Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/17/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 124 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.01.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001064 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, не працевлаштованого, має повну загальну середню освіту, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.02.2008 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 27.05.2008 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

- 04.04.2013 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.;

- 03.12.2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 14.05.2015 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці позбавлення волі

засуджений за ст.124 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а саме у тому, що він 13.02.2020 близько 20 год.30 хв. разом з потерпілим ОСОБА_11 перебували у кухонній кімнаті загального користування розташованій на четвертому поверсі в під`їзді № 1, буд. АДРЕСА_3 , де між ними виник словесний конфлікт. Під час конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_8 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та бажаючи їх настання, діючи умисно та цілеспрямовано, правою рукою взяв з поверхні кухонного столу предмет зовні схожий на ніж, та в подальшому наблизився до потерпілого на відстань витягнутої руки після чого умисно наніс ножем один удар в ліву частину живота ОСОБА_11 , чим спричинив тілесні ушкодження останньому, згідно висновку експерта у вигляді: рани по ходу реберної дуги зліва на рівні під пахвової лінії, яка продовжується в раньовий канал, який проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечним для життя в момент спричинення.

За результатами судового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції визнав доведеним факт умисного спричинення обвинуваченим потерпілому тілесного ушкодження, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.124 КК України, за наступних обставин.

13.02.2020 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 , разом з потерпілим ОСОБА_11 , свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перебували у кухонній кімнаті загального користування розташованій на четвертому поверсі в під`їзді № 1, буд. АДРЕСА_3 , де між ними виник словесний конфлікт, який переріс у бійку, в ході якої потерпілий ОСОБА_11 наніс ОСОБА_8 удар кулаком руки в обличчя. В подальшому, ОСОБА_12 наніс кілька ударів в область живота ОСОБА_8 від чого, останній, зігнувся. В подальшому, ОСОБА_8 було нанесено не менше 4 ударів по тулубу.

В цей час, ОСОБА_8 діючи з метою самозахисту та припинення протиправного суспільно небезпечного посягання на охоронювані законом права та інтереси, а також здоров`я, перевищуючи межі необхідної оборони від дій ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були не озброєними, взяв зі столу ніж, який має колюче-ріжучі властивості, використовуючи який у правій руці, навідмаш наніс удар в ліву частину живота ОСОБА_11 , чим спричинив тілесні ушкодження останньому, згідно висновку експерта №295 від 27.03.2020 року у вигляді: рани по ходу реберної дуги зліва на рівні підпахвової лінії, яка продовжується в раньовий канал, який проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею, яке відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, яке є небезпечним для життя в момент спричинення.

Судове рішення мотивовано тим, що дії ОСОБА_8 безумовно вказують, що його дії були спрямовані на умисне заподіяння потерпілому, як особі, яка посягає на здоров`я обвинуваченого, шкоди, з метою захисту від суспільно-небезпечного посягання, для негайного відвернення та припинення такого посягання. Так, ОСОБА_8 наніс удар ножем потерпілому лише після того, як намагався уникнути побиття з боку потерпілого та свідка, які продовжували протиправні дії, чим могли заподіяти суттєву шкоду здоров`ю обвинуваченого.

Після припинення протиправних дій з боку потерпілого та свідка, обвинувачений не вчинив жодних дій, пов`язаних із заподіянням будь-якої шкоди потерпілому, тобто дії обвинуваченого були обумовлені лише протиправним посяганням потерпілого та свідка. Як зазначив обвинувачений в суді, він взагалі вважав, що взяв зі столу кип`ятильник та мав ним відбиватися від нападників. Такі обставини вказують на те, що обвинувачений під час нанесення потерпілому ударів колюче-ріжучим предметом вчиняв дії, пов`язані лише із захистом власного здоров`я, не переслідуючи умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень з інших підстав.

