Роздільнянський районний суд Одеської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 511/2110/22

Номер провадження: 1-кп/511/73/23

"28" лютого 2023 р. Роздільнянський районний суд Одеської області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 секретаря судового засідання ОСОБА_2

за участю:

прокурора - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду м. Роздільна Одеської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000659 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15.12.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366, ч.4 ст. 191КК України,

ВСТАНОВИВ:

05.10.2022 року до Роздільнянського районного суду Одеської області з Роздільнянської окружної прокуратури надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000659 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15.12.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366 та ч.4 ст. 191КК України,

Ухвалою судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.10.2022 року по вказаному провадженню було призначено підготовче судове засідання.

Законний представник потерпілої особи: директор Департаменту фінансів Одеської обласної державної адміністрації - ОСОБА_6 , (відомості про яку зназначені в обвинувальному акті), повідомлялася належним чином про час та дати підготовчих судових засідань 18.10.2022, 09.11.2022, 07.12.2022, 11.01.2023, 24.01.2023, 02.02.2023 та 28.02.2023 року, однак до суду жодного разу не прибула.

Між тим, 20.02.2023 року за вх.№ 2017/23 до Роздільнянського районного суду надійшов лист голови-начальника Одеської обласної державної адміністрації (Одеської обласної військової адміністрації) ОСОБА_7 , в якому він проінформував Роздільнянську окружну прокуратуру Одеської області та Роздільнянський районний суд Одеської області, що обласна державна (військова) адміністрація не має наміру брати участь у судових засіданнях у зазначеному кримінальному провадженні (а.с.99-100).

28.02.2023 у підготовчому судовому засіданні прокурор вважав можливим призначити обвинувальний акт до судового розгляду без участі потерпілого.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 заперечував щодо призначення обвинувального акту до судового розгляду по суті та просив суд звернути увагу на той факт, що в обвинувальному акті представником потерпілої особи визначено ОСОБА_8 , директора Департаменту фінансів Одеської обласної державної адміністрації, яка в судові засідання не з`являється, від отримання судових повісток відмовляється (про що є відповідні докази в матеріалах справи). Прокурором не надано суду підтвердження того що Одеська обласна війська адміністрація є правонаступником Одеської обласної державної адміністрації та залучена в якості потерпілої особи у даному кримінальному провадженні. Вважає, що оскільки органом досудового розслідування був визначений розмір майнової шкоди у великих розмірах на суму 468 574,85 грн., то участь потерпілої особи в судовому розгляді є обов`язковим.

За вказаних підстав сторона захисту просила суд, з метою залучення до участі в кримінальному провадженні іншої потерпілої особи, повернути обвинувальний акт прокурору на доопрацювання.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав думку свого захисника, також вважав не можливим проводити слухання справи без участі потерпілої особи. Зазначив, що Одеська обласна державна (військова) адміністрація не бажає приймати участь у розгляді цього кримінального провадження, тому що ніяких матеріальних збитків він своїми діями їм не завдавав, та взагалі вважає, що справа проти нього є сфальшованою.

Заслухавши думки учасників судового розгляду, дослідивши матеріали обвинувального акту, суд дійшов наступного висновку.

Так, відповідно до ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

З обвинувального акту вбачається, що діями обвинуваченого завдано збитки у вказаному кримінальному проваджені у розмірі майнової шкоди інтересам держави, у великих розмірах на суму 468 574,85 гривень. Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений. При цьому, обвинувальний акт містить відомості про наявність у кримінальному провадженні потерпілої особи.

Так, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000659 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15.12.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366 та ч.4 ст. 191КК України містить наступні відомості про потерпілого: - законний представник потерпілої особи: ОСОБА_8 , директор Департаменту фінансів Одеської обласної державної адміністрації.

Судом вживалися заходи щодо забезпечення явки в підготовчі судові засідання даної особи, однак відповідно до акту про виявлені порушення вимог до діловодства, складеного начальником відділу забезпечення документообігу управління діловодства та контролю апарату Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_9 та провідного документознавця відділу забезпечення документообігу управління діловодства та контролю апарату Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_10 від 28.11.2022 року, вбачається, що судова повістка повертається Роздільнянському районному суду Одеської області, оскільки лист не адресований Одеській обласній військовій (державній) адміністрації (а.с.38-41, 43).

В зв`язку із чим підготовче судове засідання було відкладено та в подальшому протокольної ухвалою суду від 11.01.2023, зобов`язано прокурора вжити заходи щодо забезпечення явки потерпілої особи до наступного судового засідання.

