Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/58/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2022 року про залишення без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що 16 травня 2022 року засуджений ОСОБА_8 звернувся до Петрівського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про зарахування в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме перебування під вартою в період з 01.03.2018 року по 20.10.2021 року, тобто до етапування його для відбування покарання до ДУ «Петрівська ВК № 49», з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2022 року клопотання засудженого ОСОБА_8 залишено без задоволення.

Рішення суду мотивовано тим, що засудженому ОСОБА_8 вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2021 року зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання весь строк попереднього ув`язнення в розумінні положень ув`язнення за ч.5 ст.72 КК України, а саме з 01.03.2018 року до набрання вироком законної сили тобто по 18.05.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу місцевого суду вказуючи на неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання призначеного за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 лютого 2021 року та зарахувати в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме перебування його в СІ від моменту набрання вироку законної сили до моменту прибуття до ДУ Петрівська ВК № 49, а саме з 19.05.2021 року по 20.10.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду, просить скасувати ухвалу місцевого суду, постановити нову, якою зарахувати строк попереднього ув`язнення, починаючи з 18.05.2021 року по 20.10.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В якості обґрунтування зазначає, що після набрання вироком законної сили він не був вчасно етапований до місця відбування покарання і утримувався в умовах слідчого ізолятору до 20 жовтня 2021 року, у зв`язку з чим вважає, що даний строк підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання.

В судове засідання апеляційного суду засуджений ОСОБА_8 доставлений не був, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 знаходиться в Петрівській ВК № 49, а тому забезпечити його участь в судовому засіданні не має можливості, у зв`язку з чим, колегія суддів, з урахуванням ч. 4 ст.405 КПК України, вважає за можливе провести судове засідання без участі засудженого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, захисника-адвоката ОСОБА_9 , який підтримав апеляційні скарги та просив суд їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають за таких підстав.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.

Із змісту ст. 539 КПК України вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11 січня 2016 року, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання.

За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, ч.5 ст.72 КК України викладена в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.

Згідно з ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Статтею 58 Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, 10 лютого 2021 року ОСОБА_8 засуджений Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.149, ч.2 ст.153, ч.3 ст.153, ч.1 ст. 156, ч.2 ст.156, ч.3 ст.302, ч.1 ст.304, ч.1 ст.301, ч.5 ст. 301 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Крім того, даним вироком ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.03.2018 року по 18.05.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Даний вирок вступив в законну силу 18 травня 2021 року.

Окремо необхідно наголосити, що згідно п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. При цьому попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили (ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення»), а з 19.05.2021 року по 20.10.2021 року ОСОБА_8 знаходився у СІ, а також у Петрівській ВК № 49 як засуджений, вирок щодо якого набрав законної сили, і не є попередньо ув`язненою особою.

Відповідно п. 10 ст. 3 КПК, кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 24 цієї норми закону судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Таким чином, залишення засудженого в слідчому ізоляторі та не переведення до Петрівської ВК № 49 після набрання вироком законної сили, не охоплюється п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), оскільки не пов`язане ні з проведенням певних слідчих дій, ні з участю ОСОБА_8 у судових засіданнях в статусах підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, що відповідно унеможливлює застосування указаної норми закону України про кримінальну відповідальність.

Вимога засудженого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо зарахування йому строку з 19.05.2021 року по 20.10.2021 року не ґрунтується на вимогах закону, оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, здійснюється виключно до дати набрання вироком законної сили, тобто до 18.05.2021 року.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в строк відбування покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 лютого 2021 року, ОСОБА_8 в повній мірі зараховано термін його попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вказаним вироком законної сили, а тому підстав для скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2022 року про залишення без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4