Саме потерпілий, розпочав нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченому, а не навпаки. Обраний спосіб захисту та предмет, використаний при цьому, який заздалегідь не заготовлювався, вказують на те, що дії обвинуваченого були спрямовані на самозахист. Більше того, згідно з вимогами ч.2 ст.36 КК України кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 обвинувачено в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, вчинених при перевищенні меж необхідної оборони. Однак, судом першої інстанції не дотримався вимог Кримінального закону, внаслідок чого надав неправильну кваліфікацію діям обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки відповідальність останнього має наступати за ч.1 ст. 121 КК України, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону в частині того, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вказує, що суд не взяв до уваги показання потерпілого та свідків, слідчі експерименти, висновки судово-медичних експертиз, які могли істотно вплинути на кваліфікацію його діяння.

Так, пояснення потерпілого та свідків суттєво впливають на визначення правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки у відповідності до останніх, стану необхідної оборони не було, так як обвинувачений повернувся за своєю курткою та при цьому взяв ніж яким наніс тілесні ушкодження, що свідчить про явний умисел на спричинення ушкоджень.

Також суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 не врахував, що вину останній визнав частково, щиро не покаявся, жодним чином не відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, не допоміг з витратами на лікування останнього.

При цьому, судом визнано обставиною яка пом`якшує покарання у відповідності до ст. 66 КК України щире каяття, однак таке твердження є хибним.

Крім того, судом не враховано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України - рецидив злочину. Так, згідно зі статтею 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив. Судом вказану обставину не враховано та не зазначено мотиви, оскільки ОСОБА_8 , маючи не зняті та не погашені судимості, знову вчинив умисний злочин.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України,що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Так, допитаний в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , попри невизнання своєї винив зазначив, що ним було перевищено межі необхідної оборони. По суті обставин справи, пояснив суду, що його та його дружину вигнали із гуртожитку, інше житло він не встиг знайти, тому домовився із своїм товаришем на ім`я " ОСОБА_14 ", який проживав в цьому ж гуртожитку, переночувати в нього.

13.02.2020 року він з дружиною прийшов до товариша переночувати та запропонував йому трохи випити. Останній відмовився та запропонував йому вживати алкогольні напої на кухні загального користування. Обвинувачений побачив, що на кухні були знайомі на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

З ними вони сіли за стіл та почали спілкування, при цьому вживали спиртні напої. Через деякий час прийшов ОСОБА_13 , який мав, на прохання ОСОБА_12 , налагодити комп`ютер, що стояв на цьому ж столі. Згодом, ОСОБА_13 залишився чекати приходу ОСОБА_12 та також випив трохи горілки.

Через деякий час, до кухні зайшов ОСОБА_12 та почав вимагати від ОСОБА_8 , щоб той залишив приміщення, оскільки раніше він вчинив бійку із товаришем на ім`я " ОСОБА_14 ". ОСОБА_8 відмовився, пояснивши, що він має ночувати у ОСОБА_17 , а тому нікуди не піде. ОСОБА_12 почав тягти його за плечі і в цей час він почув від ОСОБА_11 слова "Хто оцей?". Після цих слів, ОСОБА_11 наніс удар кулаком руки в обличчя ОСОБА_8 , а ОСОБА_12 підняв ОСОБА_8 зі стільця та почав наносити удари в груди та живіт коліном. В цей час піднявся ОСОБА_13 та також почав наносити удари ногами по ногам ОСОБА_8 .

В подальшому, хто і скільки бив сказати не може, оскільки він зігнувся, щоб захиститися. Злякавшись за своє життя, знаючи, що ОСОБА_15 перед цим кип`ятила воду кип`ятильником і залишила його на столі, взяв на дотик із столу предмет, який він вважав кип`ятильником, щоб оборонятися ним. Однак, в цей час, його за руку хтось схопив та тримав. Намагаючись звільнити руку та звільнивши її наніс удар рукою. При цьому, про те, що в руках був ніж та удар прийшовся в тіло потерпілого дізнався згодом, коли відчув кров на руці.

