судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
справа № 303/3224/20
провадження № 51-3342 км 20
Верховним Судом колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі судді-доповідача ОСОБА_14, суддів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 постановою від 25 жовтня 2022 року частково задоволено касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 , його захисника ОСОБА_20, захисника ОСОБА_21 в інтересах засудженого ОСОБА_2 , а також спільну касаційну скаргу захисників ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , а ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції, більшість колегії суддів дійшла висновку, що в ході апеляційного розгляду апеляційний суд не дотримався вимог, передбачених ст. 419 КПК України, при цьому обмежився лише констатацією відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів законності вимоги ОСОБА_2 до потерпілого ОСОБА_5 щодо боргу в розмірі 15 000 доларів США, однак свого рішення з посиланням на відповідні норми процесуального закону не мотивував.
Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими її обґрунтовано
Не можу погодитись з думкою більшості суддів, які підтримали постанову, з наступних підстав.
Вивчивши доводи касаційний скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та висновки судів попередніх інстанцій, викладених у оскаржуваних судових рішеннях, вважаю, що за наслідками касаційного розгляду підстав для скасування ухвали Львівського апеляційного суду від 18 травня 2021 року не було.
Так, згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Захисники та засуджені у касаційних скаргах звертають увагу, що в ході допиту свідків під час судового розгляду було встановлено, що потерпілий ОСОБА_5 викрав з готельно-ресторанного комплексу «Віраж» пароконвектаційну піч, яка була придбана ОСОБА_2 , однак вказані обставини залишились без належної оцінки судів обох інстанцій. Про наявність боргових зобов`язань у потерпілого перед ОСОБА_2 були також обізнані й ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 . У подальшому, не бажаючи віддавати борги ОСОБА_2 , потерпілий звернувся до співробітників СБУ, які у будь-який спосіб вчиняли дії задля обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Наголошують, що саме потерпілий ОСОБА_5 був ініціатором передачі грошей, тоді як ОСОБА_2 під час телефонної розмови запитав у потерпілого, чого він не поверне пароконвектомат. А тому вважають, що між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_2 були певні зобов`язання, так як потерпілий пошкодив наданий йому ОСОБА_2 автомобіль, викрав та продав пароконвектаційну піч, своєю господарською діяльністю заподіяв інші збитки з оплати комунальних послуг, за які розраховувався ОСОБА_2 . Вказують, що під час досудового розслідування на підтвердження факту побиття потерпілого, не було допитано жителів готелю «Інтурист» та не переглянуто записи з камер відеоспостереження, що вказує про неповноту досудового розслідування. Стверджують, що висновки суду побудовані на припущеннях, а досліджені під час судового розгляду докази взагалі не підтверджують обставин, які зазначено в обвинувальному вироку.
Тобто зі змісту касаційних скарг вбачається, що, не погоджуючись із викладеними у вироку суду висновками, захисники та засуджені, окрім іншого, фактично вказують про неповноту та однобічність судового розгляду, оспорюючи відповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, просять доказам у їх сукупності дати іншу оцінку, ніж та, яку місцевий суд надав під час розгляду кримінального провадження.
Однак вважаю, що такі доводи захисників та засуджених не можуть бути предметом касаційного розгляду, оскільки відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достатність обсягу судового розгляду для постановлення остаточного рішення, здійснювати оцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, вирішувати питання про їх достовірність, встановлювати інші фактичні обставини справи, ніж ті, які викладені в судових рішеннях.
З огляду на процесуальні повноваження суду касаційної інстанції, який є судом права, а не факту, під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
Як убачається з вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та оцінених у судовому засіданні.
Такі висновки суд зробив на підставі показань потерпілого ОСОБА_5 , який розповів, що працював у готельно-ресторанному комплексі «Віраж», на функціонування якого надавав гроші ОСОБА_2 . Коли у комплексі виникла заборгованість за комунальні послуги, він продав пароконвектомат та погасив борг, за що через деякий час ОСОБА_2 вимагав у нього гроші у розмірі 15 000 доларів США. З цією метою його вивезли в ліс, де ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_1 його побили. Після чого завезли до готелю «Інтурист», де ОСОБА_2 знову висунув вимогу про повернення боргу. У подальшому, його відвезли до приміщення податкової інспекції, де працювала його мати, та у її присутності ОСОБА_4 знову озвучив те, що потерпілий винен їм 15 000 доларів США. Оскільки у ОСОБА_2 були зв`язки у поліції, то він вирішив піти до СБУ та написати заяву про вчинений щодо нього злочин. Вважає, що відносно нього мало місце вимагання.
