Справа №592/3069/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/486/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, з середньо освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 12.03.2019 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ст.ст. 391, 69, 71 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій вона, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просила вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022 року, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просила ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду просила залишити без зміни.

Крім цього, прокурор просила дослідити документи, що характеризують ОСОБА_8 як особу, вимогу про судимість та характеристику з місця проживання.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на ОСОБА_8 передбачених ст. 76 КК України обов`язків:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 514,86 грн процесуальних витрат.

Речовий доказ - оптичний диск DVD-R 111102-S1 визначено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначала, що суд першої інстанції безпідставно прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням та врахував як пом`якшуючі обставини те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завданий збиток, проте не врахував ту обставину, що збиток було відшкодовано після того як було доведено його вину, тобто під неухильним тягарем доказів.

Щире каяття, мано лише вербальний прояв, виходячи з даних про судимості ОСОБА_8 він не заслуговує довіри, оскільки останній вже неодноразово вчиняв корисливі злочини проти власності за які неодноразово судимий в тому числі і відбував покарання реально, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив.

Суд не взяв до уваги і той факт, що останній не вжив дієвих заходів до працевлаштування, натомість вдався до незаконного збагачення шляхом скоєння корисливих злочинів.

Також, суд залишив поза увагою тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, віднесеного законом до тяжких злочинів, особливості та обставини його вчинення - злочин є умисним, вчинений з корисливих мотивів, вчинений в умовах воєнного стану.

Будь-які виключні обставини справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання у вироку суду першої інстанції не зазначені та не вбачаються з матеріалів справи.

Все це свідчить про відсутність будь-яких даних чи обставин провадження, що дають підстави для застосування ст. 75 КК України.

Таким чином, судом порушено вимоги статті 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та як наслідок до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 19.04.2022 року близько 14:00 ОСОБА_8 зайшов до приміщення торгівельної зали магазину «Сімейна пекарня» ТОВ «Тріатлон Логістик Груп», що розташований за адресою: м. Суми, вул. Засумська, буд.2. У цей час у нього у нього виник умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме: цигарок з полиць магазину.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, повторно, протиправно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілому та бажаючи настання таких наслідків, вважаючи, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та вони ніким не будуть помічені, ОСОБА_8 взяв з полиці магазину блок цигарок «LD Blue», вміст якого 8 пачок по 25 цигарок в кожній, загальна вартість якого становить 543 гривні 36 копійок, та заховав під куртку. Після чого, не розрахувавшись за вищевказаний товар, покинув приміщення магазину та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого, який вважають вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч.4 ст. 185 КК України, доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і в апеляційній скарзі прокурором не заперечується.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин які б обтяжували покарання, особу обвинуваченого, який має молодий вік, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений та не працює, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, перебуває на обліку у лікарів-наркологів КНП СОР «Обласний клінічний медичний центр соціально-небезпечних захворювань» з 2018 року, станом на 25.04.2022 року знаходиться під медичним наглядом, отримує замісну терапію, має захворювання: ВІЛ-інфекція, клінічна стадія 1, безсимптомний перебіг та хронічний вірусний гепатит.

Враховуючи сукупність зазначених обставин, позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Однак, оскільки обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував завдані злочином матеріальні збитки, має незадовільний стан здоров`я, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції також дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 і попередження нових кримінальних правопорушень можливе без відбування покарання, а тому звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

В апеляційній скарз прокурор з призначеним обвинуваченому покарання 5 років позбавлення волі погодився, однак не згодний з висновком суду про можливість виправлення ОСОБА_8 за умови звільненн його від такого покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження в сукупності із викладеними прокурором в обгрунтування своєї скарги доводами, колегія суддів з такими доводами погоджується частково.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Висновок суду першої інстанції, про існування підстав для звільнення ОСОБА_8 від вібування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає передчасним.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується не вперше, а в сьоме, до цього він вже неодноразово засуджувався, покарання відбував реально, однак на шлях виправлення не став, та знову, в черговий раз, в умовах воєнного стану в країні, вчинив умисний, тяжкий злочин прити власності.

Також ОСОБА_8 будучи особою працездатного віку (1988 року народження), заходів по працевлаштуванню не вживає, має слабкий стан здоров`я, який між іншого, викликаний і його безпосереднім ставленням до себе та свого здоров`я систематичне вживання наркотичних засобів.

Вказане колегія суддів вважає таким, що характеризує обвинуваченого, як особу, яка може становити небезпеку суспільству, а тому вважає, що для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним в майбутньому нових злочинів, йому слід призначити покарання без можливості від його звільнення з випробуванням, як про те, слушно вказав прокурор.

Отже, на думку колегії суддів, законні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, відсутні.

Виходячи з наведеного вирок суду першої інстанції, на підставі ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню, в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку відповідно до п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України.

При ухваленні нового вироку в цій частині, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Положеннями ст.69 КК України визначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину і добровільно відшкодував завданий збиток, що правильно судом першої інстанції визнано як обставини, що пом`якшують покарання.

Обставин, які б обтяжували покарання, ні судом першої інстанції ні апеляційним судом не встановлено та прокурором не заявлено.

Тому, враховуючи викладене, зокрема наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, які б його обтяжували, зважаючи на суму викраденого майна, відсутність претензій зі сторони потерпілої особи, а також враховуючи ряд захворювань обвинуваченого, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, може бути призначено із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі визначеної санкцією ч.4 ст. 185 КК України, у виді 2 років обмеження волі.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_8 злочину і даними про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу колегія суддів не вбачає з огляду на відсутність клопотання прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022 року, відносно ОСОБА_8 , в частині покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбуття покарання у виді обмеження волі ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного прибуття до установи виконання покарань.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5