Після цього, ОСОБА_12 викрутив йому руку та повалив на підлогу.

Крім ОСОБА_12 його тримали ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 .

Стверджує, що тримали його до приїзду поліції, а тому він не міг ходити по кухні та залишати на предметах сліди крові. Конфлікт з товаришем на ім`я " ОСОБА_14 " був за пів року до даних подій і він з того часу з ним помирився.

Заперечує пояснення свідків, з приводу того, що самостійно вийшов з кухні в коридор, а потім повернувся за курткою в кухню, тому, що дана куртка була в кімнаті ОСОБА_17 , а не на кухні.

На його переконання показання потерпілого та свідків не відповідають дійсності, оскільки останні хочуть приховати свою провину в нанесенні йому тілесних ушкоджень. Не заперечує той факт, що наніс удар ножем потерпілому, однак, вважає, що діяв в межах необхідної оборони.

Потерпілий ОСОБА_20 суду першої інстанції пояснив, що 13.02.2020 року він разом із своїм сином - ОСОБА_21 перебував в кв.

АДРЕСА_4 години до них зайшов сусід на ім`я ОСОБА_16 та повідомив що в кухні загального користування перебуває обвинувачений, який раніше влаштував бійку.

Його син ОСОБА_21 пішов на кухню та почав вимагати від обвинуваченого, щоб той залишив приміщення, на що, останній відмовився виходити. ОСОБА_21 взяв за рукав та почав підіймати обвинуваченого, в ході чого виникла між ними штовханина.

Він (потерпілий ОСОБА_20 ) підійшов до обвинуваченого та допоміг сину виштовхати обвинуваченого за двері кухні.

В подальшому, обвинувачений сказав, що погоджується залишити приміщення, однак йому потрібно забрати свою куртку, для чого повернувся на кухню за курткою. Однак, з кухні повернувся із ножем, відмовився йти додому та наніс потерпілому один удар ножем в область живота зліва.

В подальшому, спільно із сином, потерпілий повалив обвинуваченого на підлогу, та викликали швидку допомогу і поліцію. Стверджує, що після приїзду поліції обвинувачений бігав по кухні та залишав на стінах сліди крові.

Свідок ОСОБА_21 суду першої інстанції пояснив, що 13.02.2020 року близько 20-21 години прийшов додому та зустрів сусіда, який повідомив йому, що на кухні сидить обвинувачений, який раніше вчиняв бійку з приміщенні. Прийшовши на кухню, побачив ОСОБА_8 з дружиною, які сиділи за столом, ОСОБА_13 , який сидів за комп`ютером та ОСОБА_15 , яка готувала їсти.

Він підійшов до ОСОБА_8 та попросив залишити приміщення через його попередню поведінку. Останній відмовився, сказавши, що його вигнали, тому він буде тут пити та курити. На неодноразові вимоги залишити приміщення, ОСОБА_8 відмовився.

Він взяв ОСОБА_8 за руки і почав підіймати зі стільця. ОСОБА_8 встав та разом вийшли до виходу з кухні. В подальшому відмовився виходити, сказавши, що буде тут ночувати та почав чіплятися до свідка.

В дану суперечку втрутився його батько ОСОБА_11 , схопив ОСОБА_8 рукою за одяг на спині та потягнув на себе, після чого обвинувачений погодився вийти, але спочатку забере свою куртку.

Він (свідок ОСОБА_21 ) та потерпілий вийшли в коридор та чекали обвинуваченого. Через деякий час, обвинувачений вибіг на коридор та кілька разів махнув рукою в бік свідка та потерпілого.

Побачивши, ніж в руках у обвинуваченого, він схопив, останнього, за руку та спільно з потерпілим повалили його на підлогу. Проте, що потерпілому було нанесено тілесні ушкодження обвинуваченим, виявили дещо згодом. Стверджує, що будь-які тілесні ушкодження обвинуваченому ніхто не наносив.

Свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції пояснив, що 13.02.2020 року ОСОБА_12 попросив встановити на комп`ютері інтерфейс. Даний комп`ютер стояв на кухні загального користування, де він побачив обвинуваченого з дружиною, які сиділи за столом та випивали.

Приблизно о 20-ій годині підійшов ОСОБА_12 та почав вимагати від ОСОБА_8 , щоб той залишив приміщення, однак обвинувачений відмовився.

ОСОБА_12 взяв ОСОБА_8 за кофту та почав піднімати, в ході чого виникла штовханина.

Обвинувачений погодився вийти з приміщення, однак, в подальшому наніс удар ножем потерпілому ОСОБА_11 , який фактично прикрив собою ОСОБА_12 . Де взяв обвинувачений ніж не бачив. Вказує, що обвинуваченого ніхто не бив.

Свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції пояснила, що 13.02.2020 року, вона спільно з ОСОБА_8 прийшли в гості до знайомого на ім`я " ОСОБА_18 ". На кухні сиділи з іншими знайомими та пили пиво. Всього було п`ять осіб.

Через деякий час підійшов ОСОБА_11 з ОСОБА_12 та почали ображати ОСОБА_8 з приводу якогось старого конфлікту. ОСОБА_12 почав хватати ОСОБА_8 за футболку і светр руками, а ОСОБА_11 , в цей час наніс удар ОСОБА_8 кулаком руки в обличчя та розбив ніс.

ОСОБА_8 встав та вмився біля умивальника та мав намір залишити приміщення, однак, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 почали його бити руками та ногами.

Бачила, як ОСОБА_8 взяв ніж зі столу та наніс удар потерпілому.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується і письмовими доказами, дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме:

- протоколом огляду місця події від 13.02.2020 року, згідно результатам якого оглянуто приміщення палати в лікарні куди було доставлено потерпілого ОСОБА_20 та вилучено штани джинсові із слідами РБК, термобілизну зеленого кольору та кросівки

(т. 1 а.с. 22);

- протоколом огляду місця події від 13.02.2020 року, згідно результатам якого оглянуто приміщення коридору де було вчинено кримінальне правопорушення та вилучено сліди РБК, ніж, ПЕТ пляшка, чоловіча кофта зеленого кольору зі слідами РБК та недопалки

(т. 1 а.с. 25-29);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.04.2020 року з участю ОСОБА_8 , який пояснив та показав, як ним було вчинено кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_20

(т.1 а.с. 60-62)

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2020 року, 05.03.2020 року та 12.03.2020 року, згідно яких, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 відповідно, впізнали обвинуваченого, як особу, яка 13.02.2020 року нанесла потерпілому ножове поранення

(т.1 а.с. 74-75, 92-93, 101-102)

- протоколами проведення слідчого експерименту від 08.04.2020 року з участю ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 які пояснили та показали, як відносно потерпілого було вчинено кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8

(т.1 а.с. 76-78, 94-96, 103-105)

- висновками експерта №295 від 27.03.2020 року та №349/295 від 10.04.2020 року, №362/295 від 17.04.2020 року згідно яких, на тілі ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани по ходу реберної дуги зліва на рівні під пахвової лінії, яка продовжується в рановий канал, який проникає в черевну порожнину з пошкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею. Дане тілесне ушкодження утворилося від одного травматичного контакту з об`єктом, який має властивості колюче-ріжучого, могли утворитися в строк вказаний у постанові та відносяться до категорії тяжких. Враховуючи механізм тілесного ушкодження виключається можливість його утворення при падінні з положення стоячи. Механізм утворення тілесного ушкодження не суперечить механізму утворення на який вказують ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_8 в протоколі проведення слідчого експериментую

(т.1 а.с.115-116, 138-139);

- висновками експерта № 154 від 06.04.2020 року та № 379/154 від 21.04.2020 року згідно на тілі ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді переломів 8,9 лівих ребер на рівні середньої пахової анатомічної лінії.

