Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/1925/23
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/219/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 березня 2023 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 березня 2023 року у кримінальному провадженні №0000174,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Процедура

1. Судове провадження у цій справі розпочато апеляційним судом згідно з апеляційною скаргою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора /далі - САП/ ОСОБА_7 , поданою 10.03.2023, надісланою 09.03.20232, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ на ухвалу слідчого судді від 07.03.2023, постановлену відповідно до абз. 1-3 ч. 2 ст. 168 (т. 2 а. с. 160, 166-167, 173-174, 176, 199-200).

ІІ. Зміст оскаржуваного рішення

2. Ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

3. Ухвала мотивована тим, що: (1) детективами Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000174 за ч. 1 ст. 191 Кримінального кодексу України /далі - КК/ за фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовими особами Державного авіаційного підприємства «Україна» (далі - ДАП «Україна») своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою із службовими особами Приватного акціонерного товариства «Українська пожежно-страхова компанія» (далі - ПАТ «УПСК»); (2) обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді від 13.02.2023, якою було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 з можливістю відшукання та вилучення майна, у тому числі і мобільних телефонів; (3) в ході обшуку вилучений мобільний телефон iPhone 12 Pro Мах, s/n НОМЕР_1 , iмеі НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_8 , в ході огляду якого встановлено, що на ньому встановлені програми для спілкування (месенджери): «WhatsApp», «Signal», «Telegram» та інші, у яких наявні чати із спілкуванням та листуванням з особами, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні; (4) власником майна надано пароль до мобільного телефону, проте, в ході його огляду спеціалістом не вдалося скопіювати в повному обсязі інформацію з нього, в зв`язку з чим телефон був вилучений для проведення експертного дослідження; (5) оскільки слідчим суддею було надано дозвіл на відшукання та вилучення конкретного майна в ухвалі про обшук, це майно не вважається тимчасово вилученим, а тому утримання його детективами є виправданим на цьому етапі розслідування та не потребує арешту; (6) жодних об`єктивних, наявних у часі можливостей у власника або будь-якої іншої зацікавленої особи щодо приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вилученого мобільного терміналу органом досудового розслідування не встановлено; (7) вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом та щодо нього призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу; (8) слідчий суддя критично поставився до можливості визнання мобільного терміналу речовим доказом, як носія певної інформації, оскільки орган досудового розслідування не надав переконливих доказів того, що цей телефон був знаряддям злочину або на ньому встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, а тому утримання органом досудового розслідування вилученого в ході проведення обшуку мобільного телефону, який належить ОСОБА_8 є правомірним (виправданим) і без визнання його речовим доказом, а лише за наявності об`єктивної потреби провести експертне дослідження.

ІІI. Вимоги та доводи апеляційної скарги

4. В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою накласти арешт на майно.

4.1. Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що: (1) вилучений під час обшуку, проведений на підставі ухвали слідчого судді, мобільний телефон визнаний речовим доказом, оскільки по ньому обговорювалися обставини вчинення злочину; (2) у зв`язку з необхідністю скопіювати та відновити інформацію, яка зберігається в пам`яті вилученого телефону призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу; (3) незастосування такого заходу забезпечення може призвести до втрати доказової інформації про вчинення кримінального правопорушення; (4) нормами КПК не передбачено права органу досудового розслідування утримувати у себе вилучене майно за наявності об`єктивної потреби провести експертне дослідження чи за наявності дозволу на його вилучення в ухвалі на обшук; (5) вилучений під час обшуку мобільний телефон є тимчасово вилученим майном, навіть у разі безпосереднього його зазначення в ухвалі суду про обшук; (6) посилання на постанову Верховного Суду від 23.01.2020 не є релевантним.

4.2. У судовому засіданні прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній. Крім того, в судовому засіданні зазначив, що в разі, якщо арешт не буде накладено, майно підлягатиме поверненню згідно зі ст. 100 КПК.

IV. Узагальнені позиції інших учасників

5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.

5.1. Власник майна ОСОБА_8 , будучи обізнаним про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за його особистої участі не звертався.

5.2. Представник власника майна ОСОБА_6 під час судового засідання зазначив, що оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, однак не заперечував проти утримання вилученого телефону з метою проведення експертного дослідження.

V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали

6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

6.1. У ході апеляційного перегляду рішення слідчого судді ретельній перевірці підлягають усі доводи апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19, абз. 9 п. 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.12.2021 у справі №11-164сап21).

