Справа № 445/2087/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/984/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 7 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золочів, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,, обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту із залу судового засідання. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 07.09.2022 року, тобто з часу взяття під варту.

Зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 24.07.2016 року (дня затримання) по 17.07.2017 року (день внесення застави) включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирішено питання внесеної застави, цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 , 22.07.2016 року у період часу з 13 по 14 годину, за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (відносно якого ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 18.05.2020 року кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000513 від 22.07.2016 року закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку із смертю обвинуваченого ОСОБА_10 ) та іншою особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи у м. Золочеві Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшли на територію господарства ОСОБА_11 , що в по АДРЕСА_2 , де за допомогою металевого лома, шляхом пошкодження, відтиснули та відкрили створку пластикового вікна, через яке в подальшому проникли у середину житлового будинку потерпілої, звідки спільно викрали планшет марки «Samsung СМТ 230» білого кольору із чохлом салатового кольору вартістю 2300,00 грн. та картою пам`яті об`ємом 32 GB вартістю 200,00 грн., мобільний телефон марки «Samsung Duos» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 863,00 грн., мобільний телефон марки «Sony Xperia Z3 Compact», ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 11100,00 грн. із картою пам`яті об`ємом 32 GB вартістю 200,00 грн., мобільний телефон марки «Samsung Duos» вартістю 4000,00 грн., 3 (три) злитки банківського золота, два з яких вагою 2,5 грам та один вагою 5 грам, вартістю 1043,55 грн. за один грам, загальною вартістю 10435,50 грн., гроші в сумі 70 Євро, що за курсом НБУ станом на 22.07.2016 року становить 1913,10 грн., 150 доларів США, що за курсом НБУ станом на 22.07.2016 року становить 3720,90 грн., 8000,00 гривень, 2 срібні монети, загальною вартістю 4000,00 грн., золоті сережки з діамантами та перлиною вартістю 13000,00 грн., п`ять сувенірних ножів вартістю 3000,00 грн. та ліхтарик марки «Osram» вартістю 500,00 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 63232,50 грн.

Не погоджуючись із оскарженим вироком законний представник обвинуваченого ОСОБА_8 подав на апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що, вирок суду є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Вказує, що у вироку зазначено, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та те, що він вчинив злочин, будучи неповнолітнім. Обставини, які обтяжують, покарання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , судом та органами досудового розслідування не встановлено, однак це не враховано при призначенні покарання.

Так, за час проведення досудового слідства та суду ОСОБА_7 пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням місцевої громади. У вчиненому щиро розкаявся, вину визнав. Окрім того обвинувачений характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки: проживає в багатодітній родині разом із батьками, братами та сестрами. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення законного представника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, належно та повно врахував і оцінив усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній не перебуває на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра, позицію потерпілої, яка зазначила, що шкода неповнолітнім обвинуваченим їй не відшкодована, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та те, що він вчинив злочин, будучи неповнолітнім, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено.

Окрім того, згідно звіту про неповнолітнього обвинуваченого у кримінальному провадженні щодо неповнолітнього ОСОБА_7 (а.с. 196-199) неповнолітній проживає в багатодітній сімї (8-ро дітей). Матеріально-побутові умови проживання сім"ї складні. Однокімнатна квартира без вигод. З сім"єю проживає сестра з дитиною. Батьки не достатньо контролюють сина. Сім"я відмовилась від надання соціальних послуг Золочівським РЦСССДМ. Неповнолітній перебував на профілактичному обліку "Ради профілактики" навчального закладу. Рекомендовано практичному психологу проводити корекційно-відновлювальну роботу щодо виправлення поведінки.

Згідно з досудовою доповіддю відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , наданої на підставі інформації, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію вчинених злочинів під час слухання справи, існує ризик вчинення повторного правопорушення та ризик небезпеки для суспільства обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто виправлення ОСОБА_7 неможливе без позбавлення волі та становить високу небезпеку для суспільства.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб. Тяжкість злочину обумовлена тим, що порушено моральні засади суспільства. Даний злочин було вчинено обвинуваченим у час похорону чоловіка потерпілої ОСОБА_12 , який загинув, будучи учасником АТО. Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 при вчиненні злочину скористався даною ситуацією потерпілої, достовірно знаючи, що в цей час в будинку нікого немає, а також знаючи розташування будинку, оскільки неодноразово був у будинку зі своїм батьком ОСОБА_8 , йому був відомий соціальний статус сім"ї ОСОБА_13 , який був адвокатом і здійснював раніше захист самого ОСОБА_7 , який неодноразово вчиняв кримінальні діяння.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якої міри покарання чи застосування положень ст. 104 КК України не має, не встановлено і обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім, сприятиме досягненню основної мети покарання виправленню та перевихованню обвинуваченого ОСОБА_7 , запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Відтак, підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання колегією суддів не встановлено.

Таким чином, доводи законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 , викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не заслуговують на увагу. Суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому, обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбування покарання час перебування під вартою з 07.09.2022 року по час постановлення ухвали Львівського апеляційного суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак, апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінити в частині зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання час перебування під вартою з 07.09.2022 року по час постановлення ухвали Львівського апеляційного суду. У решті вирок суду слід лишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 7 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час перебування під вартою з 07.09.2022 року по 30.01.2023 року, часу постановлення ухвали Львівського апеляційного суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що перебуває під вартою - у той самий строк з дня отримання копії такого рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4