справа №176/630/20
провадження №1-кп/176/102/22
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Жовті Води кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянки України, освіта середня спеціальна, заміжньої, неповнолітніх дітей не маючої, не працюючої, на обліку у центрі зайнятості не перебуваючої, група інвалідності не встановлена, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 20.10.2010 року вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, постановою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 22.08.2011 року на підставі ч.ч.1,4 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 день, 07.08.2014 року звільненої від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 1 день на підставі ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.07.2014 року, 21.11.2016 року вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, із встановленням іспитового строку 1 рік, ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.12.2017 року звільненої від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 лютого 2020 року за №0000094,

з участю учасників судового провадження: прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_4 , обвинуваченої ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_5 , судового розпорядника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

У ОСОБА_3 у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленому місці, виник умисел направлений на незаконе придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

Реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_3 у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленому місці з невстановленого джерела, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, діючи всупереч вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року (зі змінами та доповненнями), Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою КМУ №589 від 03.06.2009, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,6095 г, який доставила до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_3 , та почала зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, з метою збуту.

Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

03.03.2020 року, в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 45 хв., при проведенні працівниками Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області санкціонованого ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20.02.2020, обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_3 , було виявлено та вилучено:

- 1 медичний шприц об`ємом 5 мл із коричневою рідиною в середині об`ємом 3 мл, який було запаковано до спеціального пакету №ЕХР0155940;

- 9 капсул об`ємом 2 мл кожна із коричневою рідиною в середині,

- 12 капсул об`ємом 1,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині,

- 8 капсул об`ємом 0,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, які були поміщені до спеціального пакету №ЕХР0351253.

Відповідно до висновку експерта №19/104-8/1161 від 24.03.2020, надана на експертизу 04.03.2020 рідина масою 3,1982 г, що знаходиться в медичному шприці, градуйованому до 5,0 мл, вилучена 03.03.2020 під час обшуку квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1821 г.

Надані на експертизу 04.03.2020 року рідини, що знаходяться:

- в дев`яти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 2,0 мл, масою: 2,137 г, 2,0936 г, 2,1453 г, 2,1906 г, 2,1555 г, 2,0856 г, 2,1500 г, 2,1659 г, 2,1053 г,

- дванадцяти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 1,5 мл, масою: 1,6569 г, 1,5544 г, 1,5117 г, 1,5726 г, 1,6647 г, 1,6007 г, 1,6236 г, 1,5736 г, 1,4345 г, 1,6119 г, 1,6057 г, 1,6167 г,

- восьми пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 0,5 мл, масою: 0,5126 г, 0,5245 г, 0,4840 г, 0,6004 г, 0,5405 г, 0,6021 г, 0,5822 г, 0,4825 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - опій ацетильований.

Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1220 г, 0,1192 г, 0,1222 г, 0,1250 г, 0,1230 г, 0,1191 г, 0,1226 г, 0,1235 г, 0,1200 г, 0,0946 г, 0,0886 г, 0,0861 г, 0,0897 г, 0,0948 г, 0,0911 г, 0,0924 г, 0,0896 г, 0,0817, 0,0918 г, 0,0915 г, 0,0920 г, 0,0292 г, 0,0299 г, 0,0276 г, 0,0342 г, 0,0309 г, 0,0343 г, 0,0332 г, 0,0276 г.

Загальна маса опію ацетильованого, вилученого 03.03.2020 року під час проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_3 , в перерахунку на суху речовину складає 2,6095 г, яка, відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», таблиця 1, відноситься до великих розмірів (від 1,0 до 10,0 г).

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_3 вину визнала частково. Дала суду показання про те, що вона придбала та зберігала наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці та який був вилучений у неї вдома під час проведення обшуку квартири. Зазначила, що зазначений наркотичний засіб вона добровільно видала працівникам поліції, коли до неї додому прийшли проводити обшук. Цей наркотичний засіб вона зберігала для власного вживання. Всі інші наркотичні засоби, які були у неї виявлені та вилучені їй не належать. Працівники поліції підкинули їй вдома ампули з опієм ацетильованим. Так само їй підкинули ампулу з опієм ацетильованим в той час, коли її зупинили працівники поліції у під`їзді на сходах будинку. Збутом наркотичних засобів не займалась, вона лише вживала наркотичні засоби. На першому поверсі у будинку, працівники поліції затримали її, закрутили руки, почали обшук. Ніякої ємності з наркотичної речовиною у неї не було. Із собою у неї був медичний шприц з опієм ацетильованим, який вона хотіла вжити згодом. Коли працівники поліції крутили їй руки, вона вилила вміст медичного шприца.