6.2. Виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею у такому рішенні висновків, а також наведених на їх спростування доводів прокурора, враховуючи заперечення представника власника майна щодо них.

6.3. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційному суду належить з`ясувати чи наявні підстави для скасування рішення слідчого судді.

VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів

7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.

8. Слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі дійшов висновку, що мобільний телефон не є тимчасово вилученим майном, оскільки дозвіл на його вилучення надано ухвалою про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а тому його утримання детективами є виправданим на цьому етапі розслідування та не потребує арешту як додаткової підстави для обґрунтування його утримання, оскільки воно може стосуватися обставин вчинення кримінального правопорушення та стосовно нього призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу. Разом з цим, слідчим суддею не встановлено жодних об`єктивних, наявних у часі можливостей у власника або будь-якої іншої зацікавленої особи щодо приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вилученого мобільного терміналу органом досудового розслідування.

8.1. Сторона обвинувачення, заперечуючи проти висновку слідчого судді, зазначила, що: (1) на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за місцем проживання генерального директора ДАП «Україна» ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон на якому встановлені програми обміну повідомленнями (месенджерами), а сам телефон використовувався при спілкуванні з особами, які перевіряються на причетність до вчинення злочину, що розслідується у даному кримінальному провадженні; (2) під час його огляду повністю скопіювати пам`ять мобільного телефону не представилось можливим, у зв`язку з чим призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу; (3) вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом; (4) незастосування арешту майна може призвести до втрати доказової інформації про вчинення кримінального правопорушення, оскільки вона може бути знищена, прихована, перетворена власником/володільцем майна у власних інтересах або інтересах третіх осіб; (5) в КПК відсутня норма, яка б надавала право стороні обвинувачення утримувати в своєму розпорядженні речовий доказ на підставі того, що він не є тимчасово вилученим майном або на підставі того, що в ухвалі про обшук надано дозвіл на його вилучення, а також для проведення експертного дослідження; (6) посилання слідчого судді на абз. 1-3 ч. 2 ст. 168 є неправильним, оскільки вказана норма регулює порядок тимчасового вилучення майна та не надає права на утримання вилученого майна, а лише підстави для його вилучення, що не є тотожним; (7) відповідно абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК вилучений в ході обшуку мобільний телефон є тимчасово вилученим майном навіть по при його зазначення у ухвалі на обшук, що протирічить ч. ч. 7 ст. 236 КПК; (8) посилання судді на дотримання вимог абз. 1-3 ч. 2 ст. 168 КПК не свідчить про право сторони обвинувачення утримувати в себе вилучене майно без накладення на нього арешту; (9) посилання на постанову Верховного суду від 23.01.2020 №457/1485/13-к є нерелевантним оскільки в ній вирішувалося питання недопустимості доказів на які не було накладено арешт, а не питання правомірності відмови в накладенні арешту на майно, крім того розглядалося питання арешту пістолета, а не електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем чи мобільних терміналів зв`язку.

8.2. У свою чергу представник, вказав, що не заперечує щодо утримання стороною обвинувачення вилученого мобільного телефону з метою проведення експертного дослідження.

8.3. За наслідками перевірки зазначеного доводу колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя повинен був накласти арешт на відповідне майно, а не відмовити у його задоволенні.

8.4. Надаючи відповідну оцінку, колегія суддів ураховує, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК).

8.5. Кримінальним процесуальним законом, зокрема п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК, визначено, що обов`язок здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні покладається на слідчого суддю.

8.6. Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться недоторканність житла чи іншого володіння особи, недоторканність права власності (п. п. 6, 9 ч. 1 ст. 7 КПК).

8.6.1. Згідно зі ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

8.6.2. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом (cт. 16 КПК).

8.6.3. Так, з метою встановлення легітимності, необхідності і пропорційності втручання у право особи на недоторканність житла чи іншого володіння особи слідчий суддя здійснює судовий контроль при наданні дозволу на проведення відповідного обшуку.

8.6.4. Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

8.6.5. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості зокрема про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук (ч. 2 ст. 235 КПК). Разом з цим, КПК не передбачає, що в ухвалі про надання дозволу має вказуватися можливість вилучення та утримання речей, для виявлення яких проводиться обшук.

8.6.6. Однак КПК не передбачає, що в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку має вказуватися можливість утримання стороною обвинувачення у себе речей, виявлених і вилучених під час обшуку. Адже, судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на вирішення питання про обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений.

