Справа №438/1156/20
Провадження №1-кп/438/14/2023
У Х В А Л А

про відмову у визнанні висновку експерта очевидно недопустимим доказом

31 січня 2023 року Бориславський міський суд Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Бориславського міського суду клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 про визнання очевидно недопустимим доказу: висновку експерта (комісійної судово-медичної експертизи) №8-9 у кримінальному провадженні, внесеному до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000534 від 02 жовтня 2018 року

стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області, проживає за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.140 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.Тухолька Сколівського району Львівської області, проживає за адресою АДРЕСА_2 , громадянки України,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.140 КК України,

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Борислава Львівської області, проживає за адресою АДРЕСА_3 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.140 КК України,

та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Рихтичі Дрогобицького району Львівської області, проживає за адресою АДРЕСА_4 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.140 КК України,

за участі учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , представників потерпілого адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , представника відповідача адвоката ОСОБА_15 ,

в с т а н о в и в :

Ухвалою суду від 06 квітня 2021 року призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеного до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000534 від 02 жовтня 2018 року.

В судовому засіданні, яке відбулось 27 вересня 2022 року на виконання вимог ст.349 КПК України, після з`ясування думки учасників судового провадження, визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження.

На даний час, згідно встановленого обсягу та порядку дослідження доказів, триває судовий розгляд на стадії дослідження документів.

У судовому засіданні, яке відбулось 24 січня 2023 року, обвинувачений ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про визнання очевидно недопустимим доказу: висновку експерта (комісійної судово-медичної експертизи) №8-9 проведеної Комунальним закладом Львівської обласної ради «Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи» (ідентифікаційний код юридичної особи:01996616, місцезнаходження юридичної особи: 79010, Львівська область, м.Львів, вул.Пекарська,буд.61) у період 04.05.2020-02.06.2020 рр. та припинення його дослідження в судовому засіданні, в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України.

У обґрунтування клопотання покликається на те, що пацієнтці Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» ОСОБА_16 у період 14.09.2018 - 27.09.2018 надавалась медична допомога працівниками Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» згідно медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_16 № НОМЕР_1 . Працівник Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» лікар-анестезіолог ОСОБА_17 , перебуваючи у трудових правовідносинах з Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» під час надання Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» медичної допомоги ОСОБА_16 у період 14.09.2018 р. - 27.09.2018 р., виконав комісійну судово-медичну експертизу у період 04.05.2020 - 02.06.2020 рр. також перебуваючи у трудових правовідносинах з Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня», з одного боку, та, з іншого боку, перебуваючи у цивільно-правових відносинах з неналежним (з огляду на вимоги Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-ХІІ «Про судову експертизу», який у частині третій статті 7 передбачив наступне: «Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз») суб`єктом експертної діяльності - Комунальним закладом Львівської обласної ради «Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи».

Крім цього, танатогенез (thanatogenesis; грец. thanatos смерть + genesis зародження, походження), як динаміка клінічних, біохімічних і морфологічних змін в процесі вмирання ОСОБА_16 , гіпотетично, могла мати свої причини та джерела у період надання медичної допомоги ОСОБА_16 Комунальним некомерційним підприємством «Центральна міська лікарня м. Борислава» Бориславської міської ради 07-14 вересня 2018 року, однак, рівно так само, гіпотетично, можна припускати, що динаміка клінічних, біохімічних і морфологічних змін в процесі вмирання ОСОБА_16 могла мати свої причини та джерела у період надання медичної допомоги ОСОБА_16 Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» у період 14-27 вересня 2018 р. І обидва ці гіпотетичні припущення входять у предмет доказування у даній справі. Обвинувачений лікар ОСОБА_3 до пацієнтки ОСОБА_16 скальпелем не доторкнувся з причин неналежного анестезіологічного забезпечення цього хірургічного втручання, а клінічна картина сепсису (як результат хірургічного втручання) безсумнівно наявна. І це факт, який не оспорюється стороною обвинувачення, принаймні, з огляду на обвинувальний акт у справі. Може відповідь на цю очевидну внутрішню логічну суперечність (лікар акушер-гінеколог ОСОБА_3 до пацієнтки ОСОБА_16 скальпелем навіть не доторкнувся, а ця пацієнтка помирає від сепсису через 14 (чотирнадцять) днів лікування у стаціонарі третинного рівня - «Львівської обласної клінічної лікарні») лежить у площині того, що саме працівник Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» ОСОБА_17 аналізував, як експерт, якість надання медичної допомоги, наданої, в тому числі, Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» ОСОБА_16 у період 14.09.2018 р. - 27.09.2018 р. ?

Працівник Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» ОСОБА_17 об`єктивно не може бути незалежним від свого роботодавця в силу необхідності виконання умов трудового договору. Він також не може неупереджено дослідити якість надання медичної допомоги, виходячи з вищенаведених фактичних обставин, з огляду на конкуренцію у наданні медичної допомоги одній і тій самій пацієнтці ( ОСОБА_16 ), а також іншим пацієнтам - Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня», з одного боку, та Комунальним некомерційним підприємством «Центральна міська лікарня м. Борислава» Бориславської міської ради, з іншого боку, принаймні, виходячи з самої суті сьогоднішньої медичної реформи: «гроші йдуть за пацієнтом», «пацієнт має право вільно обирати лікаря».

Крім цього, на думку обвинуваченого, незалежні експерти повинні пояснити суду: як же виник сепсис внаслідок персонально його дій лікаря, якщо його звинувачують у тому, що він навіть не доторкнувся до ОСОБА_16 скальпелем. ОСОБА_3 вважає, що є достатньо обґрунтованих і законних сумнівів в незалежності, неупередженості, об`єктивності ОСОБА_17 в аспекті Висновку експерта (комісійної судово-медичної експертизи) № 8- 9, проведеної Комунальним закладом Львівської обласної ради «Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи» у період 04.05.2020 - 02.06.2020 рр., що ним складений. І ці сумніви є виключно очевидними. Вважає, що роботодавець і працівник, виконуючи трудовий договір, залежать один від одного.

Крім цього, станом на 14.09.2018 ОСОБА_17 мав трудового стажу 30 років; і це в одній лікарні - Комунальному некомерційному підприємстві Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня». Вважає, що несправедливо й незаконно залучати його для проведення судово-медичної експертизи щодо лікувально-діагностичного процесу в цій же лікарні. Тривалий трудовий стаж доказує стійкий характер зв`язку між працівником і роботодавцем, що в даній ситуації є доказом наявності обставин, що викликають у ОСОБА_3 обґрунтований та очевидний сумнів в об`єктивності, незалежності, неупередженості ОСОБА_17 при виконанні ним судово-медичної експертизи. Існують об`єктивні сумніви у незалежності, неупередженості, об`єктивності висновків ОСОБА_17 під час проведення судово-медичної експертизи.

Прокурор ОСОБА_7 , представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 заперечили проти заявленого клопотання, вважають доводи, викладені захисником, безпідставними та необґрунтованими, зіславшись на доводи, викладені ними у письмових запереченнях, долучених до матеріалів справи.

Потерпілий ОСОБА_8 , представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 у судовому засіданні заперечили щодо задоволення клопотання про визнання висновку експерта очевидно недопустимим доказом.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник адвокат ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснили, що не погоджуються із висновком експерта, проте заперечили щодо задоволення клопотання про визнання висновку експерта очевидно недопустимим доказом.

Обвинувачені ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , захисники адвокати ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 представник відповідача адвокат ОСОБА_15 у судовому засіданні не заперечили проти задоволення клопотання про визнання висновку експерта очевидно недопустимим доказом.

С уд, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши зміст клопотання та долучені до нього письмові документи, вважає, що клопотання обвинуваченого про визнання доказів очевидно недопустимими не підлягають до задоволення, враховуючи наступне.

За змістом ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Відповідно, слід дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Також слід зазначити, що ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду. Відповідно очевидну недопустимість доказу, слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі N 223-1446/0/4-12 від 05 жовтня 2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі N 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК /правова позиція, викладена ККС ВС у постановах від 08.10.2019 у справі N 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі N 236/863/17/.

При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі N 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі N 334/5670/18).

З і змісту клопотання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_3 посилається як на підставу для визнання очевидно недопустимими вищезазначеного висновку експерта, оскільки було неправомірно залучено до проведення та складання ОСОБА_17 , який перебуває у трудових відносинах з медичним закладом, в якому тривалий час перебувала на лікуванні ОСОБА_16 . Обвинувачений вважає, що ОСОБА_17 певним чином залежний від свого роботодавця, що на думку обвинуваченого вплинуло на об`єктивність експерта.

Надаючи оцінку доводам обвинуваченого, суд не вбачає очевидної недопустимості висновку експерта (комісійної судово-медичної експертизи) №8-9 проведеної Комунальним закладом Львівської обласної ради «Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи» виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 11 Закону України «Про судову експертизу», не може залучатися до проведення судової експертизи та виконання обов`язків судового експерта особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною, а також та. яка мас не зняту або не погашену судимість, або на яку протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією або дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації судового експерта.

Крім цього, ч. 2 ст. 69 КПК України встановлено, що не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого.

Суд звертає увагу, шо обвинуваченим не наведено жодного доказу щодо реального конфлікту інтересів, зокрема це суперечність між приватним інтересом експерта ОСОБА_17 та його службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень на час складення останнім вищезазначеного висновку експерта.

Суд звертає увагу, що згідно ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно, зазначені доводи безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначеного висновку експерта.

На час розгляду даного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває. Конкретних ознак очевидної недопустимості доказів суду не наведено, а тому суд вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

Керуючись ст. ст. 87, 89, ч. 2 ст. 349 , 376 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 про визнання очевидно недопустимим доказу: висновку експерта (комісійної судово-медичної експертизи) №8-9 проведеної Комунальним закладом Львівської обласної ради «Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи», в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України, - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, прийняте за результатами розгляду справи.

Повний текст ухвали виготовлено 02 лютого 2023 року.

Головуючий суддя ОСОБА_1