Зі змісту вироку вбачається, що зазначені показання потерпілого також підтвердила свідок ОСОБА_6 . При цьому свідок ствердно вказала, що саме ОСОБА_4 повідомив, що її син винен їм гроші, та озвучив суму в розмірі 15 000 доларів США. Зазначила, що бачила на синові сліди побоїв, однак про їх походження він їй нічого не розповідав.
Також місцевим судом враховано показання самих засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 .
Зокрема, як зазначено у вироку, ОСОБА_2 під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції вказав, що ОСОБА_5 працював у готельно-ресторанному комплексі у м. Ужгороді, у який він вкладав значні кошти. Однак потерпілий з роботою не справлявся, через що виникла значна заборгованість по комунальним послугам, з комплексу почали зникати цінні речі. Ніяких погроз потерпілому він не висловлював, потерпілий сам йому зателефонував та сказав, що хоче повернути кошти, хоча він йому наголошував про необхідність повернути викрадену пароконвектаційну піч та інші речі. Крім того, вказав, що потерпілий не відшкодував йому гроші за розбитий автомобіль, який він передав потерпілому для користування під час роботи в комплексі. Вважає, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковано, оскільки між ним та потерпілим були відносини як у роботодавця з працівником.
Зі змісту вироку вбачається, що засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_1 вказали, що ніколи грошей у ОСОБА_5 не вимагали та йому не погрожували, а 17 березня 2020 року цілий день перебували у м. Ужгород та потерпілого не бачили.
Відповідно до показань засудженого ОСОБА_4 , викладених у вироку, ОСОБА_2 попросив його відвезти ОСОБА_5 до податкової інспекції, де працювала мати потерпілого, що він і зробив. Будь-яких вимог та погроз він йому чи його матері не висловлював, про боргові зобов`язання потерпілого перед ОСОБА_2 нічого не знає.
Також у вироку місцевий суд надав оцінку показанням свідка ОСОБА_7 , який розповів про обставини складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, протоколу огляду та вручення грошових коштів, протоколу вручення спецзасобів для аудіо-, відеоконтролю, та свідка ОСОБА_8 , який розповів про обставини проведення обшуку житла та обставини складання протоколу огляду місця події.
Крім того, аналізуючи показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , місцевий суд дійшов висновку про те, що зазначені свідки не повідомили жодної інформації щодо обставин, які викладені в обвинувальному акті, оскільки факти наявності заборгованості за комунальні послуги та продажу пароконвектомату не заперечувалися учасниками кримінального провадження, проте такі відомості не підтверджують існування законного зобов`язання потерпілого ОСОБА_5 перед ОСОБА_2 у розмірі 15 000 доларів США.
У вироку місцевий суд вказав, що свідок ОСОБА_11 підтвердив, що ОСОБА_5 працював у готельно-ресторанному комплексі «Віраж», до якого мав відношення ОСОБА_2 , та факт наявності заборгованості за електропостачання та відсутності речей. Проте свідок також не підтвердив про існування особистої заборгованості потерпілого перед ОСОБА_2 .
Як вбачається зі змісту вироку, відповідно до листа ТзОВ «Закарпаттяенергозбут» № 001-21/2392 від 05 червня 2020 року постачання електроенергії за адресою АДРЕСА_1 (ГРК «Віраж») здійснюється на підставі договору, укладеного з ФОП ОСОБА_11 , заборгованість за споживачем становить 87 690,60 грн.
Таким чином, місцевий суд встановив, що сума боргу в розмірі 15 000 доларів США, яку обвинувачені вимагали у потерпілого, не є його особистим боргом перед ОСОБА_2 , а є боргом закладу, який виник як протягом часу роботи ОСОБА_5 у закладі, так і до того, як потерпілий почав здійснювати управління закладом, до того ж сам розмір боргу жодним чином не підтверджується.
З огляду на викладене, місцевий суд констатував, що ОСОБА_2 разом із ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою, вчинили вимагання щодо потерпілого ОСОБА_5 .
