Справа № 944/3932/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/99/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 13 грудня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Жовква Львівської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представників потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України, і виправдано її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в її діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362 КК України, ч. 2 ст. 364 КК України.
Цивільний позов цивільного позивача Галицької митниці Держмитслужби, правонаступником якої є Львівська митниця як відокремлений підрозділ Державної митної служби України, до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання з арештом майна та процесуальними витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона, працюючи відповідно до наказу Львівської митниці ДФС № 592-о від 20.08.2015 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного посту «Краковець» Львівської митниці ДФС (далі ВМО № 4 МП «Краковець» Львівської митниці ДФС), будучи службовою особою та представником влади, якій відповідно до Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 24.11.2015 № 934, надано дозвіл на роботу з АСМО «Інспектор» митного поста «Краковець» із логіном користувача бази даних «U066150», перебуваючи на роботі, згідно графіку виходу на роботу, у період з 20.00 год. 01.09.2016 до 08.00 год. 02.09.2016, тобто на митному посту «Краковець», що розташований по вул. Михайла Вербицького, 54 у смт Краковець Яворівського району Львівської області, у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець Корчова», маючи регламентований доступ до комп`ютерної мережі митних органів АСМО «Інспектор-2006», умисно, діючи в інтересах третьої особи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, 02.09.2016, о 07:49 год., під своїм логіном користувача «U066150» та паролем змінила наявну у АСМО «Інспектор-2006» інформацію стосовно транспортного засобу та його митного режиму, шляхом внесення із використанням службового комп`ютера до АСМО (ПІК) «Інспектор-2006» та збереження недостовірної інформації про виїзд за межі митної території України через пункт пропуску «Краковець - Корчова» транспортного засобу марки «Ауді А6» державний номерний знак НОМЕР_1 (реєстраційний номер Республіки Польща), кузов НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , при цьому, вказаний транспортний засіб та громадянин того дня у пункті пропуску «Краковець Корчова» кордон України в напрямку виїзду не перетинали, у зоні митного контролю митного поста «Краковець» не перебували, митне оформлення та митний контроль не проходили. На підставі вказаної вище недостовірної інформації, внесеної до АСМО «Інспектор-2006», яка збереглась в модулі «Перетин кордону транспортним засобом», про виїзд за межі митної території України через пункт пропуску «Краковець Корчова» транспортного засобу «Ауді А6» державний номерний знак НОМЕР_1 , кузов НОМЕР_2 , в подальшому не було порушено строку тимчасового ввезення ОСОБА_11 транспортного засобу для особистого користування на митну територію України, передбаченого ст. 380 Митного кодексу України, що сприяло уникненню останнім відповідальності за вчинення митного правопорушення.
Також державний інспектор ВМО № 4 МП «Краковець» Львівської митниці ДФС ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в митному пості «Краковець» Львівської митниці ДФС, що розташований по вулиці вул. Михайла Вербицького, 54 у смт Краковець Яворівського району Львівської області, у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець Корчова», будучи службовою особою державного органу Львівської митниці ДФС, та представником влади, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ОСОБА_11 у вигляді ухилення від сплати обов`язкових митних платежів, не вивезення транспортного засобу за межі митної території України у встановлені законодавством України строки, умисно, діючи в інтересах третьої особи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без здійснення митних формальностей о 07:48 год. 02.09.2016, 07:49 год. змінила наявну у АСМО «Інспектор-2006» інформацію стосовно транспортного засобу та його митний режим, шляхом внесення до «Електронного журналу пасажирського пункту пропуску» АСМО (ПІК) «Інспектор-2006 та збереження недостовірної інформації про виїзд за межі митної території України через пункт пропуску «Краковець - Корчова» транспортного засобу «Ауді А6», державний номерний знак НОМЕР_1 , кузов НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , хоча вказаний транспортний засіб та громадянин того дня у пункті пропуску «Краковець - Корчова» кордон України в напрямку виїзду не перетинали, у зоні митного контролю митного поста «Краковець» не перебували, митне оформлення та митний контроль не проходили. Внаслідок зловживання державним інспектором ВМО№ 4 МП «Краковець» Львівської митниці ДФС ОСОБА_7 своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ОСОБА_11 , спричинено тяжкі наслідки, що виразилось в недоотриманні державою митних платежів в сумі 259 528,06 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах, вчинена особою, яка має право доступу до неї, та зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 362 Кримінального кодексу України.
