ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/6740/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/268/22 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2022 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000187 від 16 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину 2014 р. н., не працюючого, є особою з інвалідністю другої групи, не судимого в силу ст.89 КК України

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 (один) рік.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
- повідомляти уповноважений оргна з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Цивільний позов потерпіло ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 кошти в сумі 5 000 (п`ять тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення та 5 000 (п`ять тисяч) грн. понесених витрат на правову допомогу.

Згідно вироку суду, близько 01 год. 20 хв. 26.12.2017 р. ОСОБА_7 , спільно з п`ятьма іншими не вставленими слідством особами , матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, перебували в кабінці № 1 в приміщенні бару ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою с. Шляхтинці, Тернопільського району, Тернопільської області, біля автодороги Брест-Кишинів-Одеса 317 км., де відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В02 № 616527 здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_9 .
В цей час, в кабінці № НОМЕР_1 , що в приміщенні бару ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Шляхтинці, Тернопільського району, Тернопільської області відпочивали ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
В подальшому 26.12.2017 близько 01 год. 20 хв. двоє невстановлених слідством осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, підійшли до барної стійки, де в цей момент знаходився ОСОБА_10 та замовляв каву. Після цього, ОСОБА_10 з кавою в руках, не звертаючи на присутніх увагу, розвернувся та попрямував в кабінку №2. В цей час, дві невстановлені слідством особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, ігноруючи зауваження працівниці кафе ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок, маючи на меті показати свою винятковість та розгнузданість самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи та людської гідності, безпричинно, почали провокувати ОСОБА_10 на конфлікт, а саме голосно, з особливою зухвалістю, виражаючись в його сторону нецензурними словами. Після цього, із вулиці в приміщення бару «За містом» зайшов ОСОБА_7 та інші три особи, невстановлені слідством, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, обступили ОСОБА_10 , та, показуючи свою зневагу до нього, продовжили нецензурно виражатись в його адресу, ігноруючи зауваження працівниці кафе ОСОБА_14 . Після цього, невстановлена слідством особа, яка перед цим перебувала біля барної стійки, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з хуліганських спонукань, безпричинно, нанесла один удар правою ногою в живіт ОСОБА_10 та ще один удар кулаком в обличчя, в наслідок чого останній присів.
Надалі ОСОБА_7 , спільно із двома невстановленими слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, продовжуючи порушувати громадський спокій, безпричинно, з хуліганських мотивів почали наносити удари ногами по тілу ОСОБА_10 . Після цього, продовжуючи свої хуліганські дії, не реагуючи на зауваження працівниці кафе ОСОБА_14 , переслідуючи мету самоствердження за рахунок приниження інших осіб, ОСОБА_15 разом із п`ятьма іншими невстановленими слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, відштовхнули в середину кабінки №2 ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які, почувши вищевказаний конфлікт, вийшли з кабінки, та з хуліганських спонукань, безпричинно почали наносити їм удари по тілу.
Після цього, продовжуючи свої протиправні хуліганські дії, ОСОБА_7 ще з двома невстановленими слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, вийшли з приміщення кабінки №2, та, підійшовши до ОСОБА_10 , який лежав на підлозі біля барної стійки, з метою власного самоствердження, нанесли кожен по чотири удари ногами по голові останнього.
Крім цього, під час вчинення своїх хуліганських дій, ОСОБА_7 та інші п`ятеро невстановлених слідством осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, пошкодили майно кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме зламали стіл біля барної стійки, лавку в кабінці №2, розбили чотири стакани ємністю по 200 грам, чотири малі стакани, один графін, дві кавові кружки, одне кавове блюдце, чотири сервірувальні тарілки, дві великі тарілки, одну сільничку та одну вазу, чим спричинили матеріальну шкоду власнику кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 на загальну суму 1 605 грн.
Також, хуліганські дії ОСОБА_7 та інших п`ятьох невстановлених осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, постійно супроводжувались особливою зухвалістю, яка виразилась в ігноруванні неодноразових правомірних вимог припинити такі дії зі сторони працівниці кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - ОСОБА_14 .
Зокрема, ОСОБА_14 в період часу з 01 год. 20 хв. до 01 год. 40 хв. неодноразово просила у ОСОБА_7 та п`ятьох інших невстановлених слідством осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, припинити свої хуліганські дії. Однак, вказані особи такі законні вимоги ігнорували і вперто не припиняли вчиняти хуліганських дій, грубо виражаючись на адресу ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , наносили їм удари по різних частинах тіла, пошкодили майно кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та зірвали роботу вказаного закладу.
Такі хуліганські дії ОСОБА_7 та інших п`ятьох невстановлених слідством осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, продовжувались до моменту поки ОСОБА_14 не повідомила про дану подію в поліцію. Після чого вказані особи вийшли з приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та направились в невідомому напрямку.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 , не спорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що призначаючи покарання, судом першої інстанції неправильно застосовано норми закону про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі, проте, згідно ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Звертає увагу, що ОСОБА_7 є інвалідом другої групи, у зв`язку з чим суд не вправі призначити йому покарання у виді обмеження волі.
Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік та застосувати положення п.2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України, поклавши на нього відповідні обов`язки.

Представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_17 подала заперечення на апеляційну скаргу, за змістом яких, вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим і вмотивованим та просить залишити його без зміни. Одночасно зазначає про можливість розгляду справи без участі потерпілого та його представника.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та, з навдлених у ній мотивів, просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; частково провівши судове слідство; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 296 КК, апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині апелянт не оскаржує.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Санкцією частини 2 статті 296 КК України, за якою ОСОБА_7 визнаний судом винним, передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до чотирьох років.
За змістом статті 65 КК України, якою регламентовано загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Приписами ч.3 ст.61 КК України визначено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_18 є інвалідом другої групи загального захворювання, що стверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААВ № 437730 (а. п.236), яка досліджене судом апеляційної інстанції в порядку ст.404 КПК України.
Також, особи з інвалідністю другої групи підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 , наданим ОСОБА_7 .
Таким чином, покарання у виді обмеження волі, призначене судом першої інстанції ОСОБА_18 , не може бути застосовано до обвинуваченого в силу положень ст.61 КК України, у зв`язку з чим, за відсутності підстав для застосування ст.69 КК України, йому могло бути призначено покарання лише у виді позбавлення волі.
Відповідно до ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.296 КК України у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який вважається таким, що не має судимості; обставину, яка пом`якшує покарання визнання вини та щире каяття; відсутність обставин, що обтяжувать покарання.
Також апеляційний суд враховує інші відомості про особу обвинуваченого, зокрема, поганий стан його здоров`я та наянвість у нього статусу інваліда другої групи; його позитивну характеристику за місцем проживання; наявність на утриманні малолітньої дитини.
За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, що дає підстави застосовувати ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 серпня 2022 року задовольнити.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.
На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді