ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/264/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0001135 від 12 серпня 2021 року, за апеляційною скаргою захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 серпня 2022 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рохманів, Шумського району, Тернопільської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України по епізодах, які мали місце 15 квітня 2021 року, 13 травня 2021 року та 14 червня 2021 року о 13 год. 36 хв. та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Також ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України по епізоду, який мав місце 14 червня 2021 року під час обшуку обвинуваченого, та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, при невстановлених слідством обставинах місці та часі у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» чорного кольору в якому містився прозорий безбарвний полімерний пакетик на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

14 червня 2021 року в ході проведення обшуку у автомобілі BMW 316, д.н.з. НОМЕР_1 , який був розташований поблизу будинку № 37 по вул. Збаразька в м. Тернополі та який належить ОСОБА_7 , у нього виявлено та вилучено у лівій кишені безрукавки згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» чорного кольору в якому містився прозорий безбарвний полімерний пакетик на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «амфетамін», в перерахунку на діючу речовину становить 0,72 грам, яку останній зберігав з метою подальшого збуту.

Згідно ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку № 2, Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, «амфетамін», відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено.

Також органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконному придбані, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, за наступних обставин.

При невстановлених слідством обставинах місці та часі у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, при невстановлених слідством обставинах місці та часі, придбав небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), який розфасував у поліетиленовий пакет та обгорнув клейкою стрічкою, виготовивши «закладку».

Надалі, ОСОБА_7 , маючи в наявності заздалегідь виготовлену «закладку» з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1,33 грама, з метою збуту вказаного наркотичного засобу, заховав її за географічними даними (координатами) - «49.5749803, 25.5800235» поблизу залізничної колії по вул. Стефаника в с. Біла, Тернопільського району, Тернопільської області.

В подальшому 15 квітня 2021 року близько 12:16 год. ОСОБА_10 , знаючи про те, що у м. Тернополі у мессенджері «Telegram» діє так званий магазин із продажу наркотичних засобів «GAZ@rc_gaz», використовуючи мережу Інтернет, мессенджер «Telegram» написав особі яка використовувала обліковий запис « ОСОБА_11 », про те що хоче придбати наркотичний засіб, а саме канабіс (марихуану). В свою чергу, ОСОБА_7 використовуючи обліковий запис « ОСОБА_11 », повідомив ОСОБА_10 , що для того щоб придбати наркотичний засіб, а саме канабіс (марихуану) йому необхідно перерахувати грошові кошти на електронний гаманець системи прийому платежів «EasyPay» № НОМЕР_2 , у сумі 250 гривень, після чого надіслати підтвердження оплати у вигляді фото чеку користувачу облікового запису «GAZ@rc_gaz».

ОСОБА_10 діючи відповідно до інструкції наданої ОСОБА_7 , який використовував обліковий запис « ОСОБА_11 », оплатив 250 гривень на вищезазначений номер електронного гаманця системи прийому платежів «EasyPay» та фото чеку про підтвердження оплати надіслав ОСОБА_7 у мессенджері «Telegram», а саме обліковий запис « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В подальшому, 15 квітня 2021 року о 14 год. 21 хв., за допомогою мережі інтернет, мессенджера «Telegram», ОСОБА_7 використовуючи обліковий запис «GAZ@rc_gaz», перевіривши надходження грошових коштів, на електронний гаманець системи прийому платежів «EasyPay» незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) ОСОБА_10 , а саме надіслав фото та текстові повідомлення з інформацією про те, що особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,33 грам, зберігається за географічними даними (координатами) - «49.5749803, 25.5800235» поблизу залізничної колії по вул. Стефаника в с. Біла, Тернопільського району.

Після цього, 15 квітня 2021 року близько 14.25 год. ОСОБА_10 прибувши за вказаною у повідомленні адресою, знайшов придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану).

Згідно ст.2, 7 Caeiio Oe?a?ie «I?i ia?eioe?i? caniae, ineoio?iii? ?a?iaeie ? i?aeo?ni?e» a?a 15 e?oiai 1995 ?ieo oa Nieneo ?1, Oaaeeo? ?1 Ia?ae?eo ia?eioe?ieo cania?a, ineoio?iiieo ?a?iaei ? i?aeo?ni??a, ІНФОРМАЦІЯ_3 ?aaiy 2000 ?ieo, «eaiaa?n», a?aiineouny ai iniaeeai iaaacia?ieo ia?eioe?ieo cania?a, ia?a yeeo caai?iiaii.

Окрім цього, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконному придбані, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, за наступних обставин.

Так, при невстановлених слідством обставинах місці та часі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, при невстановлених слідством обставинах місці та часі, придбав небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), який розфасував у поліетиленовий пакет та обгорнув клейкою стрічкою, виготовивши «закладку».

Надалі, ОСОБА_7 , маючи в наявності заздалегідь виготовлену «закладку» з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,72 грама, з метою збуту вказаного наркотичного засобу, заховав її за географічними даними (координатами) - «49.5596676, 25.5720594» в лісопосадці по вул. Яблунева в м. Тернопіль.

В подальшому, 13 травня 2021 року близько 15:48 год. ОСОБА_10 , знаючи про те, що у м. Тернополі у мессенджері «Telegram» діє так званий магазин із продажу наркотичних засобів «GAZ@rc_gaz», використовуючи мережу Інтернет, мессенджер «Telegram» написав особі яка використовувала обліковий запис « ОСОБА_11 », про те що хоче придбати наркотичний засіб, а саме канабіс (марихуану). В свою чергу, ОСОБА_7 використовуючи обліковий запис « ОСОБА_11 », повідомив ОСОБА_10 про те, що для того щоб придбати наркотичний засіб, а саме канабіс (марихуану) йому необхідно перерахувати грошові кошти на електронний гаманець системи прийому платежів «EasyPay» № НОМЕР_2 , у сумі 220 гривень, після чого надіслати підтвердження оплати у вигляді фото чеку користувачу облікового запису «GAZ@rc_gaz».

ОСОБА_10 діючи відповідно до інструкції наданої ОСОБА_7 , який використовував обліковий запис « ОСОБА_11 », оплатив 220 гривень на вищезазначений номер електронного гаманця системи прийому платежів «EasyPay» та фото чеку про підтвердження оплати надіслав ОСОБА_7 у месенджері «Telegram», а саме обліковий запис « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В подальшому, 13 травня 2021 року о 17 год. 19 хв., за допомогою мережі інтернет, мессенджера «Telegram», ОСОБА_7 використовуючи обліковий запис « ОСОБА_11 », перевіривши надходження грошових коштів, на електронний гаманець системи прийому платежів «EasyPay» незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) ОСОБА_10 , а саме надіслав фото та текстові повідомлення з інформацією про те, що особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,72 грам, зберігається за географічними даними (координатами) - «49.5596676, 25.5720594» в лісопосадці по вул. Яблунева в м. Тернопіль.

Після цього, 13 травня 2021 року близько 17.25 год. ОСОБА_10 прибувши за вказаною у повідомленні адресою, знайшов придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану).

Згідно ст.2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, «канабіс», відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Окрім цього, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконному придбані, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, за наступних обставин.

Також, при невстановлених слідством обставинах місці та часі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, при невстановлених слідством обставинах місці та часі, придбав психотропну речовину амфетамін, яку розфасував у поліетиленовий пакет та обгорнув клейкою стрічкою, виготовивши «закладку».

Надалі, ОСОБА_7 , маючи в наявності заздалегідь виготовлену «закладку» з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - «амфетаміном», маса якої в перерахунку на діючу речовину становить 0,72 грама, з метою збуту вказаної психотропної речовини, заховав на території АЗС «ОККО», по вул. 15-го квітня, 14 в м. Тернопіль.

В подальшому, 14 червня 2021 року близько 10:59 год. ОСОБА_10 , знаючи про те, що у м. Тернополі у мессенджері «Telegram» діє так званий магазин із продажу наркотичних засобів «GAZ@rc_gaz», використовуючи мережу Інтернет, мессенджер «Telegram» написав особі яка використовувала обліковий запис « ОСОБА_11 », про те що хоче придбати психотропну речовину - амфетамін. В свою чергу, ОСОБА_7 використовуючи обліковий запис «GAZ@rc_gaz», повідомив ОСОБА_10 про те, що для того щоб придбати психотропну речовину, а саме амфетамін йому необхідно перерахувати грошові кошти на електронний гаманець системи прийому платежів «EasyPay» № НОМЕР_2 , у сумі 3950 гривень, після чого надіслати підтвердження оплати у вигляді фото чеку користувачу облікового запису «GAZ@rc_gaz».

ОСОБА_10 діючи відповідно до інструкції наданої ОСОБА_7 , який використовував обліковий запис « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оплатив 3950 гривень на вищезазначений номер електронного гаманця системи прийому платежів «EasyPay» та фото чеку про підтвердження оплати надіслав ОСОБА_7 у месенджері «Telegram», а саме обліковий запис « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В подальшому, 14 червня 2021 року о 13 год. 36 хв., за допомогою мережі інтернет, мессенджера «Telegram», ОСОБА_7 використовуючи обліковий запис «GAZ@rc_gaz», перевіривши надходження грошових коштів, на електронний гаманець системи прийому платежів «EasyPay» незаконно збув психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін ОСОБА_10 , а саме надіслав фото та текстові повідомлення з інформацією про те, що психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в перерахунку на діючу речовину становить 0,72 грам, зберігається на території АЗС «ОККО», по вул. 15-го квітня, 14 в м. Тернопіль.

Після цього, 14 червня 2021 року близько 13.40 год. ОСОБА_10 прибувши за вказаною у повідомленні адресою, знайшов придбану ним психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Згідно ст. 2, 7 Caeiio Oe?a?ie «I?i ia?eioe?i? caniae, ineoio?iii? ?a?iaeie ? i?aeo?ni?e» a?a 15 e?oiai 1995 ?ieo oa Nieneo ? 2, Oaaeeo? ? 2 Ia?ae?eo ia?eioe?ieo cania?a, ineoio ІНФОРМАЦІЯ_4 », a?aiineouny ai ineoio?iiieo ?a?iaei ia?a yeeo iaia?aii.

В апеляційній скарзі захисники обвинуваченого просять вищевказаний вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.1 ст. 307 КК України та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п.2,3 ст. 284 КПК України, а також дослідити наявні у справі докази.

Вказані вимоги мотивують тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про доведеність вини обвинуваченого.

Вважають, що досудове розслідування проведено неуповноваженими на те слідчими, а постанови про їх призначення є незаконними та невмотивованими, винесеними не уповноваженими на це особами, що призводить до недопустимості зібраних доказів.

При цьому у постанові начальника СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 від 27.05.2021 року не вказано на якій підставі він змінив групу слідчих.

Стверджують про недопустимість протоколу огляду файлів від 27 квітня 2021 року, оскільки час огляду не відповідає дійсності.

Зазначають про недопустимість протоколу обшуку транспортного засобу BMW 316 д.н.з. НОМЕР_1 від 14 червня 2021 року, оскільки слідчий по суті здійснював тільки фіксацію процесу, а самі дії проводились оперативними працівниками, що в протоколі зазначені як учасники обшуку і є грубим порушенням.

Вказують, що є незаконним особистий обшук ОСОБА_7 під час проведення обшуку транспортного засобу BMW 316 д.н.з. НОМЕР_1 від 14 червня 2021 року, оскільки оперативний працівник почав його проводити за власною ініціативою без погодження із слідчим, а протокол про затримання особи був складений вже після проведення обшуку.

Звертають увагу, що протоколи огляду від 22 червня 2021 року, згідно яких оглядалися: банківська картка monobank, банківська карта А-Банку, та тримач до сім-карти, ключі від автомобіля BMW та висновок експерта № СЕ19/120-21/6218-НЗПРАП від 15 червня 2021 року проводились у кримінальному провадженні №0001481 від 15 червня 2021 року, коли такого провадження не існує.

Зазначають, що під час виділення матеріалів з кримінального провадженні №0001481 від 15 червня 2020 року у провадження №0001135 від 12.08.2021 року прокурором не виділено жодного речового доказу та не було відкрито їх стороні захисту, вони відсутні в матеріалах справи, що свідчить про недопустимість похідних від них доказів.

Так згідно висновку експерта № СЕ-19/120-21/6751-КТ від 22 липня 2021 року, було проведено комп`ютерно-технічну експертизу мобільного телефону торгової марки «Iphone 5», але стороні захисту вказаний телефон не пред`являвся, тому невідомо чи не було будь-якого стороннього втручання.

Також сторона захисту була позбавлена можливості перевірити чи був наявний поліетиленовий пакет з невідомою речовиною білого кольору, що був предметом дослідження згідно висновку експерта № СЕ19/120-21/6218-НЗПРАП від 15 червня 2021 року та висновку експерта № СЕ19/120-21/6727-НЗПРАП від 12 серпня 2021 року.

Стверджують, що стороною обвинувачення не надано жодних беззаперечних доказів, що обліковий запис «GAZ@rc_gaz» належить ОСОБА_7 і в ньому він здійснював продаж наркотичних засобів, психотропних речовин, адже обвинувачений є учасником багатьох груп в соціальних мережах, а також його телефоном могли користуватись інші особи.
Вважають необґрунтованими посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, оскільки в силу вимог ст.89 КК України він є особою, що не має судимості, тому були усі підстави для застосування щодо нього ст.75 КК України, оскільки призначене покарання є занадто суворим.
Крім того обвинувачений працює, має на утриманні сім`ю, позитивно характеризується і не вчиняв жодних злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, однак підтримує позицію сторони захисту щодо можливості застосування до призначеного покарання ОСОБА_7 ст.75 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України по епізодах, які мали місце 15 квітня 2021 року, 13 травня 2021 року та 14 червня 2021 року о 13 год. 36 хв. відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: - протоколі огляду інтернет мережі від 26 квітня 2021 року (т.1 а.п.104-108); - протоколі огляду від 27 квітня 2021 року з додатком до нього ( т.1 а.п.110-126); - протоколі огляду оптичного носія від 10 серпня 2021 року з додатком до нього ( т.1 а.п.136-144); протоколі за результатами НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02 липня 2021 року 9.1 а.п.151-153); - протоколі обшуку від 14 червня 2021 року з додатком до нього (т.2 а.п.67-74); - протоколі обшуку від 15 червня 2021 року з додатком до нього (т.2 а.п.25-30); - протоколі огляду від 18 червня 2021 року; - протоколах огляду від 22 червня 2021 року ( т.2 а.п.87-93); - протоколі огляду предметів від 12 серпня 2021 року (т.2 а.п.13).
Взяв суд до уваги і висновки ряду експертиз №СЕ-19/120-21/6751 КТ від 22 липня 2021 року (т.2 а.п.115-121); № СЕ-19/120-21/6218-НЗПРАП від 15 червня 2021 року (т.2 а.п.152-155) та №СЕ19/120-21/6727-НЗПРАП від 12 серпня 2021 року ( т.2 а.п.160-165).
Крім того, предметом перевірки судом першої інстанції були й наявні у матеріалах провадження усі процесуальні рішення, прийняті в ході досудового розслідування, з метою перевірки допустимості доказів, на що звертала увагу суду сторона захисту.
Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий скористався положенням ст.63 Конституції України та відмовився від дачі показів. Зазначив при цьому, що психотропну речовину, яку працівники поліції вилучили у нього з кишені було здійснено під час особистого обшуку, однак слідчим суддею не давався такий дозвіл, а лише на обшук автомобіля.
Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин і спростовують твердження сторони захисту про недоведеність винуватості останнього.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Доводи сторони захисту про те, що у матеріалах провадження відсутні документи, які б підтверджували повноваження слідчого групи слідчих, уповноваженого на проведення досудового розслідування, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження.
Так, згідно матеріалів провадження, органом досудового розслідування здійснювалося досудове розслідування у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001481 від 15.06.2020 року за правовою кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України за фактом створення інтернет-магазину та збуту на території м.Тернополя наркотичних засобів громадянами ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
В рамках зазначеного вище кримінального провадження проводилися слідчо-розшукові та негласні слідчо- розшукові заходи, збиралися докази, проводилися експертизи, тощо.
Далі, постановою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_15 від 12 серпня 2021 року з кримінального провадження №0001481 від 15.06.2020 року було виділено епізоди кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_7 , по яким 12 серпня 2021 року було внесено відомості до ЄРДР за №0001135, що вбачається з Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0001135.
Ухвалою слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року надано дозвіл на передання інформації із кримінального провадження №0001481 у кримінальне провадження №0001135.

Постановою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_15 від 12 серпня 2021 року кримінальні провадження №0001135 та №0001136 об`єднані в одне провадження, якому присвоєно №0001135.
Так, відповідно до протоколу обшуку від 14 червня 2021 року (т.2 а.п.67-74) у автомобілі марки BMW316, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , вказана процесуальна дія була проведена на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 09 червня 2021 року (т.2 п.а.65-66) слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_16 у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001481 від 15.06.2020 року.
Слідчий ОСОБА_17 входив до групи слідчих у вказаному кримінальному провадженні, що вбачається з постанови про зміну групи слідчих від 14 червня 2021 року (т.1 а.п.73).
В ході зазначеного обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон білого кольору Iрhone5 з пошкодженим екраном, тримач для сім-карти з № НОМЕР_3 ; банківська картка А-Банк№ НОМЕР_4 ; телефон Iрhone чорного кольору в чорному чохлі, телефон Iрhone5 з пошкодженим екраном; телефон HUAWEI. Виявлені та вилучені речі, кожна окремо, були поміщені у спеціальні упакування з зазначенням номеру.
Також, відповідно до вимог, викладених у ч.5 ст.236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Отже, обшук особи здійснюється на підставі рішення слідчого чи прокурора та не потребує для цього ухвали на те слідчого судді, а тому доводи обвинуваченого про порушення порядку здійснення його особистого обшуку без ували слідчого судді є безпідставними.
Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.

Частиною 7 ст.223 КПК України передбачено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу.
В даному випадку, під час проведення обшуку автомобіля, слідчим було прийнято рішення про необхідність проведення особистого обшуку усіх осіб, які знаходилися у автомобілі, у тому числі ОСОБА_7 в ході якого було виявлено у лівій кишені згорток, обмотаний чорною клейкою стрічкою, при розмотуванні якого було виявлено прозорий поліетиленовий пакет на застібку з невідомою речовиною білого кольору, яка була вилучена та поміщена у спеціальне упакування із зазначенням номера (т.1 а.п. 70).
При цьому, особистий обшук ОСОБА_7 було проведено з дотриманням вимог ст.223, 236 КПК України із залученням до цього захисника ОСОБА_18 на вимогу ОСОБА_7 , у присутності понятих та участю спеціаліста із застосуванням відеозйомки, про що складено протокол, який відповідає вимогам ст.104 КПК України.
Крім того, вказана процесуальна дія, яка була зафіксована на відео, була предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції і зафіксовані на ньому дані відповідають викладеним у протоколі .
Також, відповідно до протоколу обшуку від 15 червня 2021 року (т.2 а.п.25-30) у приміщенні за адресою АДРЕСА_2 , вказана процесуальна дія була проведена на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 09 червня 2021 року (т.2 п.а.23-24) старшим слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_19 у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001481 від 15.06.2020 року.
Слідча ОСОБА_19 входила до групи слідчих у вказаному кримінальному провадженні, що вбачається з постанови про зміну групи слідчих від 14 червня 2021 року (т.1 а.п.73).
В ході проведеного обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон НОМЕР_5 , тримач для сім-картки, записник, планшет Ipad, рослину зеленого кольору, які упаковано у сейф-пакет.
Твердження захисників про те, що вказані вище обшуки проведено з істотним порушенням права на захист обвинуваченого - спростовуються матеріалами кримінального провадження, були предметом перевірки суду першої інстанції, який прийшов до обґрунтованого висновку, що ці слідчі дії проведено у відповідності до вимог ст. 236 КПК, на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області, яке погоджено прокурором, уповноваженими особами, в присутності понятих та спеціаліста та із застосуванням відеозйомки, відео якого було безпосередньо досліджено місцевим судом. Протокол обшуку підписаний усіма присутніми.
Вилучені під час обшуку речі були предметом огляду, проведеного відповідно до ст.237 КПК України слідчим ОСОБА_16 , що вбачається з протоколів огляду предметів.
При цьому, виконання оперативними працівниками, присутність яких відображена у протоколах обшуків, доручень слідчих під час проведення обшуку не суперечить вимогам ст.40 КПК України, а тому посилання на це в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставним.
Надалі, слідчим ОСОБА_16 було призначено комп`ютерно-технічну експертизу мобільного телефону іРhone5, вилученого під час обшуку автомобіля 14.06.2021 року, що вбачається з постанови слідчого від 24.06.2021 року (т.2 а.п.11); експертизу матеріалів, речовин та виробів для проведення експертизи вмісту поліетиленового пакету на застібку з невідомою речовиною білого кольору, що був вилучений у ОСОБА_7 під час його особистого обшуку 14.06.2021 року (т.2 а.п.148; т.2 а.п.156).
В даному випадку докази, якими суд обґрунтовував доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КПК України, зібрані уповноваженими на те особами слідчими, визначеними у цьому провадженні постановою прокурора, яка мотивована необхідністю виконання певного обсягу слідчих дій у найкоротший термін, а тому виникла необхідність виконувати повноваження слідчого групою слідчих, а отже доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.
Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/120-21/6218-НЗПРАП від 15 червня 2021 року вилучена під час особистого обшуку ОСОБА_7 речовина білого кольору, що знаходилася у поліетиленовому пакеті на застібку, яка була надана на експертизу містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено та згідно висновку експертизи № СЕ-19/120-21/6727-НЗПРАП від 12 серпня 2021 року маса наданого на дослідження амфетаміну, в перерахунку на діючу речовину, становить 2, 4898 грама.
Крім того, відповідно до рапорта заступника начальника УПН ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_20 від 15 червня 2020 року, в ході проведення оперативно-розшукових заходів, було встановлено, що громадяни ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , через створений ними інтернет-магазин, здійснюють продаж на території м. Тернополя та області наркотичні засоби та психотропні речовини за грошову винагороду.

