КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

13 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0006324 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді ста годин громадських робіт, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_8

та обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року відносно ОСОБА_7 засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, ухвалено виконувати самостійно.

Цим же вироком по справі вирішені питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 , 07 вересня 2020 року о 21 годині 45 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 60, зайшов до приміщення магазину «ЕКО-МАРКЕТ». Пересуваючись по торговому залу вказаного магазину, ОСОБА_7 звернув свою увагу на відкриту вітрину полиці із представленими для продажу алкогольними напоями. В цей момент, у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АВАНТА» та знаходиться в приміщенні магазину «ЕКО-МАРКЕТ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 , 07 вересня 2020 року, о 21 годині 45 хвилин, перебуваючи у торгівельній залі магазину «ЕКО-МАРКЕТ», розташованому по проспекту Перемоги, 60, у місті Києві, де видаючи себе за добропорядного покупця, із впевненістю, що інші покупці та працівники магазину сприймають його дії, як вибір товару взяв з полиці одну пляшку лікеру «SHERIDANS», об`ємом 0,5 л., вартістю 525 гривень 30 копійок.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне, повторне, викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення ОСОБА_7 , 07 вересня 2020 року, о 21 годині 45 хвилин, перебуваючи у алкогольному відділі торгівельної зали магазину «ЕКО-МАРКЕТ», що за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 60, тримаючи при собі пляшку лікеру «SHERIDANS», об`ємом 0,5 л., вартістю 525 гривень 30 копійок з метою приховання викраденого майна, засунув її під одягнену на ньому футболку білого кольору та спрямував до виходу із вказаного супермаркету, де пройшов через каси і не розрахувавшись за товар, покинув приміщенні супермаркету «ЕКО-МАРКЕТ».

Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх наслідки, утримуючи при собі пляшку лікеру «SHERIDANS» об`ємом 0,5 л., вартістю 525 гривень 30 копійок, що належить ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АВАНТА» з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд .

Своїми діями ОСОБА_9 повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АВАНТА», на загальну суму 525 гривень 30 копійок.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021, призначити остаточне покарання у виді 2 років 12 днів позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 , згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року, був засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт. При цьому, апелянт зазначає, що інкриміноване кримінальне правопорушення останнім вчинено 07.09.2020, до ухвалення попереднього вироку.

Вважає, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70, ч.ч. 1, 3 ст. 72 КК України, проте, всупереч вказаним вимогам, суд не обґрунтовано ухвалив виконувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року самостійно.

Отже, як вважає апелянт, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки обвинувачений не відбув зазначене покарання, вважає за необхідне повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року, із урахуванням положень ст. 72 КК України в розмірі 12 днів позбавлення волі, що в повній мірі відповідатиме вимогам матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено до категорії нетяжких злочинів, відношення до скоєного, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставиною, що, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття.

Обставин, що, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлені.

Враховуючи вищенаведені обставини, а також поведінку обвинуваченого під час та після вчинення злочинних дій, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах, установлених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного обвинуваченому за даним вироком та вважає його таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Разом з тим, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а саме в частині незастосування до останнього ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на таке.

Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

При цьому, як прямо передбачено ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає, зокрема 8 годин громадських робіт. Крім того, ч. 3 ст. 72 КК України визначає види основних покарань, які не підлягають складанню з іншими видами, і в зазначеному переліку, громадські роботи, відсутні.

У зв`язку з чим, доводи Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, щодо необґрунтованості вироку суду в частині ухвалення виконувати самостійно вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року, самостійно, є слушними.

Як вбачається, із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , засуджений 18.06.2021 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт. Інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинено 07.09.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Таким чином, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині незастосування закону, який підлягав застосуванню, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог, передбачених ч. 1 ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 4 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав зокрема прокурор.

Виходячи з наведених вище вимог закону та меж апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, за наслідками апеляційного розгляду, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, необхідно скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок у зв`язку з наявністю достатніх правових підстав для призначення останньому покарання, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про його особу, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у такому самому розмірі, який зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

Крім цього, у відповідності до вимог, ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог, передбачених ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року (у співвідношенні одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт) у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки і 10 (десять) днів, тим самим задовольнивши частково вимоги апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, оскільки, на думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог, передбачених ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року (у співвідношенні одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт) у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки і 10 (десять) днів.

У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, ухвалений щодоОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 761/31114/20

Номер провадження : 11-кп/824/1577/2023

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1