Свідок ОСОБА_7 дала суду покази про те, що 03.03.2020 року у вечірній час її було запрошено працівниками поліції як поняту. З нею була ще одна жінка. Запросили на АДРЕСА_4 , у під`їзді на 1-му поверсі будинку працівники поліції зупинили жінку - це обвинувачена ОСОБА_3 . Працівники поліції проводили обшук ОСОБА_3 у під`ізді на 1-му поверсі, вилучили у неї якусь ємність з коричневою речовиною. З початку ОСОБА_3 вилила на працівника поліції речовину із шприца, робили змиви з одягу поліцейського. Тоді вже обшукували ОСОБА_3 , працівники поліції діставали все з її кишень. Працівник поліції зробив змиви з рук ОСОБА_3 , все було поміщено в пакет і опечатано. Жінка, яка була з нею понятою їй не знайома. Порушень не було. Був особистий огляд речей ОСОБА_3 , в неї вилучили банківську карту, телефон, шприц, голку і ємність з рідиною. Вона була присутня при обшуку помешкання ОСОБА_3 як понята, це було в той же день. Працівники поліції повели їх на верхній поверх, який саме вона не пам`ятає. У помешканні був чоловік ОСОБА_3 , він був здивований, коли почали проводити обшук. В квартирі була 1 кімната. Коли вони зайшли в квартиру там був чоловік ОСОБА_3 і вона. Почали проводити обшук. Запропонували ОСОБА_3 видати наркотики, вона сказала, що в шкафу є наркотик. Видала працівникам поліції медичний шприц з наркотиком. Потім вона помітила, як ОСОБА_3 та її чоловік почали метушитися, працівники поліції повернулись до кімнати, і вона також з ними, де у дивані, під подушками виявили ємності з коричневою рідиною, кількість ємностей не пам`ятає. Протокол після обшуку підписувала, в квартиру зайшли разом з працівниками поліції. Спочатку огляд проводили в кімнаті, там виявили шприц. Потім в дивані знайшли ємності. Працівник поліції, який її запросив на обшук був їй не відомий. Спочатку був обшук ОСОБА_3 на першому поверсі, а потім вони піднялись до квартири. ОСОБА_3 добровільно видала медичний шприц. В житловій кімнаті були вилучені наркотики. Сторонній ніхто не заходив до квартири під час обшуку. З нею була ще одна жінка понята. Всі одночасно були в одному місці.

Свідок ОСОБА_8 , в судовому засіданні дала суду покази про те, що раніше обвинувачену вона не знала. Приблизно 03.03.2020 року на вулиці до неї підійшли працівники поліції та запросили бути понятою. Її привезли до будинку АДРЕСА_4 , в під`їзді на першому поверсі стояла обвинувачена. Була ще одна понята, молода дівчина. Працівники поліції провели огляд жінки, як потім з`ясувалося обвинуваченої, та вилучили у обвинуваченої якусь невелику капсулу, її описали та опечатали. Потім усі піднялись пішки на 7 чи 8 поверх до квартири. Працівник поліції чоловік, назвав прізвище, щось зачитав, роз`яснив, що вони повинні все запам`ятати та дивитись. У обвинуваченої запитали чи є в неї заборонені речі, вона відповіла, що є, відкрила шафу і віддала шприц. Потім почався обшук, квартира була однокімнатною, маленькою. Оглядали усе кімнату, кухню, ванну. В кімнаті поліцейський підняв диван, а там були капсули з рідиною. Обвинувачена почала плакати та заперечувати, що це не її. Ці капсули запечатали, вони з іншою понятою розписались і вони пішли. Пояснила також, що особисто стояла поряд і бачила, що коли підняли диван, там була подушка в дивані, її підняли, там були ці капсули. Коли підняли подушку, то капсули там уже лежали. Під час обшуку вони ходили за поліцейським, що проводив обшук, їх знімали на камеру. Вони постійно дивились, що робив поліцейський. Вона бачила як поліцейський підняв подушки на дивані та побачив апмули з рідиною. В цей час вона стояла поряд. Після закінення обшуку, вона підписала протокол. Обвинувачена казала, що ці апмули їй не належать.