19.01.2023 року на адресу суду надійшов лист начальника Одеської обласної військової адміністрації ОСОБА_11 , з якого вбачається що обласна державна (військова) адміністрація не подавала заяву та не надавала згоду на залучення її у якості потерпілого до кримінального провадження. Директор Департаменту фінансів обласної державної адміністрації за посадою не належить до визначених ст.58 КПК України категорії осіб. За відсутності згоди або відповідної заяви обласної державної адміністрації про залучення у якості потерпілого, зазначена посадова особа взагалі не може бути визнана представником обласної державної адміністрації на підставі постанови слідчого (а.с.66)

Крім того 20.02.2023 року за вх.№ 2017/23 до Роздільнянського районного суду надійшов лист голови-начальника Одеської обласної державної адміністрації (Одеської обласної військової адміністрації) ОСОБА_11 , в якому він проінформував Роздільнянську окружну прокуратуру Одеської області та Роздільнянський районний суд Одеської області, що обласна державна (військова) адміністрація не має наміру брати участь у судових засіданнях у зазначеному кримінальному провадженні (а.с.99-100).

Відповідно до вимог ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

В ході проведення підготовчих засідань по даному кримінальному провадженню, жодна особа з заявою про визнання її в якості потерпілого у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366, ч.4 ст. 191КК України, до суду не зверталась та письмових заяв через канцелярію суду не надавала.

Крім того суд звертає увагу на таке.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачеених ч.2 ст.366 та ч.4 ст.191 КК України.

Відповідно до статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України) злочином визнається привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Родовим об`єктом злочину є суспільні відносини власності, що охороняються кримінальним законом, як частина економічних відносин, як основа економічної системи держави.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений статтею 191 КК України, може бути вчинений у формі:- привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; - розтрати такого майна зазначеною особою.

Привласнення - це протиправне і безоплатне вилучення (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.

В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним.

Розтрата - це незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Розтрата вважається закінченою з моменту відчуження, витрачення майна. На відміну від привласнення, при розтраті на момент пред`явлення вимоги про повернення ввірене майно у винного відсутнє.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така-правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (за умови, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває в його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном).

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо. Наприклад, службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно отримує премії, надбавки до зарплати. Закінченим цей злочин визнається з моменту незаконного, безоплатного заволодіння майном.

На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Якщо заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем було пов`язане з внесенням такою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачою завідомо неправдивих документів, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених відповідними частинами статей 191, 366 КК України.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Як вбачається з матеріалів обвинувального акту №0000659, діями обвинуваченого ОСОБА_4 спричинено шкоду Державі Україна в розмірі 468574,85грн., тобто на весь розмір грошових коштів, які були перераховані на розрахунковий банківський рахунок отримувача ПОГ «Цитадель» ГО «Спілка осіб з інвалідністю, ветеранів пожежної охорони та служби цивільного захисту» і посадові особи отримувача без виконання зобов`язань за Договорами використали кошти в інтересах власної фінансово-господарської діяльності.

В цьому ж обвинувальному акті зазначено, що зобов`язання за договорами № МЗ/09/11/20 від 13.11.2020 року, № М4/09/11/20 від 13.11.2020 року та № М5/09/11/2020 від13.11.2020 року виконані в повному обсязі. Таким чином, слідчим за погодженням з прокурором в обвинувальному акті зазначено, що у кримінальному провадженні є збитки в розмірі 468 574,85 грн., але цивільний позов не заявлений.

З реєстру матеріалів (п.21, п.22), що доданий до обвинувального акту вбачається, що на досудовому слідстві, слідчий СВ ОСОБА_12 30.09.2022 року винесла постанови про визнання юридичної особи потерпілим та про залучення представника потерпілої юридичної особи.

В обвинувальному акті в якості потерпілої юридичної особи визначено - Департамент фінансів Одеської обласної державної адміністрації.

Однак, як було зазначено вище, представники потерпілої юридичної особи не мають наміру брати участь у судових засіданнях.

Суд вважає, що відсутність потерпілого в контексті ст.191 КК України, виключає наявність складу кримінального правопорушення, отже і процесуальну можливість призначення судового розгляду та подальшого розгляду справи по суті.

Зазначені недоліки за жодних обставин не можуть бути усунені судом під час підготовчого провадження, через відсутність будь-яких заяв особи, яка вважає себе потерпілою.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду у постанові від 12 червня 2018 року у справі справа № 712/13361/15, судове рішення за відсутності конкретного обвинувачення не може бути законним і обґрунтованим.

Отже, суд дійшов висновку, що відсутність у даному кримінальному провадженні потерпілого, призводить до неможливості розгляду кримінального провадження по суті, а тому обвинувальний акт з додатками підлягає поверненню прокурору, як такий, що не відповідає вимогам п.3 ч.2ст.291КПК України, для доопрацювання, а саме визначення іншої потерпілої особи.

Відповідно до п.3 ч.3ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 291, 314 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000659 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15.12.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366, ч.4 ст. 191КК України, повернути прокурору Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області для доопрацювання.

Зобов`язати прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_3 усунути недоліки зазначені в мотивувальній частині ухвали суду.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Роздільнянський районний суд Одеської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Якщо апеляційну скаргу не подано, то ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Повний текст виготовлений та підписаний суддею 28.02.2023 року.

Суддя ОСОБА_1