Справа №: 127/7933/16-к
Провадження №: 1-кп/127/152/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2022 року місто Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засіданні: ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006562 від 01.10.2015 за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, із неповною середньою освітою, не одруженого, українця, громадянина України, в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_4 ,

захисника: ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу канабіс, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав вказаний наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу канабіс, 30.09.2015 близько 18:20 год. біля будинку № 7 по вулиці Хмельницьке шосе у місті Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу канабіс, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 250 грн., збув ОСОБА_6 один паперовий згорток в середині з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 1223 від 07.10.2015 надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,83 г.

Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав вказану психотропну речовину. В подальшому, ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, 13.10.2015 близько 19:15 год. по вулиці Пирогова в м. Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін, з корисливих мотивів, за грошову винагороду у сумі 150 грн., збув ОСОБА_6 один фольговий згорток в середині з порошкоподібною речовиною рожевого кольору.

Згідно висновку експерта № 1251 від 04.11.2015 в наданій не експертне дослідження порошкоподібній речовині виявлено амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,1122 маса амфетаміну становить 0,328. Відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 29,25 мас. %.

Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинене повторно.

Допитаний у ході судового провадження обвинувачений ОСОБА_3 , вину в інкримінованих йому злочинах не визнав та суду надав наступні показання.

Так, у вересні 2015 року знайомий ОСОБА_3 ОСОБА_6 дав йому грошові кошти у сумі 200 грн., та поросив обвинуваченого передати їх хлопцю на ім`я ОСОБА_7 . Після чого, через кілька днів, ОСОБА_3 біля «Центрального парку» у м. Вінниці зустрівся із ОСОБА_7 та передав останньому грошові кошти у сумі 200 грн., взамін ОСОБА_7 дав обвинуваченому маленький пакунок обмотаний у папірець та попросив передати ОСОБА_6 , що ОСОБА_3 і зробив.

В подальшому, у жовтні 2015 року обвинувачений знову зустрівся із ОСОБА_6 , останній знову дав йому 200 грн. та попросив передати ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_3 зустрівся із Дмитром неподалік «Феріде Плаза» у м. Вінниці, дав йому 200 грн., а взамін отримав від ОСОБА_7 поліетиленовий пакет для передачі ОСОБА_6 , однак в цей момент ОСОБА_3 затримали працівники поліції, вилучили поліетиленовий згорток, мобільний телефон обвинуваченого, також працівники поліції робили змиви з рук ОСОБА_3 . В цей час навколо було багато людей, можливо це були поняті.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 зазначив, що йому не було відомо, що знаходиться у паперовому пакунку та поліетиленовому пакеті, оскільки він їх не відкривав та не запитував про це ні у ОСОБА_7 , ні у ОСОБА_6 .

Допитаний у ході судового провадження свідок ОСОБА_8 , суду надав наступні показання, що обвинуваченого ОСОБА_3 він не знає, бачив його лише один раз.

Так, у кінці 2015 року ОСОБА_8 прогулювався по місту Вінниця та працівники поліції запросили йому бути понятим під час проведення слідчих дій на що він погодився. Пройшовши до відділення поліції за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 4, ОСОБА_8 побачив там ще одного понятого та людину «зукупщика». У відділенні поліції, працівники поліції взяли грошові кошти, посипали їх спеціальним порошком, який світився під ультрафіолетовою лампою, поняті розписались у протоколі, вказані грошові кошти працівники поліції надали «закупнику» та всі разом поїхали на затримання до «Феріде плаза».

Біля торгового центру із автомобіля спочатку вийшов «закупщик», а всі інші спостерігали за подіями із автомобіля. «Закупщик» передав отримані грошові кошти молодому чоловіку, а останній взамін надав йому маленький згорток, після чого «закупщик» пішов до автомобіля, а молодий чоловік пішов в сторону «Центрального універмагу».