Обґрунтовуючи такі висновки, місцевим судом співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку як докази винуватості ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 дані, що містяться у: заяві ОСОБА_5 від 18 березня 2020 року про вчинення щодо нього кримінального правопорушення; витягу з ЄРДР від 18 березня 2020 року; протоколі огляду предмета від 11 червня 2020 року (клаптик паперу із записаним номером мобільного телефона); протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 березня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_5 ; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 березня 2020 року за участю свідка ОСОБА_6 ; протоколі огляду речей від 27 травня 2020 року (перебування мобільних телефонів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та потерпілого ОСОБА_5 в зоні дії однієї базової станції); постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 березня 2020 року; клопотанні про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 19 березня 2020 року; ухвалі слідчого судді Закарпатського апеляційного суду від 19 березня 2020 року; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 19 березня 2020 року; протоколах про результати аудіо,- відеоконтролю та спостереженням у публічно доступних місцях від 19 березня 2020 року; протоколі огляду та вручення грошових коштів від 19 березня 2020 року; протоколі вручення спеціальних технічних засобів від 19 березня 2020 року; висновку експерта № СЕ-19/109/10-27ВЗ/20 від 06 травня 2020 року; висновку судово-медичної експертизи № 134 від 20 березня 2020 року.
Оцінюючи зазначені докази з точки зору належності та допустимості, місцевий суд у вироку зазначив, що відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, було проведено негласну слідчу дію, в ході якої потерпілому ОСОБА_5 вручено грошові кошти в сумі 2 500 доларів США, які були оглянуті та з них зроблені ксерокопії, а також вручено спеціальні технічні пристрої для фіксації дій ОСОБА_2 .
Як вказано у вироку, зі змісту протоколу вбачається, що 19 березня 2020 року потерпілий зателефонував ОСОБА_2 , запитав куди можна під`їхати, на що ОСОБА_2 запитав, чому ОСОБА_5 не хоче купити пароконвектомат, та уточнив, чи потерпілий хоче віддати йому всі п`ятнадцять тисяч. Коли потерпілий відповів, що має дві тисячі, ОСОБА_2 сказав щоб він пішов до нього додому та віддав ці гроші його дружині. Того ж дня ОСОБА_5 віддав гроші дружині ОСОБА_2 , після чого відбулась телефонна розмова між ними, під час якої ОСОБА_2 погрожував потерпілому, що вб`є його, оскільки він передав лише одну тисячу.
Місцевий суд дійшов висновку, що відомості, що містяться у протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 березня 2020 року та протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю та спостереженням у публічно доступних місцях від 19 березня 2020 року узгоджуються із показаннями потерпілого.
При цьому місцевий суд визнав неналежними та недопустимими ряд доказів, які надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їм дій.
Зокрема, суд першої інстанції у вироку вказав, що протокол огляду місця події від 19 березня 2020 року, під час якого оглянуто автомобіль «Audi Q7» д.н.з. НОМЕР_1 , є недопустимим доказом, оскільки в протоколі не зазначено про участь ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , які на той час вже були затримані та перебували в статусі підозрюваних у кримінальному провадженні, не роз`яснено їм прав, у тому числі право на захист, а під час самого огляду не вилучено жодних речей чи предметів, які мають значення для підтвердження обставин, зазначених в обвинувальному акті.
Також місцевим судом визнано неналежними доказами протоколи огляду предметів від 06 травня 2020 року (огляд мобільних телефонів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ), оскільки протоколи не містять відомостей, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Місцевий суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 19 березня 2020 року, під час якого оглянуто будинок АДРЕСА_2 , та вилучено гроші в сумі 1 000 доларів США, оскільки слідчими та працівниками СБУ фактично проводився обшук житла, а не огляд, за відсутності ухвали слідчого судді.
Неналежним доказом місцевий суд також визнав і протокол огляду від 11 травня 2020 року, оскільки під час перегляду відеофайлів, які описуються у протоколі, встановлено суттєві розбіжності із показаннями потерпілого ОСОБА_5 .
Крім того, місцевий суд вказав про неналежність та недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 20 березня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_5 , оскільки зазначена слідча дія містить лише показання самого потерпілого.
Незважаючи на неприйняття судом ряду доказів, місцевий суд у вироку дійшов висновку про те, що наявність інших доказів у їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та ухвалення обвинувального вироку щодо них.
Переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд погодився з такими висновками місцевого суду, зазначивши, що доведеність винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм дій підтверджується сукупністю наявних доказів у справі.
Разом з тим, апеляційний суд вказав про необґрунтованість висновків місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 19 березня 2020 року.
