Номер провадження: 11-кп/813/1457/22
Справа № 509/970/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16 лютого 2022 року, у кримінальному провадженні №0001988, внесеному до ЄРДР 13.12.2019 року, за обвинувачення:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянки України, українки, з неповною середньою освітою, незаміжньої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючої за адресою : АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, востаннє:

- 14.04.2020 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70,72 КК України до 1 р. п/в, 13.08.2020 р. звільнена з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 29.10.2021 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 ч. 1 КК України до 1 р. 10 м. п/в;

- 01.12.2021 року Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 4 м. арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 р. 10 м.

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Київського райсуду м. Одеси від 01.12.2021 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 місяці.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено колишньою - у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати ОСОБА_7 з моменту взяття під варту з 01.12.2021 року.

На підставі ст.ст. 70 ч. 4, 72 КК України, до строку відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано частково відбутий нею строк покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 29.10.2021 року, а саме з 23.11.2020 року по 30.11.2021 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 12 грудня 2019 року, приблизно о 15:55 год., ОСОБА_7 , умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні АЗС «Сокар» № 01/4, що розташована на вул. Базовій, 18 в смт. Авангард, Одеського (Овідіопольського) району Одеської області, таємно, повторно, викрала: гель для душу марки «Nivea shover men ultra», вартістю 88 грн., дезодорант-спрей марки «Adidas Adipure», вартістю 85 грн., 2 штуки ножиць манікюрних марки «Beauty Look», вартістю 139 грн. за штуку, на суму 278 грн., ножиці марки «OptimHom», вартістю 307 грн., 5 штук станків для гоління марки «Gillette Mach 3», вартістю 222 грн. за штуку, на суму 1110 грн., 2 штуки туалетної води марки «Adidas UEFA № 4», вартістю 350 грн. за штуку, на суму 700 грн., шампунь марки «Nivea hair care», вартістю 95,50 грн., щипчики марки «Beauty Look», вартістю 88,50 грн., а всього викрала майна, що належить потерпілим ТОВ «Сокар Петролеум» на загальну суму 2752 грн., з яким з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги.
Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачена ОСОБА_7 звернулась до суду із апеляційною скаргою у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає вирок занадто суворим, оскільки судом не враховано, що захисником в рамках вказаного кримінального правопорушення їй не надавалась належна правова допомога, стан її здоров`я, та сімейні обставини.

У зв`язку з наведеним просить змінити призначене покарання.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченої відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченої.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до нетяжкого злочину; особу обвинуваченої; а також конкретні обставини справи, зокрема: щире каяття у скоєному, а також суд зважив на невідшкодування завданої шкоди.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 , раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів та відбула покарання у місцях позбавлення волі, проте висновків для себе не зробив та скоїла новий злочин, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченої та запобігання новим злочинам.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченої щодо необхідності врахування такої пом`якшуючих обставини, як щире каяття апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставина, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі якої суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, що передбачає санкція статті інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Наявність малолітніх дітей, з урахуванням вище наведених обставин та особи обвинуваченої, яка будучи особою працездатного віку, ніде не працює, не навчається та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, не може бути безумовною підставою для пом`якшення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченої, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченій у повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №0001988, внесеному до ЄРДР 13.12.2019 року, яким ОСОБА_7 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4