Справа № 751/230/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/337/23
Категорія - - ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0005482 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 січня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , розлучений, освіта середня, не працює, в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання - з 17 листопада 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ФОП ОСОБА_10 59340 грн. матеріальної шкоди, 6000 грн. витрат на правову допомогу та 2790 грн. витрат організаційно-технічного характеру адвоката, у зв`язку з виконанням договору, а всього - 68130 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4530,72 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 23.11.2022 на автомобіль марки «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 23.12.2022 на майно, а саме: куртку, штани спортивні, кросівки, стартовий пакет мобільного оператора «Vodafone» з номером телефону НОМЕР_2 без сім карти, коробку з-під мобільного телефону «Хіаоmі Redmi 9A», мобільний телефон марки «Huawei» модель САМ-21 з ІМЕІ: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 .

Вироком місцевого суду встановлено, що 14.11.2022 близько 13.30 год., ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, відкривши ключем, проник до сейфу, що знаходився у підсобному приміщенні даного магазину, звідки викрав грошові кошти в сумі 298000 грн., що належать ФОП ОСОБА_10 , чим завдав останній значної матеріальної шкоди.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність своєї вини та кваліфікацію своїх дій, просив змінити вирок місцевого суду та пом`якшити йому покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст.75 КК України. Послався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості. Вказав, що суд не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують його покарання, часткове відшкодування потерпілій завданої шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Також вказав на хибний висновок суду про конфіскацію та знищення майна, яке є його особистою власністю та не має відношення до вчиненого ним кримінального правопорушення. Просив повернути належні йому речі, визнані речовими доказами, а саме: стартовий пакет мобільного оператора «Vodafone» з номером телефону НОМЕР_2 без сім карти, коробка білого кольору з мобільного телефону «Хіаоті Redmi 9A» без мобільного телефону, мобільний телефон марки «Huawei» модель САМ-21, в корпусі чорного кольору з ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , портативний зарядний пристрій в корпусі білого кольору «Colоr Way» модель: CW-PB 100L PH2WT-D, портативний зарядний пристрій в корпусі чорного кольору марки «Со1аг Way» модель: CW-PB 100L РН2 BK- D, ємністю 10000; зв`язку ключів в кількості 3 шт.; зв`язку ключів в кількості 4 шт. та зв`язку ключів в кількості 2 шт.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст.75 КК України. Зазначив, що ОСОБА_8 повністю визнав свою провину, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, частково відшкодував завдані збитки. Крім того, обвинувачений має щире бажання стати на захист нашої країни від ворожої агресії рф. Також зазначив, що конфісковані речові докази: стартовий пакет мобільного оператора «Vodafone» з номером телефону НОМЕР_2 без сім карти, коробка білого кольору з мобільного телефону «Хіаоті Redmi 9A» без мобільного телефону, мобільний телефон марки «Huawei» модель САМ-21, в корпусі чорного кольору з ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , портативний зарядний пристрій в корпусі білого кольору «Colоr Way» модель: CW-PB 100L PH2WT-D ємністю 10000, портативний зарядний пристрій в корпусі чорного кольору марки «Со1аг Way» модель: CW-PB 100L РН2 BK- D, ємністю 10000; зв`язку ключів в кількості 3 шт.; зв`язку ключів в кількості 4 шт. та зв`язку ключів в кількості 2 шт. - це особисті речі ОСОБА_8 , які не мають жодного відношення до злочину. Відтак, указане майно має бути повернуто обвинуваченому, як власнику.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку прокурора, котрий просив апеляційні скарги сторони захисту задовольнити лише в частині повернення речових доказів; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах обвинуваченим та його захисником не оспорюються.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є членом Громадської організації «Ветеранське братерство», якою характеризується позитивно; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.4 ст.185 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Беручи до уваги вищенаведені обставини, колегія суддів не знаходить підстав для застосування до ОСОБА_8 ст.ст.75, 76 КК України та пом`якшення призначеного йому покарання.

Отже, всі обставини, на які посилаються апелянти, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, тому доводи про суворість покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника у цій частині.

Доводи сторони захисту з приводу неправильного вирішення питання щодо речових доказів, є непереконливими.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, відповідно до постанови старшого слідчого СВ ГУ НП в Чернігівській області від 17.11.2022, зокрема стартовий пакет мобільного оператора «Vodafone» з номером телефону НОМЕР_2 без сім карти, коробка білого кольору з мобільного телефону «Хіаоті Redmi 9A» без мобільного телефону, мобільний телефон марки «Huawei» модель САМ-21, в корпусі чорного кольору з ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , портативний зарядний пристрій в корпусі білого кольору «Colоr Way» модель: CW-PB 100L PH2WT-D ємністю 10000, портативний зарядний пристрій в корпусі чорного кольору марки «Со1аг Way» модель: CW-PB 100L РН2 BK- D, ємністю 10000; зв`язка ключів в кількості 3 шт.; зв`язка ключів в кількості 4 шт. та зв`язка ключів в кількості 2 шт., були визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні (а.к.п.133).

У подальшому, згідно з ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2022 року, було задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на вищевказане майно, належне ОСОБА_8 . Слідчий суддя вказав, що вилучені речі можуть бути використані як докази факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а отже відповідають критеріям, встановленим у ст.98 КПК України (а.к.п.122).

За положеннями ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу.

При цьому, у п.1 та п.4 цієї норми зазначено, що 1) гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю. 4) майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.

Колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався, та правильно встановивши обставини кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого та законного висновку про конфіскацію мобільних телефонів та знищення зв`язок ключів у відповідності до положень ст.100 КПК України.

Відтак, доводи обвинуваченого та його захисника щодо необґрунтованості та незаконності судового рішення в частині вирішення долі речових доказів, колегія суддів вважає непереконливими і такими, що зводяться саме до безпідставного неповернення ОСОБА_8 мобільних телефонів, які були предметом кримінального правопорушення.

А тому вирок суду в частині вирішення долі речових доказів зміні, як про це просять апелянти, не підлягає, оскільки він є цілком законним, обґрунтованим і вмотивованим в розумінні ст.370 КПК України.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4