Крім того, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_9 , який є власником квартири АДРЕСА_3 , де відбувався обшук.

Так, свідок ОСОБА_9 дав суду покази про те, що 03.03.2020 він з ОСОБА_3 мали йти на день народження. ОСОБА_3 вийшла трохи раніше за нього. Коли він вийшов на вулицю, то нікого не було. Він сходив до магазину, а коли повертався, його зустрів дільничий, перевірив його кармани та сказав йти додому для обшуку. Вони зайшли в будинок, він відчинив квартиру і почався обшук. ОСОБА_3 є його цивільною дружиною з 2015 року. На даний час працює він один, дружина займається господарством. Проживають вони разом по АДРЕСА_2 . Коли його обшукували, то документи не складали. Свою згоду на обшук він не давав, дозволу у нього ніхто не питав. Під час обшуку було знайдено шприци з чорним зіллям, їх видала ОСОБА_3 . Був ще знайдений невеликий целофановий пакетик на дивані під подушкою, там де вони сплять. Зранку того пакета не було. На його думку, пакет підкинули працівники поліції. Він є власником квартири та не пам`ятає чи запитували в нього згоду на обшук. Зачитували в під`їзді щось, понятими були дві жінки. В квартирі одна кімната, постійно коло нього перебували працівники поліції, в туалет заходило три людини той, що знімав, ОСОБА_3 та слідчий. Усі інші були в кімнаті. Він також був у кімнаті, ніхто його не обмежував, вилучені речі нікуди не поміщались, були в пакеті. В квартиру до них інші люди не приходять. Коли він відкрив двері, то усі зайшли в квартиру. ОСОБА_3 повела їх до гардеробу. В кімнату зайшли вони, дві жінки поняті, слідчий, чоловік з камерою і той, що проводив обшук. Всього працівників поліції було четверо під час обшуку, вони постійно були у нього в полі зору. Одна, зникли з поля зору коли вони зайшли до ванної кімнати на обшук, потім зайшли в кімнату, сказали з дивана зняти покривало. Там лежало три подушки, під подушкою лежав пакет. Він почав їм пояснювати, що цього пакета не було, бо він сам застеляв диван. Після ванної кімнати вони пішли до кухні, а потім знов пішли у кімнату. Він не бачив, щоб хтось підкидав їм речі, але вважає, що працівники поліції мали змогу це зробити.

Винуватість обвинуваченої ОСОБА_3 за епізодом кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України щодо незаконного придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, з метою збуту, підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами:

- протоколом обшуку від 03.03.2020 року, разом з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом, що міститься на флеш-носії Micro-SD, який є додатком до протоколу обшуку від 03.03.2020 року, в ході якого ОСОБА_3 добровільно видала один медичний шприц об`ємом 5,0 мм з коричневою рідиною в середині об`ємом 3 мм, який вона зберігала на нижній полиці в шафі під одягом у власній квартирі. Даний медичний шприц було запаковано до спеціального пакету № EXP0155940. В подальшому при проведені обшуку у ванній кімнаті серед одягу виявлений один медичний шприц об`ємом 20 мм із залишками коричневої рідини в середині, який було поміщено до спеціального пакету № EXP0155941. В кімнаті квартири на ліжку в правому куті під подушкою виявлено поліетиленовий пакет в середині якого знаходилися:

- 9 шт. капсул об`ємом 2 мл кожна із коричневою рідиною в середині;

- 12 шт капсул об`ємом 1,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині;

- 8 шт. капсул об`ємом 0,5 мл кожна із коричневою рідиною в середини;

Вказані капсули були поміщені до спеціального пакету №EXP0351253 (а.с.75-79).

Під час проведення обшуку всі учасники слідчої розшукової дії були присутні під час виявлення у кімнаті у дивані, за подушками великої кількості капсул з вмістом рідини коричневого кольору. Обшук проведено у всіх приміщеннях квартири.

Судом в порядку ст.359 КПК України відтворено відеозапис та звукозапис слідчої (розшукової) дії обшук житла, в якому мешкала ОСОБА_3 разом з чоловіком ОСОБА_9 . Обшук працівниками поліції проведено з дотриманням вимог ст.236 КПК України. Порушеннь норм закону під час проведення обшуку судом не встановлено.

ОСОБА_3 та власник житла ОСОБА_9 відмовилися підписувати протокол обшуку, що зафіксовано на відеозаписі такої слідчої дії.

- висновоком експерта №19/104-8/1161 від 24.03.2020 року, відповідно до якого надана на експертизу 04.03.2020 рідина, масою 3,1982 г, що знаходиться в медичному шприці градуйованому до 5,0 мл, вилучена 03.03.2020 під час обшуку квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1821 г. На внутрішній поверхні наданого на експертизу медичного шприца разового застосування, вилученого 03.03.2020 під час обшуку квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, визначити масу якого неможливо в зв`язку з його недостатньою кількістю. Надані на експертизу 04.03.2020 рідини, що знаходяться в дев`яти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 2,0мл, масою 2,1377 г, 2,0936 г, 2,1453 г, 2,1906 г, 2,1555 г, 2,0856 г, 2,1500 г, 2,1659 г, 2,1053 г, дванадцяти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 1,5 мл, масою 1,6569 г, 1,5544 г, 1,5117 г, 1,5726 г, 1,6647 г, 1,6007 г, 1,6236 г, 1,5736 г, 1,4345г, 1,6119 г, 1,6057 г, 1,6167 г, восьми пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 0,5 мл, масою: 0,5126 г, 0,5245 г, 0,4840 г, 0,6004 г, 0,5405 г, 0,6021 г, 0,5822 г, 0,4825 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину відповідно становить 0,1220 г, 0,1192 г, 0,1222 г, 0,1250 г, 0,1230 г, 0,1191 г, 0,1226 г, 0,1235 г, 0,1200 г, 0,0946 г, 0,0886 г, 0,0861 г, 0,0897 г, 0,0948 г, 0,0911 г, 0,0924 г, 0,0896 г, 0,0817 г, 0,0918 г, 0,0915 г, 0,0920 г, 0,0292 г, 0,0299 г, 0,0276 г, 0,0342 г, 0,0309 г, 0,0343 г; 0,0332 г, 0,0276 г (а.с.82-85).

Свідки-поняті в судовому засіданні далі послідовні показання щодо проведеного обшуку в квартирі обвинуваченої. Свідки детально та послідовно повідомили обставини проведення обшуку квартири обвинуваченої та виявлення наркотичних засобів /опію ацетильованого/, в тому числі і видача ОСОБА_3 медичного шприца з шафи з вмістом опію ацетильованого, та виявлення у дивані у кімнаті капсул з опієм ацетильованим. Свідки, кожний окремо, зазначали, що завжди були присутні під час проведення обшуку приміщень квартири, ніхто не відлучався. Вони бачили все, що проводив слідчий. Показаннями свідків підтверджується належне проведення обшуку квартири обвинуваченої та виявлення наркотичних засобів. Сумнівів у достовірності та правдивості цих показань у суду не має. І зазначені покази свідків нічим не спростовані.

Показання обвинуваченої про те, що ампули з наркотичною речовиною, які знайшли у дивані, їй підкинули працівники поліції, суд не бере до уваги, та вважає їх способом захисту уникнути кримінальної відповідальності.

Доводи сторони захисту щодо неналежності обвинуваченій пакету з 29 капсулами і що вони були відсутні до обшуку в квартирі, де проживає обвинувачена, суд не приймає до уваги, оскільки обшук був проведений у присутності понятих, які після обшуку не навели будь-яких зауважень щодо його проведення. Думка свідка ОСОБА_9 щодо підкидання пакету з капсулами працівниками поліції є припущенням, що не підтверджується належними та допустимими доказами, в тому числі і поясненнями понятих, які не бачили цих обставин. Доводи обвинуваченої, що вилучені у неї наркотичні засоби під час обшуку їй не належать спростовуються дослідженими вище письмовими доказами, а саме протоколом обшуку від 03.03.2020 року.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували доводи обвинуваченої про те, що працівники поліції підкинули їй наркотичні засоби у диван. Не містить також кримінальне провадження доказів, які б свідчили про незаконні та протиправні дії працівників поліції під час проведення обшуку квартири обвинуваченої. Доводи обвинуваченої в цій частині жодним доказом не підверджуються.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» п.4, слідує, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Таким чином, виявлені та вилучені під час обшуку у помешканні обвинуваченої наркотичні засоби, які були розфасовані у полімерні капсули в кількості 29 штук у сукупності з даними про особу ОСОБА_3 , яка на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, свідчать про їх незаконне придбання та зберігання обвинуваченою з метою збуту. Наявність у її діях мети збуту наркотичних засобів свідчать також і ті обставини, що в судовому засіданні сама ж обвинувачена пояснювала, що виготовлений опій ацетильований може зберігатися протягом 1-2 днів, за умови зберагіння у холодильнику.