Також Галицька митниця Держмитлужби, яка була правонаступником Львівської митниці ДФС, пред`явила до ОСОБА_7 цивільний позов, в якому просить стягнути з обвинуваченої матеріальну шкоду, заподіяну кримінальними правопорушеннями, в розмірі 259528,06 грн.
При цьому, ухвалою від 13 жовтня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, суд замінив потерпілого (цивільного позивача) Галицьку митницю Держмитслужби на правонаступника Львівську митницю як відокремлений підрозділ Державної митної служби України.
Не погоджуючись із даною ухвалою, прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною та засудити за ч. 1 ст. 362 КК України до штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 13 600 грн. На підставі ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 364 КК України позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах митної служби України на 3 роки, із штрафом 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім того, просить задовольнити цивільний позов, поданий Галицькою митницею Держмитслужби до ОСОБА_7 на суму 259 528,06 грн.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує на те, судом при розгляді обвинувачення щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 362 КК України не надано належної оцінки усім доказам у їх сукупності; вказано, що обвинувачена в силу своїх посадових обов`язків була уповноважена здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, у тому числі транспортних засобів особистого користування, що переміщуються через митний кордон України, однак стороною обвинувачення у вину ОСОБА_7 ставилось не відсутність повноважень щодо здійснення митного контролю, а саме умисна несанкціонована зміна інформації без наявності передбачуваного на це права.
Як зазначає прокурор, наявні докази того, що у інкримінований період часу автомобіль марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , не перетинав державний кордон України на виїзд і, відповідно, не повертався на територію України, що підтверджується, зокрема: інформацією Державної прикордонної служби, Актом за результатами звірки про пропущені транспортні засоби, що прослідували на в`їзд в України (виїзд з України) у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець» в період з 20:00год. 01.09.2016 до 08:00 год. 02.09.2016, показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Сторона обвинувачення не погоджується з висновком місцевого суду про відсутність доказів того, що ОСОБА_7 , шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби, отримала незаконну матеріальну чи нематеріальну вигоду для себе або інших осіб, зокрема, для ОСОБА_14 , оскільки обвинуваченій інкримінуються саме дії в інтересах третьої особи, тобто ОСОБА_11 .
На переконання прокурора, ОСОБА_7 умисно та незаконно, змінивши наявну у АСМО «Інспектор-2006» інформацію стосовно транспортного засобу та його митного режиму звільнила ОСОБА_11 від виконання обов`язків, покладених на нього митним законодавством. Таким чином доводиться і факт одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, шляхом використання службовою особою службового становище всупереч інтересам служби.
Також прокурор ставить під сумнів показання обвинуваченої ОСОБА_7 , зокрема стосовно того, що особа може виїхати назад з території пункту пропуску і самовільно, без погодження з начальником зміни, оскільки наведене суперечить вимогам ст. 332 МК України.
Адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , подала заперечення на апеляційну скаргу, у яких просить залишити вирок Яворівського районного суду Львівської області від 13 грудня 2021 року без змін. Покликається на відсутність підстав для скасування цього вироку суду. Щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 362 КК України зазначає, що для встановлення того, чи було вчинено обвинуваченою запису у АСМО «Інспектор-2006» про проходження 2 вересня 2016 року митних формальностей транспортним засобом «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , кузов НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 в напрямку виїзду з України, необхідно з`ясувати обставини: 1) наявність щодо наявності у неї формальних повноважень на здійснення відповідних дій; 2) щодо фактичного перебування т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 та факту проходження ним митних формальностей у ПП «Краковець». Так, в силу своїх посадових обов`язків, у ОСОБА_7 були формальні підстави для використання системи АСМО «Інспектор-2006»; 01.09.2016 року ОСОБА_7 заступила до виконання роботи з 20:00 год. до 08:00 год. 02.09.2016 року; близько 07:48 год. 02.09.2016 року у зону митного контролю заїхав т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який обрав смугу руху «зелений коридор» та пред`явив ОСОБА_7 необхідні документи, після чого остання здійснила процедуру митного оформлення т.з. «Ауді А6». При цьому несанкціонованість внесеної ОСОБА_7 інформації сторона обвинувачення обґрунтовує відсутністю контрольного талону за 2 вересня 2016 року щодо т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , однак це не може вважатися належним доказом вини особи.
