справа № 208/918/23
№ провадження 1-кс/208/248/23
УХВАЛА

Іменем України

09 лютого 2023 р. м. Кам`янське

Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання дізнавача СД Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 «про тимчасовий доступ до речей і документів» в межах кримінального провадження № 0000036 від 03.02.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

встановив:

Дізнавач СД Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області звернувся до слідчого судді із погодженим з прокурором клопотанням, в якому просить суд:

надати доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, з можливістю їх вилучення, які знаходяться у володінні операторів телекомунікації (мобільного зв`язку):

ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , найменування юридичної особи: ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;),

та зобов`язати останніх надати дізнававу СД Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , оперуповноваженому ВКП Кам`янського РУП старшому лейтенанту поліції ОСОБА_5 ; оперуповноваженому ВКП Кам`янського РУП лейтенанту поліції ОСОБА_6 ; оперуповноваженому ВКП Кам`янського РУП лейтенанту поліції ОСОБА_7 ; оперуповноваженому ВКП Кам`янського РУП лейтенанту поліції ОСОБА_8 ; оперуповноваженому ВКП Кам`янського РУП майору поліції ОСОБА_9 ; оперуповноваженому ВКП Кам`янського РУП майору поліції ОСОБА_10 інформацію про роботу абонентського номеру НОМЕР_2 , в мережі відповідного оператора мобільного зв`язку із зазначенням наступних даних: абонентські номери, які працювали із зазначеними абонентами мобільного зв`язку, їх зв`язки, типи дзвінків (вхідні, вихідні, вхідні, SMS-повідомлення, вихідні SMS-повідомлення без розкриття змісту повідомлень, переадресація), дата, час, тривалість та прив`язку до базових станцій (із зазначенням адрес розташування базових станцій), а також встановлення ІМЕІ мобільних терміналів, якими користувалися абоненти, в період часу з 00:00 год. 31.01.2023 року по термін виконання ухвали.

Копію зазначеної інформації надати на носії інформації в електронному вигляді у форматі Microsoft Excel, в якій обов`язково зазначити: тип, дату, час, тривалість дзвінків, номери абонентів з`єднань, ІМЕІ їх мобільних терміналів, азимути ретрансляційних антен та адреси розташування базових станцій.

Дізнавач СД Кам`янського РУП ГУПН України в Дніпропетровській області та прокурор Кам`янської окружної прокуратури подали до суду заяви про розгляд клопотання за їх відсутністю, клопотання підтримують в повному обсязі.

На підставі ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів не здійснювалось.

У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Слідчий суддя враховує, що сторона обвинувачення на власний розсуд розпорядилася правом підтримати заявлене клопотання без своєї особистої участі, у письмовій формі та з документальним підтвердженням.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Як встановлено в ході розгляду клопотання, у провадженні СД Кам`янського РУП ГУ НП у Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження за № 0000036 від 03.02.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

В межах кримінального провадження було встановлено, що 02.02.2023 року до ЧЧ Кам`янського РУП надійшла заява від ОСОБА_11 про те, що невстановлена особа, використовуючи номер мобільного телефону № НОМЕР_3 , шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами, під приводом здачі в оренду квартири, які ОСОБА_11 перерахував на картку № НОМЕР_4 , чим спричинила матеріальної шкоди.

В ході проведення досудового розслідування було допитано потерпілого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час допиту потерпілого було встановлено, що він на сайті "OLX", знайшов оголошення про здачу в оренду квартири за 4000 гривень. В оголошенні про здачу в оренду квартири був вказаний номер телефону НОМЕР_2 . Після чого він зателефонував за даним номером телефон). йому відповів чоловік, під час телефонної розмови який повідомив, що йому необхідно провести передоплату у розмірі 4000 гривень на його банківська картку № НОМЕР_4 та це буде гарантією того, що він здійснить оренду. Також 02.02.2023 року близько о 13.00 год., ОСОБА_11 знову здійснив дзвінок на номер телефону НОМЕР_2 , з метою зустрічі з чоловіком, однак останній повідомив, що знаходиться у нотаріуса та йому необхідно переказати грошові кошти у сумі 1000 гривень, для оформлення документів, у зв`язку з чим ОСОБА_11 знову перерахував грошові кошти у сумі 1000 гривень на його банківська картку № НОМЕР_4 . Після проведення двох переказів, телефон чоловіка, який під приводом здачі квартири в оренду заволодів грошовими коштами у сумі 5000 гривень, надалі був вимкнений.

Обґрунтовуючи своє клопотання дізнавач за погодженням із прокурором, зазначає про необхідність в отриманні доступу до інформації телефонних з`єднань зазначених вище абонентів мобільного зв`язку та / або мобільних терміналів. Зазначена інформація є необхідною для встановлення осіб, які вчинили зазначене кримінальне правопорушення, а також має важливе доказове значення для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.

В той же час вказана інформація перебуває в електронних документах оператора

телекомунікації (мобільного зв`язку, отримати документи із вказаною інформацією

можливо у операторів телекомунікаційних систем: ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » розташований за адресою: АДРЕСА_2 та відноситься до охоронюваної законом таємниці, але без отримання доступу до вказаної інформації неможливо встановити невідому особу, яка здійснила вищезазначений злочин.

Так, згідно ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

В ході судового розгляду встановлено, що підставами для звернення із даним клопотанням є необхідність доступу до речей і документів з можливістю їх вилучення, які знаходяться у володінні операторів телекомунікації (мобільного зв`язку).

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» оператори телекомунікації зберігають та надають інформацію про з`єднання свого абонента у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Виходячи із змісту клопотання, метою доступу до документів в ході досудового розслідування, є необхідність встановлення істини та обставин по кримінальному провадженню, згідно з вимогами ст. 91 КПК України, необхідно вилучити, вивчити, проаналізувати вищевказані оригінали та копії документів, провести щодо них дослідження.

Враховуючи те, що такі дослідження документації без її вилучення неможливе, слідчий суддя вважає за доцільне дати розпорядження щодо вилучення необхідної документації у відповідності із вимогами ч. 7 ст. 163 КПК України.

Щодо зазначення кола осіб з правом здійснення тимчасового доступу, то слідчий суддя виходить з наступного.

Дізнавач - службова особа підрозділу дізнання органу Національної поліції України або уповноважена особа іншого підрозділу поліції, яка уповноважена в межах компетенції, передбаченої КПК України, здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків.

Так, згідно до ч. 1 ст. 40-1 КПК України - Дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Дізнавач несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення дізнання.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати передбаченим кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Такий висновок зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого на вирок місцевого та вирок апеляційного судів. У цьому провадженні ОП ККС ВС - Постанова ОП ККС ВС у справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353кмо21), вирішувала питання щодо належної процедури визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у кримінальному провадженні.

Як зазначила ОП, системне тлумачення пунктів 1, 2 ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.

Статтею 110 КПК України установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова приймається у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, випливає із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.

Процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. При цьому з огляду на вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а тому не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Отже, процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури спричиняє порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд, що відображено в Постанові ОП ККС ВС у справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353кмо21).

На підставі зазначеного, в цій частині клопотання підлягає частковому задоволенню, з врахування відсутності підтвердження повноважень заявлених за змістом клопотання осіб в межах кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 0000036 від 03.02.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 159-166 КПК України, слідчий суддя, -

постановив:

Клопотання дізнавача задовольнити частково.

Надати дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, з можливістю їх вилучення, які знаходяться у володінні операторів телекомунікації (мобільного зв`язку):

ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , найменування юридичної особи: ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;),

та зобов`язати останніх надати інформацію про роботу абонентського номеру НОМЕР_2 , в мережі відповідного оператора мобільного зв`язку із зазначенням наступних даних: абонентські номери, які працювали із зазначеними абонентами мобільного зв`язку, їх зв`язки, типи дзвінків (вхідні, вихідні, вхідні, SMS-повідомлення, вихідні SMS-повідомлення без розкриття змісту повідомлень, переадресація), дата, час, тривалість та прив`язку до базових станцій (із зазначенням адрес розташування базових станцій), а також встановлення ІМЕІ мобільних терміналів, якими користувалися абоненти, в період часу з 00:00 год. 31.01.2023 року по 09.02.2023 року.

Копію зазначеної інформації надати на носії інформації в електронному вигляді у форматі Microsoft Excel, в якій обов`язково зазначити: тип, дату, час, тривалість дзвінків, номери абонентів з`єднань, ІМЕІ їх мобільних терміналів, азимути ретрансляційних антен та адреси розташування базових станцій.

Відповідальній особі в якої перебуває перелік вищевказаних речей і документів, забезпечити тимчасовий доступ до речей і документів.

Право здійснення тимчасового доступу надати дізнавачу сектору дізнання Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_3 .

В іншій частині клопотання відмовити.

Згідно до п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України, строк дії ухвали, не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали, за виключенням ухвал, постановлених на виконання вимог частини другої статті 562 цього Кодексу, таким чином строк дії ухвали два місяця зі дня постановлення ухвали, а саме до 09 квітня 2023 року.

Згідно ч. 1 ст. 165 КПК України, особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.

Згідно ч. 4 ст. 165 КПК України, на вимогу володільця особою, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, має бути залишено копію вилучених оригіналів документів. Копії документів, які вилучаються або оригінали яких вилучаються, виготовляються з використанням копіювальної техніки, електронних засобів володільця (за його згодою) або копіювальної техніки, електронних засобів особи, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1