Житомирський апеляційний суд
Справа №288/1135/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року

Колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілого: ОСОБА_9 ,

представника потерпілого-

адвоката: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_11 із змінами та доповненнями захисника ОСОБА_8 , прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 12 липня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцясмт. Попільня, , Житомирськоїобласті, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, пенсіонера, одруженого, з вищою освітою,маючого наутриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину за ст. 121 ч.1 КК України та призначено йому покарання 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку після набрання ним законної сили.

Цивільний позов потерпілого ухвалено задовольнити частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 125 000 (сто двадцять п"ять тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 , на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 2355,15 грн.

Накладений ухвалою слідчого судді Попільнянського районного суду Житомирської області від 14.10.2018 у справі № 288/1402/18 арешт на майно, а саме: - рушник білого кольору; - спортивну кофту чорного кольору; - штани спортивні чорного кольору; - футболку спортивну чорного кольору; - штани сині; - кофту чорного кольору; - штани жіночі коричневого кольору; - куртку світлого кольору; - пара черевиків чорного кольору; - покривало зеленого кольору; - сумку темно-синього кольору із написом «Sport Bestfashion»; - жувальну гумку; - целофановий пакет; - куртку чорного кольору з червоними вставками; - змив плями № 1; - змив плями № 2; - змив речовини біологічного походження білого кольору, вилученого на марлевому тампоні; - змив плями № 3; - змив з рідини світло-бурого кольору вилучений під східцями кімнати № 1; - чорний бантик; - недопалки № 1,2,3 з під цигарок «ХS Plus DUO»; - змив речовини бурого кольору № 11; - змив червоної напівпрозорої рідини № 12 вилученої на марлевий тампон; - фрагмент сліду на підлозі, який утворений нашаруванням речовини бурого кольору; - два фрагменти сліду взуття, утворених нашаруванням речовини бурого кольору; - змив речовини бурого кольору № 13 вилучений на марлевий тампон; -змив речовини бурого кольору №14 вилучений на марлевий тампон; - обєкти № 15 схожі на волосся; - сережки з металу жовтого кольору № 16; - слід утворений речовиною бурого кольору; - пластикова пляшка обємом 2 л. з написом «Рерзі» зі слідами бурого кольору; - сліди папілярних узорів рук № 1, 2, 3; - сліди папілярних узорів рук № 4, 5, 6; - змив бурого кольору № 17; - порожня пластикова пляшка ємкістю 5 л з написом «Вon Buasson»; - рушник синьо- білого кольору із плямами бурого кольору №18,- ухвалено скасувати.

Речові докази: рушник білого кольору; - спортивна кофта чорного кольору; - штани спортивні чорного кольору; - футболка спортивна чорного кольору; - штани сині; - кофта чорного кольору; - штани жіночі коричневого кольору; - куртка світлого кольору; - пара черевиків чорного кольору; - покривало зеленого кольору; - жувальна гумка; - целофановий пакет; - куртка чорного кольору з червоними вставками; - змив плями № 1; - змив плями № 2; - змив речовини біологічного походження білого кольору, вилученого на марлевому тампоні; - змив плями № 3; - змив з рідини світло-бурого кольору вилучений під східцями кімнати № 1; - чорний бантик; - недопалки № 1,2,3 з під цигарок «ХS Plus DUO»; - змив речовини бурого кольору № 11; - змив червоної напівпрозорої рідини №12, вилученої на марлевий тампон;- фрагмент сліду на підлозі, який утворений нашаруванням речовини бурого кольору; - змив речовини бурого кольору № 13 вилучений на марлевий тампон; - змив речовини бурого кольору №14 вилучений на марлевий тампон; - обєкти № 15 схожі на волосся; - слід утворений речовиною бурого кольору; - пластикова пляшка обємом 2 л. з написом «Рерsі» зі слідами бурого кольору; - сліди папілярних узорів рук № 1, 2, 3; - сліди папілярних узорів рук № 4, 5, 6; - змив бурого кольору № 17; - порожня пластикова пляшка ємкістю 5 л з написом «Вon Buasson»; - рушник синьо-білого кольору із плямами бурого кольору №18, також фрагмент нижньої білизни (бюстгальтера), який належить дружині підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_12 , спортивну куртку темно-синього кольору із капюшоном та сірими вставками з написом «UMBRO», спортивні штани синього кольору із сірими полосками по боках- ухвалено знищити.

-сумку темно-синього кольору із написом «Sport Bestfashion» - ухвалено повернути ОСОБА_9 ;

-сережки з металу жовтого кольору, які зберігаються в фінансовому відділі УСБУ в Житомирській області ухвалено повернути ОСОБА_12 - 4 кольорових фотознімки ухвалено залишити в матеріалах справи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що наказом №165о/с від 06.03.2017 Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_7 призначено на посаду старшого інспектора відділу моніторингу системи електронного контролю Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Київській області.

Відповідно до ч. 4 ст. 7, п.1, п.3 ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським за будь-яких обставин заборонено сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання; неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Однак, ОСОБА_7 , будучи працівником поліції, знехтував зазначеними вимогами законодавства та в позаслужбовий час вчинив злочинні дії щодо ОСОБА_9 за таких обставин.

Так, 12 жовтня 2018 року близько 22 години, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що його дружина ОСОБА_12 , перебуває на території стадіону дитячої юнацької спортивної школи, за адресою: АДРЕСА_2 , прибув за вищевказаною адресою разом з сином ОСОБА_13 , щоб забрати дружину.

Увійшовши до приміщення, що на території стадіону дитячої юнацької спортивної школи, ОСОБА_7 виявив у кімнаті, яка знаходиться на другому поверсі, свою дружину ОСОБА_12 спільно з раніше знайомим йому ОСОБА_9 , що обіймав посаду директора дитячої юнацької спортивної школи Попільнянської селищної ради, які перебували в оголеному вигляді.

На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , у кімнаті, що на другому поверсі приміщення дитячої юнацької спортивної школи, що знаходиться на стадіоні за адресою: АДРЕСА_2 , стався конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний, намір, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом наніс ОСОБА_9 лівою рукою удар в обличчя, а саме в ліву сторону по щелепі, внаслідок вказаного удару ОСОБА_9 впав боком на підлогу.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 умисно наніс численні (але не менше 10) удари руками та ногами в життєво важливі органи ОСОБА_9 - голову та тулуб, чим спричинив йому тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння.

Після цього, ОСОБА_7 місце вчинення кримінального правопорушення залишив.

Згідно висновку експерта №893 від 19.03.2019 внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді:

-закритої черепно-мозкової та лицевої травми: садна на чолі справа, гематома правої половини обличчя із підшкірною емфіземою м`яких тканин, забійна поверхнева рана верхньої губи зліва, переломів кісток лицевого (перелом суглобового відростку нижньої щелепи ліворуч зі зміщенням уламків; перелом нижньої щелепи праворуч на рівні альвеолярних відростків 46,47 зубів з розповсюдженням до кута нижньої щелепи праворуч зі зміщенням уламків, переломи передніх, латеральних, медіальних стінок гайморових пазух, верхньої стінки лівої гайморової пазухи з переходом на нижню стінку лівої орбіти) та основи черепа (переломи криловидного відростку клиновидної кістки праворуч), забій головного мозку, субарахноїдальний крововилив (в басейні правої середньо-мозкової артерії), що призвело до розвитку гострого порушення мозкового кровообігу за ішемічним типом (праві лобна, тім`яна та потилична частки головного мозку) та зміщення структур головного мозку ліворуч (дислокаційний синдром) та після травматичного двобічного пансинуїту (запальний процес, що захоплює всі додаткові пазухи носа, лобні, гайморові пазухи та пазухи решітчастого лабіринту), які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення;-саден по зовнішній поверхні правого стегна, саден на грудній клітці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. -крайового перелому тіла лобкової кістки справа, який відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я;

Вищевказані тілесні ушкодження у ОСОБА_9 утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, і травмуючим механізмом їх утворення була ударна дія таких предметів, що підтверджується характером всіх виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого.

ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України, а саме заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 , тобто умисного тілесного ушкодження, що є небезпечним для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку не встановленям достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у суді і вичерпаннням можливості їх отримати.

Посилаються на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставнам кримінального провадження, невірною оцінкою судом доказів, зібраних під час досудового розслідування, грубого порушення КПК України під час збирання доказів.

Вказують, що предмети, майно та об`єкти, які були виявлені під час огляду місця події 13.10.2018 року в приміщенні за адресою: смт.Попільня, вул.Героїв Майдану,32-а (адміністративна будівля ДЮСШ) не були вилучені прокурором з місця події, і про це відсутні будь-які відомості в протоколі огляду місця події від 13.10.2018 року. В подальшому з використанням даних предметів, майна та об`єктів були проведені експертизи, та виявлені предмети, майно і об`єкти визнані речовими доказами.

Зазначають, що досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000318 стосовно ОСОБА_7 в період з 26.11.2018 року по 25.04.2019 року здійснювалося неналежним суб`єктом, що є підставою для визнання наявності істотного порушення прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів за даний період недопустимими. Зверенння до суду з обвинувальним актом у кримінальному провадженні відбулося за межами строків досудового розсліду, обвинувальний акт складено неналежним суб`єктом, а саме слідчим другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого в місті Хмельницький ОСОБА_14 . Не відкриті слідчим та прокурором стороні захисту та обвинуваченому речові докази у кримінальному провадженні №0000318 стосовно ОСОБА_7 .

Вказують, що викладені у вироку докази вини ОСОБА_7 не є дійсними та доведеними з дотриманням стандарту доказування «поза розумним сумнівом». У вироку судом порушено вимоги ст.ст.8, 9,17, 21 КПК України та зайнято позицію сторони обвинувачення при очевидному порушенні кримінального процесуального законодавства, про яке зазначено вище.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу з урахуванням змін та доповнень, задовольнити, а вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, призначити покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, ст. 75 КК України, ст. 76 КК України, зі звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладенням на ОСОБА_7 обов`язку протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Посилається на невідповідність висновку експерта №893 від 19.03.2019 року обставинам справи в частині визначення ступеню тяжкості нанесених тілесних ушкоджень, оскільки за формою та сукупністю вказаних тілесних ушкоджень, не вбачається наявності тяжких тілесних ушкоджень, а вбачаються пошкодження середньої тяжкості, та на невідповідність обставин справи в частині походження тілесних шкоджень потерпілого від обвинуваченого, оскільки з огляду на те, що у висновку експерта №893 від 19.03.2019 року вказано, що тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів, є всі підстави вважати, що більшість описаних у даному висновку тілесних ушкоджень не наносились ОСОБА_7 , а були отримані ОСОБА_9 , коли він у нетверезому стані спускався на перший поверх. Дана обставина ставить під сумнів нанесення усіх тілесних ушкоджень, виявлених органом досудового розслідування, діями ОСОБА_7 .

Стверджує, що ОСОБА_7 свою вину визнає, кається у вчиненому та добровільно здійснив відшкодування завданих збитків ОСОБА_9 на картковий рахунок останнього, адже його дружина відмовлялась брати гроші. Також, ОСОБА_7 раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, до відповідальності не притягався, позитивно характеризується як на роботі так і у приватному житті, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має дітей. Крім того, у ОСОБА_7 наявне значне почуття жалю з приводу скоєного та осуду своєї поведінки. Просить врахувати дані обставини при перегляді вирку і призначенні покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок у частині призначеного покарання, за яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Також просить обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в порушення ст. 65 КК України не повною мірою врахував ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та його поведінку після вчинення злочину, зокрема те, що він свою винуватість у вчиненні злочину не визнав, у своїх поясненнях вказав, що не заперечує події , однак вважає, що його поведінка спровокована неправомірними діями самого потерпілого щодо його дружини. Окрім того, судом не надано належної оцінки тому, що у зв`язку з отриманими травмами ОСОБА_9 отримав першу групу інвалідності. Протягом усього часу судового розгляду справи обвинувачений не намагався належним чином вибачитися перед потерпілим, що тільки посилює його моральні страждання. Окрім того, покази обвинуваченого щодо кількості нанесених ударів не відповідають іншим матеріалам кримінального провадження. Також судом не враховано думку потерпілого, який наполягав на призначенні ОСОБА_7 максимального строку покарання. Окрім того, вирішуючи питання про долю речових доказів- а саме сережок з металу жовтого кольору, суд помилково вказав про їх місцезнаходження в фінансовому відділі УСБУ в Житомирській області, хоча вони знаходяться в ТУ ДБР, розташованому у м. Хмельницькому.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 та в частині часткового задоволення цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України визнати винним та призначити йому покарання сім років позбавлення волі, позовні вимоги задоволити в повному обсязі. Вказує, що вирок суду в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову є занадто м`яким та таким, що підлягає скасуванню, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та наслідків злочину внаслідок м`якості. ОСОБА_7 вину у вчиненому не визнав, а покази надав з метою уникнення відповідальності за вчинене, тобто ОСОБА_7 не усвідомив свою вину, не розкаявся у вчиненому, а всіма способами намагається уникнути відповідальності за вчинене. При призначенні покарання судом не враховано тяжкість наслідків, що настали - тривалий розлад здоров`я, потерпілого та ту обставину, що на даний час здоров`я потерпілого не відновлено і не відомо чи відновиться здоров`я взагалі. Потерпілий не може вчиняти самостійно навіть дрібні побутові дії. Потерпілий на даний час повністю залежний від своїх рідних. Вважає, що виправлення обвинуваченого не можливо без ізоляції від суспільства, внаслідок чого йому слід призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у вигляді позбавлення волі, в межах санкції, передбаченої вказаною частиною статті в її максимальному розмірі. Потерпілим заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди в сумі (61466.26 грн, який в ході судового розгляду було збільшено ще на 45494.84грн. та про відшкодування моральної шкоди в розмірі 1000000 грн. Внаслідок вчиненого ОСОБА_7 злочину, ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, що призвело до фізичної шкоди його здоров`ю, а також душевних переживань та моральних страждань, побоювань через ймовірне настання смерті, якби не професійні дії лікарів. Його лікування поставило в скрутне матеріальне становище його сім`ю. Внаслідок отриманих травм він став інвалідом першої групи, не має змоги утримувати свою сім`ю. Незважаючи не те, що з лютого місяця 2019 року ОСОБА_9 продовжив працювати на посаді директора ДЮСШ, більша частина заробітку витрачається на лікування наслідків травм, які були отримані ним внаслідок вчиненого злочину ОСОБА_7 . Також ОСОБА_9 потребує стороннього догляду та внаслідок отриманих тілесних ушкоджень не може виконувати навіть дрібну побутову роботу, не може без сторонньої допомоги одягнутись, приготувати їжу.

Вважає, що суд не врахував належним чином обставини, що мають значення для призначення покарання, у зв`язку з чим обрав обвинуваченому надто м`яке покарання. Це покарання не є достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Щодо часткового задоволення цивільного позову вважає, що судом також не повністю враховано моральні страждання потерпілого, які він відчуває і на даний час.

В запереченнях на апеляційну скргу захисника ОСОБА_11 , прокурор просить апеляційну скрагу залишити без задоволення, оскільки доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження, дослідженими під час розгляду проваження в суді першої інстанції. Вказує, що висновок суду 1-ї інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні доказах, оцінених в сукупності, а його дії за ч.1 ст. 121 КК України кваліфіковані правильно.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду провадження підтримав зміни і доповнення до апеляційної скарги, подані його захисником ОСОБА_8 .. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 та вимоги щодо апеляційної скраги з приводу недопустимості доказів, закриття провадження тощо, просив не брати до уваги і не розглядати. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що підтримує свої покази, надані в суді першої інстанції, визнає вину в тому, що спчинив 2 удари потерпілому у виді удару в грудну клітину, від якого потерпілий впав, і удару ногою в голову, в цьому розкаюється. Більше потерпілого він не бив, вважає, що саме потерпілий ОСОБА_9 своїми діями щодо його дружини, яка через сп`яніння була в безпорадному стані, спровокував такі його дії. Шкоду в розмірі 53 000 грн. він сплатив потерпілому в ході судового розгляду, тому цивільний позов потерпілого не визнає в повному обсязі.

Захисник ОСОБА_8 підтримав доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , просив задовольнити вимоги, викладені в його змінах да доповненнях до апеляційної скарги попереднього захисника. Доводи та вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 просив не брати до уваги та не розглядати.