В контексті обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України захисник зазначає, що можливість кваліфікації дій обвинуваченої як зловживання службовим становищем перебуває у безпосередньому зв`язку з тим, чи мала в принципі місце подія кримінального правопорушення, а саме: внесення відомостей про проходження т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , митних формальностей, що було спростовано вище. Крім цього, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України злочин має формальний склад, тобто потребує установлення факту заподіяння тяжких наслідків. Втім, з огляду на те, що т.з. «Ауді А6», виходячи з його технічних характеристик, відповідає рівню токсичності Євро-3, він не міг бути ввезений та розмитнений на території України, що свідчить і про неможливість заподіяння державі будь-якої шкоди.
За наведеного, на думку захисника, у діях ОСОБА_7 відсутні склади кримінальних правопорушень, передбачені ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України.
У судовому засіданні прокурор та представники потерпілого подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.
Обвинувачена та її захисник заперечили проти задоволення апеляційних вимог, покликавшись на їх необґрунтованість.
Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.
Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України.
Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу наданих у судовому засіданні показань: свідка сторони обвинувачення ОСОБА_13 , який повідомив, що у ході перевірки порушень, допущених працівниками митниці було встановлено, що такі не повідомили керівництво про автомобілі, які повернулись на територію України без відповідних на те заяв (фактично не перетнувши державний кордон), при цьому доказів відсутності ОСОБА_11 в зоні митного контролю під час перевірки не було встановлено, а відсутність контрольного талону не може свідчити про відсутність автомобіля в зоні митного контролю; свідка сторони обвинувачення ОСОБА_12 , який повідомив, що обставини проведення звірки контрольних талонів за 02.09.2016 йому невідомі, як і невідомі обставини проходження ОСОБА_11 митного і прикордонного контролю 02.09.2016 та перевірки цього факту; свідків сторони захисту ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які 02.09.2016 перетинали державний кордон через митний пост «Краківець» та помітили під час проходження контролю автомобіль марки «Ауді», темного кольору, на варшавській (серія номера НОМЕР_3 ) реєстрації, водій якого поводив себе некоректно, неодноразово намагався об`їжджати чергу.
Окрім цього, місцевий суд дав належну оцінку письмовим доказам: листу начальника ГУВБ ДФС України ОСОБА_17 про направлення в порядку ст. ст. 214, 216 КПК України матеріалів перевірки за фактом внесення працівниками МП «Краковець» Львівської митниці ДФС неправдивих відомостей до бази даних АСМО «Інспектор»; рапорту начальника ВОЗ ТО ДФС західного регіону України ГУВБ ДФС України ОСОБА_18 про те, що відділом оперативного забезпечення територіальних органів ДФС західних регіонів України ГУВБ ДФС України отримано інформацію про факти внесення працівниками Львівської митниці ДФС неправдивих відомостей до бази даних АСМО «Інспектор»; листу Державної фіскальної служби України № 691/5/13-70-04/40 від 24.05.2019, відповідно до якого за державним інспектором відділу митного оформлення № 4 митного поста «Краковець» ОСОБА_7 , протягом квітня вересня 2016 року була закріплена особиста номерна печатка № 188; характеристиці від 22.05.2019 на державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС, інспектора податкової та митної справи ІІ рангу ОСОБА_7 ; посадовій інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС, затвердженій 29.07.2015 в.о. заступника начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_19 , яку ОСОБА_7 отримала 01 серпня 2015 року, та доповненням до неї; листу Львівської митниці ДФС № 696/5/13-7-20/37 від 27.05.2019, відповідно до якого у ЦБД АСМО «Інспектор» Львівської митниці ДФС у записах, що стосуються зазначених в листі № 6699вих-19 від 17.05.2019 переміщень через митний кордон України транспортних засобів, зазначена у листі дата створення та дата модифікації, а також в примітках зазначені наступні підстави для проведення модифікації, зокрема, WX71690 (запис від 02.09.2016) «Пропуск скасовано згідно с/з 814/948/10/13-70-73/33-2 від 27.03.2017». У період з 01.01.2016 по 17.05.2019 у зоні діяльності Львівської митниці ДФС складено наступні протоколи відносно осіб, перелічених у листі, зокрема, відносно ОСОБА_11 , номер паспорта громадянина для виїзду за кордон НОМЕР_4 , номер протоколу 1934/2090/17, стаття Митного кодексу України ч. 3 ст.470; службовій записці заступника начальника митного поста «Краковець» - начальника ВМО №5 Львівської митниці ДФС ОСОБА_20 про те, що під час проведення внутрішньої перевірки відділу митного оформлення №4 митного поста «Краковець», було встановлено, що при перетині кордону в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець», в напрямку «виїзд з України» після проходження митного контролю, було повернуто на митну територію України транспорті засоби, зокрема автомобіль марки AUDI, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вивезений 02.09.2016 через митний пост «Краковець»; листу Державної фіскальної служби України №13565/5/99-99-09-02-16 від 12.07.2019, відповідно до якого, Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому в м. Львові, надано файл Львів2.xlsx з бази даних Єдиної автоматизованої інформаційної системи ДФС (центральний рівень); витягу з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України»; протоколу про порушення митних правил №3576/20900/19 від 14.09.2019, здійсненого громадянином України ОСОБА_11 ; Наказу Державної фіскальної служби України № 934 від 24.11.2015 «Про затвердження Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах Державної фіскальної служби України»; Наказу Львівської митниці ДФС № 795 від 28.12.2017 «Про організацію роботи з наданням доступу до баз даних АСМО «Інспектор» Львівської митниці ДФС» з додатками; Технологічній схемі пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець», затвердженій наказом Мостиського прикордонного загону від 01.12.2015 № 536; листу Управління інформаційно-аналітичної підтримки Головного управління національної поліції у Львівській області №4/21/01/2-2019 від 03.01.2019, відповідно до якого надано інформацію з інформаційної підсистеми «Гарпун» інформаційно-телекомунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України» про те, що транспортний засіб з номерним знаком НОМЕР_1 фіксувався на камери відеоспостереження 17.07.2018 в Чортків, 01.08.2018 у с. Війтівці, 28.09.2018 в смт Дружба Теребовлянського району, траса М-19, 22.01.2019 в смт Дружба Теребовлянського району, траса М-19; витягам з АСМО «Інсректор» з відомостями про спрацювання АСУР та результатами їх відпрацювання щодо транспортного засобу марки «AUDI», марки «А6», VIN НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_1 ; витягу з журналу виходу на роботу та розподілу функціональних обов`язків митного поста «Краковець», де відображено вихід на роботу відділу митного оформлення №4 за період 20 год 00 хв 01.09.2016 до 08 год 00 хв 02.09.2016; завіреній копії контрольного талона для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню щодо транспортного засобу з номером WX71690 від 01.09.2016; витягу з наказу Львівської митниці ДФС України №592-о від 20.08.2015 «Про переведення працівників», відповідно до якого ОСОБА_7 переведена з 08 год 00 хв 21.08.2015 на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС; листу Головного сервісного центру МВС України № 31/7623 від 24.04.2020, відповідно до якого станом на 23.04.2020, згідно з інформацією бази даних Єдиного державного реєстру транспортних засобів автомобіль марки «AUDI», моделі «А6», кузов НОМЕР_2 , не реєструвався, державний номерний знак НОМЕР_5 не видавався; витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000328 від 01.02.2019, відповідно до якого 31.01.2019, близько 14 год 10 хв, на адресу ТВП ГУНП у Тернопільській області надійшов рапорт про те, що 31.01.2019, близько 14:10 год, по вул. Микулинській, 1 в м. Тернополі було виявлено автомобіль марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_5 , з явними ознаками підробки агрегатів транспортного засобу та рапортам інспекторів за вказаним фактом; протоколу огляду місця події від 31.01.2019 відповідно до якого транспортний засіб марки Ауді А6, державний номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_2 , синього кольору, 2000 року випуску, був вилучений та поміщений на штраф майданчик; ухвалі слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_21 , якою накладено арешт на автомобіль марки Ауді А6, державний номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_2 , синього кольору, 2000 року випуску, який було вилучено в ході проведення огляду місця події 31.01.2019; ухвалі слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_21 від 04.02.2019, якою задоволено клопотання слідчого СВ Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській області ОСОБА_22 в кримінальному провадженні № 0000328, про проведення судової експертизи технічних досліджень документів; висновку експерта №1.1-57/19 від 18.02.2019, відповідно до якого бланк свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу із серійним НОМЕР_6 , на автомобіль марки Ауді А6, державний номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_2 , синього кольору, 2000 року випуску, заповнене на ім`я ОСОБА_23 , виготовлено на підприємстві, яке повинно здійснювати випуск таких бланків; ухвалі слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_21 від 04.02.2019, якою задоволено клопотання слідчого СВ Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській області ОСОБА_22 в кримінальному провадженні № 0000328 про проведення кримінального дослідження транспортного засобу; висновку експерта № 4.1-21/19 від 26.02.2019, відповідно до якого ідентифікаційний номер кузова, а саме НОМЕР_2 , автомобіля «Аudi А6», реєстраційний номер НОМЕР_5 , не змінювався; ухвалі слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_24 від 07.03.2019, якою скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01.02.2019 на автомобіль марки Ауді А6, державний номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_2 , синього кольору, 2000 року випуску; постанові слідчого СУ ГУ НП в Тернопільській області від 03 жовтня 2019 про закриття кримінального провадження №0000328, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2019 за ст. 290 Кримінального кодексу України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення; протоколу огляду місця події від 06.05.2020 в кримінальному провадженні № 0000245 від 25.03.2019; постанові слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Тернопільського управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_25 від 07.05.2020 про визнання речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000245 від 25.03.2019; ухвалі слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова ОСОБА_26 від 08.05.2020, якою накладено арешт у кримінальному провадженні № 0000245 від 25.03.2019 на автомобіль марки Ауді А6, номер кузова НОМЕР_2 ; висновку експерта 756/20-22 від 03.06.2020, відповідно до якого вартість транспортного засобу, а саме автомобіля марки «Аudi А6», номер кузова НОМЕР_2 , 2000 року випуску, що ввозиться на митну територію України, за цінами станом на 02.09.2016 складала 133220,76 грн.; розрахунку сум митних платежів, які необхідно б було сплатити у разі ввезення на митну територію України з метою вільного обігу транспортного засобу на дату та вартість, відповідно до якого загальна сума митних платежів , що підлягала б сплаті за автомобіль марки «Аudi А6», номер кузова НОМЕР_2 , 2000 року випуску, дизель, об`єм двигуна 2496 см3, становить 259528,06 грн.; акту про результати перевірки від 24.07.2019 щодо дотримання посадовими особами Львівської митниці ДФС законодавства за фактами, викладеними у листі Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України від 19.12.2018 № 39434/7/99-99-22-09-18; Наказу Львівської митниці ДФС № 672 від 26.12.2018 «Про проведення тематичної перевірки» за фактом перевірки правомірності дій посадових осіб Львівської митниці ДФС про внесення відомостей до АСМО «Інспектор» відповідно до Порядку організації та проведення внутрішніх перевірок в органах ДФС, на підвідомчих підприємствах, в установах організаціях, оформлення і реалізації їх результатів, затвердженого наказом ДФС України від 07.07.2015 № 470; листу № 237/8/13-70-20/34 від 17.01.2019 про надання інформації з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи «Аркан»; інформації про результати перевірки перетину державного кордону транспортними засобами з використанням міжвідомчої системи «Аркан»; службовій записці митного поста «Краковець» № 496/10/13-70-73/33-2 від 11.02.2019, відповідно до якої згідно з наявною в АСМО «Інспектор» інформацією митні формальності щодо транспортного засобу Ауді А6, р.н. НОМЕР_1 , 02.09.2016 здійснювала посадова особа митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС ОСОБА_7 ; листу Львівської митниці ДФС про зупинення тематичної перевірки; листу Палати фіскальної адміністрації в м. Вроцлав Республіки Польща про те, що Польскою фіскальною адміністрацією не поводилося митне оформлення транспортних засобів з реєстраційними номерами: LUB1283C, DJ21807, POTY279, KMY6CF7, RPZ10087, EPA5HX7, PKL02639, PKN47597, LKS01069; службовій записці №/13-70-20/2411 від 18.06.2019 «Про поновлення тематичної перевірки, призначеної наказом Львівської митниці ДФС від 26.12.2018 № 672 (із змінами внесеними наказом Львівської митниці ДФС від 27.12.2018 № 686 та від 28.01.2019 № 38) та визначення керівника робочої групи; Розпорядженню Львівської митниці ДФС №54-р від 21.08.2019 «Про виконання пропозицій за результатами перевірки».
Отже, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_7 , обіймаючи станом на 2 вересня 2016 року посаду державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС, діючи в межах свої посадових обов`язків, визначених посадовою інструкцією державного інспектора ВМО № 4 МП «Краковець» Львівської митниці ДФС, затвердженої 29 липня 2015 року, була уповноважена здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, у тому числі транспортних засобів особистого користування, що переміщується через державний кордон України громадянами, мала наданий у визначеному законодавством порядку дозвіл на роботу з АСМО «Інспектор-2006» митного поста «Краковець» із відповідним логіном користувача і паролем, а також мала повноваження та обов`язок вносити в АСМО «Інспектор-2006» інформацію за результатами виконання посадових обов`язків в межах своїх повноважень.
При цьому сам факт здійснення 02.09.2016 процедури митного оформлення транспортного засобу «Ауді А6», під керуванням ОСОБА_11 не заперечувався ОСОБА_7 ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції. Водночас, обвинувачена категорично заперечує внесення будь-яких змін до системи АСМО «Інспектор-2006».
Так, поняття «зміна комп`ютерної інформації» у розумінні об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, - це будь-яка модифікація комп`ютерної інформації, яка може полягати у заміні або вилученні будь-якої складової частини відповідної інформації чи внесення до цієї інформації будь-яких додаткових, раніше відсутніх у них складових частин. Така зміна обов`язково має бути несанкціонованою, тобто здійсненою без дозволу (згоди) власника або уповноваженої ним особи.
Як слідує з матеріалів справи, скасування запису в АСМО «Інспектор-2006» про проходження т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , митних формальностей 02.09.2016 року відбулось на підставі службової записки заступника начальника МП «Краковець» для здійснення модифікації 27.03.2017 року, а не самовільно ОСОБА_7 .
Більше того, з акту за результатами звірки про пропущені транспортні засоби, що прослідували на в`їзд в Україну (виїзд з України) у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець» з 01.09.2016 до 02.09.2016, вбачається, що жодних розбіжностей між даними митного та прикордонного контролю немає та жодний транспортний засіб, в тому числі з ініціативи митного органу, не повертався в Україну.
Водночас, в акті про результати перевірки від 24.07.2019 щодо дотримання посадовими особами Львівської митниці ДФС законодавства за фактами, викладеними у листі Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України від 19.12.2018 № 39434/7/99-99-22-09-18 вказано, що, зокрема, транспортний засіб марки «Аudi А6», номер кузова НОМЕР_2 , 2000 року випуску, за межі митної території України фактично не вивезений, а знаходиться в Україні з порушенням вимог митного законодавства. Загалом під час здійснення митних формальностей 15 транспортних засобів, які слідували у напрямку «виїзд з України», громадяни (серед них і ОСОБА_11 ) подавали посадовим особам митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС необхідні для здійснення пропуску документи, а посадові особи митниці, відповідно, здійснювали такі митні формальності, вносили відповідні відомості в АСМО «Інспектор». Тобто у ході перевірки Львівська митниця ДФС дійшла висновку про неправомірних характер дій саме фізичних осіб, які подавали документи на здійснення митних формальностей. Жодного висновку про відсутність як фізичних осіб, так і транспортних засобів (в тому числі, ОСОБА_11 та автомобіля «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 ) Львівська митниця ДФС не формувала. Наслідком перевірки стало, зокрема, складення протоколу про порушення ОСОБА_11 митних правил №3576/20900/19 від 14.09.2019 за ч. 3 ст. 470 МК України.
На противагу наведеному, сторона обвинувачення вважає, що факт нездійснення перетину транспортним засобом марки «Аudi А6», номер кузова НОМЕР_2 , 2000 року випуску, державного кордону України в період з 01.09.2016 року по 02.09.2016 року свідчить про відсутність зазначеного автомобіля та самого ОСОБА_11 у вказаний період у МП «Краковець».
Втім, як правильно зазначено судом першої інстанції, факт перебування у МП «Краковець» задля проходження митних формальностей та факт перетину державного кордону, хоча є складовими єдиної процедури виїзду з території країни, однак не є тотожними поняттями. Тобто стороною обвинувачення не надано будь-яких належних та достатніх доказів, які б своїй сукупності та взаємозв`язку спростовували факт перебування ОСОБА_11 та автомобіля марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , у період з 01.09.2016 року по 02.09.2016 року, в зоні митного контролю ВМО «Краковець» Львівської митниці ДФС. До того ж, навіть свідки сторони обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_12 зазначали, що доказів відсутності ОСОБА_11 у зоні митного контролю не було встановлено; відсутність контрольного талона не свідчить, що особа, якій видавався талон, була відсутня на митному контролі.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та умислу на вчинення цих дій, колегія суддів зазначає таке.
Так, для кваліфікації злочину за ст. 364 КК України необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Інтереси служби обумовлені тими завданнями і цілями, для розв`язання та досягнення яких створюється відповідний орган державної влади або місцевого самоврядування, а його службові особи наділяються відповідними повноваженнями.
Зловживання службовим становищем є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.
Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.
Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань для зловживання владою або службовим становищем службовій особі.
Стороною обвинувачення ОСОБА_7 ставиться у вину умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використання службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Втім, як правильно встановив місцевий суд, сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів того, що ОСОБА_7 , шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби, одержала незаконну матеріальну чи нематеріальну вигоду для себе або інших осіб, зокрема, ОСОБА_11 , як про це у своїй апеляційній скарзі зазначає прокурор. Крім цього, не доведено існування мотиву вчинення ОСОБА_7 інкримінованих їй кримінальних правопорушень (за відсутності доведення факту знайомства між обвинуваченою та ОСОБА_11 ).
Так, у матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 знайомі між собою, що вони спілкувались та, зокрема, домовлялись про внесення ОСОБА_7 несанкціонованих змін в базу АСМО «Інспектор-2006». При цьому сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_7 діяла з метою звільнення ОСОБА_11 від обов`язків, покладених на нього митним законодавством, однак для суду є незрозумілим, у чому полягає особиста зацікавленість обвинуваченої у таких діях, тим більше, щодо незнайомої людини (протилежного суду не доведено).
До того ж, як слідує з матеріалів справи, сторона захисту була ініціатором ряду слідчих дій, проведення яких дало б змогу встановити наявність чи відсутність знайомства (спілкування) між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а саме: встановлення номера мобільного телефону, яким станом на серпень-вересень 2016 року користувався ОСОБА_11 та отримання тимчасового доступу до вхідних та вихідних з`єднань для можливого встановлення фактів спілкування між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ; встановлення та допиту осіб, які перебували 02.09.2016 в ПП «Краковець», для підтвердження чи спростування факту перебування автомобіля «Ауді А6», номерний знак НОМЕР_1 , кузов НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 на МП «Краковець».
Втім, як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, проведення вказаних слідчих дій є недоцільним через строковість зберігання інформації в операторів мобільного зв`язку, а саме: протягом трьох років, тому на час проведення досудового розслідування така інформація вже була відсутня; стосовно встановлення осіб, які перебували на МП «Краковець» 02.09.2021 року з ОСОБА_11 , прокурор зазначає, що, з огляду на тривалий період часу (понад 4 роки), малоймовірно, що такі особи могли запам`ятати саме ОСОБА_11 та його автомобіль.
З наведеним, однак, не погоджується колегія суддів. Так, як установлено судом, інкриміновані ОСОБА_7 дії мали місце 2 вересня 2016 року. Досудове розслідування за даним фактом було розпочате 23 травня 2019 року, тобто на момент, коли в операторів мобільного зв`язку ще була наявна інформація щодо вхідних та вихідних з`єднань мобільних терміналів, якими користувались ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Також могли бути й установлені свідки, які 2 вересня 2016 року перебували у ПП «Краковець». Твердження прокурора про малоймовірність того, що хтось з вказаних осіб міг запам`ятати ОСОБА_11 та його автомобіль є не більше, ніж припущенням.
Стосовно заподіяння діями ОСОБА_7 тяжких наслідків, які полягали в тому, що внаслідок внесення неправдивих відомостей у АСМО «Інспектор-2006» не було розмитнено т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , чим заподіяно державі шкоду у розмірі 259 528,06 грн, то наведені доводи в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли. Зокрема, згідно з висновком експерта ЛНДІСЕ за результатами проведеної судової автотоварознавної експертизи від 11 вересня 2020 року №5994, під час проведення дослідження транспортного засобу марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , кузов НОМЕР_2 , встановлено, що він оснащений V-подібним, 6-и циліндровим двигуном типу «AKN», із робочим об`ємом циліндрів V=2496 см.куб., пот. 110кВТ, який відповідає класу токсичності «Euro 3». При цьому відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про деякі питання ввезення на митну територію України та реєстрації транспортних засобів» щодо колісних транспортних засобів від 6 липня 2012 року №5177-VI, частину 2 ст. 2 було викладено у такій редакції: «Пропуск на митну територію України з метою вільного обігу та першу реєстрацію в Україні транспортних засобів за кодами товарних позицій 8701, 8702, 8703, 8704, 8705, згідно з УКТ ЗЕД, як вироблених в Україні, так і ввезених на митну територію України, нових і таких, що були в користуванні, здійснюють за умови їх відповідності екологічним нормам, зокрема: не нижче рівня «Євро-5» - з 1 січня 2016 року, за винятком транспортних засобів, вироблених в Україні або ввезених на митну територію України до 31 грудня 2015 року.
Оскільки транспортний засіб марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_1 , відповідає рівню токсичності Євро-3, з огляду на дату інкримінованої події (02.09.2016 року), такий автомобіль не міг бути ввезений та розмитнений на території України, відтак діями ОСОБА_7 і не могли бути спричинені тяжкі наслідки, визначені ч. 2 ст. 364 КК України.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
При цьому безпідставними є доводи прокурора про те, що вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень підтверджує факт неповернення по контрольному талону ОСОБА_11 на територію України, оскільки ні посадовими обов`язками, ні вимогами чинного законодавства не встановлено обов`язку митних інспекторів контролювати подальший рух транспортних засобів після завершення їх митного оформлення, зокрема, перевіряти їх фактичний виїзд за межі території України чи повернення по контрольному талону на територію України.
Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять покликань на порушення судом першої інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя», визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Колегія суддів дійшла висновку, що в апеляційній скарзі прокурора не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, однак вказані докази не є об`єктивними доказами вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вона обвинувачувалась, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , про який просить сторона обвинувачення.
Одночасно, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 129 КПК України про те, що у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, постановивши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , правомірно відмовив у задоволенні цивільного позову Галицької митниці Держмитслужби, правонаступником якої є Львівська митниця як відокремлений підрозділ Державної митної служби України, про відшкодування матеріальної шкоди, а тому апеляційні вимоги прокурора у цій частині також не підлягають до задоволення.
За таких обставин, у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення належить відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Яворівського районного суду Львівської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4