Номер провадження: 11-кп/813/600/23
Справа № 523/1485/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 року м. Одеса

колегія суддів судової палати у кримінальних справах Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Одеса кримінальне провадження №0000330 від 12 травня 2022 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр-на України, уродженця м.Тулома Кольського району Мурманської області Росія, освіта середня-спеціальна, українця, на утриманні малолітня дитина, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 185 та ч. 2 ст. 263 КК України і призначено покарання:

- за ч. 3 ст.185 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-за ч. 2 ст.263 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4,1 ст.70,72 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднати покарання призначене за вироком Київського районного суду м. Одеси, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, що згідно ст.72 КК України відповідає 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у період з 16.06.2022 по дату набуття вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 16.06.2022 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у ОСІ УДПтСУ України в Одеської області відносно ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили, а у разі відбуття покарання до цього строку - звільнити.

Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України у розмірі - 50 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних громадян, що становить 124 050,00 гривень.

Згідно вироку 15.09.2020 в нічний час доби, ОСОБА_7 маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , майно якого визначив об`єктом свого злочинного посягання.

В подальшому, ОСОБА_7 через огорожу, проник на територію подвір`я вищезазначеного будинку де, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, шляхом зламу навісного замка, відчинив двері тим самим, забезпечив собі вільний доступ до приміщення сараю.

Перебуваючи в приміщенні сараю, який розташований на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на власне незаконне збагачення, шляхом крадіжки, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно та усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, таємно, викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: цвяхи вагою 35 кг. загальною вартістю 315 гривень; лампи для фар автомобіля на 24 вольта на 50-55 Вт, в кількості 50 шт. вартістю 2 грн. за 1 лампу, а всього на загальну суму 100 грн., металобрухт вагою 17 кг. у вигляді запчастин від аеродвигунів, загальною вартістю 68 гривень 00 коп.; алюмінієва циркулярка 1983 року випуску, вартістю 100 гривень.

Після вказаних дій, ОСОБА_7 з викраденим майном покинув місце вчинення ним кримінального правопорушення, розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 583 гривень 00 коп.

11.05.2021 в вечірній час доби ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якому було достовірно відомо про відсутність у нього передбаченого законом дозволу, у порушення постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995, також «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристрої вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 662 від 21.08.1998 та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ № 576 від 12.10.1992, діючи умисно, незаконно, шляхом знахідки на вулиці Академіка Воробйова в м. Одесі придбав, ніж який відноситься до категорії контактно короткоклинкової холодної зброї колючої дії виготовлений саморобним способом з використанням промислового обладнання, який лежав на землі.

Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу та останній почав незаконно носити безпосередньо при собі ніж, який відноситься до категорії контактно короткоклинкової холодної зброї колючої дії.

Так, 11.05.2021 близького о 23:00 год., в ході проведення огляду місця події співробітниками поліції на узбіччі біля будинку АДРЕСА_2 , у ОСОБА_7 виявлено та вилучено ніж, який відноситься до холодної зброї.

На даний вирок суду прокурором була подана апеляційна скарга в якій він не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважаю, що вказаний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосування закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що у порушення вищевказаних вимог закону суд безпідставно застосував ч. 4, 1 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного за оскаржуваним вироком у виді позбавлення волі, яке ОСОБА_7 має відбувати реально, та покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2021, від відбування якого його звільнено з випробуванням.

Просить суд вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.09.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4, 1 ст. 70 КК України, із мотивувальної та резолютивної частин вироку виключити.

Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2021, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, адвоката, який послався на думку суду, в дебатах сторони залишилася на своїх позиціях, вивчивши матеріали справи, дослідивши матеріали справи, вивчивши матеріали апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Це відповідає практиці Верховного Суду, викладеній зокрема у Постанові від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), згідно з якою призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин.

На думку колегії суддів у порушення вищевказаних вимог закону суд безпідставно застосував ч. 4, 1 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного за оскаржуваним вироком у виді позбавлення волі, яке ОСОБА_7 має відбувати реально, та покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2021, від відбування якого його звільнено з випробуванням.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.09.2022 стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407,409,418,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.09.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4, 1 ст. 70 КК України, із мотивувальної та резолютивної частин вироку виключити.

Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2021, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження на протязі трьох місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4