В ухвалі апеляційний суд зазначив, що під час проведення огляду місця події за адресою АДРЕСА_2 , слідчими фактично було проведено обшук домоволодіння, в ході якого детально оглянуто шафи, меблі, вміст сумок. Вказана слідча дія проводилась за письмової згоди ОСОБА_12 (дружини ОСОБА_2 ), за участю захисника та понятих.
До апеляційної скарги прокурором долучено ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 березня 2020 року, яка була предметом дослідження апеляційного суду. Крім того, сторона захисту під час апеляційного розгляду повідомила, що вказана ухвала слідчого судді їм відкривалась в порядку ст. 290 КПК України під час досудового розслідування.
Згідно з ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Оскільки слідча дія у виді обшуку житла санкціонована у визначеному законом порядку, проведена відповідно до вимог процесуального закону, а зміст протоколу відповідає положенням статей 104, 237 КПК України, а тому зазначений висновок апеляційного суду вважаю правильним.
Крім того, в ході апеляційного розгляду апеляційний суд не погодився з висновками місцевого суду про належність як доказів протоколів пред`явлення обвинувачених для впізнання потерпілому ОСОБА_5 за фотознімками від 19 березня 2020 року.
Як зазначив у своїй ухвалі апеляційний суд, потерпілий ОСОБА_5 був знайомий із усіма обвинуваченими понад шість місяців до моменту інкримінованих дій, при цьому під час усього досудового розслідування та судового розгляду вказував про причетність саме ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , послідовно вказуючи про роль кожного з них у вчиненні злочину.
Апеляційний суд зазначив, що за викладених обставин протоколи пред`явлення обвинувачених для впізнання потерпілому не мають значення для кримінального провадження, а тому вказав про неналежність як доказів таких протоколів.
Крім того, апеляційний суд спростував висновки місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 20 березня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_5 .
Апеляційний суд зауважив, що з огляду на вимоги статей 95, 104, 240 КПК України, показання і слідчий експеримент є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів. А тому висновки місцевого суду про те, що під час слідчого експерименту було фактично допитано потерпілого, є безпідставними.
На мою думку такі висновками суду апеляційної інстанції є вмотивованими та ґрунтуються на вимогах закону та сталій судовій практиці.
Пояснення, надані під час слідчого експерименту, не виступають окремим доказом, а є складовою частиною усієї слідчої дії, а тому за наслідками проведення слідчого експерименту суд має надати оцінку за правилами, визначеними ст. 94 КПК України, протоколу в цілому, а не його окремим елементам.
У своїх касаційних скаргах захисники та засуджені вказують, що поза увагою судів залишився висновок судово-медичної експертизи № 033-13-2020 від 29 липня 2020 року щодо моменту утворення тілесних ушкоджень у потерпілого.
Обґрунтовуючи свої висновки, місцевий суд у вироку посилається на висновок судово-медичної експертизи № 134 від 20 березня 2020 року, відповідно до якого виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_5 тілесні ушкодження виникли унаслідок дії тупих твердих предметів по ударному механізму дії, якими могли бути затиснуті в кулак руки та взуті ноги людини, а також предмет, на який вказує потерпілий (дерев`яна палиця). Виникнення ушкоджень по давності відповідають часу подіям, які відбувалися 17 березня 2020 року, та не виключена можливість їх виникнення за обставин, про які повідомляє потерпілий.
При цьому у наявному в матеріалах кримінального провадження висновку комісійної судово-медичної експертизи № 033-13-2020 від 29 липня 2020 року зазначено, що утворення тілесних ушкоджень у потерпілого відбулось в період 1-6 днів до моменту їх констатації 20 березня 2020 року.
З огляду на те, що вказані висновки не суперечать один одному щодо часу утворення у потерпілого тілесних ушкоджень, що було предметом дослідження судів попередніх інстанцій, вважаю такі доводи сторони захисту надуманими.
Що стосується доводів засуджених та захисників про недопустимість як доказів протоколів, складених за наслідками проведення НСРД, то зазначені доводи, на мою думку, є непереконливі.
У рамках кримінального провадження прокурор відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_22 19 березня 2020 року звернувся до слідчого судді Закарпатського апеляційного суду з клопотаннями про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, мобільного терміналу за номерами мобільного оператора, якими користуються ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , аудіо-, відеоконтроль та візуальне спостереження за ними до 19 травня 2020 року.
Ухвалами слідчого судді Закарпатського апеляційного суду від 19 березня 2020 року задоволено вищевказані клопотання прокурора ОСОБА_22