8.6.7. Обмеження права власності потребує здійснення окремої судової процедури з метою гарантування дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню, за результатами проведення якої ухвалюється в порядку, передбаченому КПК вмотивоване судове рішення.

8.6.8. Так, при цьому слід враховувати, що у своїх висновках Європейського суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним.

8.6.9. Тому, зважаючи на положення ст. 2, п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК, ст. ст. 7-9, 16 КПК, вилучення та утримання майна стороною обвинувачення, віднайденого під час обшуку майна, проведеного на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, потребує подальшого накладення арешту на таке майно з метою здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів його власника та перевірки дотримання справедливого балансу між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби.

8.7. Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм кримінального процесуального закону в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких фактів, згідно з якими:

8.7.1. ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 13.02.2023 було надано дозвіл на проведення обшуку у житлі за адресою: АДРЕСА_1 , у якому проживає ОСОБА_8 з можливістю відшукання та вилучення майна, зокрема і мобільних телефонів (т. 1 а. с. 52-57);

8.7.2. в ході проведеного 28.02.2023 обшуку був вилучений, зокрема належний ОСОБА_8 мобільний телефон iPhone 12 Pro Мах, s/n НОМЕР_1 , iмеі НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який повідомив пароль доступу до нього (т. 1 а. с. 58-64);

8.7.3. постановою детектива НАБУ від 01.03.2023 призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу вилученого мобільного телефону (т. 1 а. с. 65-67);

8.7.4. постановою детектива від 01.03.2023 мобільний телефон визнано речовим доказом (т.1 а. с. 68-69);

8.7.5. 01.03.2023 прокурор САП ОСОБА_7 звернувся із клопотанням про накладення арешту на вилучений мобільний телефон (т. 1 а. с. 1-8).

8.8. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується із висновком слідчого судді про необхідність відмовити у задоволенні клопотання прокурора з тих підстав, що сторона обвинувачення мала право утримувати вилучений мобільний телефон на цьому етапі розслідування та відсутня необхідність у накладенні арешту на майно.

8.9. Так, колегія суддів вважає, що слідчий суддя був зобов`язаний здійснити судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів ОСОБА_8 , у якого був вилучений мобільний телефон, з`ясувавши ті обставини, які відповідно до ст. ст. 94, 132, 173 КПК слідчий суддя повинен був врахувати.

8.10. При цьому посилання слідчого судді на постанову Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №457/1485/13-к не є релевантним до обставин цього провадження, враховуючи те, що у даному провадженні розглядаються обставини вилучення та арешту мобільного терміналу системи зв`язку, порядок утримання в сторони обвинувачення якого відмінний від порядку вилучення пістолета, щодо якого йшлося в постанові суду касаційної інстанції у справі №457/1485/13-к.

9. Так, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен враховувати: (1) правову підставу для арешту майна; (2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); (3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п. 3 та 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); (3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); (4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); (5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; (6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

10. Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).

10.1. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).

10.2. У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).

10.3. Отже, за змістом ч. 3 ст. 170 КПК у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.

10.4. При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, апеляційним судом ураховуються зміст поняття «речові докази».

10.5. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК).

10.6. Так, речовими доказами, які використовуються в ході доказування, є матеріальні об`єкти, що були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).

10.7. Отже, майно, вилучене у ОСОБА_8 за результатами обшуку, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що воно (1) було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) було об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набуто кримінально протиправним шляхом.

10.8. Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм кримінального процесуального закону в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких фактів, згідно з якими:

10.8.1. детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000174 щодо того, що, службовими особами ДАП «Україна», з використанням свого службового становища, за попередньою змовою із службовими особами ПрАТ «УПСК», вчинено заволодіння чужим майном в сумі понад 6 969 281 грн по Договору від 31.01.2022 через оплату послуг страхування щодо повітряних суден Ан-74ТК-300Д, державний і реєстраційний знак UR-AWB, та Мі-8МТВ-1, державний і реєстраційний знак UR-PAB, які фактично не надавались та надаватись не будуть. Окрім того, під час розслідування встановлено, що Державною аудиторською службою України проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ДАП «Україна» за період з 01.01.2019 по 30.09.2022, за результатами якої встановлено факт заподіяння збитків державному підприємству на суму 11 740 021,46 грн у зв`язку зі сплатою страхового платежу по Договору від 31.01.2022 щодо повітряних суден Ан-74ТК-300Д, державний і реєстраційний знак UR-AWB, Ан-148-100В, державний і реєстраційний знак UR-UKR, Мі-8МТВ-1, державний і реєстраційний знак UR-PAB (т. 1 а. с. 1-8, 10-11);

10.8.2. ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 13.02.2023 було надано дозвіл на проведення обшуку у житлі за адресою: АДРЕСА_1 , у якому проживає ОСОБА_8 з можливістю відшукання та вилучення майна, зокрема, мобільних телефонів (т. 1 а. с. 52-57);

10.8.3. в ході проведеного 28.02.2023 обшуку був вилучений належний ОСОБА_8 мобільний телефон iPhone 12 Pro Мах, s/n НОМЕР_1 , iмеі НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , на якому встановлені програми для спілкування (месенджери): «WhatsApp», «Signal», «Telegram» та інші, у яких наявні чати із спілкуванням та листуванням з особами, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні. Пароль доступу до телефону власник повідомив детективу, але вказаний телефон вилучено у зв`язку із необхідністю його подання разом з інформацією, що на ньому міститься, для проведення експертного дослідження (т. 1 а. с. 58-64);

10.8.4. постановою детектива НАБУ від 01.03.2023 призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу вилученого мобільного телефону (т. 1 а. с. 65-67);

10.8.5. постановою детектива від 01.03.2023 мобільний телефон визнано речовим доказом (т.1 а. с. 68-69).

10.9. Ураховуючи вищевикладене, керуючись стандартом доведення «достатні підстави», колегія суддів вважає, що належний ОСОБА_8 мобільний телефон, вилучений у нього під час обшуку, містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

10.10. Так, мобільний телефон міг бути використаний як знаряддя вчинення кримінального правопорушення чи зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, враховуючи те, що на ньому встановлені програми для спілкування (месенджери): «WhatsApp», «Signal», «Telegram» та інші, у яких наявні чати із спілкуванням та листуванням з особами, які мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

10.11. Разом з цим, призначення експертизи надає суду достатні підстави вважати, що проведення повного огляду мобільного телефону iPhone 12 Pro Мах та його дослідження дозволить органу досудового розслідування можливість встановити наявність на ньому відомостей, які можуть бути використані як докази обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні №0000174.

10.12. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вилучений мобільний телефон відповідає ознакам, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК. Доказів, які б спростовували наведені висновки представником надано не було і судом не встановлено.

11. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК).

11.1. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, зокрема що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК).

11.2. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК).

11.3. Відповідно до вимог ст. ст. 2, 9, 25, 91 КПК на сторону обвинувачення покладається вжиття заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення події кримінального правопорушення, осіб, які його вчинили, інших обставин, що підлягають доказуванню.

11.4. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК).

11.4.1. При цьому для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК).

11.4.2. Вищенаведені положення кримінального процесуального закону узгоджуються з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, згідно з яким ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08).

11.4.3. Таким чином, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо.

11.5. У ході застосування до цієї справи наведеного підходу колегія суддів виходить із: (1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню; (2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження, знищення або перетворення інформації, яка міститься на мобільному телефоні, у тому числі зважаючи на неможливість повністю їх оглянути та дослідити; (3) необхідності проведення експертного дослідження на яке потрібно надати вилучений мобільний телефон (т. 1 а. с. 58-64).

11.6. Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилученому мобільному телефоні відомості, які мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК (приховування, пошкодження, знищення та перетворення зазначених відомостей), тому накладення арешту на майно є необхідним, оскільки може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернулася із клопотанням.

12. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

12.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право, зокрема скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).

12.2. Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

12.3. У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

12.4. Ураховуючи, що КПК не передбачає такої підстави для відмови у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно як його вилучення та утримання на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, то колегія суддів вважає, що вказане порушення, допущене слідчим суддею, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

12.5. За наведених обставин, апеляційну скаргу, враховуючи наявність підстав для накладення арешту на майно, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а ухвалу слідчого судді від 07.03.2023 скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 131, 132, 170-173, 236-237, 370, 376, 405, 407, 409, 412, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 березня 2023 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000174 задовольнити.

Накласти арешт на майно, вилучене 28 лютого 2023 року за результатами проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , мобільний термінал систем зв`язку: мобільний телефон iPhone 12 Pro Max, s/n НОМЕР_1 , імеі НОМЕР_2 , НОМЕР_3 із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.

Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4