Справа№ 953/917/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2023 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкові кримінальне провадження №0001560 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця смт. Будівельник Яковлевського району Бєлгородської області, громадянина України, із середньою освітою, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 190 КК України

встановив:

ОСОБА_6 , маючи умисел направлений на вчинення шахрайських дій з метою незаконного заволодіння чужим майном, на початку травня 2021 року (точний час та дату встановити не виявилося можливим) зателефонував ОСОБА_7 , на її мобільний номер телефону та представився колишнім співкамерником її сина ОСОБА_8 , з яким разом перебував в одній камері в ДУ «Харківській слідчий ізолятор», що розташована по вул. Полтавський шлях 99 в м. Харкові. Під час розмови шляхом введення ОСОБА_7 в оману ОСОБА_6 повідомив їй по телефону неправдиві відомості про те, що її син ОСОБА_9 , який перебуває в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» попросив ОСОБА_10 , взяти у ОСОБА_7 , мобільний телефон, сім-карту, безпровідні навушники та передати ОСОБА_11 , до вказаної установи. За свої послуги ОСОБА_6 , попросив грошові кошти в сумі 2000 грн.

ОСОБА_7 , будучи введеною в оману неправдивими відомостями ОСОБА_10 , погодилася передати наявні у неї кошти у сумі 2000 грн., мобільний телефон Huawei Y6 Pro, вартістю 2099,00 грн., сім-карту (матеріальної цінності для потерпілої не представляє) та безпровідні навушники TM «JBL» вартістю -524,00 грн.

Того ж дня, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти таким чином, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де потерпіла ОСОБА_7 , будучи уведеною в оману ОСОБА_12 передала останньому грошові кошти у сумі 2000 гривень, мобільний телефон Huawei Y6 Pro, сім-карту мобільного оператора та безпровідні навушники TM «JBL».

Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, з набутими злочинним шляхом майном та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 , спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 4623,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_5 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) .

Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел направлений на вчинення шахрайських дій з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, на початку травня 2021 року (точний час та дату встановити не виявилося можливим) зателефонував ОСОБА_13 , на її мобільний номер телефону представився співробітником ДУ «Харківський слідчий ізолятор», яка розташована по вул. Полтавський шлях 99 в м. Харкові та повідомив їй по телефону неправдиві відомості про те, що її син ОСОБА_14 , який перебуває в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» нібито попросив ОСОБА_10 , взяти у ОСОБА_13 , мобільний телефон, сім-карту та передати ОСОБА_14 до ДУ «Харківський слідчий ізолятор». За свої послуги ОСОБА_6 , попросив грошові кошти в сумі 1000 грн.

ОСОБА_13 , будучи введеною в оману неправдивими відомостями ОСОБА_10 , погодилася передати наявні у неї кошти у сумі 1000 грн., мобільний телефон GT star ВМ70 Black, вартістю 566,00 грн., та сім-карту мобільного оператора (матеріальної цінності для потерпілої не представляє).

У той же день, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти таким чином, прибув до ст. м. «Героїв праці» в м. Харкові де співмешканець потерпілої ОСОБА_13 , - ОСОБА_15 , будучи уведеним в оману ОСОБА_12 передав останньому грошові кошти у сумі 1000 гривень, мобільний телефон GT star ВМ70 Black, та сім-карту мобільного оператора.

Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, з набутими злочинним шляхом майном та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 , спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1566,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_5 , вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений винуватим себе у вчинені кримінальних правопорушень визнав, підтвердив дату час та місце скоєння злочину, його обставини не оспорював зібрані по справі докази.

Разом з тим, сторона захисту оспорювала кваліфікацію кримінального правопорушення в частині повторності, зазначаючи, що обвинувачений є раніше не судимий.

Враховуючи, що обвинувачений визнав себе винним у вчинені кримінальних правопорушень, йому роз`яснені наслідки вимог ч.3 ст. 349 КПК України, інші учасники судового провадження не оспорюють обставини даного кримінального провадження, суд вважає недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, суд досліджує лише обставини кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою повторність.

Суд акцентує увагу на висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20), відповідно до яких у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві. Так, у ч. 1 ст. 62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК).Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Так, у випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи в обвинувальному вироку інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності разом з тим діянням, якому дає правову оцінку суд, він не може:

- розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як елемент повторності кримінальних правопорушень;

- взагалі вбачати у поведінці особи повторність кримінальних правопорушень.

Ця неможливість викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що "сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту" (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, пар. 77). Усі перераховані гарантії виявляться порушеними, якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.

Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, він, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.

Таким чином, з висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20) вбачається, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. У ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

З матеріалів справи вбачається, що останній обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_5 був ухвалений Дзержинським районним судом м.Харкова від 27.10.2010р. за ч.2 ст. 186 , ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 18.07.2014р. ОСОБА_5 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 20 днів.

Після цього, у відношенні ОСОБА_5 обвинувальних вироків, які б набули законної сили не ухвалювалось.

За положенням ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Частиною 1 ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи положення ст. 62 КУ, ч.1 ст. 17 КПК України, з урахуванням висновків ВС від 14.09.2020 у справі № 591/4366/18, суд вважає за необхідне перший епізод шахрайства вчиненого ОСОБА_5 кваліфікувати за ч.1 ст. 190 КК України, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторності, а другий епізод шахрайства вчиненого ОСОБА_5 кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України

Таким чином, суд вважає доведеною вину ОСОБА_5 та кваліфікує його дії за ч.1 ст. 190 КК України , тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч.2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Як особа ОСОБА_5 : має постійне місце проживання, працездатний, однак ніде не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого .

Належних доказів його працевлаштування запис в трудовій книжці, наказ про прийняття на роботу суду не надано.

Доказів наявності малолітньої дитини у обвинуваченого - свідоцтва про народження, актовий запис, суду також не надано.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнає його щире каяття.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відноситься до кримінального проступку та нетяжкого злочину, конкретні обставини за якими вчинені кримінальні правопорушення, особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого і вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції передбаченої ч.1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі та в межах санкції передбаченої ч.2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання, менш суворим, суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі.

Призначене покарання на думку суду буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 необхідно рахувати із дня ухвалення даного вироку.

По даному кримінальному провадженню ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався.

З метою забезпечення кримінального провадження, враховуючи призначення покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі, суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_5 запобіжних захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.17, 370,371, 374 КПК України, суд,-

ухвалив :

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:

за ч.1 ст. 190 КК України - 1 рік обмеження волі;

за ч.2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік .

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 02 березня 2023р.

З метою забезпечення кримінального провадження обрати ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

На вирок може бути подано апеляцію до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення через Київський районний суд м.Харкова, а особі яка перебуває під вартою, з моменту вручення їй копії вироку. Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копія вироку суду негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Суддя ОСОБА_1