Постановою прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_22 від 19 березня 2020 року доручено УСБУ в Закарпатській області провести 19 березня 2020 року контроль за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, із затриманням ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 без втрати грошових коштів, з використанням відеозапису, фотографуванням, спеціальних технічних засобів спостереження із залученням до проведення НСРД потерпілого ОСОБА_5 .

Крім того, на підставі ухвал слідчого судді Закарпатського апеляційного суду від 19 березня 2020 року прокурором відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_28 надано доручення начальнику УСБУ в Закарпатській області, датоване 19 березня 2020 року, про проведення НСРД у порядку статей 41, ч. 6 ст. 246 КПК України.

За результатом проведення таких НСРД встановлено, що потерпілий ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого проживання, зателефонував ОСОБА_2 . В ході розмови потерпілий повідомив, що хоче зустрітися для передачі коштів. ОСОБА_2 запитав, чому потерпілий не купить пароконвектаційну піч, при цьому уточнив, чи потерпілий хоче віддати п`ятнадцять тисяч. Коли ОСОБА_5 повідомив, що має лише дві тисячі, ОСОБА_2 сказав віддати кошти його дружині. Пізніше між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 відбулась телефонна розмова, в ході якої ОСОБА_2 погрожував потерпілому, що вб`є останнього, якщо він не завезе ще одну тисячу.

За наслідками аудіо-, відеоконтролю та візуального спостереження було також зафіксовано час та маршрути пересування ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 у м. Ужгороді до моменту їх затримання.

Відповідно до протоколів огляду та вручення грошових коштів від 19 березня 2020 року, працівниками СБУ оглянуто грошові кошти у сумі 2 500 доларів США, зроблено із них ксерокопії та вручено потерпілому ОСОБА_5 . Зазначені протоколи підписані всіма учасниками слідчої дії, у тому числі оперуповноваженим ВБКОЗ УСБ України в Закарпатській області ОСОБА_7 (перша сторінка протоколів).

У подальшому, потерпілому ОСОБА_5 вручено спеціальні технічні засоби, що зафіксовано у протоколі вручення спеціальних технічних засобів від 19 березня 2020 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, дійшли правильного висновку про відсутність порушень під час проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, а тому доводи захисників та засуджених у цій частині вважаю необґрунтованими.

Зокрема надуманими, на мою думку, є доводи про те, що прокурором не було санкціоновано використання грошових коштів під час контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, оскільки така вказівка міститься у резолютивній частині відповідної постанови.

Як встановлено судами, під час допиту потерпілий ОСОБА_5 зауважив, що він добровільно надав свою згоду на участь у проведенні НСРД, а гроші, які він передавав дружині ОСОБА_2 , є його власними.

Крім того, відповідно до постанови слідчого СУ ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_23 від 19 березня 2020 року вилучені під час обшуку в будинку АДРЕСА_2 , у тому числі 1 000 доларів США, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

У подальшому, на підставі постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_24. від 05 червня 2020 року, вилучені речі під час обшуку в будинку АДРЕСА_2 , 1 000 доларів США передано на відповідальне зберігання до фінансової установи - Закарпатської обласної дирекції АБ «УКРГАЗБАНК» в м. Ужгород.

Відповідно до резолютивної частини вироку, вирішуючи питання про долю речових доказів, зазначені грошові кошти були повернуті власнику - ОСОБА_5 .

А тому твердження захисників та засуджених про те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про повернення грошових коштів УСБУ в Закарпатській області вважаю безпідставними, оскільки такі гроші з огляду на положення ст. 100 КПК України у подальшому мали бути повернуті саме потерпілому.

Також необґрунтованими вважаю доводи про те, що оперуповноважені УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 та ОСОБА_7 не мали повноважень на складання протоколів, оскільки прокурором надано доручення на проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні саме УСБУ в Закарпатській області, тоді як визначати конкретного дізнавача, який здійснюватиме дізнання, уповноважений лише керівник органу дізнання, якому і було скеровано відповідне доручення.

Зі змісту вироку вбачається, що допитаний у якості свідка оперуповноважений ОСОБА_7 підтвердив, що складав протоколи за результатом проведення контролю за вчиненням злочину на підставі наданих аудіо-, та відеоматеріалів. Також зазначив, що він був присутнім при огляді та врученні потерпілому грошових коштів, та вручення спеціальних технічних засобів фіксування.

Щодо посилань захисників та засуджених про те, що протокол вручення грошових коштів від 19 березня 2020 року, протокол огляду грошових коштів від 19 березня 2020 року, протокол про вручення спеціальних технічних засобів від 19 березня 2020 року складені за відсутності понятих, то такі доводи сторони захисту вважаю безпідставними.

Зазначені протоколи були складені оперуповноваженими УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_26 та ОСОБА_7 на виконання доручення прокурора ОСОБА_22 про проведення НСРД у кримінальному провадженні.

Тобто, вказані процесуальні дії відповідно до положень ч. 1 ст. 273 КПК України відносяться до НСРД, а тому повинні проводитися з урахуванням вимог ст. 517 КПК України, що не передбачає участь понятих.

Необґрунтованими вважаю також доводи захисників та засуджених про те, що під час проведення досудового розслідування мало місце провокування правоохоронними органами вчинення злочину.

Обґрунтовуючи свої доводи, захисники та засуджені звертають увагу, що потерпілий ОСОБА_5 діяв за вказівкою правоохоронних органів, оскільки саме він був ініціатором передачі грошей ОСОБА_2 .

Відповідно до встановлених фактичних обставин, визнаних судом доведеними, вимагання грошей у потерпілого мало місце 17 березня 2020 року.

З наданих стороною обвинувачення доказів, які були предметом оцінки судів попередніх інстанцій, вбачається, що дії правоохоронних органів на проведення НСРД стосовно ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 були вчинені саме після повідомлення ОСОБА_5 про вчинення злочину. До того жодних відомостей про те, що правоохоронні органи були обізнані про дії ОСОБА_5 , матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином стороною захисту у касаційній скарзі, на мою думку, не обґрунтовано, на підставі чого вони вважають, що мала місце провокація вчинення злочину та те, що потерпілий діяв виключно за вказівкою правоохоронних органів.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень (з показань потерпілого, з хронології подій звернення до правоохоронних органів, та подальші їх дії в частині проведення НСРД) вбачається що правоохоронні органи лише фіксували та спостерігали за тими подіями, які були раніше обумовлені між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 .

З огляду на викладене, доводи про те, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням, вважаю немотивованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Крім того, неспроможними, на мою думку, є доводи касаційних скарг захисників та засуджених про проведення досудового розслідування неуповноваженим органом досудового розслідування, що вказує на недопустимість здобутих доказів у кримінальному провадженні.

Як визначено положеннями ст. 216 КПК України, досудове розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, віднесено до компетенції органів Національної поліції.

Як убачається з встановлених місцевим судом фактичних обставин, 18 березня 2020 року до Управління СБ України в Закарпатській області надійшла заява ОСОБА_5 з приводу того, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 здійснюють щодо нього насильницькі дії та вимагають гроші в сумі 15 000 доларів США.

Відповідно до змісту вироку потерпілий ОСОБА_5 під час допиту в суді повідомив, що звернувся саме до органів СБУ із відповідною заявою, оскільки побоювався, що у ОСОБА_2 у поліції є певні зв`язки.

Зазначені відомості 18 березня 2018 року о 21:41 внесено до ЄРДР за № 0000128 та розпочато досудове розслідування, органом досудового розслідування визначено ГУНП в Закарпатській області.

Проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено слідчим відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Закарпатській області, процесуальне керівництво здійснювалось відділом нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, прокуратури Закарпатської області.

Оскільки кримінальне правопорушення вчинено на території Закарпатської області, а досудове розслідування проведено за місцем подання заяви про злочин органом, якому з огляду на вимоги ст. 216 КПК України підслідна зазначена категорія справ, то наведені захисниками та засудженими порушення процесуального закону, на мою думку, не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та кваліфікацію їх дій, а також на законність та обґрунтованість вироку місцевого суду й ухвали суду апеляційної інстанції в цілому, а тому не є безумовною підставою для їх скасування.

Безпідставними вважаю також доводи про те, що між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_2 існували цивільно-правові зобов`язання, а тому дії останнього слід кваліфікувати за ст. 355 КК України.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, будь-яких угод між свідком ОСОБА_11 та ОСОБА_2 про передачу в оренду чи користування готельно-ресторанного комплексу «Віраж» не було. Крім того, під час судового розгляду було встановлено, що автомобіль, який був переданий у користування потерпілому, також ніколи не перебував у власності ОСОБА_2 .

З огляду на викладене, вважаю, що суди дійшли правильного висновку про надуманість позиції сторони захисту щодо наявності боргових зобов`язань у потерпілого ОСОБА_5 перед ОСОБА_2 .

На моє переконання, кваліфікація дій ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 189 КК України, а саме як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеженні його прав і свобод (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, є правильною.

З огляду на викладене вважаю, що у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції належним чином проведено судовий розгляд і за його результатами постановлено обвинувальний вирок із дотриманням вимог ст. 370, 374 КПК України.

На мою думку, перевіряючи зазначений вирок у апеляційному порядку, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України, апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами сторони захисту та перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.

Вважаю, що здійснюючи перевірку доводів апеляційних скарг в порядку апеляційної процедури, відповідно до вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд надав таким доводам належну оцінку та з наведенням докладних мотивів обґрунтував прийняте рішення.

А тому вважаю, що у колегії суддів були всі підстави за наслідком касаційного розгляду ухвалити постанову, якою касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 , його захисника ОСОБА_20, захисника ОСОБА_21 в інтересах засудженого ОСОБА_2 , а також спільну касаційну скаргу захисників ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 вересня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 залишити без зміни.

Суддя ОСОБА_27