КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1224/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 4 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розумівка Олександрівського району Кіровоградської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненого повторно в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за наступних обставин.

Згідно вироку, ОСОБА_7 на підставі наказу № 01/03.08.2021-к від 03.08.2021 та трудового договору від 04.08.2021 прийнятий на роботу на посаду водія автотранспортних засобів в ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» з 04.08.2021.

28.03.2020 між ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР» та ТОВ «Торгова фірма «Рудь» укладено договір № 39ПК-9330/20 купівлі-продажу товарів з використанням паливних карток, відповідно до якого ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР» зобов`язується передати у власність ТОВ «Торгова фірма «Рудь» товари (пальне) з використанням паливних карток на АЗС, а ТОВ «Торгова фірма «Рудь» зобов`язується приймати товари за послуги та повністю оплачувати їх вартість в порядку та на умовах визначених договором та додатками до нього. Отримання товарів та послуг ТОВ «Торгова фірма «Рудь» здійснюється через пред`явників паливних карток.

07.04.2022 відповідно до акту прийому-передачі до Договору № 39ПК-9330/20 купівлі-продажу товарів з використанням паливних карток від 28.03.2020 ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР» передало ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» двадцять паливних карток, в тому числі паливну картку №581920, які були закріплені за службовими автомобілями ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» та щоденно використовувалися водіями товариства під час виконання робочих завдань з перевезення вантажів та товарів для заправляння службових автомобілів.

13.06.2022 ОСОБА_7 у невстановлений час, перебуваючи на території бази ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Шпитьки, вул. Тваринників, 8 дізнався, що службовий автомобіль «Mercedess.Sprinter» д.н.з. НОМЕР_1 потрапив в ДТП та деякий час експлуатуватися не буде. В подальшому у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, яке належить ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ», а саме дизельного палива, придбаного у ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР», з використанням довіреної йому паливної картки № 581920.

В подальшому ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 59, замовив 30 літрів дизельного пального, о 18:06:53 розрахувався паливною картою №581920 на суму 1710,00 грн., пальним розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 14.06.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Асканія, 2-А, замовив 50 літрів дизельного пального, о 15:17:01 розрахувався паливною картою №581920 на суму 2850,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 16.06.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Асканія, 2-А, замовив 70 літрів дизельного пального, о 14:41:38 розрахувався паливною картою №581920 на суму 3990,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 17.06.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, пр. Л. Курбаса, 2-Ж, замовив 50 літрів дизельного пального, о 11:18:19 розрахувався паливною картою №581920 на суму 2850,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 17.06.2022, в період часу з 11:18:19 до 11:25:27 у ОСОБА_7 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, яке належить ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ», а саме дизельного палива, придбаного у ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР», з використанням довіреної йому паливної картки №581920.

В подальшому, ОСОБА_7 реалізуючи свій умисел замовив 20 літрів дизельного пального на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, пр. Л. Курбаса, 2-Ж, та о 11:25:27 розрахувався паливною картою №581920 на суму 1140,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 18.06.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, пр. Палладіна, 33, замовив 70 літрів дизельного пального, о 16:10:32 розрахувався паливною картою №581920 на суму 4060,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 26.06.2022 ОСОБА_7 на власному автомобілі заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., с. Калинівка, вул. Київська, 3-В, замовив 70 літрів дизельного пального, о 09:58:44 розрахувався паливною картою №581920 на суму 3090,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 29.06.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 1-Б, замовив 70 літрів дизельного пального, о 15:43:54 розрахувався паливною картою №581920 на суму 4060,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 30.06.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 10, замовив 70 літрів дизельного пального, о 16:27:23 розрахувався паливною картою №581920 на суму 4060,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 01.07.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 10, замовив 50 літрів дизельного пального, о 17:29:25 розрахувався паливною картою №581920 на суму 2900,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 01.07.2022 в період часу з 17:29:25 до 17:36:17 у ОСОБА_7 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, яке належить ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ», а саме дизельного палива, придбаного у ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР», з використанням довіреної йому паливної картки №581920. В подальшому, ОСОБА_7 реалізуючи свій умисел замовив 20 літрів дизельного пального на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 10, о 17:36:17 розрахувався паливною картою № 581920 на суму 1160,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 02.07.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: м. Київ, вул. Святошинська, 34-Б, замовив 70 літрів дизельного пального, о 17:29:25 розрахувався паливною картою №581920 на суму 3900,00 грн., в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 02.07.2022 в невстановлений час в невстановленому місці у ОСОБА_7 виник умисел на повторне таємне викрадення в умовах воєнного стану чужого майна, яке належить ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» - дизельного палива, придбаного у ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР», з використанням довіреної йому паливної картки №581920.

Цього ж дня ОСОБА_7 звернувся до працівника ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» ОСОБА_8 із запитанням чи не знає останній кому можна продати дизельне пальне. В свою чергу, ОСОБА_8 звернувся до свого знайомого ОСОБА_9 та запропонував придбати дизельне пальне, на що останній погодився. Про зазначене ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 , який запропонував передати паливну картку №581920 ОСОБА_9 через ОСОБА_8 з можливістю використати її на АЗС «ОККО» для придбання дизельного палива особисто, а потім повернув картку разом з грошима за паливо.

Цього ж дня ОСОБА_7 у невстановлений час після 13:53:30 в невстановленому місці передав ОСОБА_8 паливну картку №581920 для подальшого придбання ОСОБА_9 дизельного пального з її використанням. Таким чином, ОСОБА_7 здійснив всі дії, необхідні для таємного викрадення майна ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» - дизельного палива, придбаного у ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР», та подальшого розпорядження таким майном, тобто розпочав вчинення кримінального правопорушення.

Після цього ОСОБА_8 в невстановлений час 02.07.2022 в невстановленому місці в с. Мотижин передав паливну картку № 581920 ОСОБА_9 .

Крім того, 03.07.2022 ОСОБА_9 на власному автомобілі заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Калинівка, вул. Київська, 50/52, замовив дизельне пальне в кількості 70 літрів, о 09:31:47 розрахувався паливною карткою №581920 на суму 3990,00 грн. Зазначену кількість дизельного пального ОСОБА_9 заправив в бак автомобіля та в каністру, в результаті чого завершилось заволодіння майном ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» на вказану суму, а кримінальне правопорушення було закінчено.

У невстановлений час з 09:31:47 03.07.2022 до 04.07.2022 ОСОБА_9 через ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 паливну картку №581920 та кошти за придбане дизельне пальне.

Крім того, 04.07.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Асканія, 2-А, замовив 70 літрів дизельного пального, о 12:58:43 розрахувався паливною карткою №581920 на суму 3990,00 грн, в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 05.07.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Гостомель, вул. Чкалова, 11-А, замовив 70 літрів дизельного пального, та о 14:50:01 розрахувався паливною карткою №581920 на суму 4060,00 грн, в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 06.07.2022 ОСОБА_7 на службовому автомобілі під час розвезення вантажів заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Велика кільцева, 54, замовив 70 літрів дизельного пального, о 09:01:09 розрахувався паливною карткою №581920 на суму 4060,00 грн, в подальшому зазначеним пальним розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 07.07.2022 ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_8 із запитанням чи не хоче ОСОБА_9 знову придбати у нього дизельне пальне в такий же спосіб як і раніше. ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_9 та знову запропонував придбати дизельне пальне у вказаний спосіб, на що останній погодився. Цього ж дня в невстановлений час в невстановленому місці ОСОБА_7 передав паливну картку № 581920 ОСОБА_8 для подальшого придбання ОСОБА_9 дизельного пального. Таким чином, ОСОБА_7 здійснив всі дії, необхідні для таємного викрадення майна ТОВ «Торгова фірма «РУДЬ» - дизельного палива, придбаного у ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР», та подальшого розпорядження таким майном, тобто розпочав вчинення кримінального правопорушення.

Після цього ОСОБА_8 в невстановлений час 07.07.2022 в невстановленому місці в с. Мотижин передав паливну картку № 581920 ОСОБА_9 , який 07.07.2022 на власному автомобілі заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Калинівка, вул. Київська, 50/52, замовив 70 літрів дизельного пального, о 21:00:12 розрахувався паливною карткою № 581920 на суму 3990,00 грн, яке залив в бак свого автомобіля.

08.07.2022 ОСОБА_9 на власному автомобілі заїхав на АЗС «ОККО» за адресою: Київська обл., Бучанський р-н, с. Калинівка, вул. Київська, 50/52, замовив 70 літрів дизельного пального, о 07:47:11 розрахувався паливною карткою №581920 на суму 3990,00 грн, яке залив в бак свого автомобіля.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого,просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом при визначенні виду та розміру покарання не дотримано вимог ст. 65 КК України, зокрема, не враховано конкретні обставини справи, спосіб вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, відомості щодо підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого, а саме вчинення тяжкого злочину в умовах воєнного стану. Крім того, поза увагою суду залишено те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, проявив винахідливість, в тому числі, із залученням інших осіб вчинив 9 епізодів крадіжки в умовах воєнного стану.

Також прокурор вказує на безпідставне застосування судом ст. 75 КК України, оскільки суд жодним чином не обґрунтував мотиви прийнятого рішення, не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, залишено поза увагою дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та не вмотивовано можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Крім того, прокурор вказує, що матеріали кримінального провадження не містять даних, які б підтверджували щире каяття у обвинуваченого. Вважає, що визнання ОСОБА_7 вини свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Представником потерпілого ТОВ «Торгова фірма «Рудь» - генеральним директором ОСОБА_11 подано письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких він просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки вважає його законним та справедливим. Зазначив, що потерпілий звернувся про стягнення з обвинуваченого суми шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням у порядку цивільного судочинства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти скасування вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом доказами, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України,і в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України є правильною.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив покарання, вид та розмір якого відповідає вчиненому та особі обвинуваченого. Прокурор в апеляційній скарзі також не заперечує правильність призначення покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Однак, на думку колегії суддів, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове застосування до обвинуваченого інституту звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Даних, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого в матеріалах судового провадження відсутні і у вироці суду не наведені. Натомість поза увагою суду першої інстанції залишились дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, до останнього двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, однак вимоги випробувального терміну були порушені, що стало наслідком застосування положень ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків з реальним його відбуттям. ОСОБА_7 , будучи працевлаштованим, в умовах воєнного стану вчинив за місцем своєї роботи множинні злочинні епізоди, заподіявши роботодавцю матеріальних збитків на значні суми. При цьому колегія суддів вважає, що висловлене ОСОБА_7 ставлення до вчиненого, без реальних дій каяття, намагання відшкодувати завдані збитки, не може свідчити про його можливість виправлення без ізоляції від суспільства.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а тому апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратуриОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту затримання під час виконання вироку.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4