Прокурор, потерпілий ОСОБА_9 , представник потерпілого адвокат Чопівська підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційних вимог захисника ОСОБА_8 , заявилених у змінах та доповненні до апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , надали пояснення, аналогічні поясненнями, викладеним в апеляційних скаргах, просили їх задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, в тому числі і змін та доповнень, наведених захисником ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, враховуючи вимоги апеляційних скарг прокурора і потерпілого, а також змінені апеляційні доводи та вимоги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції щодо визначення обвинуваченому виду та міри покарання та вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 та вирішення питтання речових доказів. З огляду на відмову сторони захисту від частини вимог, зазначених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 , вирок щодо обсягу обвинувачення, доведеності вини кваліфікації дій ОСОБА_7 та істотних порушень виимог криімнального процесуального закону перегляду не підлягає.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

При цьому ст. 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання, вирішення цивільного позову та долі речових доказів, суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та вирок суду не в повній мірі відповідає положенням ст.ст. 370, 374 КПК України, оскільки судом не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, та допущено порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи змін та доповнень апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 щодо безпідставного незастосування положень ст.ст. 75, 76 КК України до останнього, відкидаючи при цьому апеляційні доводи сторони захисту про необхідність застосування до обвинуваченого також і положень ст. 69 КК України, а також апеляційні доводи прокурора та представника потерпілого щодо необхіності призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Вирішуючи питання про те, який вид та міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, а також відсутність на його думку обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступніь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, відношення винного до скоєного, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно, надавав кошти на лікування потерпілого.Також судом враховано думку потерпілого, який просив позбавити волі обвинуваченого на максимальний строк, передбачений санкцією ч.1 ст.121 КК України та дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в найнижчій межі санкції ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_16 та запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому.

Однак на думку колегії суддів суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, які мають значення для призначення покарання та помилково прийшов до висновку, що досягнення мети покарання можливо лише при його реальному відбуванні ОСОБА_7 , не застосувавши закон, який в даному випадку підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України та не звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так на думку апеляційного суду, суд з огляду на тяжкість злочину, правильно призначивши обвинуваченому покарання, визначивши його вид та міру, безпідставно не звільнив від його відбування, не застосувавши положення ст. 75 КК України, не навівши мотивів своїх висновків про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не в повній мірі врахувавши дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, відшкодував матеріальну шкоду потерпілому, одружений, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, на даний момент є пенсіонером, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, а також те, що частково визнав свою вину, вчинив злочин в стані душевного хвилювання, якому передувала віктимна поведінка потерпілого, що сприяла вчиненню вказаного злочину, що випливає з обставин, які передували безпосередньо неправомірній поведінці обвинуваченого, які частково визнано і потерпілим, при цьому встановлення такого стану не потребує спеціальних знань, і з огляду на пояснення обвинуваченого свідчать про наявність його обурення діями потерпілого щодо його дружини.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що повне визнання вини в інкримінованому злочині відповідно до положень ст. 75 КК України не є обов`язковою умовою для звільнення винної особи від призначеного покарання з випроюуванням.

Крім того апеляційний суд вважає безпідставним висновки суду про відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки такими обставинами цілком обгрунтовано можна визнати часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілому на суму 53 000 грн. та часткове визнання ОСОБА_7 вини та каяття у вчинених протиправних діях в обсязі, які ним визнано. При цьому той факт, що обвинувачений на час вчинення кримінального правопорушення був працівником правоохоронного органу, на чому сторона обвинувачення додатково зауважує як на обставину, що фактично додатково негативно характеризує обвинуваченого, не може в свою чергу бути перешкодою для для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а навпаки додатково свідчить про те, що його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе без реального відбування призначеного покарання із застосуванням іспитового строку. При цьому апеляційний суд зауважує на тому, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим не під час виконання ним службових обов`язків, з таким виконанням не пов`язане, а пов`язане з неприязними відносинами, які виникли до потерпілого раптово, безпосередньо перед вчиненням протиправних дій.

Відповідно до позицій Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.20015), «Фрізен проти Росії» ( рішення від 24.03.2005), досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значними, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» ( п.38 рішення від 16.10.2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з ч.2 ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як того вимагає прокурор та пердставник поетрпілого, та навпаки наявність правових та фактичних підстав щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладанням відповідних обов`язків на підставі норм ст.ст.75,76 КК України.

При цьому колегія суддів зазначає, що думка потерпілого, який наполягає на суворому покаранні як в суді 1-ї інстанції так і в апеляційній інстанції належно врахована, проте вона не є безумовно визначальною при вирішенні питтання покарання обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_16 звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням максимального іспитового строку 3 роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, оскільки його відбування у такий спосіб слугуватиме запобіганню вчинення ним нових злочинів, а його виправлення об`єктивно можливе без ізоляції від суспільства.

Однак вимога апеляціної скарги щодо застосування до обвингувачерго ст.69 КК України є безпідставною, оскількитаке застосування передбачає наявність не менш як двох пом`якшуючих покарання обставин, які не було встановлені ні під час розгляду провадження в суді першої інстанції, ні під час розгляду в суді апеляційної інстанції.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 , зазначених у змінах та доповненнях до первісної апеляційної скарги з приводу невідповідністі висновку експерта №893 від 19.03.2019 року обставинам справи в частині визначення ступеню тяжкості нанесених тілесних ушкоджень та невідповідності обставин справи в частині походження тілесних ушкоджень потерпілого від дій обвинуваченого, слід зазначити, що такі доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження та спростовуються висновками тої ж експертизи, в якій зазначено про отримання ОСОБА_9 внаслідок дій ОСОБА_7 ушкоджень, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

Крім того вищевказані тілесні ушкодження у ОСОБА_9 утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, і травмуючим механізмом їх утворення була ударна дія таких предметів, шо підтверджується характером всіх

виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого, що на думку колегії суддів не обов`язково повинно свідчити про те, що в руках у ОСОБА_7 повинно було бути шось тверде, це можке могло як і сам кулак та і взуття, тощо.

З огляду на наведені вище обставини неспроможними є доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є надто м`яким та не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Твердження апелянтів про те, що ОСОБА_7 не визнає повністю свою вину та щиро не кається, тому йому необхідно призначити більш тяжке покарання є неспроможними, оскільки визнавати провину та щиро каятися є правом обвинуваченого, особистим баченням причин, що слугували вчиненню злочину та способом захисту від пред`явленого обвинувачення. Крім того сам обвинувачений зазначив, що не вчиняв би даного злочину, якби не дії потерпілого щодо його дружини, використання її безпорадного стану через сильне алкогольне сп`яніння, що істотно обурили його, принизили його гідність та через значне душевне хвилювання спровокували його на завдання ударів потерпілому.

Твердження потерпілого та представника про те, що ОСОБА_7 через пів року після вчинення злочину разом із дружиною ОСОБА_12 подали скаргу до поліції на потерпілого ОСОБА_9 з приводу домагання до ОСОБА_12 з метою виправдати свої дії та уникнути відповідальності, є нічим не підтвердженими припущеннями потерпілої сторони та не впливають на можливість звільнення обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням, а також не є підставою для призначення йому більш суворого покарання. Ри цьому таке звернення є правоом особи, яка вважає, що відносно неї було вчинено протиправні дії.

Таким чином доводи прокурора та представника потерпілого про призначення обвинуваченому більш тяжкого покарання у зв`язку з тим, що суд не повною мірою врахував ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та його поведінку після вчинення злочину, оскільки він свою винуватість у вчиненні злочину не визнав, те, що у зв`язку з отриманими травмами ОСОБА_9 отримав першу групу інвалідності, протягом усього часу судового розгляду справи обвинувачений не намагався належним чином вибачитися перед потерпілим, що тільки посилює його моральні страждання, покази обвинуваченого щодо кількості нанесених ударів не відповідають іншим матеріалам кримінального провадження, те, що судом не враховано думку потерпілого, який наполягав на призначенні ОСОБА_7 максимального строку покарання, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження та не можуть бути підставою в даному випадку для призначення більш тяжкого покарання, з мотивів наведених вище. Вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим та таким, що не буде відповідати меті покарання, апеляційний суд підстав не вбачає.

Разом з тим доводи представника потерпілого та самого потерпілого ОСОБА_9 про те, що діями обвинуваченого було завдано йому такі істотні тілесні ушкодження, які призвели до встановлення 1 групи інвалідності, глибоких та тривалих фізичних та моральних страждань, необхідніості змінювати свій життєвий уклад, постійного довготривалого лікування, тощо, є підставою для частковго задоволення апелчяційних вимог щодо відшкодування шкоди, завданої злочином.

Як вбачається з матеріалів провадження, відшкодування завданої матеріальної шкоди під час розгляду в суді першої інстанції підтвердилося частково на суму 52891, 94 грн., з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду. Тому апеляційні вимоги щодо задоволення позову в частині понесення матеріальних збитків в повному обсязі згідно позову є необгрунтованими. Доводи учасників судового розгляду були предметом судового розгляду, і на підставі повнгоо та об`єктивного встановленя обставини щодо даного питання та перевірки позовних вимог наданими доказами, судом було вірно зроблено висовок про недоведеність решти вимог про відшкодування матеріальної шкоди. Мотиви свого рішення судом було наведено у вироку та з ними погоджується апеляційний суд.

Натомість колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з доводами апеляційної скарги про необхідність збільшнення розміру відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілому.

Так, згідно зі ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

На обґрунтування заявленої моральної шкоди потерпілий зазначав, що отримання тілесних ушкоджень призвело до фізичної шкоди його здоров`ю, а також душевних переживань та моральних страждань, побоювань через ймовірне настання смерті, якби не професійні дії лікарів. Його лікування поставило в скрутне матеріальне становище його сім`ю. Внаслідок отриманих травм він став інвалідом першої групи, не має змоги утримувати свою сім`ю.

Суд встановив, що потерпілий безумовно поніс душевні страждання, був порушений звичайний спосіб його життя, для відновлення якого потрібні матеріальні і душевні зусилля, що призвело до вимушених змін у його житті, неодноразово перебував на лікуванні в різних лікувальних закладах, отримав першу групу інвалідності у зв`язку із отриманими травмами, відчуває біль і дискомфорт й досі, тому і не ставив під сумнів факт перенесення моральних страждань потерпілим внаслідок отриманих травм, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду. При цьому виходячи з засад розумності і справедливості суд першої інстанції визначив необхідним, достатнім і співмірним розміром для компенсації його немайнових витрат, суму у розмірі 125 000 гривень.

Проте колегія суддів апеляційного суду вважає, що враховуючи обставини провадження, наведені вище наслідки злочинних дій ОСОБА_7 , спричинені ОСОБА_9 , а також те, що потерпілим подано позов в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 1 000 000 грн., який беззаперечно є значно завищеним, при цьому сума, визначена судом в розмі 125 000 грн. також не є достатньою для пропорційною тим моральним і фізичним стражданням, які переживав та переживає і дотепер потерпілий, а тому вважає за необхідне збільшити розмір відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого до 300 000 грн., який буде необхідним, достатнім і співмірним розміром для компенсації його немайнових збитків та втрат. При цьому вказана сума відшкодування на думку апеляційного суду не буде надмірною для обвинуваченого з огляду також на звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням та наявністю можливості застосування ним додаткових зусиль для вішкодування такого розміру шкоди.

Також слушними є доводи прокурора про те, що вирішуючи питання про долю речових доказів, а саме сережок з металу жовтого кольору, суд помилково вказав про їх місцезнаходження в фінансовому відділі УСБУ в Житомирській області, хоча як було встановлено під час розгляду провадження в апеляційному суді, вони знаходяться в ТУ ДБР, розташованому у м. Хмельницькому. Невірне зазначення місця зберігання речового доказу у вироку може призвести до перешкод в його поверненні власнику, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині також підлягає зміні.

З огляду на викладене вирок суду у відповідності до положень ст.ст. 409, 412, 413 КПК України в частині призначення обвинуваченому покарання, вирішення цивільного позову та долі речових доказів підлягає відповідній зміні.

В решті вирок є законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 із змінами та доповненнями захисника ОСОБА_8 , прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 12 липня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України змінити в частині призначення покарання, вирішення цивільного позову та долі речових доказів.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Андрушівського районного суду Житомирсьокї області від 12.07.2022 року у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживння, роботи.

Збільшити відшкодування моральної шкоди, сгягнутої з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 до 300 000 (трьохсот тисяч) грн.

Речовий доказ сережки з металу жовтого кольору, які зберігаються в ТУ ДБР в м.Хмельницькому, повернути ОСОБА_12 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: