Справа № 347/571/22
Провадження № 11-кп/4808/4/23
Категорія ч.2 ст.389 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000032 за апеляційною скаргою прокурора Косівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18 травня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого Косівським районним судом Івано-Франківської області 18.11.2021 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком від 18.11.2021 року Косівського районного суду Івано-Франківської області у виді 96 годин громадських робіт, що відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України становить 12 днів обмеження волі, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання один рік 12 днів обмеження волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В силу ч.1 п.п.1, 2 та ч.3 п.2 ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт за таких обставин: вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18.11.2021 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та йому призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт. Вирок суду 21.12.2021 року набрав законної сили.

22.12.2021 ОСОБА_8 постановлено на облік в Косівському районному секторі філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області. 21.01.2022 працівниками Косівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області з ОСОБА_8 була проведена індивідуально-профілактична бесіда, в ході якої його письмово було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, зокрема, про те, що громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від основної роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування та те, що засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані: додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на визначених об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт та письмово попереджено про те, що в разі ухиленні від відбування покарання у вигляді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що ОСОБА_8 власноручно надав підписку, згідно якої засуджений зобов`язаний дотримуватися встановлених законом порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, без погодження уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України та попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ст. 389 КК України, він може бути притягнений до кримінальної відповідальності.

Того ж дня, 21.01.2022 Косівським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області видано направлення у комунальне підприємство «Кутський комбінат комунальних підприємств» Кутської селищної ради, Косівського району, Івано-Франківської області, для відбування ОСОБА_8 покарання у виді 120 годин громадських робіт, згідно якого, останній повинен приступити до відбування покарання з 24.01.2022 року, про що засуджений був письмово ознайомлений.

Згідно графіку виходу на роботу засудженого до громадських робіт, ОСОБА_8 було визначено період відпрацювання громадських робіт з 24.01.2022 року по 04.03.2022 року.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи про необхідність відбування покарання у виді громадських робіт та правові наслідки за ухилення від відбування покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, за січень 2022 року, згідно табеля виходу на роботу особи, до якої застосовано покарання у вигляді громадських робіт, з`явився до КП «Кутський комбінат комунальних підприємств» Кутської селищної ради Косівського району Івано-Франківської області, для відпрацювання встановлених судом громадських робіт: 24.01.2022, 25.01.2022, 26.01.2022, 27.01.2022, 28.01.2022, 31.01.2022, та відпрацював 24 години із передбаченою кількістю за графіком поточного місяця 24 (двадцять чотири) години.

За лютий 2022 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про необхідність відбування покарання у виді громадських робіт та правові наслідки за ухилення від відбування покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, згідно табеля виходу на роботу особи, до якої застосовано стягнення у вигляді громадських робіт, не прибув до КП «Кутський комбінат комунальних підприємств» Кутської селищної ради Косівського район, Івано-Франківської області, для відпрацювання встановлених судом громадських робіт жодного разу, та відпрацював 0 (нуль) годин із передбаченої кількості за графіком 80 (вісімдесят) годин.

Відповідно до статті 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є: систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця.

Ухилення від відбування громадських робіт - це невиконання особою, яка засуджена до цього виду покарання, обов`язку у вільний від роботи чи навчання час безоплатно виконувати суспільно корисні роботи, вид яких визначено органами місцевого самоврядування, протягом строку, вказаного у вироку суду.

Таким чином, засуджений ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про необхідність відбування покарання у виді громадських робіт та правові наслідки за ухилення від відбування покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, згідно табеля виходу на роботу особи, до якої застосовано стягнення у вигляді громадських робіт, ухилився від покарання не пов`язаного із позбавленням волі, а саме - ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт та, починаючи з 24.01.2022 фактично відпрацював лише 24 (двадцять чотири) години громадських робіт із 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт, призначених вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18.11.2021, не відбувши при цьому 96 (дев`яносто шість) годин громадських робіт.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду прокурор Косівської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу. Просить вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18 травня 2022 року скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 1 місяць. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати ОСОБА_8 не відбуте ним покарання за вироком Косівського районного суду від 18.11.2021 та остаточно призначити покарання 1 місяць 12 днів арешту. В решті вирок залишити без змін.

Зокрема прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 не відбувши покарання, призначене йому вироком Косівського районного суду від 18.11.2021 у виді 120 громадських робіт (відпрацював 24 години), вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України. Таким чином, суд першої інстанції правильно призначив остаточне покарання обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Разом з тим, суд необґрунтовано застосував статті 75,76 КК України та звільнив ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання, оскільки таким чином фактично безпідставно вніс зміни у попередній вирок, який має виконуватись реально. Такий правовий висновок зроблено Верховним Судом у кримінальних провадженнях №283/1381/16-к, №661/2682/18.

Крім того, на думку прокурора, зазначені у вироку суду обставини, дані, які характеризують особу обвинуваченого, не дають підстав для призначення ОСОБА_8 покарання з випробуванням. ОСОБА_8 , незважаючи на визнання вини, не вжив заходів для відбування покарання, призначеного йому попереднім вироком, а тому висновок про щире каяття є безпідставним.

Також за вказаних обставин, вважає, що призначене обвинуваченому покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги;

- обвинувачений ОСОБА_8 заперечив з приводу апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, зокрема на те, що призначене ОСОБА_8 покарання не можна вважати необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та є несправедливим внаслідок м`якості.

Разом з тим, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він, стверджуючи про те, що призначена ОСОБА_8 міра покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі винного, обставинам справи, просить призначити покарання у виді арешту, тобто, м`якше, ніж призначене обвинуваченому за вироком суду першої інстанції (у виді обмеження волі).

Колегія суддів змушена звернути увагу на те, що відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, законодавець обґрунтовано визначає, що необхідність призначення більш суворого покарання і неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідно вважати різними підставами для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання тільки у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Безпідставне скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання вимагає призначення нового покарання, яке повинно бути призначено судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог розділу ХІ КК України та п.2 ч.1 ст.420 КПК України і повинно бути більш суворим ніж скасоване.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, носять суперечливий характер, не відповідають вимогам закону та загальним принципам призначення покарання.

Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання, визначеного відповідно до вимог ст. 71 КК України.

Згідно з ст. 71 КК України, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, їй має бути призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, яке має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи засудженим за вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18.11.2021 року за ч. 1 ст. 125 КК України до реального покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, до повного відбуття покарання за цим вироком вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України. Невідбута частина покарання за попереднім вироком становить 96 годин громадських робіт.

За таких обставин суд першої інстанції правильно призначив остаточне покарання обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Разом з тим, суд першої інстанції необґрунтовано застосував ст. ст. 75, 76 КК України та звільнив ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання, призначеного за правилами ст. 75 КК України, оскільки таким чином фактично вніс зміни у попередній вирок, який має виконуватися реально.

Тому, у даній правовій ситуації обвинувачений ОСОБА_8 має відбувати реальне покарання, призначене за правилами ст. 71 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визначив інший порядок виконання реального покарання, яке було призначено за попереднім вироком суду та визначив, що обвинувачений може бути звільнений від відбування вказаного покарання, за умови, що протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, необхідно скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Апеляційний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання в с. Кути Косівського району Івано-Франківської області характеризується позитивно, не працевлаштований, з середньою освітою, депутатом не обирався, утриманців не має, не перебуває на обліку в наркологічному та психоневрологічному кабінетах Косівської райполіклініки.

Обставиною, яка пом`якшує покарання апеляційний суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання апеляційний суд визнає рецидив кримінальних правопорушень.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Враховуючи вищезазначені обставини, у їх сукупності, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на один місяць, яке буде справедливим та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст. 71. КК України, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , колегія суддів до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18.11.2021 року.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Косівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18 травня 2022 року задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18.11.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 2 (два) дні.

Строк відбуття покарання у виді арешту ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5