КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №753/2542/19 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3939/2022
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0008472 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1

у м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_9 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що 27 вересня 2018 приблизно о 05 год 30 хв ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, вирішили вчинити крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 , знаходячись за вищевказаною адресою разом із ОСОБА_7 , а саме в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , помітили на першому поверсі двері загального коридору, які не були зачинені на замок, де знаходився велосипед марки «Comanchelndigo» та самокат марки «Micro Sprite». В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення цього майна. Переконавшись, що сторонні особи не спостерігають за їх діями, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 таємно викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: велосипед марки «Comanchelndigo» вартістю 3 366 грн 67 коп та самокат марки «Micro Sprite» вартістю 983 грн 33 коп, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 4 350 грн.

Крім цього ОСОБА_9 21 березня 2019 року приблизно о 15 год 00 хв, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення вирішив проникнути до нежитлового приміщення, яке розташоване на першому поверсі вказаного будинку та вчинити повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження дверей незаконно проник до вказаного нежитлового приміщення, звідки повторно таємно викрав чуже майно, а саме дві шини «Bridgeston» розміром R-17, дві шини «Good year Eagle» та дві шини «Michelin energy» розміром R-16, які матеріальної цінності не мають, та чотири металеві диски «Butzi Wheels» загальною вартістю 5 211 грн 19 коп, які належать ОСОБА_11 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині правової кваліфікації злочинного діяння, вчиненого ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити в цій частині шляхом виключення зайвої кваліфікуючої ознаки повторність; постановити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурора зазначає, що судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Під час досудового слідства та в суді встановлено, що ОСОБА_7 засуджувався 12 березня 2011 року Шосткінським районним судом Сумської області за ст. 391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік (відповідно до ст. 89 КК України судимість погашена). Крім того, 16 червня 2017 року до Дарницького районного суду м. Києва скеровано обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, але наразі вирок у кримінальному провадженні не ухвалено.

Таким чином правових підстав для кваліфікації діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою «повторність» у суду не було, отже ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційних вимог, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 ніким не оспорюється, а тому у колегії суддів згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України відсутні правові підстави для його перегляду щодо ОСОБА_9 .

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Прокурором також не піддаються сумніву висновки суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробування, отже і в цій частині висновки суду не є предметом апеляційної перевірки.

Разом із цим, колегія суддів зауважує, що досліджуючи дані про особу ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував його судимість, яку вказав у вступній частині вироку, а саме за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 березня 2011 року, яким він був засуджений за ст. 391 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. При цьому, як убачається з матеріалів справи, з місць позбавлення волі ОСОБА_7 звільнився 13 грудня 2011 року по відбуттю покарання, а нове кримінальне правопорушення вчинив 27 вересня 2018 року.

Як встановлено у п. 7 ст. 89 КК України (в редакції до 01.07.2020), такими що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Таким чином, на момент вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення у вересні 2018 року його судимість за попереднім вироком була погашена і він вважався таким, що не має цієї судимості.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого судимості за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 березня 2011 року, отже при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 89 КК України, тому вирок підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 указаної судимості.

Що стосується правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, то колегія суддів враховує таке.

Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано у Розділі VII "Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень" Загальної частині КК України.

Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1ст. 32 КК). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року у справі №591/4366/18 (провадження №51-1122кмо20), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою "повторно" без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки "повторно", є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою повторності, суд виходив із того, що 16 червня 2017 року обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, скеровано на розгляд до Дарницького районного суду м. Києва, але за цим кримінальним провадженням до цього часу обвинувального вироку не постановлено.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що орган досудового розслідування, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, зокрема і за кваліфікуючою ознакою повторності, посилався також на судимість ОСОБА_7 за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 листопада 2007 року, яким він засуджувався за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці та відбув його 13 грудня 2011 року, але з урахуванням вимог п. 8 ст. 89 КК України ця судимість також є погашеною, оскільки з наведених вище підстав відсутні дані про переривання перебігу строку погашення судимості.

Таким чином, суд першої інстанції, з огляду на те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 інкриміновано вчинення лише одного епізоду крадіжки за попередньою змовою з ОСОБА_9 та він не має судимості за вчинення кримінального правопорушення проти власності, помилково кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою повторності, яка підлягає виключенню з правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи прокурора про відсутність у діях ОСОБА_7 ознаки повторності при вчиненні крадіжки заслуговують на увагу, а тому твердження прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, є слушними. Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 408 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку, а саме із правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, посилання на таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 березня 2011 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4