Протоколом огляду інтернет мережі від 26 квітня 2021 року, встановлено, що оперуповноважений УБН в Тернопільській області, на підставі доручення слідчого, в мережі інтернет, за допомогою Telegram ввійшов на сторінку користувача ОСОБА_21 із псевдонімом ОСОБА_22 , де виявив бесіди з даним користувачем, та виявив, що він здійснює продаж наркотичних засобів і психотропних речовин через мережу інтернет, а також пересилає дані речовини через поштові відправлення. Для того, щоб придбати наркотичний засіб та психотропні речовини потрібно поповнити один, із вказаних користувачем, електронний гаманець платіжної системи «EasyPay», після чого він видає споживачу наркотиків зображення та геодані, де знаходиться вибраний ним наркотичний засіб чи психотропна речовина у формі «закладки».

Згідно протоколу огляду від 27 квітня 2021 року, оперуповноважений УБН в Тернопільській області, на підставі доручення слідчого, опрацював отримані відповіді по електронних гаманцях «EasyPay» - ТОВ «Фінансова компанія «Контрактовий дім», в результаті чого встановив, що електронний гаманець № НОМЕР_6 є основним, його створено 30 травня 2020 року, до нього прикріплено мобільний номер НОМЕР_7 . За допомогою цього мобільного номеру тим самим користувачем прикріплені підгаманці № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 , № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 , № НОМЕР_13 . Із електронного гаманця № НОМЕР_6 проводилося поповнення мобільних номерів, в тому числі НОМЕР_14 ; НОМЕР_15 ; НОМЕР_16 , а також гроші виводилися на банківські карти.

Протоколом огляду оптичного носія від 10 серпня 2021 року, а саме інформації по електронних гаманцях платіжної системи «EasyPay» - ТОВ «Фінансова компанія «Контрактовий дім», отриманої на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 липня 2021 року про тимчасовий доступ до речей та документів, в результаті опрацювання інформації встановлено, що електронний гаманець № НОМЕР_6 створено 30 травня 2020 року, до нього прикріплено мобільний номер НОМЕР_17 . Із електронного гаманця № НОМЕР_6 проводилося поповнення мобільних номерів, в тому числі НОМЕР_14 та НОМЕР_15 , а також гроші виводилися на банківські карти, в тому числі карту з номером НОМЕР_4 .