Суд звертає увагу, що ОСОБА_3 ставиться за провину незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а не збут.

Сторона захисту помилково посилається на те, що прокурором не доведено збут ОСОБА_3 наркотичних засобів, але ОСОБА_3 не висувається прокурором обвинувачення у збуті наркотичних засобів. Ці поняття не є тотожними, а є окремими кваліфікуючими ознаками складу злочину, передбаченого ст.307 КК України.

Наявність великої кількості виявлених та вилучених у помешканні ОСОБА_3 наркотичних засобів, їх фасування в окремі невеликі капсули, різними об`ємами, свідчать про їх незаконне зберігання з метою збуту. Висновком експерта встановлено загальну масу виявлених та вилучених у ОСОБА_3 в помешканні наркотичних засобів - 2,6095 г, яка, відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, відноситься до великих розмірів (від 1,0 до 10,0 г).

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_3 і визнане судом недоведеним.
Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за наступних обставин.
У ОСОБА_3 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому місці виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту.

Реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_3 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому місці з невстановленого джерела, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, діючи всупереч вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 (зі змінами та доповненнями), «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого Постановою КМУ №589 від 03.06.2009, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,0641г, який почала зберігати при собі у правій кишені своєї курточки, в яку була одягнена, без мети збуту.

Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

03.03.2020 року, приблизно о 17 год. 02 хв., ОСОБА_3 перебувала на першому поверсі буд. АДРЕСА_4 , де була зупинена працівниками Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП України, а саме, за куріння тютюнових виробів у забороненому місці.

В подальшому, в ході проведення огляду особистих речей, які були при ОСОБА_3 , на прохання працівників поліції добровільно видати будь-які заборонені речі, остання, в присутності двох понятих, з правої кишені курточки, в якій вона одягнена, видала ємність із полімерного матеріалу з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований масою 0,0641 г.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 07.04.2020 №19/104-8/1221, надана на експертизу 06.03.2020 рідина масою 1,1228 г, що знаходиться в ємності з полімерного матеріалу, вилучена 03.03.2020 року під час особистого огляду ОСОБА_3 , що знаходилась в спеціальному пакеті № ЕХР0155935, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований.

Маса опію ацетильованого в перерахунку на висушену речовину в наданій на експертизу рідині складає 0,0641 г, який ОСОБА_3 незаконно придбала та зберігала при собі для власного використання, без мети збуту, що, відповідно до таблиці «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри, тобто, більше ніж 0,005 г.

Суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що за епізодом обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України, останню слід виправдати за наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.

За правилами ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Прокурором в судовому засіданні надано суду письмовий доказ протокол огляду місця події від 03.03.2020 року, який на думку сторони обвинувачення підтверджує вину обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Згідно протоколу огляду місця події слідує, що слідчим СВ ВП №5 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 була оглянута ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка знаходилась на першому поверсі дев`яти поверхового будинку АДРЕСА_4 . На запитання слідчого до гр. ОСОБА_3 чи має вона заборонені речі при собі, остання відповіла, що не має нічого. На пропозицію слідчого викласти зміст кишень, ОСОБА_3 погодилась та виклала на підлозі грошові кошти, мобільний телефон з камінцем синього кольору, банківську пластикову картку, шприц, копійка та ємність пластмасова з невідомою речовиною коричневого кольору. На підлозі біля громадянки ОСОБА_3 знаходиться шприц та окремо голка з залишками речовини коричневого кольору. Як пояснює гр. ОСОБА_3 вищевказаний шприц приналежить їй, коли вона побачила співробітників поліції одразу вилила речовину коричневого кольору що була в середині шприца, на куртку одного зі співробітників поліції. В ході огляду, в присутності двох понятих проводився особистий огляд речей особи під час якого нічого не виявлено. Під час огляду гр. ОСОБА_11 з правої кишені куртки в яку була одягнена, добровільно виклала особисті речі серед яких знаходиться пластикова прозора ємність зі змістом невідомої речовини коричневого кольору та шприц з залишками речовини коричневого кольору, які вилучено та поміщено до спеціального пакету національної поліції України №EXP0155935. Біля гр. ОСОБА_3 на підлозі виявлено та вилучено шприц та голку з залишками невідомої речовини коричневого кольору. Поміщено до спеціального пакету національної поліції України № EXP0155936. Також було зроблено змиви за допомогою етилового спирту та марлевої пов`язки з куртки, в яку був одягнений один із співробітників поліції. Вилучено марлеву пов`язку та поміщено до спеціального пакету національної поліції України № EXP0155939. Вищевказані пакети національної поліції України направлені до Жовтоводського ВП. Огляд проводився в денну пору при штучному освітленні (а.с.80).

Протокол огляду місця події суд визнає недопустимим та неналежним доказом з наступних підстав.

Як слідує з протоколу, слідчим ОСОБА_10 проведено огляд об`єкту, яким є, на думку слідчого, жінка, яка представилась ОСОБА_3 . Тобто, громадянка ОСОБА_3 була зупинена працівниками поліції. Досудове розслідування посилається на те, що ОСОБА_3 була зупинена працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.175-1 КУпАП. Відносно ОСОБА_3 03.03.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.175-1 КУпАП. Згодом, за результатами розгляду даної справи, посадовою особою Жовтоводського ВП ГУНП 03.03.2020 року винесено постанову про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст.175-1 ч.1 КУпАП. Судом досліджені протокол про адміністративне правопорушення та постанова про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 . Ні протокол про адміністративне правопорушення, ні постанова про притягнення до адміністративної відповідальності та застосування адміністративного стягнення не містить відомостей про проведення будь-якого огляду. Навпаки, поліцейським у таких документах зазначено огляд не проводився.

Під виглядом огляду місця події, працівники поліції, в тому числі слідчий, насправді провели особистий обшук особи громадянки ОСОБА_3 .

В судовому засіданні свідки - поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтвердили, кожна окремо, що на 1-му поверсі у під`їзді будинку, працівники поліції провели обшук жінки, мається на увазі ОСОБА_3 , оглядали особу гр. ОСОБА_3 . Свідок ОСОБА_7 окрім того, зазначила, що працівники поліції дістали все з кишень ОСОБА_3 .

Такі показання понятих свідчать про те, що на 1-му поверсі у під`їзді, обвинувачена були затримана працівниками поліції, і ними проведено особистий обшук та огляд ОСОБА_3 , і жодним чином не свідчить про добровільну видачу ОСОБА_3 будь-яких предметів, в тому числі заборонених.

В протоколі «огляду місця події» чітко зазначено, дослівно « об`єктом огляду є жінка, яка представилась як ОСОБА_3 , та яка на пропозицію слідчого видати заборонені предмети, відповідла, що у неї нічого не має. На пропозицію слідчого викласти вміст кишень, ОСОБА_3 виклала на підлогу грошові кошти, мобільний телефон, банківську карту, шприц та ємкість пластмасову з невідомою речовиною коричневого кольору. В ході огляду проводився особистий огляд речей особи.

ОСОБА_3 не мала можливості покинути місце затримання, залишалась поруч з працівниками поліції.

При цьому, ОСОБА_3 не було роз`яснено її право на захист, що є істотним порушенням прав ОСОБА_3 .

В силу вимог ст. 89 КПК України, суд визнає такий доказ не допустимим, оскільки отриманий з порушенням КПК України.