Ушкодження характерні для одноразового локального тупого травматичного впливу в ліву бічну поверхню грудної клітки та відносяться до ушкоджень середнього ступеню тяжкості;

синців в ділянці лівого ока, у лівій ключичній ділянці, у ділянці лівого надпліччі, садна на передній поверхні шиї й по середній лінії спини, поверхневих рани на слизовій верхньої губи справа з крововиливами навколо. Дані ушкодження є результатом неодноразових локальних тупих травматичних впливів тупого предмету. Рана з боку внутрішньої поверхні нижньої третини лівого передпліччя, за характером є різаною і утворилася від дії предмета, що має загострений край (лезо). Вказані ушкодження є легкими тілесними ушкодженнями і утворилися і строк у межах близько 12 годин до моменту проведення експертизи і може відповідати часу, зазначеному у постанові

(т.1 а.с.125-127, 133-135);

- висновками експерта № 235 від 11.03.2020 року та №245 від 12.03.2020 року, згідно яких визначено групу крові ОСОБА_11 та ОСОБА_8 відповідно

(т. 1 а.с.148-149,154-155);

- висновками експерта № 52 від 01.04.2020 року, №250 від 03.04.2020 року та №251 від 03.04.2020 року, згідно яких на змиві з ручки та клинка ножа, на натільному джемпері та джинсах, термобілизні, відповідно, виявлено кров, яка може походити від ОСОБА_11 та не може походити від токарського

(т.1 а.с. 159-161,166-168, 184-186)

- висновками експерта № 249 від 03.04.2020 року та № 252 від 10.04.2020 року згідно яких, на змивах з поверхні дерев`яної дошки, з поверхні стіни коридору, з поверхні дерев`яної шухляди в кімнаті кухні, з поверхні порогу кімнати кухні, з поверхні підлоги лінолеуму в коридорі та на пуловері ОСОБА_8 , відповідно, виявлено кров ОСОБА_8 , від ОСОБА_11 кров походити не може.

(т.1 а.с. 172-174, 178-180).

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.04.2020 року з участю ОСОБА_8 , який пояснив, що 13.02.2020 року він з дружиною прийшов до товариша переночувати в гуртожиток. На кухні загального користування вживали алкогольні напої. Через деякий час прийшов ОСОБА_13 , який мав, на прохання ОСОБА_12 , налагодити комп`ютер, що стояв на цьому ж столі. Через деякий час, до кухні зайшов ОСОБА_12 та почав вимагати від ОСОБА_8 , щоб той залишив приміщення, оскільки у нього є дитина та вони порушують спокій. На що він відмовився. Зазначає про те, що його 15-20 хвилин били на кухні. Зазначив, що на полі повинна бути його калюжа крові, оскільки у нього текла юшка. Згодом коли його почали тягнути, він побачив ніж та взяв ніж на ним одною рукою почав розмахувати а іншою прикрив собі обличчя та не бачив куди ножем махає. Вже в коридорі йому різко відпустили руку та він випадково наніс удар ножем.

(т.1 а.с. 60-62)

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2020 року, 05.03.2020 року та 12.03.2020 року, згідно яких, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 відповідно, впізнали обвинуваченого, як особу, яка 13.02.2020 року нанесла потерпілому ножове поранення

(т.1 а.с. 74-75, 92-93, 101-102)

- протоколами проведення слідчого експерименту від 08.04.2020 року з участю ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 які пояснили та показали, як відносно потерпілого було вчинено кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 .

Так потерпілий ОСОБА_20 під час слідчого експерименту пояснив, що він разом зі своїм сином прийшли до гурточку. Сусід повідомив, що на кухні перебуває людина, яка неадекватно себе вела. Він весь час стояв в коридори, його син спілкувався з ОСОБА_8 . Після того, як ОСОБА_8 відмовився покидати приміщення, його син почав допомагати останньому виходити з приміщення. До порогу коридору ОСОБА_8 дійшов нормально, а біля порогу він начав боротися з його сином. При цьому на слідчому експерименті ОСОБА_20 показує руками, штовханину між ОСОБА_8 та ОСОБА_21 яка схожа на бійку.

В той же час, ОСОБА_20 зазначає про те, що коли ОСОБА_8 та ОСОБА_21 почали штовхатися він підійшов до сина зі сторони спини та взяв ОСОБА_8 за руку та почав його виштовхувати.

З протоколу слідчого експерименту вбачається, що в коридорі вузький простір та не можливо двом особам одночасно зайти до кухні.

Потім ОСОБА_8 повідомив, що не має наміру продовжувати спротив та добровільно хоче піти з приміщення гуртожитку, однак попросив добровільно забрати свої речі.

До моменту нанесення удару ОСОБА_20 стояв в коридорі, позаду нього стояв його син та вони спілкувались

На думку колегії суддів вказане обумовлено уникненням подальшого конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_21 .

Через деякий час він почув, як виходить ОСОБА_8 , він повернувся до нього та отримав удар ножем.

На слідчому експерименті свідок стверджує, що удар був з права на ліва з замахом.

Потім вони його заламали та викликали працівників поліції та швидку допомогу.

Під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_21 пояснив, що він разом зі своїм сином прийшли до гурточку. Сусід повідомив, що на кухні перебуває людина, яка раніше робив конфлікт. Він зайшов на кухню, а батько залишився в коридорі. Зайшовши на кухню він поросив ОСОБА_8 покинути приміщення, на що останній відмовся. Згодом він підняв його за руку та вони почали йти. При цьому, ОСОБА_21 стверджує, що виник словесний конфлікт між ним та ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_8 , сказав, що добровільно покине приміщення тільки забере курточку. Згодом він взяв ніж та наніс ножове порання його батьку, ОСОБА_8 залами та викликали працівників поліції та швидку допомогу.

Також на слідчому експерименті ОСОБА_21 стверджує про те, що на проході з коридору докухні ОСОБА_8 схватив його, однак втрутився батько, а саме він став позаду та теж схватив ОСОБА_8 та почали його тягти.

Потім, ОСОБА_8 повідомив, що не має наміру продовжувати спротив та добровільно хоче піти з приміщення гуртожитку, однак попросив добровільно забрати свої речі.

Вони його відпустили та пішли до коридорі де вели бісеру зі своїм батьком. Він стояв позаду свого батька, коли ОСОБА_8 виходив то вдарив ножем його батька.

На слідчому експерименті свідок стверджує, що удар був з права на ліво з замахом.

Свідок ОСОБА_13 в ході слідчогоексперименту стверджує, що о 20.20 він зайшов на кухню, на кухні вже перебували обвинувачений його жінка, а також були знайомі на ім`я ОСОБА_19 та ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_13 познайомився з обвинуваченим ОСОБА_8 . Згодом обвинувачений запропонував йому випити. Спочатку свідок відмовлявся, а згодом випив з ним 50 грамів.

Через деякий час йому зателефонував його товариш ОСОБА_21 та повідомив, що він йде до дому та попросив його зачекати.

Він його зачекав, він прийшов та побачив ОСОБА_8 , підійшов до нього та попросив його вийти оскільки йому гості не треба, на що ОСОБА_8 погодився та сказав, що він докурить та доп`є.

ОСОБА_20 почекав пару хвилин та потім ще раз його поросив, на що ОСОБА_8 відповів, що він нікуди не піде його ОСОБА_18 впустив та він залишиться ночувати.

ОСОБА_20 почав піднімати ОСОБА_8 та вони поштовхалися трішки. ОСОБА_8 повідомив, що він зрозумів та йому потрібно взяти куртку, жінку відправив взяти куртку.

Жінка ОСОБА_8 пішла за курткою до ОСОБА_23 .

Згодом ОСОБА_8 взяв ножик та вдарив їм ОСОБА_20 ОСОБА_21 та ОСОБА_20 повалили ОСОБА_8 .

При цьому ОСОБА_13 на слідчому експерименті стверджує, що в результаті штовханини на кухні тілесні ушкодження ніхто нікому не наносив, а в коридорі ОСОБА_13 не бачив чи хтось наносив ОСОБА_8 тілесні ушкодження.

Також ОСОБА_13 стверджує, що батько ОСОБА_20 не знаходився на кухні.

(т.1 а.с. 76-78, 94-96, 103-105)

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як умисне спричинення обвинуваченим потерпілому тілесного ушкодження, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості. А оскільки особа за невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали фактично.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину.

Про це неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх постановах та вказував на необхідність врахування суб`єктивного ставлення винного до наслідків своїх дій (постанови від 09 жовтня 2018 року у справі № 760/4968/15-к, від 18 жовтня 2018 року у справі № 348/1153/17, від 08 листопада 2018 року у справі № 360/718/16-к, від 18 грудня 2018 року у справі № 569/2944/16-к, від 17 вересня 2020 року у справі № 286/4163/19 тощо).

Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.

У випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розрахувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання тяжких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати, відповідно, за ст. 119 КК України.

У цьому контексті необхідно виходити з правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 28 травня 2015 року у справі № 5-25кс15. Зокрема, якщо, цілеспрямовано наносячи удари, особа не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому, то в цьому випадку така особа діє з невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди. У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно. Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.

Згідно з ч. 3 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

При цьому згідно роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» судам слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання.

Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.

При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо.

Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Визначення конкретного моменту, з якого особа перестала перебувати в стані необхідної оборони з огляду на закінчення злочинного посягання, має відносний характер і залежить від конкретних обставин справи, оцінка яких має включати аналіз об`єктивних і суб`єктивних аспектів поведінки як нападника, так і того, хто обороняється. При цьому важливо з`ясувати, чи могла особа, яка обороняється, з огляду на об`єктивну обстановку та поведінку нападника усвідомлювати, що посягання припинилося, тобто чи було для такої особи за даних об`єктивних обставин очевидним, що у застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо ж у ситуації, яка склалася, особа не мала можливості усвідомити факт припинення злочинного посягання, слід вважати, що вона діяла в стані необхідної оборони. Крім того, посягання вважається наявним і тоді, коли воно зупинене, однак може відновитися у будь-який момент.

При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При цьому згідно з ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Вирішуючи питання про зміст умислу ОСОБА_8 колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи засоби і знаряддя останнього, причини припинення злочинних дій, стосунки потерпілого і підсудного та їх поведінку, яка передувала злочину.

Зміст показань потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , відображений у тексті оскарженого вироку, не містить відомостей про те, що тілесні ушкодження у ОСОБА_8 могли утворитися під час вибивання ножа з рук обвинуваченого свідком ОСОБА_12 вже після заподіяння ножового поранення потерпілому та після деякого часу утримання обвинуваченого на підлозі, а також про те, що після заспокоєння ОСОБА_8 та до приїзду працівників поліції обвинуваченого вже ніхто не утримував і він вільно міг переміщатися по території кухні гуртожитку та залишити сліди крові.

Дії ОСОБА_8 безумовно вказують, що його дії були спрямовані на умисне заподіяння потерпілому, як особі, яка посягає на здоров`я обвинуваченого, шкоди, з метою захисту від суспільно-небезпечного посягання, для негайного відвернення та припинення такого посягання. Так, ОСОБА_8 наніс удар ножем потерпілому лише після того, як намагався уникнути побиття з боку потерпілого та свідка, які продовжували протиправні дії, та заподіяли суттєву шкоду здоров`ю обвинуваченого у виді перелому ребер, що відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості та численних ушкоджень, а саме: синців в ділянці лівого ока, у лівій ключичній ділянці, у ділянці лівого надпліччі, садна на передній поверхні шиї й по середній лінії спини, поверхневих рани на слизовій верхньої губи справа з крововиливами навколо. Дані ушкодження є результатом неодноразових локальних тупих травматичних впливів тупого предмету.