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_14 від 02 липня 2021 року, встановлено, що вказаним абонентським номером користується саме ОСОБА_7 .. Факт самого збуту останнім наркотичних засобів чи психотропних речовин не встановлено.
Крім того, згідно висновку експерта №СЕ-19/120-21/6751-КТ від 22 липня 2021 року, було проведено комп`ютерно-технічну експертизу мобільного телефону торгової марки «Iphone 5», який вилучений в ході проведення обшуку в автомобілі марки BMW 316 д.н.з. НОМЕР_1 14 червня 2021 року. В ході експертизи встановлено, що у ньому міститься сім- карта із абонентським номером НОМЕР_14 . На вказаному телефоні у встановленому програмному забезпеченні «Telegram» зареєстровано два облікових записи, один з яких із номером телефону НОМЕР_18 , ім`я ОСОБА_21 із псевдонімом ОСОБА_22 , у якому виявлено інформацію про переписку. Зазначена інформація скопійована на оптичний диск, долучений до висновку експерта. Серед вказаної інформації міститься переписка із користувачем під назвою профілю « ОСОБА_23 ».
Отже, матеріалами провадження достеменно встановлено, що виявлену під час обшуку ОСОБА_7 14 червня 2021 року речовину білого кольору, що знаходилася у поліетиленовому пакеті на застібку амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, в перерахунку на діючу речовину, вагою 2, 4898 грама, останній зберігав саме з метою збуту, про що вказує й та обставиина, що на його телефоні наявний профіль GAZ із псевдонімом ОСОБА_22 , де здійснюється продаж наркотичних засобів та психотропних речовин і є свідченням того, що ОСОБА_7 бере участь у продажі наркотичних засобів та психотропних речовин. За вказаних обставин колегія суддів вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України.
При цьому, сам ОСОБА_7 особисто наркотичних засобів чи психотропних речовин не вживає, про що він ствердно заявив і в суді апеляційної інстанції, а також підтверджується вказана обставина довідкою КНП «Шумська міська лікарня» ШМР від 16 червня 2021 року, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває.
За таких обставин, на думку колегії суддів, спростовуються доводи апелянтів про те, що місцевим судом не встановлено доказів на підтвердження мети збуту психотропної речовини ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі захисники також вказують як на підставу скасування вироку та визнання недопустимими висновки експертів №СЕ-19/120-21/6751 КТ від 22 липня 2021 року; № СЕ-19/120-21/6218-НЗПРАП від 15 червня 2021 року та №СЕ19/120-21/6727-НЗПРАП від 12 серпня 2021 року з тих підстав, що у матеріалах кримінального провадження відсутні речові докази, а саме: вилучені під час обшуку 14 червня 2021 року автомобіля марки BMW316, д.н.з. НОМЕР_1 мобільний телефон торгової марки «Iphone 5» та під час особистого обшуку ОСОБА_7 поліетиленовий пакетик на застібку з речовиною білого кольору. Зазначає, що вказані об`єкти не були предметом безпосереднього дослідження місцевим судом, що могло вплинути на висновки суду та позбавило можливості як суд, так і сторону захисту переконатися у правильності висновків судових експертів та пересвідчитись у наявності в цілому вказаних речових доказів.
Так, однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості
Відповідно до положень частин 13 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом предмету дослідження має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і предметів дослідження.
Таким чином, в даному випадку, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновків експертів, що могло б потягнути за собою визнання їх недопустимими доказами на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до предметів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновків цього експерта.
Більш того, таке право могло бути реалізовано під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції цього кримінального провадження, що не суперечило б меті ст. 6 Конвенції.
Однак, як установлено в цій справі, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до вилученого під час обшуку мобільного телефона торгової марки «Iphone 5» та поліетиленового пакетика на застібку з речовиною білого кольору, за результатами дослідження яких експертами було сформовано висновки.
При цьому в ході судового розгляду прокурор повідомив, що вищезазначені речі знаходяться при матеріалах кримінального провадження №0001481 від 15.06.2020 року, однак захисники та обвинувачений не наполягали на ознайомленні з ними та не заявляли з даного приводу клопотань про доступ до цих речей та їх огляд. Не надходило таких клопотань і в суді апеляційної інстанції, де захисники, яких підтримав обвинувачений, відмовилися від свого клопотання про повторне дослідження доказів в порядку ст.404 КПК України.
В даному випадку усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами, на підставі постанов слідчого, уповноваженого на здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Експерти були попереджені про відповідальність, передбачену ст.ст.384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків експерта.
Отже, на думку колегії суддів такі доводи апеляційної скарги є безпідставними, оскільки відсутність у матеріалах кримінального провадження об`єктів дослідження - мобільного телефону торгової марки «Iphone 5» та поліетиленового пакетика на застібку з речовиною білого кольору, на підставі яких сформовано висновки експертів, та невідкриття їх стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу та автоматично не тягне за собою визнання експертних досліджень недопустимими доказами й скасування на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК вироку місцевого суду. В даному випадку зазначені предмети дослідження були отримані у визначеному законом порядку, і сторона захисту не клопотала про надання до них доступу. Не заявляли такого клопотання з метою забезпечення можливості реалізувати право на ознайомлення з такими предметами дослідження ні в суді першої інстанції, про що свідчить звукозапис судових засідань, а лише вказували про це у судових дебатах, ні в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене аргументи про недопустимість як доказу висновків експертиз мобільного телефона та виявленої білої речовини амфетаміну через невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПК предметів дослідження, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.
Також не може бути визнано висновки експертиз недопустимими доказами з тих підстав, що експертні дослідження проводилися в рамках кримінального провадження №0001481, оскільки такі висновки були виділені з цього кримінального провадження у кримінальне провадження №0001135 у якому ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.307 КК України у процесуальний спосіб, відповідно до вимог ст.217 КПК України постановою прокурора від 12.08.2021 року.
З цих же підстав необґрунтованими є посилання апелянтів на недопустимість таких доказів, як протоколи огляду від 22 червня 2021 року, згідно яких оглядалися: банківська картка monobank, банківська карта А-Банку, та тримач до сім-карти, ключі від автомобіля BMW та висновок експерта № СЕ19/120-21/6218-НЗПРАП від 15 червня 2021 року в рамках кримінального провадження №0001481.
Отже, вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованим, його зміст відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив місцевий суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні вироку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які б дали підстави суду апеляційної інстанції дійти висновку, що це рішення було постановлено з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів його законність та обґрунтованість.

