Справа № 802/76/22 Провадження №11-кп/802/79/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 09 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нововолинськ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою - спеціальною освітою, не працює, одружений, раніше неодноразово судимий:

- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 23 лютого 2012 року за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік із відрахуванням щомісячно із суми заробітку в дохід держави 10 %;

- вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 10 грудня 2012 року за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді 4 роки 8 місяців позбавлення волі;

- вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 жовтня 2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді застави на строк до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 02 грудня 2021 року близько 22 год. 25 хв., діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи мету незаконного переміщення через митний кордон України наркотичного засобу, слідуючи з України до Республіки Польща через митний пост «Ягодин» Волинської митниці, що розташований в с. Старовойтове, Ковельського району, Волинської області, як пасажир рейсового автобуса марки «BOVA MAGIO» реєстраційний номер НОМЕР_1 , намагався незаконно перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, способом, що утруднював виявлення, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 1,1576 грам, що містився у складі 60 таблеток, поміщених у блістери із написом «Метадон-ЗН». З метою утруднення виявлення вказаного наркотичного засобу під час проходження митного контролю, ОСОБА_7 попередньо приховав вказані таблетки у внутрішню кишеню куртки, одягнутої на ньому. Про наявність у нього зазначеного наркотичного засобу ОСОБА_7 не вказав інспектору митниці під час письмового декларування та усного опитування, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від його волі, оскільки під час проведення прикордонно-митного контролю вказаний наркотичний засіб був виявлений працівником Волинської митниці та в подальшому вилучений слідчим УСБУ у Волинській області в ході огляду місця події.

Відповідно до Постанови КМУ № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» від 06 травня 2000 року, таблиці ІІ, список № 1, метадон віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок м`якості. Зазначає про безпідставне, невмотивоване застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, без належної оцінки даних про особу винного, конкретних обставин кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, що вказує на істотну диспропорцію, неспіврозмірність, а отже і невідповідність справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи. Просить вирок суду від 09 червня 2022 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та його захисника, які відносно її задоволення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Судом зроблений обґрунтований висновок про правильність кваліфікації та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України, а саме у закінченому замаху на контрабанду наркотичного засобу, тобто спробі його переміщення через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю.

Матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, тому вирок суду у цій його частині, колегією суддів на предмет законності та обґрунтованості, не перевіряється.

Тоді як твердження прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного судом покарання, при перевірці їх колегією суддів, вбачаються необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації, таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із вироком, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України мінімального розміру безальтернативного виду покарання, із яким погодився у поданій ним апеляційній скарзі прокурор.

Застосовуючи по відношенню до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст. 75 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного який, будучи працездатною особою молодого віку, вчинив замах на переміщення через митний кордон України наркотичного засобу - метадону (фенадону) з приховуванням від митного контролю, для власних потреб, слідуючи із України до Республіки Польща Пройшов реабілітацію від наркотичної залежності, є волонтером благодійної організації «Руки милості», за волонтерську діяльність неодноразово нагороджений подяками, у період дії воєнного стану активно надає гуманітарну допомогу батальйону територіальної оборони та мешканцям м. Чернігова, де проживає на даний час, свідомо змінивши місце свого фактичного проживання, з метою унеможливлення спілкування із колишнім колом оточення. З моменту вчинення злочину до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався. Ураховано судом і дані досудової доповіді про те, що ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, а виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі та не становить високої суспільної небезпеки для суспільства.

Окрім того, ОСОБА_7 винуватість у вчиненому визнав повністю та беззастережно, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, зобов`язався не вчиняти протиправних дій.

Зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищевказаних фактів і даних про особу обвинуваченого, його звільнення від відбування покарання з випробуванням є достатньо обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк тривалістю три роки, що дасть змогу органу пробації здійснювати постійний контроль за його поведінкою, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним у майбутньому нових кримінальних правопорушень.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України, відповідає принципу індивідуалізації, співмірності та є достатнім і необхідним для його виправлення, а доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є непереконливими.

Тому, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шацького районного суду Волинської області від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: