В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001171

за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 22 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.02.2011 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 01.12.2011 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.3, ст.185, ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільненого 15.08.2014 умовно-достроково на 1 місяць 12 днів;

- 19.06.2015 Корабельним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 08.12.2015 Корабельним районним судом м.Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяця, звільнений 09.02.2018 за відбуттям строку покарання,

- 20.09.2019 Корабельним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20.09.2019, та визначено остаточне покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати у частині призначення ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20.09.2019 та остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого вважає, що зазначений вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначив, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 , висновки щодо обрання виду та розміру покарання та призначення розміру остаточного покарання за сукупністю вироків належним чином не обґрунтував.

На думку апелянта, при призначенні покарання суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченого. Не враховано, що обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних корисливих злочинів, 5 разів звільнявся від відбування покарання з випробуванням, проте в період іспитового строку знову вчиняв злочини, у зв`язку з чим за сукупністю вироків відбував покарання реально. Однак, це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не робив належних висновків та під час випробувального терміну вчинив аналогічний умисний корисливий злочин.

Апелянт зазначив, що судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків не враховано, що 1 дню арешту відповідає 2 дні обмеження волі. Тому судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки визначене остаточне покарання за сукупністю вироків не є більшим, ніж призначене за попереднім вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

08 липня 2020 року в денний час, ОСОБА_6 , перебуваючи в кафе «Бегемот», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 : акумуляторний шуруповерт вартістю 535 грн та будівельний лазер вартістю 1750 грн.

З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, яким розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2285 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, у тобто таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні вироку, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Що стосується призначеного покарання, то доводи апелянта про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону при призначені покарання не дотримані, оскільки суд першої інстанції не в повній мірі, формально, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, пославшись на ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, на обставини, які пом`якшують покарання та зазначивши про відсутність обставин, які обтяжують покарання, призначив покарання у виді арешту, тобто покарання, яке передбачено санкцією ч.2 ст. 185 КК України, але за видом є менш суворим.

Разом з тим, дослідивши дані про особу винного, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але продовжував вчиняти злочини під час іспитового строку.

Зокрема, ОСОБА_6 , будучи судимим за вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, за оскаржуваним вироком злочин вчинив в період іспитового строку.

Зазначене вказує на те, що ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим, після звільнення з місць позбавлення волі (востаннє звільнився 09.02.2018) на шлях виправлення не став, та продовжив вчиняти аналогічні умисні корисливі злочини.

Тому, хоча ОСОБА_6 характеризується за місцем проживання позитивно, проживає з матір`ю та пройшов курс лікування від алкогольної залежності, на що послався суд першої інстанції, а також має тяжку хворобу, про що обвинувачений повідомив під час апеляційного розгляду, але ці обставини не є підставою для призначення йому покарання, яке за видом є найменш суворим.

З огляду на викладене, судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України, а призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту є таким, що за своїм розміром, з огляду на вищевказані дані про особу обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість.

Тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, з підстав, передбачених ч. 2 ст. 409, ч.1 чт. 420 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який не працює, раніше неодноразово судимий та вчинив аналогічний корисливий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком.

Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, про яке просив прокурор, у виді обмеження волі, та за розміром, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, яке, на переконання суду, відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Є також обгрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначені ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною четвертою ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В порушення вимог ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків не враховано, що менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

Всупереч зазначеним вимогам закону, остаточне покарання, яке визначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, не є більшим, ніж призначене за попереднім вироком.

Тому вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 404, 407, 409,413, 420, 424,425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20.09.2019 та остаточне покарання призначити ОСОБА_6 у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10