 1 а.п. 179-183), який в судовому засіданні заперечив правдивість своїх пояснень під час цієї слідчої дії, як і своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, не є достатнім доказом для доведення поза розумним сумнівом пред`явленого йому обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_11 .

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Приймаючи до уваги викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла переконання про те, що висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним даним кримінального провадження, ґрунтуються на повному і об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи та правильній оцінці представлених сторонами доказів за визначеними у ст. 94 КПК України критеріями.

Об`єктивно з`ясувавши обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, з урахуванням приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за даним епізодом обвинувачення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Таким чином, викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи є неспроможними.

Що стосується сформульованих апелянтом вимог про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначення нового судового розгляду, то вони не узгоджуються із приписами ст. 415 КПК України. Цією статтею кримінального процесуального закону регламентовані вичерпні підстави, за яких суд апеляційної інстанції може скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, про жодну з яких апелянтом не зазначено.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4