У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 221 050 400 015 85 від 07 серпня 2022 року ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05 вересня 2022 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брянка Луганської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 05.09.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У провадженні стягнуто процесуальні витрати та вирішена доля речового доказу.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 07.08.2022, приблизно о 12 год. 00 хв., проходив по вул. Космонавта Волкова в м. Києві, де на землі знайшов три згортки фольги, в яких знаходилась порошкоподібна речовина рожевого кольору. ОСОБА_6 зрозумів, що він знайшов "закладку" психотропної речовини - амфетаміну. У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання знайденої ним психотропної речовини. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підняв із землі знайдений ним згорток з фольги у кількості три штуки, в яких знаходилась порошкоподібна речовина, рожевого кольору та, оглянувши його, побачив, що у ньому знаходиться речовина схожа на психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, тим самим вчинивши незаконне придбання для подальшого власного вживання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 помістив незаконно придбані ним три згортки з фольги, в яких знаходилась порошкоподібна речовина рожевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін до портфелю, чорного кольору, марки "Nike" та став незаконно зберігати його при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту.

07.08.2022, приблизно о 14 год. 00 хв., співробітниками патрульної поліції Дніпровського УП ГУНП в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Празька, 5, був зупинений ОСОБА_6 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину - амфетамін.

У подальшому, 07.08.2022, в період часу з 15 год. 07 хв. до 15 год. 14 хв., під час проведення огляду місця події ОСОБА_6 у присутності двох понятих добровільно дістав із портфелю, чорного кольору, марки "Nike" та видав працівникам поліції три згортки з фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, після чого, дізнавач Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві вилучив виявлений у ОСОБА_6 три згортки з фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,739 г., які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/31884-НЗПРАП від 25.08.2022, надані на дослідження речовини, світло-рожевого кольору, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 0,739 г.

Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" "Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено" в "Таблиці ІІ", є психотропною речовиною.

Згідно наказу МОЗ Україна №188 від 01.08.2000 "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу", кримінальна відповідальність за придбання та зберігання психотропної речовини - амфетаміну, у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме 0,15 г.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні № 120 221 050 400 015 85 від 07.08.2022 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05.09.2022 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, на підставі ст. 76 КК покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а в решті вирок залишити без змін.

Також прокурор у провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор у провадженні ОСОБА_5 вказує, що в даному випадку суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України, ухваливши рішення про покладення на обвинуваченого альтернативного обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання. Обрана судом редакція дійсно відповідає буквальному викладенню диспозиції правової норми ст. 76 КК України. Однак, будучи помилково саме у такому вигляді зазначеною у вироку, створює незаконні умови для вибору способу та повноти виконання покладеного на обвинуваченого обов`язку. Фактично, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного рішення, обвинувачений вправі самостійно, на власний розсуд, вирішувати про які саме зміни інформувати чи не інформувати відповідний орган. Згідно з ухваленим рішенням, обвинувачений вправі обирати: інформувати відповідний орган про зміну місця роботи або навчання, хоча, вочевидь, суд мав на увазі необхідність повідомлення обвинуваченим органу пробації про всі істотні зміни у характері та організації його життя, що включають зміни як у місці роботи, так і навчання, одночасно.

На переконання прокурора ОСОБА_5 , місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження, ухвалив незаконне та непослідовне рішення, встановивши альтернативні обов`язки обвинуваченому повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання на його чи кого-небудь іншого розсуд, внаслідок чого, становище обвинуваченого було незаконно покращено.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник його інтересів - адвокат ОСОБА_8 про дату, час та місце призначеного судового засідання в умовах воєнного стану повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Враховуючи ту обставину, що на розгляді в суді апеляційної інстанції провадження перебуває з 26.10.2022, а також те, що обвинувачений уникає від отримання телефонограми, а судові повістки, направлені рекомендованою кореспонденцією в поштовому відділенні - не отримує, колегія суддів, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти розгляду провадження у відсутність обвинуваченого, проте, виходячи з положень ст. 318 КПК України щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку та того, що, за будь-яких обставин, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання щодо неправильного застосування положень ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку 1 рік, що спливає з дня ухвалення вироку, колегія суддів ухвалює рішення про проведення апеляційного розгляду за відсутності сторони захисту.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, дослідивши матеріали провадження, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження за вивченим обвинувальним актом, долучених до нього додатків та матеріалів провадження, що надійшли до суду за приписами ст.ст. 381-382 КПК України, які в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються на дотримання ч. 1 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, колегією суддів не перевіряються на виконання вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене, зокрема, згідно з нормами матеріального права.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів бере до уваги таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції було ґрунтовно враховано у відповідності до ст. 65 КК України особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України, - суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

За викладеним, суд першої інстанції і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органом з питань пробації в період визначеного іспитового строку, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, правильність чого прокурором в апеляційні скарзі не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України, ухваливши рішення про покладення на обвинуваченого альтернативного обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, що помилково створює незаконні умови для вибору способу та повноти виконання покладеного на обвинуваченого обов`язку, внаслідок чого, становище обвинуваченого незаконно покращено, - то вони ґрунтуються не на положеннях, власне, вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню судами, а на її довільному тлумаченні та оцінки прокурором, - повноваження на що прокурору законом не надано.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, бо апеляційна скарга прокурора не містить ґрунтовних підстав для прийняття такого рішення, в тому числі підстав для висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

За наведеним, апеляційна скарга прокурора у провадженні ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати, що підлягають відшкодуванню, стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 221 050 400 015 85 від 07 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3