Справа №613/920/22 Провадження № 1-в/613/17/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2023 року м. Богодухів

Богодухівський районний суд Харківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

захисника - ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Богодухові заяву захисника ОСОБА_3 про усунення сумнівів та протиріч, що виникають при виконанні вироку від 22.12.2022 по справі № 613/920/22 стосовно ОСОБА_4 за ч.1 ст.368 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 22.12.2022 по справі № 613/920/22 затверджено угоду від 08 листопада 2022 року, укладену між обвинуваченим ОСОБА_4 у присутності захисника - адвоката ОСОБА_3 та прокурором Новобаварської окружної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000074 від 23.08.2022 про визнання винуватості за ч.1 ст.368 КК України.

ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначено узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості покарання у виді штрафу в розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн., з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на один рік.

02.03.2022 від захисника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 надійшла заява про усунення сумнівів та протиріч, що виникають при виконанні вироку. В обґрунтування заяви зазначено, що вироком суду ОСОБА_4 було присуджено покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на один рік. На даний час ОСОБА_4 мобілізували на військову службу, наразі він знаходиться в навчальній частині та зарахований до військової частини на посаду головного сержанта. Вказано, що у розумінні ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою, строк якої зараховується до стажу державної служби, а відтак, в ході виконання вироку виникли сумніви щодо правомірності зарахування ОСОБА_4 до військової частини під час відбуття покарання, яке присуджено судом, оскільки йому заборонено обіймати будь-які посади в будь-яких органах державної влади. У разі, якщо це є порушенням умов покарання, ОСОБА_4 може в подальшому бути притягнутий до відповідальності за ухилення від відбування покарання, хоча це не є його виною, оскільки він був прийнятий на військову службу не добровільно, а по мобілізації. Враховуючи викладене, захисник, з посиланням на п.14 ч.1 ст.537, п.4 ч.2 ст.539 КПК України, ч.1 ст.34, ч.2 ст.35 Кримінально-виконавчого кодексу України просить вирішити питання щодо того, чи може ОСОБА_4 бути зарахований на військову службу та/або обіймати будь-які посади в Збройних силах України або інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, у т.ч. по мобілізації, під час відбуття покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, що призначене вироком Богодухівського районного суду Харківської області.

Захисник у судовому засіданні подану заяву підтримав з підстав, викладених в останній, просив її задовольнити. Вказав, що ОСОБА_4 , вступивши на військову службу, повідомив про це орган пробації, однак, у посадових осіб органу пробації виникли сумніви щодо правомірності перебування на військовій службі засудженого, якого вироком суду позбавлено права обіймати посади в органах державної влади. А саме, на думку органу пробації, засуджений може бути військовослужбовцем, однак, не може займати військові посади. Вважає, що призначене судом покарання не перешкоджає ОСОБА_4 перебувати на військовій службі, та що засудженим не порушено умов відбуття покарання, застосованого судом.

Прокурор та засуджений в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.5 ст.539 КПК України у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе розглянути заяву захисника ОСОБА_3 у судовому засіданні за відсутності прокурора та засудженого.

Суд, вислухавши пояснення захисника, розглянувши заяву про усунення сумнівів та протиріч, що виникають при виконанні вироку, зазначає наступне.

Судом встановлено, що відповідно до повідомлення Харківського районного відділу № 3 Філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 06.02.2023 № 24/10/311-23, копія вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 22.12.2022, яким ОСОБА_4 засуджено за ч.1 ст.368 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн., з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 1 рік, отримана 06.02.2023 та прийнята до виконання.

Згідно з повідомленням Харківського районного відділу № 3 Філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 06.02.2023 № 24/10/329-23, ОСОБА_4 знятий з обліку вказаного органу пробації 06.02.2023 у зв`язку зі сплатою штрафу в розмірі 34000 грн. у повному обсязі.

Як встановлено судом, ОСОБА_4 з 13.02.2023 та на даний час проходить військову службу на посаді головного сержанта військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується наявною в матеріалах справи копією військового квитка серії НОМЕР_2 та довідки Військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2023 № 135.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.537 Кримінального процесуального кодексу України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання, зокрема, інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Згідно з ч.1 ст.537 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.537 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених, зокрема, пунктом 14 частини першої статті 537, статті 538 цього Кодексу.

Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово, згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Дії ОСОБА_4 були кваліфіковані судом за ч.1 ст.368 КК України.

Відповідно до примітки ст. 45 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України, є корупційним кримінальним правопорушенням.

Диспозиція частини 1 статті 368 КК України передбачає прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб`єкт злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, спеціальний, ним може бути тільки службова особа.

За визначенням ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю належить до числа спеціальних покарань, яке застосовується не до будь-якого суб`єкта, а лише до тих осіб, які на момент вчинення злочину обіймали ті посади, чи займалися тією діяльністю, з якими був пов`язаний вчинений злочин.

Це покарання виражається у позбавленні засудженого його суб`єктивного права на ті посади, які він обіймав, або на ту діяльність, якою займався на момент вчинення злочину, і тимчасового обмеження його правоздатності - можливості претендувати на займання певної посади або зайняття певною діяльністю на строк, установлений вироком суду.

Стаття 55 КК України не обмежує коло посад і видів діяльності, права обіймати які або займатися якими засуджений може бути позбавлений за вироком суду. Це можуть бути посади : здійснювані на платній або безоплатній основі, виборні або ті, що обіймаються за призначенням, тимчасові чи постійні, керівні чи рядові, а діяльність - службовою, професійно, підприємницькою або іншою.

З огляду на викладене, з урахуванням положень ч.1 ст.368 КК України, слід дійти висновку, що позбавлення права обіймати посади в органах державної влади для засудженого за ч.1 ст.368 КК України поширюється на ті посади, які пов`язані з використанням влади чи службового становища.

За визначенням ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч.3 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»).

Частиною 6 статті 2 цього Закону передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Згідно з ч.2 ст.4 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції, чинній з 15.03.2022) Збройні Сили України та інші військові формування не можуть комплектуватися особами, які мають судимість за вчинення кримінального правопорушення проти основ національної безпеки України, передбаченого статтею 111-1 Кримінального кодексу України, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку.

Отже, безумовна заборона займати посади у Збройних Силах України поширюється лише на одну категорію засуджених - тих, які мають судимість за ст.111-1 КК України.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України, можуть заповнюватися іноземцями та особами без громадянства шляхом прийняття таких осіб на військову службу за контрактом.

Військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

За визначенням ч.12 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

За приписами ч.8 ст.20 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» на військових посадових осіб поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції".

Частиною 9 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що порядок проходження військової служби військовослужбовцями, які не обіймають військових посад, установлюється положеннями про проходження військової служби.

Виходячи з викладеного, військову службу громадяни проходять шляхом зайняття посад, у тому числі рядового, сержантського та старшинського складу.

З наведеного вбачається, що військова служба включає у себе проходження служби як військовослужбовцями, які є військовими посадовими особами, та на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», так і тими, які не є військовими посадовими особами.

За визначенням ст.1 Закону України «Про Збройні Сили України» Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про Збройні Сили України» організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, установ та організацій.

З огляду на викладене, Законом України «Про Збройні Сили України» розмежовано органи військового управління, з`єднання, військові частини, навчальні заклади та навчальні підрозділи закладів вищої освіти, установи та організації. При цьому, цим Законом не надано визначення військовій частині як органу державної влади.

З комплексного тлумачення вироку Богодухівського районного суду Харківської області та наведених вище положень КК України, Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про Збройні Сили України» випливає, що позбавлення права обіймати посади в органах державної влади в розрізі такого виду державної служби, як військова служба, стосується заборони військовослужбовцю займати посади, служба на яких є службою військових посадових осіб у розумінні ч.12 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Враховуючи викладене, суд вважає, що заява захисника про усунення сумнівів та протиріч, що виникають при виконанні вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 22.12.2022 стосовно ОСОБА_4 , підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 372, ч.2 ст.376, п.14 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Заяву захисника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про усунення сумнівів та протиріч, що виникають при виконанні вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 22.12.2022 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - задовольнити.

Визначити, що ОСОБА_4 під час відбуття покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на 1 рік може бути зарахований на військову службу та/або обіймати посади у Збройних Силах України або інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, у т.ч. по мобілізації, крім посад, служба на яких є службою військових посадових осіб у розумінні ч.12 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Богодухівський районний суд Харківської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали складено та оголошено 13.03.2023.

Суддя ОСОБА_1