ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 678/1092/21

Провадження № 11-кп/4820/211/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького

апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000175 від 11.09.2021 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Летичівського районного суду від 18 листопада 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Летичівського районного суду від 18 листопада 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Смілтене Валкського району Республіки Латвія, жителя АДРЕСА_1 , особа без громадянства, раніше судимого

-18.02.2014 року Близнюкіським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном на 1 рік 6 місяців;

-15.04.2015 року Близнюкіським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. З ст.185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 14 жовтня 2022 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Речові докази:

телевізор марки «Ergo» моделі «32DH3500», який вилучено під час проведення огляду, що здійснювався на узбіччі вулиці навпроти господарства АДРЕСА_2 , та який перебуває на зберіганні у відділі поліції №3 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області (смт. Летичів, вул. І. Франка,20, Хмельницького району Хмельницької області) після набрання вироком законної сили ухвалено повернути власниці ОСОБА_6 , скасувавши арешт, накладений ухвалою Летичівського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2021 року (справа №678/996/21, 1-кс-678-336/21).

Стягнуто з ОСОБА_8 в доход державного бюджету документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1887 (одна тисяча вісімсот вісімдесят сім) гривень 82 коп.

За вироком суду, 11 вересня 2021 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_8 , зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де підійшов до житлового будинку та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, достовірно знаючи, де потерпіла ОСОБА_6 зберігає ключ від замка вхідних дверей житлового будинку, з-під перекриття даху над дверима сарайного приміщення дістав ключ, відчинив врізний замок вхідних дверей житлового будинку та зайшов в середину. Далі, ОСОБА_8 пройшов до вітальні, де із столу взяв телевізор марки «Ergo» моделі «32DH3500» вартістю 3423,33 грн, та пішов з ним з місця події, і таким чином таємно, повторно його викрав, спричинивши потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просять: змінити вирок Летичівського районного суду від 18 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 та пом`якшити йому покарання; призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України і звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, та звільнити обвинуваченого з під варти в залі суду.

Вказують про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд безпідставно не визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції викрадений телевізор.

Суд не врахував, що до затримання ОСОБА_8 проживав в с. Новопетрівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, однією сім`єю з ОСОБА_9 , а отже має сталі соціальні зв`язки.

У зв`язку із відсутністю постійної роботи в населеному пункті ОСОБА_8 не був офіційно працевлаштований, але мав тимчасові заробітки, працював неофіційно і тимчасові заробітки давали ОСОБА_8 можливість забезпечити себе та сім`ю матеріально.

Відповідно до правової позиції Європейського суду відсутність в особи роботи та сім`ї не є доказом того, що вона може схилитися до вчинення нових злочинів. Так само як і сама по собі відсутність постійного місця роботи не є доказом того, що особа зникне («Пшевечерський проти Росії», «Сулаоя проти Естонії»).

Суд у вироку не вказав, що обвинувачений попросив пробачення у потерпілої і це ОСОБА_8 зробив щиро.

При призначенні покарання суд не врахував думку потерпілої ОСОБА_6 , яка просила не позбавляти волі ОСОБА_8 та вказувала про можливість застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.

Також обвинувачений та його захисник зазначають, що ОСОБА_8 не було відомо, про те, що потерпіла ОСОБА_6 має інвалідність,

Зважаючи на викладене у суду першої інстанції були підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановленням іспитового строку.

За період проведення досудового розслідування та судового роззгляду ОСОБА_8 усвідомив неправомірність своєї поведінки та шкодує про вчинене.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, потерпілої, яка не заперечувала, щодо задоволення апеляційної скарги, думку прокурора про законність вироку суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена в порядку ч.3 ст. 349 КПК України і не оскаржується жодним учасником судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно. є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням особи обвинуваченого, ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, розміру викраденого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так при призначенні покарання суд врахував, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, обвинувачений ОСОБА_8 на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд визнав: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 суд визнав рецидив злочинів.

Також суд взяв до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, особу винного, який є раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, та який на шлях виправлення не став, переховувався від суду, намагаючись уникнути покарання, відсутність сталих соціальних зав`язків, позицію сторони обвинувачення та потерпілої щодо призначення покарання, а також інші в сукупності обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства, та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке, на думку суду, буде достатнім для його виправлення та перевиховання і попередження вчинення ним нових злочинів.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

І таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 К України.

Так зі змісту ст. 75 КК України випливає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції разом зі ступенем тяжкості злочину, форми вини врахував конкретні обставини справи, характер протиправних дій обвинуваченого, поведінку обвинуваченого, який маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став і повторно вчинив корисливий злочин щодо особи з інвалідністю, оголошувався у розшук, оскільки переховувався від суду, відсутність у обвинуваченого сталих соціальних зв`язків та постійного місця проживання.

Вказані обставини свідчать про небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення та неефективність застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, як заходу кримінально-правового впливу з метою попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання стали підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ч.3 ст.185 КК України.

При цьому зазначені обставини, у сукупності з іншими обставинами, які враховуються при призначенні покарання, є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

А отже твердження апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував думку потерпілої ОСОБА_6 , яка у судовому засіданні вказала, що претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не має, та просила обвинуваченого суворо не карати.

У заяві, поданій до апеляційного суду, потерпіла просила пом`якшити покарання, не позбавляти волі ОСОБА_8 та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і встановленням ііспитового строку.

В судовому засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_6 вказану заяву підтримала.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що думка потерпілої щодо вказаного питання сама по собі не може бути вирішальною, оскільки це відноситься до дискреційних повноважень суду.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про те, що суд безпідставно не визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції викрадений телевізор.

Добровільне відшкодування завданого збитку, яке відповідно до п.2 ч.1 ст.66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання, полягає у добровільному задоволенні винним до ухвалення обвинувального вироку, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди, згладжуванні її в інший спосіб.

Добровільна видача обвинуваченим працівникам поліції викраденого телевізора не є добровільним відшкодування завданого збитку у розумінні п.2 ч.1 ст.66 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі на правову позицію Європейського суду відповідно до якої відсутність в особи роботи та сім`ї не є доказом того, що вона може схилитися до вчинення нових злочинів, так само як і сама по собі відсутність постійного місця роботи не є доказом того, що особа зникне («Пшевечерський проти Росії», «Сулаоя проти Естонії»), не може бути підставою для задоволення вимог апеляційної скарги, оскільки судом при призначенні покарання ОСОБА_8 враховані не лише відомості щодо наявності місця постійного проживання та роботи, а й ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, усі дані щодо особи винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Не впливають на законність вироку суду доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 не було відомо, що потерпіла ОСОБА_6 є особою інвалідністю. Судом першої інстанції не визнана обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину щодо особи з інвалідністю.

Зазначена обставина судом врахована при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Не підлягає до задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби на підставі ст.616 КПК України.

Так у ст. 616 КПК України визначений порядок звернення із клопотанням та умови за яких може бути скасований запобіжний захід для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або зміна запобіжного заходу з інших підстав.

Згідно положень ст.616 КПК України за визначених у зазначеній статті обставин обвинувачений має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, і за результатами розгляду клопотання, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Стаття 616 КПК України не передбачає права обвинуваченого на звернення до суду з клопотанням про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Летичівського районного суду від 18 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: