УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0002280 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 липня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, який в силу п. 5 ст. 89 КК України не має непогашеної судимості, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

Апелянт просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 липня 2020 року, відносно ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 396 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. Повторно дослідити характеризуючи дані на особу обвинувачено та відомості про його судимості.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 липня 2020 року, ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, обчислюючи строк відбування основного покарання з 30 липня 2020 року, зараховано у строк відбування основного покарання тримання його під вартою з 28 листопада 2018 року по 29 липня 2020 року включно за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цим же вироком, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, та покладенням на нього, на підставі ст. 76 КК України, обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання та роботи. Вирішено питання стосовно речових доказів. Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави в особі Вознесенської міської ОТГ, судові витрати в сумі 33 304 (тридцять три тисячі триста чотири) грн. 75 коп.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Вважає, що суд врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини кримінального правопорушення, не надав їм належної оцінки, що вплинуло на призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Апелянт акцентує свою увагу, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені заздалегідь не обіцяного приховування особливо тяжкого злочину, яке виразилось не в простому замовчуванні та приховуванні від правоохоронних органів інформації про вчинений ОСОБА_8 злочин, а в активних діях обвинуваченого, які полягали в консультуванні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо способів приховання злочину, в результаті чого було знищено частину значущих доказів у кримінальному провадженні.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 за місцем мешкання характеризується задовільно, не має непогашених судимостей, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в минулому був співробітником правоохоронних органів.

Вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, не відповідає обставинам справи, характеру кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а за такого не сприятиме виправленню обвинуваченого ОСОБА_6 і не запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 просить в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 відмовити, а вирок в частині покарання залишити без змін.
Вказує, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 75 КК України дійшов вірного висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, врахувавши дані про особу обвинуваченого.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до фактичних обставин зазначених у вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , його дії судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, а саме вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 .

Окрім того судом встановлено, що 23 листопада 2018 року приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_6 зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила йому, що ОСОБА_8 , знаходячись за місцем її проживання, в орендованій частини житлового будинку АДРЕСА_2 , вбив ОСОБА_10 .
Цього ж дня, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_6 , діючи умисно, заздалегідь не обіцяючи приховати вчинення ОСОБА_8 особливо тяжкого злочину та з метою його приховування, на «таксі» прибув до місця проживання ОСОБА_9 та передав ОСОБА_8 1 каністру з бензином та 1 каністру з моторним маслом, порадивши останньому спалити речі, на яких є кров вбитого ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_6 порадив ОСОБА_8 знайти особисті речі ОСОБА_10 , та позбутись їх десь у м. Києві, куди ОСОБА_8 мав намір їхати на заробітки.
Наступного дня, 24 листопада 2018 року приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_6 на власному автомобілі привіз за місцем проживання ОСОБА_9 та передав ОСОБА_8 4 банки фарби з метою приховання слідів вчиненого кримінального правопорушення та декілька мішків цементу для того, щоб ОСОБА_8 міг залити труп ОСОБА_10 в підвальному приміщені, цементною сумішшю з метою приховування вчиненого кримінального правопорушення.
Після чого, цього ж дня, приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_8 додатково привіз до будинку, розташованого за вищевказаною адресою, 10 мішків цементу, які ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 перемістили до входу в підвальне приміщення, де знаходився труп ОСОБА_10 .
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 396 КК України, тобто заздалегідь не обіцяними діями, свідомо та умисно виконав необхідні на його думку дії, спрямовані на приховування особливо тяжкого злочину, а саме: вбивства ОСОБА_10 . Вказані дії також полягали у подальшому приховуванні ОСОБА_6 від правоохоронних органів інформації про вчинене кримінальне правопорушення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 апелянтом не оскаржується, а фактичні обставини справи та кваліфікація дій відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 396 КК України, апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор відділу прокуратури Миколаївської області фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи»; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, а саме: що він на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, в силу п. 5 ст. 89 КК України, не має непогашеної судимості, досудову доповідь представника органу пробації, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, відсутність обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання відповідно до ст. 66, 67 КК України.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк, який є ближчим до максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 396 КК України, є вірним і достатньо умотивованим, узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

За такого, є безпідставними доводи апелянта щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Що стосується застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно положенням ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 п. 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що враховує обставини кримінального правопорушення, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до нетяжкого злочину.

З урахуванням наведеного, а також враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, в силу п. 5 ст. 89 КК України, не має непогашеної судимості, відсутність обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання відповідно до ст. 66, 67 КК України, дані досудової доповіді органу пробації, згідно якої є доцільним призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування основного покарання у виді позбавлення волі і, відповідно, його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 липня 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судового рішення.

Головуючий

Судді