Дата документу 20.02.2023 Справа№ 314/2375/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 314/2375/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/114/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області,

розглянула 20 лютого 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 березня 2021 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньо-спеціальною, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2014 року народження, мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

1) 12.09.2003 року Апеляційним судом Запорізької області за ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 15 років позбавлення волі. Звільнений умовно достроково 07.10.2014 року;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

26 травня 2020 року, приблизно о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, діючи повторно, проходячи повз проїзної частини для стоянки автотранспорту, навпроти магазину «Шериф», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Вільнянськ, вул. Бочарова, 15, помітив на вказаній стоянці автотранспорту, мопед марки Xinling 50сс сіро-синього кольору, без реєстрації, номер шасі НОМЕР_1 , вартістю 7133,33грн, який належить ОСОБА_11 , після чого підійшов до вказаного мопеду, де помітив в замку запалювання ключі, залишені потерпілим, та за допомогою яких увімкнув систему запалювання двигуна, після чого за допомогою м`язової сили ніг, розштовхав вказаний мопед, чим привів в дію його двигун, при цьому доїхав на ньому до проїзної частини, розташованої навпроти буд. АДРЕСА_2 , де був зупинений працівниками поліції.

Тим самим ОСОБА_10 незаконно заволодів вказаним мопедом марки Xinling 50сс, сіро-синього кольору, без реєстрації, який належить потерпілому ОСОБА_11 , діючи повторно, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 7133,33грн згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1659 від 28.05.2020року.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 березня 2021 року:

ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням терміном 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Відносно ОСОБА_10 запобіжний захід не обирався.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставне визнання судом пом`якшуючої покарання обставини «відшкодування збитку», оскільки мопед, яким незаконно заволодів ОСОБА_10 , було вилучено у нього під час огляду працівниками поліції.

Крім того, вказує, що судом у вироку не мотивовано причини та підстави, з яких він дійшов висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки суд лише перелічив обставини які він визнав як такі, що пом`якшують покарання, без обґрунтування чому виправлення ОСОБА_10 можливо без відбуття покарання.

Також прокурор не погоджується із зазначенням у вироку наявності позитивної характеристики, оскільки наявна в матеріалах характеристики на обвинуваченого жодних позитивних доводів щодо його особи не містить.

Окрім цього, вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_10 є раніше судимим, не працює, не одружений.

Крім того, апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції взагалі проігнорував вимоги закону щодо мотивів та підстав у застосуванні чи не застосуванні додаткового покарання.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Під час судового розгляду ОСОБА_10 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до наступного.

Так, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз.2 п.9 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінальних правопорушень та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов такого висновку й належним чином не мотивував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 цілком слушно враховано обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, зокрема щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, що можливо віднести на корить покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті.

На користь призначеного обвинуваченому розміру покарання слід віднести позитивні відомості стосовно особистості ОСОБА_10 у вигляді зайняття волонтерською діяльністю та позитивної характеристики з громадської організації «Обери свободу», надані при апеляційному розгляді, а також у розпорядженні місцевого суду була характеристика на ОСОБА_10 з місця ув`язнення, яка позитивно характеризує останнього (а.с. 56).

Одночасно, документально підтверджені обставини щодо задіяності обвинуваченого у суспільно-корисній праці та позитивні характеристики останнього спростовують доводи прокурора про відсутність позитивних даних відносно особи ОСОБА_10 .

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про необґрунтованість застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 і не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.

При цьому, зазначене судом відшкодування збитку мало місце не внаслідок добросовісної поведінки ОСОБА_10 , а шляхом повернення вилученого працівниками поліції мопеду, яким незаконно заволодів ОСОБА_10 .

Звертаючись до інших характеризуючих обвинуваченого даних, слід відмітити, що ОСОБА_10 раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину, відбував покарання реально в місцях позбавлення волі, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, відносно останнього застосовувалася пільга у вигляді умовно-достроково звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, не має сталих соціальних зв`язків.

Вказані обставини у своїй сукупності вочевидь свідчать про свідоме нехтування обвинуваченим встановлених загальносуспільних правил і переконливо вказують на усталеність протиправної поведінки ОСОБА_10 , підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого і одночасно на недоцільність застосування до останнього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Судова колегія не знаходить вагомих та переконливих обставин, які б засвідчували можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без реального відбування покарання.

Що стосується щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та визнання ОСОБА_12 своєї вини, то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

При цьому дані про особу обвинуваченого, який проходив курс реінтеграції та адаптації у центрі «Твій Вибір-Павлоград», є волонтером цього центру, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, колегія суддів вважає, що наведені обставини дають можливість призначити обвинуваченому покарання у мінімальній межі, встановленої санкцією ч.2 ст.289 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, як запропоновано в апеляційній скарзі прокурором.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від його відбування підлягає скасуванню згідно зі ст.413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції з призначенням ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Зважаючи на наявність пом`якшуючих покарання обставин у вигляді щирого каяття та сприяння у розкритті злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який проходив курс реінтеграції та адаптації у центрі «Твій Вибір-Павлоград», є волонтером цього центру, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, колегія суддів вважає, що наведені обставини дають можливість призначити обвинуваченому покарання у мінімальних межах, встановлених санкцією статті, у виді позбавлення волі на строк 5 років, як запропоновано в апеляційній скарзі прокурором.

На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому належить врахувати, що згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції.

Крім того, санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Проте відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Тобто, при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, не застосування конфіскації, з огляду на вимоги ст. 77 КК України, не можна вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає альтернативу щодо додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З огляду на вимогу апеляційної скарги прокурора та положення ст. 421 КПК України щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, у даному випадку колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

За таких обставин вирок суду в частині призначення покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням згідно до ст.75 КК України підлягає скасуванню, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 березня 2021 року відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4