Отже, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування по суті правильного судового рішення, як про це ставиться питання у апеляційній скарзі захисників, колегією суддів не встановлено, а отже апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, відсутність, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, вважав за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки виправлення обвинуваченого, на його думку, неможливе без ізоляції його від суспільства.

З таким висновком суду першої інстанції частково погоджується й колегія суддів.

Між тим, у ч. 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Мотивуючи рішення про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також тяжкість вчиненого злочину. Між тим, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини судом першої інстанції були враховані не в повній мірі. ОСОБА_7 в силу вимог ст.89 КК раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, дружину, яка не працює та здійснює догляд за дитиною, виключно позитивні характеристики, відсутність даних, які б негативно характеризували особу обвинуваченого ОСОБА_7 , конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Так, апеляційним судом враховується наявність на утриманні неповнолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_5 та дружини, яка не працює у зв`язку із доглядом за дитиною, як окремі обставини, що пом`якшують покарання, оскільки, виходячи зі змісту ч.1, 2 ст. 66 КК, вони є самостійними обставинами, які пом`якшують покарання. Врахування кожної з них при призначенні покарання, за умови встановлення їх наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, за змістом ст.ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
З огляду на обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що ці обставини, а також дані про особу ОСОБА_7 , який немає негативних характеристик, раніше в силу ст.89 КК України не судимий, конкретні обставини провадження, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та свідчать про можливість призначення йому покарання за вказаний злочин із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі терміном нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції даної статті і таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Разом з тим колегія суддів вважає невірним висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 раніше уже притягувався до кримінальної відповідальності за ст.307 КК України із звільненням від відбування покарання та призначенням іспитового строку та знову вчинив злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, оскільки відповідно до матеріалів провадження судимість ОСОБА_7 є погашеною та в порядку ст.89 КК України він є особою, яка немає судимості, так як припинення судимості анулює всі кримінально - правові наслідки.
Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому вирок Тернопільського міськрайонного суду від 15 серпня 2022 року у відповідності до ст.408 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України змінити в частині призначеного покарання .
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді