КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 759/9264/18 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1550/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006868 від 06.07.2018 та за №0004769 від 12.06.2018 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2021 щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козинці, Бородянського району, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 без визначеного місця проживання, раніше судимого:

- вироком Святошинського районного суду м. Києві від 19.01.2021 за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. (штраф не сплачено),

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого збірником офісних меблів, розлученого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2021 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладено на нього обов`язки згідно зі ст. 76 КК України, а саме - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виконувати окремо.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладено на нього обов`язки згідно зі ст. 76 КК України, а саме - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, 11.06.2018, приблизно о 21:00 год. ОСОБА_8 групою осіб з ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Уборевича, 23, умисно заподіяли ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Так, ОСОБА_11 , 11.06.2018, приблизно о 20:00 год., після вживання спиртних напоїв, спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , за місцем проживання останнього, направились до паркової зони напроти буд. АДРЕСА_3 , де між ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, з приводу ревнощів до ОСОБА_12 зі сторони її цивільного чоловіка ОСОБА_13 .

Далі, в ході вище зазначеного словесного конфлікту, ОСОБА_13 перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисл на заподіяння ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, почали наносити тілесні ушкодження останньому по різних частинах тіла, а саме: тулубу та голови, при наносячи удари руками, ногами та невстановленою слідством дерев`яною палицею. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 втратив свідомість та не міг чинити будь-якого опору, а ОСОБА_13 перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_8 продовжили наносити ОСОБА_11 тілесні ушкодження в область голови та тулуба.

Згідно довідки з Київської міської клінічної лікарні №17, у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забій головного мозку, перелом всіх стінок гайморової пазухи зліва та задньої стінки орбіти зліва, перелом височної дуги зліва, забійні рани обох скроневих ділянок.

Крім того, 05.07.2016 приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу гаражного боксу № НОМЕР_1 ГК «Самара», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 22, незаконно заволодів автомобілем «Опель Омега» д.н.з НОМЕР_2 , що належить на праві власності ОСОБА_15 .

Так, у ОСОБА_7 приблизно о 17 год. 30 хв. 05.07.2016, в кімнаті охорони ГК «Самара» виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим автомобілем потерпілого, з цією метою він таємно заволодів ключами з пультом управління сигналізації від автомобіля, які знаходились на підвіконні кімнати охорони, за для подальшого використання спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом.

В подальшому ОСОБА_7 направився до гаражного боксу № НОМЕР_1 на території ГК «Самара», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 22, де стояв автомобіль «Опель Омега», та ключем який він викрав на передодні відчинив водійські дверцята, сів до його салону, та ввів в дію двигун внутрішнього згорання, після чого виїхав за територію ГК «Самара», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 22 та направився по своїм справам.

Після чого, маючи змогу розпоряджатись викраденим автомобілем на власний розсуд ОСОБА_7 керуючи автомобілем направився до с. Немішаєве Київської області, де його по вул. Заводській, 18 було викрито працівниками поліції разом із викраденим автомобілем.

Не погодившись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратуриОСОБА_6 подавапеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення через м`якість просить вирок Святошинськогорайонного суду м. Києва від 04.02.2021 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70, 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.01.2021 виконувати самостійно. Крім того, прокурор просить цей же вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04.02.2021 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити та постановити ухвалу, якою з мотивувальної частини оскаржуваного вироку виключити твердження суду про спричинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, свого рішення належним чином не обґрунтував та залишив поза увагою, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків щодо необхідності дотримання норм права для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Крім того, на переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, натомість матеріали провадження вказують на відсутність мети виправлення у ОСОБА_7 , який виявляє схильність до проявів антисоціальної поведінки. За таких обставин, прокурор вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо можливості застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Крім того, апелянт зазначає, що в основу оскаржуваного рішення суду першої інстанції покладено висновок експерта №1365/е, відповідно до якого, встановлено, що морфологічні властивості виявлених переломів спричинених потерпілому ОСОБА_11 , за ступенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Окрім того, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , кваліфіковано за ч.1 ст. 122 КК України. А тому, твердження суду про те, що обвинувачені спричинили ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження не ґрунтуються на законі та матеріалах провадження і підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Потерпілий ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, про поважність причин своєї відсутності не повідомили, а тому відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено без участі осіб, які не з`явились.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу лише в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на спричинення потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, у зв`язку з чим просив вирок суду змінити; пояснення обвинуваченого, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги в частині безпідставного застосування ст. 75 КК України та підтримали прокурора у необхідності зміни вироку; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ч. 1 ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 в умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ч. 1 ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, є обґрунтованими, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційної скарги.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України є правильною.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне твердження суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку суду про спричинення потерпілому ОСОБА_11 обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень.

Так, зі змісту вироку вбачається, що в основу вироку суд першої інстанції поклав висновок експерта № 1365/е, відповідно до якого встановлено, що морфологічні властивості виявлених переломів, спричинених потерпілому ОСОБА_11 за ступенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. ( Т. 2 а.п. 203 - 212). Відповідно, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 судом кваліфіковано за ч.1 ст. 122 КК України.

А тому, твердження суду про те, що обвинувачені спричинили ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, в зв`язку з чим, таке посилання суду підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду, а апеляційна скарга прокурора в цій частині - задоволенню.

Вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з подальшим звільненням його від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оскаржувався, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, справедливість якого оскаржена апелянтом, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону.

Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ним кримінальних правопорушень, які віднесено до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції, згідно ст. 66 КК України визнав і врахував щире каяття, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано, на думку колегії суддів, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій вказаних законів про кримінальну відповідальність та остаточно призначив покарання з урахуванням положень ст. 70 КК України. Вид та розмір призначеного як за кожен злочин, так і на підставі вимог ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів не оспорюється фактично і прокурором в апеляційній скарзі, адже, прокурор в разі скасування вироку в частині покарання просив призначити саме таке ж покарання.

Окрім того, суд першої інстанції з урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, наявності пом`якшуючої обставини, ставлення обвинуваченого до скоєного, відомостей про особу обвинуваченого, дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України, та узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував даних щодо особи обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності всі обставини, в тому числі і дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що ОСОБА_7 раніше судимий до покарання у виді штрафу. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що змоменту вчинення ОСОБА_7 злочину у червні 2018 року, і станом на час апеляційного розгляду пройшло понад чотири роки, за які в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо його неналежної поведінки, обвинувачений ОСОБА_7 працевлаштувався на пункт прийому сировини, де неофіційно працює, що на переконання колегії суддів, свідчить не лише про правомірність його поведінки, а й підтверджує усвідомлення ним протизаконності вчинених злочинних дій та вказує на його вірний соціальний напрямок.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинуваченогоОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях, то колегія суддів вважає їх також безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчинених злочинах та в свою чергу підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щирого каяття обвинуваченого. Крім того, стороною обвинувачення, ще в обвинувальному акті, відповідно до вимог ст. 66 КК України дана обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 (т.1 а.с.48)

Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при прийнятті рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор. Більш того, про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст.ст. 75,76 КК України просив і прокурор в судових дебатах суду першої інстанції.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурором в апеляційній скарзі не наведено і під час апеляційного розгляду не надано. А тому, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, оскаржуваний вирок змінити, виключивши з вироку посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку на спричинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 . В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на спричинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4