Існує три основні процедури здійснення одного заходу (огляду особи) залежно від процесуального порядку:
1) поверхнева перевірка візуальний огляд особи/речей особи, яка не підозрюється у вчиненні адміністративного/кримінального правопорушення, проте існує достатньо підстав вважати, що вона має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб;
2) особистий огляд і огляд речей особи застосовується до особи, щодо вчинення адміністративного правопорушення якою є фактичні дані, зокрема затриманої за його вчинення (огляд перед поміщенням до кімнати для затриманих і доставлених (КЗД), що має відбуватись в тому ж порядку);
3) особистий обшук/обшук особи застосовується до особи, затриманої через підозру у вчиненні кримінального правопорушення або особи, яка бере участь у проведенні обшуку житла або іншого володіння особи.
Ці процедури не є альтернативним, тобто їх не можна застосувати на власний розсуд, а чітко регламентовані законодавством і повинні застосовуватись за умов і на підставах, що чітко ним визначені. Тільки поверхнева перевірка може передувати іншим видам огляду, але не навпаки. Адже спосіб у який вона здійснюється (візуальний огляд) відрізняється від огляду, що передбачає тактильний контакт, тобто має різні мету і результат.
У будь-якому випадку, перед застосуванням превентивного заходу «поліція зобов`язана повідомити особі про причини застосування до неї превентивних заходів, а також довести до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи» (ч. 3 ст. 31 ЗУ «Про Національну поліцію»), тобто роз`яснити порядок проведення огляду/поверхневої перевірки, а також права особи при його здійсненні.
Обшук та особистий огляд обвинуваченої ОСОБА_3 проводився слідчим в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідно до КПК України обшук та особистий огляд особи проводиться згідно положень ст.ст.208, 223,234,236 КПК України.

КПК України передбачає проведення обшуку особи у разі її затримання в порядку ст.208 КПК, про що складається протокол затримання особи; під час проведення обшуку та огляду приміщення чи житла в порядку ст.ст.223, 234 КПК України.

Як судом встановлено ОСОБА_3 не була затримана в порядку ст.208 КПК України, не складено протокол про її затримання. Обшук загального коридору у під`їзді будинку не проводився, як і не проводився огляд такого приміщення.

За таких обставин даний письмовий доказ протокол огляду місця події суд виключає з письмових доказів винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за ч.1 ст.309 КК України.

Під час проведення 03.03.2020 року огляду місця події слідчим вилучено ємність з полімерного матеріалу з вмістом речовини.

В подальшому, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні проведено судову експертизу вилученої у ОСОБА_3 ємності з полімерного матеріалу з вмістом речовини.

Згідно висновку експерта №19/104-8/1221 від 07.04.2020 року, надана на експертизу 06.03.2020 рідина, масою 1,1228 г, що знаходиться в ємності з полімерного матеріалу, вилучена 03.03.2020 під час особистого огляду ОСОБА_3 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0641 г. На внутрішній поверхні наданого на експертизу медичного шприца разового застосування, що знаходився в спецпакеті №ЕХР0155935 та був вилучений 03.03.2020 під час особистого огляду ОСОБА_3 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, визначити масу якого неможливо в зв`язку з його недостатньою кількістю. На внутрішній поверхні наданого на експертизу медичного шприца разового застосування, що знаходився в спецпакеті № ЕХР0155936 та був вилучений 03.03.2020 під час особистого огляду ОСОБА_3 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, визначити масу якого неможливо в зв`язку з його недостатньою кількістю. На марлевому тампоні, що знаходився в спецпакеті № ЕХР0155939 та був вилучений 03.03.2020 під час особистого огляду ОСОБА_3 , наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не виявлено (а.с.87-89).

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Іноді використовується також фраза: «плід отруєного дерева».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Оскільки суд визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом, всі інші докази, документи слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні, отримані за їх допомогою /первісний доказ/, також слід визнати недопустимими доказами як «плід отруйного дерева». Тому висновок експерта від 07.04.2020 року суд також не бере до уваги, та визнає його недопустимим доказом у кримінальному провадженні.

Таким чином, прокурором надано єдиний доказ - протокол огляду місця події від 03.03.2020 року в підтвердження вини ОСОБА_3 за епізодом за ч.1 ст.309 КК України. Висновок експерта за результатами еспертизи наркотичних засобів є похідним доказом від первісного доказу.

Інших належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_3 у вчиненні даного кримінального правопорушення прокурором не надано.

