У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 191 000 200 072 87 від 05 жовтня 2019 року ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18 листопада 2021 стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Високопілля Високопільського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 22.08.2018 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15 , ч. 2 ст. 185; 70 КК України - на 1 рік позбавлення волі;
- 08.06.2018 Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 4 ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 19.07.2018 Голосіївським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі, який звільнений 16.09.2019 року звільнений по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 18.11.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У провадженні вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 04.10.2019, приблизно о 21 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину Ашан, що за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, б. 17, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, керуючись виниклим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , того ж дня, приблизно о 21 годині 40 хвилин, знаходячись в приміщенні торговельного залу вказаного магазину, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці чуже майно, яке належить ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, а саме: 3 шт. - сир Президент, плавлений Чадр вартістю 120 грн. 00 коп. (без ПДВ), 1 шт.; сир Ашан emmental 250 г., вартістю 76 грн. 58 коп. (без ПДВ), 1 шт. - форель Ашан 300 г., вартістю 166 грн. 58 коп. (без ПДВ), 1 шт. - сьомга Кіт 300 гр., вартістю 249 грн. 91 коп. (без ПДВ), 1 шт. - ковбаса сирокопчена Московська глобино, 0,340 г., вартістю 120 грн. 29 коп. (без ПДВ), 1 шт. - ковбаса Брауншвейська форра, 0,358 г., вартістю 133 грн. 95 коп. (без ПДВ), а всього майна на загальну суму - 867 грн. 31 коп. (без ПДВ).

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні № 120 191 000 200 072 87 від 05.10.2019 ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, в апеляційній скарзі, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18.11.2021 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а у решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор у провадженні ОСОБА_5 вказує, що, призначаючи обвинуваченому покарання з застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, а послався лише на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття.
Прокурор у провадженні ОСОБА_5 звертає увагу, що згідно висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 22.03.2018 у справі №759/7784/15-к, розкаяння не повинно носити формальний характер. Окрім визнання особою факту вчинення злочину, каяття передбачає, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять таких даних.
Також прокурор у провадженні ОСОБА_5 зазначає, що як вбачається із обставин вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений достовірно знаючи про наявність трьох не знятих та не погашених судимостей, за які засуджувався до реальних видів покарань, продовжив злочинну діяльність, явно нехтуючи можливістю отримати більш суворе покарання за вчинення нового кримінального правопорушення.
Крім того, як вказує прокурор, ОСОБА_6 будучи звільненим 16.09.2019 з місць позбавлення волі у з зв`язку з відбуттям покарання, інкримінований злочин вчинив через нетривалий проміжок часу, а саме 04.10.2019. При цьому, суспільна небезпека дій обвинуваченого зросла, оскільки кримінальне правопорушення за яке його визнано винуватим, на відміну від попередніх судимостей, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Прокурор у провадженні ОСОБА_5 зазначає, що у вироку вказано, але в достатній мірі не враховано відсутність у ОСОБА_6 на час скоєння злочину та розгляду справи в суді роботи, а отже і засобів до існування, а тому призначивши йому покарання та звільнивши від його подальшого відбування на підставі ст. 75 КК України, суд заохочує ОСОБА_6 до подальшого паразитичного способу життя за рахунок інших осіб.
На переконання прокурора, ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, не зробив для себе жодних позитивних висновків щодо необхідності дотримання норм права, виявляє схильність обвинуваченого до проявів антисоціальної поведінки, а застосування повторних проявів гуманізму у виді інституту звільнення від відбування покарання є необґрунтованим.
Також прокурор у провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Представник потерпілого ТОВ Ашан Україна Гіпермакет, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 про дату, час та місце призначеного судового засідання повідомлялись у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Повідомлення на ім?я обвинуваченого ОСОБА_6 була вкладена до поштової скриньки (а.п. 217).

Захисник ОСОБА_9 був присутній у судовому засіданні 02.08.2022, який повідомив, що не знає де перебував його підзахисний (а.п. 227-228).

Повідомлення на адресу потерпілого - отримувалися.

Враховуючи ту обставину, що на розгляді в суді апеляційної інстанції провадження перебуває з 11.01.2022, сторони провадження повідомлялися в умовах воєнного стану про дату, час та місце розгляду провадження у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а також позицію прокурора про можливість розгляду провадження у відсутності сторони захисту за його позицією щодо вирішення провадження за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, а також, виходячи з положень ст. 318 КПК України, щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку, колегія суддів ухвалює рішення про проведення апеляційного розгляду за відсутності сторони захисту та потерпілого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, вважаючи, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду через істотні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як указує норма п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Пунктом 13 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним і у тому, що він він 04.10.2019, приблизно о 21 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину Ашан, що за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, б. 17, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, керуючись виниклим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , того ж дня, приблизно о 21 годині 40 хвилин, знаходячись в приміщенні торговельного залу вказаного магазину, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці чуже майно, яке належить ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, а саме: 3 шт. - сир Президент, плавлений Чадр вартістю 120 грн. 00 коп. (без ПДВ), 1 шт.; сир Ашан emmental 250 г., вартістю 76 грн. 58 коп. (без ПДВ), 1 шт. - форель Ашан 300 г., вартістю 166 грн. 58 коп. (без ПДВ), 1 шт. - сьомга Кіт 300 гр., вартістю 249 грн. 91 коп. (без ПДВ), 1 шт. - ковбаса сирокопчена Московська глобино, 0,340 г., вартістю 120 грн. 29 коп. (без ПДВ), 1 шт. - ковбаса Брауншвейська форра, 0,358 г., вартістю 133 грн. 95 коп. (без ПДВ), а всього майна на загальну суму - 867 грн. 31 коп. (без ПДВ).

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Проте, з обставин визнаних судом доведеними не випливають фактичні обставини та формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, які встановлені органом досудового розслідування щодо того, що, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , утримуючи при собі вказаний товар, пішов на вихід з приміщення ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, але при спробі вийти дії ОСОБА_6 були викритті працівником вказаного магазину.

Після того, як дії ОСОБА_6 були викриті працівником вказаного магазину, останній почав тікати, на вимогу працівника магазину зупинитись з місця злочину зник разом з викраденим майном, однак незабаром був зупинений працівником охорони магазину Ашан.

Отже, згідно обвинувачення, ОСОБА_6 умисно, з корисливих спонукань, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, що належало ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, чим спричинив товариству матеріального збитку на загальну суму 867 грн. 31 коп.

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у суперечностях між формулюванням обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, та кваліфікацією дій обвинуваченого, які перешкодили йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що не може бути усунуто судом апеляційної інстанції, оскільки така вимога в апеляційній скарзі прокурора не висунута, а тому вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18.11.2021 у кримінальному провадженні № 120 191 000 200 072 87 від 05.10.2019 стосовно ОСОБА_6 підлягає безспірному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, під час якого необхідно дослідити і апеляційній вимоги прокурора щодо м?якості призначеного обвинуваченому покарання.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційна скарга прокурора у провадженні ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 120 191 000 200 072 87 від 05 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3