Після припинення протиправних дій з боку потерпілого та свідка, обвинувачений не вчинив жодних дій, пов`язаних із заподіянням будь-якої шкоди потерпілому, тобто дії обвинуваченого були обумовлені лише протиправним посяганням потерпілого та свідка. Як зазначив обвинувачений в суді, він взагалі вважав, що взяв зі столу кип`ятильник та мав ним відбиватися від нападників. Такі обставини вказують на те, що обвинувачений під час нанесення потерпілому ударів колюче-ріжучим предметом вчиняв дії, пов`язані лише із захистом власного здоров`я, не переслідуючи умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень з інших підстав.

Саме потерпілий розпочав нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченому, а не навпаки. Обраний спосіб захисту та предмет, використаний при цьому, який заздалегідь не заготовлювався, вказують на те, що дії обвинуваченого були спрямовані на самозахист. Більше того, згідно з вимогами ч.2 ст.36 КК України кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Таким чином, аналізуючи суб`єктивну сторону діяння, вчиненого ОСОБА_8 суд вважає, що він заподіяв тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_11 умисно під час побиття обвинуваченого потерпілим з метою захисту від посягання з боку останнього, але використавши предмет, який має колюче-ріжучі властивості та умисно нанісши ним удар потерпілому, який спричинив тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, обвинувачений перевищив межі необхідної оборони, так як вчинені ним дії по захисту себе не викликались об`єктивною необхідністю застосування такого предмету. До такого висновку суд приходить і враховуючи те, що потерпілий, застосовуючи насильство, не використовував при цьому ніяких знарядь, в тому числі, які мають здатність заподіювати колото-різані поранення. Таким чином обвинуваченим ОСОБА_8 умисно заподіяно тому, хто посягає - потерпілому ОСОБА_20 , тяжку шкоду, яка явно не відповідає небезпечності посягання та обстановці.

Разом з тим, необхідно зазначити про те. Що ухвалою апеляційного суду неодноразово призначався привід свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , який не було виконано без поважних причин.Також зобов`язано прокурора встановити точнемісце перебування потерпілого ОСОБА_20 для здійснення його допиту, в судовому засіданні прокурор відмовився від допиту потепрілого ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , а обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від допиту свідка ОСОБА_22 .

В той же час Верховний Суд у своїй постанові вказав, що в ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження,із дотриманням вимог ст. 404 КПК та зокрема обов`язкового допиту вищезазначених свідків. У разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості - і саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК.

Таким чином, враховуючи те, що прокурор та обвинувачений відмовилися від допиту свідків, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 404 КПК позбавлений можливості дослідити всі докази, перевірити об`єктивно обставини на які посилається прокурор в апеляційній скарзі та дійти до висновків відмінних від висновків суду першої інстанції, які суттєво погіршують становище обвинуваченого.

Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

У кримінальному провадженні надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також правових позицій по даній категорії справ та рекомендацій Верховного Суду України, викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» колегія суддів дійшла до переконливого висновку про відсутність достовірних підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , саме зач.1 ст. 121 КК України.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є закінчений не тяжкий злочин, особу винуватого, який офіційно не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, осудний, на обліку в наркологічних закладах не перебуває, має 5 непогашених та не знятих судимостей.

Враховано наявність обставини, яка пом`якшує покарання те, що він повністю визнав провину у вчиненні злочину та має на утриманні малолітню дитину, та відсутність обставини, яка обтяжує покарання.

Доводи прокурора про відсутність щирого каяття, колегією суддів не можуть бути враховані оскільки судом першої інстанції визнано обставину визнання вини, а не щире каяття.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ст. 124 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4