Оскільки суд дійшов до висновку про виправдання обвинуваченої за епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд приходить до висновку, що з обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, слід виключити таку правову кваліфікацію як вчинення злочину, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

Така правова кваліфікація дій обвинуваченої мала місце у зв`язку з обвинуваченням за ч.1 ст.309 КК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Враховуючи те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд приходить до висновку про відсутність достатніх доказів для встановлення винуватості ОСОБА_3 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні за ч.1 ст.309 КК України, а тому ОСОБА_3 необхідно виправдати за ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні кримінального правопорушення.

В той же час, суд вважає, що виннуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, «поза розумним сумнівом» доведена і її дії слід кваліфікувати:

- за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту.

Покази обвинуваченої суд розцінює як спосіб захисту уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій покарання, суд керується вимогами ст.ст. 65-67 КК України та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, суд враховує, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченою за ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винної, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів.

За місцем проживання обвинувачена характеризується посередньо, скарг від сусідів та рідних на поведінку обвинуваченої не надходило, спиртними напоями не зловживає, допускає немедичне вживання наркотичних засобів, підтримує зв`язки з особами раніше судимими.

На обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога у Комунальному некомерційному підприємстві «Жовтоводська міська лікарня» Жовтоводської міської ради обвинувачена не перебуває. Зазначені обставини підтверджуються медичними довідками.

Відповідно до повідомлення Жовтоводської міської філії Дніпропетровського обласного центру зайнятості, обвинувачена. за сприянням у працевлаштуванні до центру не зверталася, на обліку як безробітня не перебуває.

Відповідно до досудової доповіді на обвинувачену, складеної провідним інспектором П`ятихатського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області від 25.06.2020 року ОСОБА_3 працює не офіційно, за місцем проживання характеризується позитивно, підтримує близькі стосунки з рідними та близькими та має позитивні плани на майбутнє. Відповідно до довідок обвинувачена на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Ризик вчинення ОСОБА_3 нового злочину оцінюється як високий. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як високий. Зроблено висновок про неможливість виправлення обвинуваченої без позбавлення волі (а.с.72-74).

Обставини, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченої, судом не встановлені.

Обставиною, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченій, є рецидив злочинів.

Враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченої до вчиненого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, і навпаки, наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченій, суд вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі на певний строк з реальним відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.

Підстав для застосування ст.75 КК України суд не вбачає, оскільки таке звільнення має місце лише, у тому числі, при призначенні покаранні у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкція частини другої статті 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, тобто позбавленні волі строком понад 5 років.
Підстав для застосування ст.69 КК України, тобто призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом або призначення покарання нижче від найнижчої межі, суд не вбачає, оскільки обвинувачена не має обставин, що пом`якшують їй покарання, проте закон встановлює наявність кількох пом`якшуючих обставин. Окрім того, судом не встановлено обставини, які істостно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10.04.2020 року до ОСОБА_3 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Згодом, строк дії запобіжного заходу закінчився. На день ухвалення вироку, до ОСОБА_3 не застосовано жодного запобіжного заходу.

Строк відбування покарання обвинуваченою ОСОБА_3 рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання, з моменту фактичного затримання на підставі вироку суду.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні слід стягнути з обвинуваченої на користь держави. Зокрема, з обвинуваченої підлягають стягненню процесуальні витрати за проведення експертизи за епізодом ч.2 ст.307 КК України у сумі 2826,18 грн. Витрати за проведення експертизи за епізодом за ч.1 ст.309 КК України в сумі 1634,50 грн. слід віднести за рахунок держави, у зв`язку з виправданям обвинуваченої за даним епізодом.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 369-371, 373-376 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та за вказаною частиною та статтею Кримінального кодексу України виправдати.

ОСОБА_3 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком 8 /вісім/ років з конфіскацією майна.

Строк відбування обвинуваченою ОСОБА_3 покарання рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання, з моменту фактичного затримання на підставі вироку суду.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_3 не обирати.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні в сумі 2826,18 грн. за проведення судової експертизи наркотичних засобів.

Речові докази у кримінальному провадженні: об`єкти дослідження які запаковані у спецпакети №5287165, №5287166, №5287167, №5354231, №5354235, №5353236 знищити.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій і прокурору.

Суддя