ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/560/23 Справа № 186/880/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_8 , подану на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого приватним підприємцем, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів психіатра або нарколога не перебуваючого, раніше судимого, останній раз:

- 15.01.2018 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75, п. 1-2 ч.1 ст.76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 2265 (дві тисячі двісті шістдесят п`ять) гривень 36 копійок.

Речові докази, згідно квитанції №274/2119, які знаходяться в камері зберігання речових доказів ВП №3 Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області знищено;

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що приблизно 05.09.2022 року (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , знаходився біля будинку №41 по вулиці Молодіжна, м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, де знайшов 4 поліетиленові сліп пакети в яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору.

Так як ОСОБА_7 епізодично вживає наркотичні речовини, то він зрозумів, що у вказаних пакетах знаходиться наркотичний засіб «канабіс». В цей час у нього виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 , підняв вказані сліп пакети з наркотичним засобом «канабіс», таким чином незаконно придбавши вказаний наркотичний засіб, та переніс їх у квартиру за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_3 де в подальшому незаконно зберігав без мети збуту.

07.09.2022 в період часу з 16:45 до 18:45 годин в ході проведення обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 в кімнаті кухні виявлено та вилучено:

- паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження масою 19,9406 г., яка відповідно до висновку експерта за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 17,5477 г.

циліндричний предмет з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження масою 0,0121 г., яка відповідно до висновку експерта за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,0104 г.

паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 1,0443г, яка відповідно до висновку експерта за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,9190 г.

речовину рослинного походження масою 0,3164 г, що знаходиться в ємності з полімерного матеріалу та речовина рослинного походження масою 0,2219 г, що знаходиться в циліндричному предметі з полімерного матеріалу, яка відповідно до висновку експерта за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить 0,2783г, 0,1953г.

Крім того, в кімнаті їдальні, яка розташована праворуч від кімнати кухні вказаної квартири виявлено та вилучено речовини рослинного походження два поліетиленових пакети з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження масами 1,5118 г, та 1,3304 г, яка відповідно до висновку експерта за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить 1,3304г, 1,1708г.

Вилучений в ході обшуку наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 21,4519 г ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав в квартирі за вищевказаною адресою, без мети збуту.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_8 просить про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання і постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту.

Зазначає, що за викладеними у обвинувальному акті відомостями ОСОБА_7 не працює та не має джерела прибутку, тому, призначене йому покарання у вигляді штрафу сплатити не зможе.

Крім того, прокурор не згоден і з розміром призначеного судом штрафу, вважаючи мінімальний розмір такого покарання таким, що не відповідає тяжкості скоєного ОСОБА_7 правопорушення та характеристиці його особи.

Під час апеляційного розгляду:

-прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просив про ухвалення нового вироку у частині призначеного ОСОБА_7 покарання;

-обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просив залишити вирок суду без змін. Додав, що станом на момент розгляду судом матеріалів справи він працював приватним підприємцем, є наразі зареєстрованим у такому статусі та сплачував податки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, обговоривши наведені у скарзі доводи та співставивши із наявними матеріалами кримінального провадження у частині оскаржених обставин, проаналізувавши додатково надані захисником докази, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.309 КК України ґрунтується на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора у частині щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, виходячи з таких підстав.

Із змісту апеляційної скарги убачається, що представник державного обвинувачення фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.50.65 КК та роз`яснюючих положень п.1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності і індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характери вчинених дій. їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що уст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально- етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51- 1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті. що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права га обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обгрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є проступком, позитивну характеристику, наявність працевлаштування у якості приватного підприємця, утримання двох малолітніх дітей.

У якості обставин, які пом`якшують, відповідно до ст.66 КК України, покарання судом обгрунтовано враховано щире каяття ОСОБА_7 у скоєному.

Обставин, обтяжуючих покарання, судом не встановлено.

Тобто, суд врахував при призначенні покарання, у відповідності до ст.65 КК України, усі обставини і призначив покарання у мінімальних межах санкції ч.1 ст.309 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, до Верховного Суду. протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4