Після чого, працівники поліції поїхали слідом за молодим чоловіком, зупинили його та запропонували пройти до відділення поліції, на що він погодився. У відділенні поліції, працівники поліції проводили слідчі дії, вилучений згорток поклали до поліетиленового пакету та його не розкривали, потім просвітили руки молодого чоловіка, вилучили у останнього грошові кошти, описали їх, всі дії працівники поліції записували у протокол, який ОСОБА_8 та інший понятий прочитали та розписались.

Впізнати молодого чоловіка, якому «закупщик» передавав грошові кошти та у якого в подальшому вказані грошові кошти вилучались, ОСОБА_8 не може, оскільки ці події мали місце 6 років тому. Однак, ОСОБА_8 зазначив, що молодий чоловік, якого затримували працівники поліції був низького зросту, худорлявої тілобудови та мав дефекти мови.

Допитаний у ході судового провадження свідок (із зміненими анкетними даними) ОСОБА_6 , суду надав наступні показання.

Так, в кінці літа 2015 року ОСОБА_6 приймав участь у слідчих діях із працівниками поліції, для цього, поліцейські у відділенні поліції зробили ксерокопії всіх грошових купюр у сумі 250 грн. у присутності понятих.

Після цього, ОСОБА_6 разом із двома працівниками поліції та двома понятими поїхали до центрального парку у м. Вінниці, де свідок мав зустрітись із ОСОБА_3 , оскільки напередодні ОСОБА_6 домовився із ними про купівлю канабісу.

Так, під`їхавши до арки центрального парку м. Вінниця ОСОБА_6 у заздалегідь зазначений час зустрівся із ОСОБА_3 , потім вони разом пішли в парк, сіли на лавочку у темному місці, подалі від людей і там обвинувачений пояснив. що йому потрібно піти в інше місце та там забрати канабіс, тоді ОСОБА_6 погодився піти із ним.

В подальшому ОСОБА_3 разом із ОСОБА_6 пішли до будівлі «Книжки», де обвинувачений відійшов на 5 хвилин, а згодом повернувся та віддав ОСОБА_6 згорток із канабісом, а взамін отримав грошові кошти. Весь цей час за ними спостерігали працівники поліції та поняті.

Після чого, ОСОБА_6 відкрив згорток, переконався, що там дійсно знаходиться канабіс, попрощався із обвинуваченим та пішов до автомобіля, де перебували працівники поліції.

Крім того, через місяць після зазначених подій, ОСОБА_6 по телефону домовився із ОСОБА_3 про купівлю амфетаміну. Після чого, свідок разом із працівниками поліції та двома понятими зробили ксерокопії усіх купюр у сумі 150 грн. та ОСОБА_6 під`їхав до «Феріде Плаза», де згідно попередньої домовленості передав ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 150 грн., а останній відійшов у сторону та через кілька хвилин повернувся та віддав ОСОБА_6 згорток із фольги у якому був амфетамін.

Потім, ОСОБА_6 пішов до автомобіля працівників поліції, які весь час за ними спостерігали та віддав їм згорток. ОСОБА_6 може ідентифікувати ОСОБА_3 , як особу невисокого зросту, із темним волоссям та який має дефект мови. Також, ОСОБА_6 зазначив, що усі грошові кошти, які він отримував від працівників поліції для подальшої передачі обвинуваченому, були помічені салатово-зеленою фарбою, яку при звичайному денному світлі взагалі не видно.

Також судом у ході судового провадження безпосередньо досліджені наступні докази надані сторонами кримінального провадження, а саме:
?витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006562 від 01.10.2015;

?витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006910 від 14.10.2015

?висновок експерта № 1223 від 07.10.2015, відповідно до якого надана на експертне дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу становить 0,83 г (у перерахунку на висушену речовину);

?висновок експерта № 1251 від 04.11.2015, відповідно до якого в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині виявлено амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,1122 г маса амфетаміну становить 0,0328 г; відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 29,25 мас.%. В змивах з поверхні полімерної трубки виявлено амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В змивах з поверхні полімерної трубки, вміст амфетаміну становить 0,0020 г;

?висновок експерта № 235 від 05.11.2015, відповідно до якого на поверхні однієї грошової купюри номіналом 50 грн. за номером та серією ПВ 6757987, вилученої під час обшуку у ОСОБА_3 , знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором. На поверхні волокнистої серветки, якою було проведено змиви з рук ОСОБА_3 знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором. На поверхнях однієї грошової купюри номіналом 50 грн. за номером та серією ПД 9980852, двох грошових купюр номіналом по 20 грн. за номерами та серіями ПЕ 1269909, ТЛ 7684597, вилучених під час обшуку у ОСОБА_9 знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором. На поверхні волокнистої серветки, якою було проведено змиви з рук ОСОБА_9 знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором. Нашарування спеціальних хімічних речовин, які знаходяться на поверхні аркушу паперу, на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з рук ОСОБА_3 та ОСОБА_9 та на поверхні грошових купюр, мають спеціальну родову належність;

?протокол проведення обшуку від 13.10.2015, відповідно до якого у присутності двох понятих на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 09.10.2015проведено обшук у приміщення будинку АДРЕСА_2 , в ході проведення слідчої дії заборонених речей не виявлено;

?протокол оперативної закупівлі від 13.10.2015, відповідно до якого за участі двох понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 та особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 проведено оперативну закупівлю психотропної речовини амфетаміну за суму 150 грн.;

?протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 13.10.2015, відповідно до якого за участю двох понятих було вручено особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 150 грн. для проведення оперативної закупівлі. З даних грошових купюр було зроблено копії та помічено люмінесцентним порошком;

?протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 13.10.2015, відповідно до якого у присутності двох понятих було проведено огляд та помітку грошових коштів у сумі 150 грн.;

?протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 30.09.2015, відповідно до якого за участю двох понятих було вручено особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 250 грн. для проведення оперативної закупівлі. З даних грошових купюр було зроблено копії;

?протокол огляду грошових купюр та вручення їх покупцю від 30.09.2015, відповідно до якого у присутності двох понятих було проведено огляд грошових коштів у сумі 250 грн.;

?протокол оперативної закупівлі від 30.09.2015, відповідно до якого за участі двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_3 за 250 грн.;

?протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.10.2015 відповідно до якого було затримано ОСОБА_3 ;

?постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.10.2015, відповідно до якого прокурор прокуратури м. Вінниці ОСОБА_13 доручив провести контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупівлі психотропної речовини амфетаміну у кількості 1 грам на суму 150 грн. із затримання особи продавця ОСОБА_3 , вказана постанова була розсекречена 27.01.2020.

Аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення приходить до наступного.
Так, із показань обвинуваченого ОСОБА_3 , наданих у судовому засіданні вбачається, що останній не визнає свою винуватість у інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 30.09.2015 суду було надано: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 01.10.2015, висновок експерта № 07.10.2015 від 07.10.2015, протокол проведення обшуку від 13.10.2015, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 30.09.2015, протокол огляду грошових купюр та вручення їх покупцю, протокол оперативної закупівлі від 30.09.2015, інших доказів суду надано не було та стороною обвинувачення не заявлялись клопотання про їх витребовання.

Згідно ч. 1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав надається право, зокрема, проводити контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, Бюро економічної безпеки України, Служби безпеки України, погодженими з Офісом Генерального прокурора та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Такий порядок визначений Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом ГПУ, СБУ, МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012.

Згідно ч. 3, ч. 4 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Згідно ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як докази.

Згідно правових висновків, що викладені у Постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 та 16.10.2019 для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Такі документи, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Таким чином, враховуючи, що оперативна закупка проводилась під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має усі докази у своєму розпорядженні, а тому, в порядку ст. 290 КПК України у ході досудового розслідування зобов`язана відкрити усі матеріали сторонам кримінального провадження.

Як вбачається із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006552 від 01.10.2015 під час реалізації оперативного обліку по факту незаконного збуту наркотичного засобу канабісу, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, відповідно до постанови контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу канабісу, винесеної заступником прокурора м. Вінниці, особою під вигаданими анкетними даними було здійснено закупівлю наркотичного засобу канабісу.

Судом встановлено, що вказана постанова заступника прокурора м. Вінниці, як підстава для проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки, у матеріалах кримінального провадження відсутня, про вказану постанову прокурором у ході судового провадження не зазначалось, стороні захисту така постанова не відкривалась, в порядку ст. 290 КПК України, що і зазначалось захисником ОСОБА_5 та відповідно судом вказана постанова не досліджувалась.

Суд звертає увагу, що прокурором під час досудового розслідування та судового провадження взагалі не вживались заходи, спрямовані на розсекречення вказаної вище постанови, що було встановлено у ході судового провадження та вбачається з матеріалів кримінального провадження.

За відсутності вказаної постанови, як підстави для проведення негласної слідчої розшукової дії оперативної закупки, суд позбавлений можливості перевірити законність її проведення, а тому не можуть бути допущені, як докази відомості, отримані внаслідок її проведення.

Враховуючи викладене, суд визнає недопустимими докази, отримані у ході проведеної оперативної закупівлі 30.09.2015, а саме: протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 30.09.2015, протокол огляду грошових купюр та вручення їх покупцю, протокол оперативної закупівлі від 30.09.2015.

Показання свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 щодо подій оперативної закупівлі, яка мала місце 30.09.2015 є недостатнім для доведення винуватості ОСОБА_3 , оскільки ОСОБА_6 залучався для проведення оперативної закупівлі 30.09.2015, а усі здобуті, у ході цієї слідчої дії докази, суд визнав недопустимими.

Із вказаних підстав не може бути і допустимим доказом висновок експерта № 1223 від 07.10.2015, яким проводилась експертиза наркотичного засобу канабісу.

Крім того, суд звертає увагу на те, що у ході судового провадження судом неодноразово вживались заходи, щодо сприяння стороні обвинувачення виклику свідків, однак свідки заявлені прокурором у судове засідання не з`явились. Разом із тим сторона обвинувачення та сторона захисту у подальшому не наполягали на їх допиті та не заявляли про вказане клопотань.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Викладене узгоджується із усталеною практикою ЄСПЛ рішення «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008, «Яременко проти України» від 30.04.2015, згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («плоди отруєного дерева»).

Вищевказане свідчить про те, що вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 30.09.2015 не доведена.

Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України від 13.10.2015 було надано: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 14.10.2015, висновок експерта № 1251 від 04.11.2015, висновок експерта № 235 від 05.11.2015, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 13.10.2015, протокол огляду та помітки грошових купюр, протокол оперативної закупівлі від 13.10.2015, постанова прокурора прокуратури м. Вінниці ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.10.2015, протокол затримання ОСОБА_3 .

Даючи оцінку наданим стороною обвинувачення доказам суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджений Наказом Генерального прокурора від № 298, відомості за кожним кримінальним правопорушенням вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань окремо.

Зі змісту постанови прокурора прокуратури м. Вінниці про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.10.2015, на підставі якої була проведена оперативна закупівля 13.10.2015 вбачається, що така закупка здійснювалась в рамках кримінального провадження № 0006562 від 01.10.2015 по факту вчинення 30.09.2015 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (і була реалізована).

Як вбачається з витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення вказаного злочину (13.10.2015) були внесені 14.10.2015, а постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину датована 09.10.2015, тобто до внесення відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань.

Суд звертає увагу, що відповідно до вимог КПК України єдиною слідчою дією, яку КПК України дозволяє проводити у невідкладних випадках до моменту внесення відомостей до ЄРДР, є огляд місця події.

Крім того, судом встановлено, що контроль за вчиненням злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (13.10.2015) у формі оперативної закупівлі закінчився затриманням обвинуваченого ОСОБА_3 , що підтверджується протоколом затриманням останнього від 13.10.2015. За результатами проведення контролю за вчиненням злочину, 13.10.2015 було складено протокол.

Зазначений протокол в порушення ч. 4 ст. 271 КПК складено у відсутність особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину ОСОБА_3 , чим грубо порушено право на захист обвинуваченого.

Також у ході судового провадження встановлено, що вказана постанова прокурора прокуратури м. Вінниці ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.10.2015 не відкрита стороні захисту, в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України та не дивлячись на довготривалий розгляд кримінального провадження в загальному, та вчинення інкримінованих злочинів ОСОБА_3 більше 7 років, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.10.2015 була долучена до матеріалів кримінального провадження лише 28.01.2020 під час апеляційного розгляду провадження.

Постанова була розсекречена 27.01.2020, тобто за день до її долучення до матеріалів провадження та не була відкрита стороні захисту, в порядку та розумінні ст. 290 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 290 КПК України та неодноразових висновків Верховного Суду якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД то у такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Судом встановлено, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.10.2015 не була відкрита стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, що і неодноразово зазначалось захисником ОСОБА_5 та прокурором не було вжито заходів спрямованих на її завчасне розсекречення.

Відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді (Постанова ВСУ № 5-237кс(15)17 від 12.10.2017).

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Отже, враховуючи вище викладене, суд визнає недопустимим доказом постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.10.2015, оскільки вона не була відкрита стороні захисту, в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та винесена з грубим порушенням КПК України, а тому не можуть бути допущені, як докази відомості, отримані внаслідок проведення оперативної закупівлі 13.10.2015.

Таким чином, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 13.10.2015, протокол огляду та помітки грошових купюр, протокол оперативної закупівлі від 13.10.2015, висновок експерта № 1251 від 04.11.2015 та висновок експерта № 235 від 05.11.2015, протокол затримання ОСОБА_3 суд також визнає недопустимими доказами.

Показання свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 та понятого ОСОБА_8 щодо подій оперативної закупівлі, яка мала місце 13.10.2015 є недостатнім для доведення винуватості ОСОБА_3 , оскільки ОСОБА_6 та понятий залучались для проведення оперативної закупівлі 13.10.2015, а усі здобуті, у ході цієї слідчої дії, докази суд визнав недопустимими, а тому як «плоди отруєного дерева» не можуть бути враховані судом, а визнаються недопустимими.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, покладається на слідчого, прокурора.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України також за епізодом від 13.10.2015.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь цієї особи.

Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Європейський Суд у своєму рішенні «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 відзначає, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі пункту 2 ст. 6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, передбачених у ст. 374 КПК України.

Відповідно до ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження в тому числі прокурор, мають рівні права на подання суду речей, документів, інших доказів, клопотань скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивної, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Процесуальні витрати необхідно віднести на рахунок Державного бюджету України.

Питання, щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 369, 370, 371, 374, 615 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України виправдати.

Речові докази, а саме:

?речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в спеціальному пакеті НДЕКЦ № 2451156 та зберігається в камері зберігання речових доказів СВ ВВП Головного управління Національної поліції у Вінницькій області знищити;
?грошові кошти у сумі 50 грн., грошові кошти у сумі 90 грн., які зберігаються при матеріалах кримінального провадження конфіскувати.
?серветку якою було виконано змиви з рук ОСОБА_3 , серветку якою було виконано змиви з рук ОСОБА_9 , контрольний зразок серветки, контрольний зразок спеціальної хімічної речовини, які поміщені до спеціального пакету експертної служби МВС України № 2223848 та які зберігаються при матеріалах кримінального провадження знищити;
?порошкоподібну речовину рожево-білого кольору, яка знаходиться в спеціальному пакеті НДЕКЦ № 1481420, скляну віалу зі змивом, яка знаходиться в спеціальному пакеті НДЕКЦ та які зберігаються в камері зберігання речових доказів Головного управління Національної поліції у Вінницькій області знищити.
Процесуальні витрати за проведені експертизу у сумі 2 305,70 грн. - віднести на рахунок Державного бюджету України.
Вирок може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Вручити копію вироку ОСОБА_3 та прокурору негайно.

Учаснику судового провадження, який не був присутній у судовому засіданні копію вироку суду надіслати поштою не пізніше наступного дня після його ухвалення.

Суддя: