КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/277/2023 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2022 року, -

за участю:

представника

ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» - адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2022 року задоволено клопотання прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001136 - прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно та накласти арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування земельною ділянкою з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за Територіальною громадою містка Києва, в особі Київської міської ради.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, директор ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно із забороною відчуження, розпорядження та користування земельною ділянкою з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за Територіальна громада містка Києва в особі Київської міської ради.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки не відповідають приписам статей 132, 170-173 КПК України щодо підстав застосування заходів забезпечення у кримінальному провадженні та порядку розгляду клопотання прокурора судом, а викладені в ухвалі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт вказує на те, що в межах зазначеної земельної ділянки ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» (попередня назва ТОВ«КАТЕРПІЛЛЕР») виступає замовником будівництва на підставі Договору про пайову участь у капітальному будівництві житлового комплексу з торгово-офісними приміщеннями від 15 січня 2016 року, укладеному з ПАТ «Київський завод «РАДАР». Тобто, ТОВ «КАТЕРПІЛЛЕР» являється володільцем арештованого майна - вказаної земельної ділянки. Відтак, товариство, як володілець майна, має право на апеляційне оскарження вказаної ухвали слідчого судді в порядку ст. 309 КПК України.

Клопотання прокурора про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі представника ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ». Про наявність оскаржуваної ухвали товариство дізналося 20.12.2022 року, після вручення уповноваженою особою вказаної ухвали директору товариства під підпис. Таким чином строк, відведений на подачу апеляційної скарги, на момент звернення до суду апеляційної інстанції не пропущено.

Обставини і підстави, якими слідчий суддя обґрунтовує необхідність вжиття заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту - неодноразово були досліджені під час численних судових процесів.

Також апелянт зазначає, що в описовій частині вказаної ухвали слідчий суддя посилається на наявність постанови про визнання зазначеної земельної ділянки речовим доказом у кримінальному провадженні №0000192 і на те, що вказане майно є доказом вчинення кримінального правопорушення. При цьому сам по собі факт наявності постанови про визнання земельної ділянки речовим доказом не є ключовим фактором, адже, якщо виходити з структурного змісту норми ч. 3 ст. 170 КПК України, то слідує, що при вирішенні питання про накладення арешту на майно з даних підстав, слідчий суддя самостійно перевіряє відповідність ознак майна критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України при цьому висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному

провадженні постанови про визнання майна речовим доказом.

Розслідування вказаного кримінального провадження триває понад 4 місяці, однак жодній особі не повідомлено про підозру і не здобуто жодного доказу вчинення кримінального правопорушення.

Крім того апелянт вказує на те, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі зазначає, що вказана земельна ділянка здобутавнаслідок кримінального правопорушення, а право користування передано на адресу ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» (попередня назва ТОВ«КАТЕРПІЛЛЕР»). Однак це не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, як встановлено в тому числі описаними в апеляційній скарзі рішеннями судів, право користування вказаною земельною ділянкою не передавалось товариству «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ». Відтак, будь-які протиправні дії із зазначеною земельною ділянкою товариство не вчиняло, перехід права власності чи права постійного користування, а ні фактично, а ні юридично не відбувався.

У клопотанні прокурора і в ухвалі слідчого судді зазначається, що вартість 9 будівель, розташованих на вказаній земельній ділянці на час укладення Договору про пайову участь у капітальному будівництві житлового комплексу з торгово-офісними приміщеннями від 15 січня 2016 року, умисно мінімізована та не відповідає об`єктивно встановленій на той період. На підтвердження цього сторона обвинувачення долучає до клопотання науково-правовий висновок Міжнародного інституту «Актіо-експерт» від 15.11.2022 р., в якому зазначається, що частка держави в особі ПАТ «КИЇВСЬКИЙ ЗАВОД «РАДАР» повинна була бути понад 153 млн. грн. Вказаний висновок підписаний ОСОБА_9 , який не є судовим експертом, а сам Міжнародний інститут «Актіо-експерт» не належить до науково-дослідних установ судових експертиз. Більше того, відповідно до ч.1 ст. 242 КПК України не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Відтак, дослідницька частина і висновки зазначеного документу сумнівного походження не можуть сприйматися як підтвердження чи спростування певних фактів.

Також апелянт звертає увагу на те, що мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя посилається на відсутність будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт на земельну ділянку, які можуть позначитися на інтересах інших осіб.

При цьому, згідно листа ТОВ «КУА АПФ «ДАЛІЗФІНАНС»» від 19.12.2022р. за вих. №19/12-11 - з моменту старту продажівоб`єктів нерухомого майна ЖК «Stanford» по 19 грудня 2022 року ТОВ «КУА АПФ «ДАЛІЗ ФІНАНС»» укладено більше ніж 400 договорів з фізичнимиособами на суму майже 1 216 000 000 грн. Таким чином, застосування арешту, як заходу забезпечення кримінального провадження може стосуватися невизначеного кола фізичних осіб - інвесторів та призвести до значногосоціального напруження.

Згідно ч.1ст. 131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження (в тому числі арешт майна) застосовується з метою дієвості цього провадження. Однак яким чином арешт земельної ділянки з кадастровим № :79:045:0003 може вплинути на дієвість кримінального провадження №0001136- в оскаржуваній ухвалі слідчого судді не зазначено.

В порушення ст. 172 КПК України слідчий суддя не перевірив відповідність клопотання про арешт майна вимогам ст. 171 КПК України, належним чином не дослідив надані матеріали та не перевірив інші докази, неповернув клопотання на доопрацювання.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. З урахуванням думки представника ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ», який не заперечував щодо розгляду апеляційної скарги без участі прокурора, який належним чином був повідомлений про судове засідання, колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи представника ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ», який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України за процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора розслідується кримінальне провадження № 0001136 від 22.08.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України.

З отриманих матеріалів вбачається, що службові особи ПАТ «КИЇВСЬКИЙ ЗАВОД «РАДАР» () усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, в порушення встановленого порядку передано в адресу ТОВ «КАТЕРПІЛЛЕР» () право користування земельною ділянкою, внаслідок чого розтрачено майно, яке перебувало у її віданні, тобто вчинені в особливо великому розмірі.

Згідно отриманих відомостей встановлено, що з кінця 2015 року у службових осіб ПАТ «КИЇВСЬКИЙ ЗАВОД «РАДАР» () виник злочинний умисел на особисте збагачення шляхом розтрати майна підприємства. У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел службові особи ПАТ «КИЇВСЬКИЙ ЗАВОД «РАДАР» вступили у злочинну змову із службовими особами ТОВ «КАТЕРПІЛЛЕР», з якими досягли домовленості про відчуження земельної ділянки, на якій знаходились приміщення підприємства, під будівництво житлового комплексу «Stanford».

З метою реалізації злочинного умислу 27.11.2015 між ПАТ «КИЇВСЬКИЙ ЗАВОД «РАДАР» () та ТОВ «СТОУН БРІДЖ» () укладено договір № 43 про оцінку ринкової вартості 9 будівель. Сторона обвинувачення вважає, що вартість будівель умисно мінімізована та не відповідала об`єктивно встановленій на той період.

У подальшому, між ПАТ «КИЇВСЬКИЙ ЗАВОД «РАДАР» () та ТОВ «КАТЕРПІЛЛЕР» () укладено договір від 15.01.2016 № УХ.1.16 про пайову участь у капітальному будівництві житлового комплексу, згідно з яким державним підприємством передано право користування земельною ділянкою, а також списання і знесення державних виробничих корпусів за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, буд. 35.

Згідно з науково-правовим висновком від 15.11.2022 Міжнародного інституту «Актіо - експерт» вартість пайового внеску Заводу повинна бути розрахована із врахуванням вимог ст. 13 Закону України «Про оцінку земель», а саме мала бути обов`язково проведена експертна грошова оцінка земельної ділянки, а не оцінка вартості права користування земельної ділянки.

Ураховуючи вищевикладене, частка держави в особі Заводу повинна була бути понад 153 млн. грн. Окрім того, відповідно до отриманих матеріалів будівництво ЖК «СТЕНФОРД» здійснено в порушення ЗУ «Про управління об`єктами державної власності» шляхом незаконного списання дев`яти виробничих корпусів.

Так, проведеними заходами встановлено, що замовником будівництва житлового комплексу «Stanford» є ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» () (колишня назва КАТЕРПІЛЛЕР).

Водночас, отримано відомості щодо діяльності та функціонування протиправної діяльності можуть бути причетні наступні суб`єкти підприємницької діяльності, а саме: ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» (), ТОВ «СПЕЦМЕХБУД 21» (), ТОВ «БОРИСПІЛЬМІСЬКБУД» (), ТОВ «СПЕЦБУДІНВЕСТ-17» (), ТОВ «НІКА ЛТД» (), ТОВ «УКБ ПЕРФЕКТ ГРУП» (), ТОВ «ПЕРФЕКТ ГРУП ІНВЕСТ» (), АТ «ЗНВКІФ «КНЯГИНЯ ЯРОСЛАВНА» (), ПРАТ «ФК «КНЯГИНЯ ЯРОСЛАВНА» (), ТОВ «КУА ТА АПФ «ДАЛІЗ-ФІНАНС» ().

Додатково отримані відомості свідчать, що особи, які контролюють господарську діяльність указаних підприємств, документально оформлюють операції з реалізації квартир та акумулювання коштів з використанням ТОВ «КУА ТА АПФ «ДАЛІЗ-ФІНАНС», АТ «ЗНВКІФ «КНЯГИНЯ ЯРОСЛАВНА», ПРАТ «ФК «КНЯГИНЯ ЯРОСЛАВНА», а не з ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ».

Під час реалізації квартир ТОВ «КУА ТА АПФ «ДАЛІЗ-ФІНАНС» виступає від імені та в інтересах АТ «ЗНВКІФ «КНЯГИНЯ ЯРОСЛАВНА» на підставі договору про управління активами, де передбачаються поняття «майбутній покупець» та «майбутній продавець».

Таким чином особи, які контролюють господарську діяльність указаних підприємств користуються нормами ЗУ «Про інститути спільного інвестування» та п. 136.1 Розділу 3 Податкового кодексу України в частині користування пільгами з оподаткування.

Однак, вищеописані операції не відносяться до інвестиційної діяльності, а фактично являють собою купівлю-продаж квартир, які ще не введено в експлуатацію.

Окрім того, встановлено, що на засіданні Наглядової ради АТ «Київський завод «РАДАР», яке відбулося 03.12.2021, та оформлено протоколом № 95, Наглядова рада погодила запропоновані Правлінням Заводу пропозиції, викладені у Протоколі від 23.11.2021 (б/н), щодо відчуження майнових прав на офісні приміщення загальною площею 1503,83 кв.м., які розміщені в об`єкті будівництва «Реконструкція майнового комплексу на вул. Предславинська, 35, у Печерському районі м. Києва».

Зважаючи на викладене, з метою збереження речей і документів, як речових доказів у кримінальному провадженні виникла необхідність у накладенні арешту на наступні об`єкти, а саме:

1.Земельна ділянка з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за «Територіальна громада містка Києва в особі Київської міської ради»;

2.Об`єкт незавершеного будівництва ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» (), АТ «ЗНВКІФ «КНЯГИНЯ ЯРОСЛАВНА» () що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :79:045:0003 за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, буд. 35;

3.Майнові права на офісні приміщення - окремі нежитлові приміщення ПАТ «КИЇВСЬКИЙ ЗАВОД «РАДАР» () загальною площею 1503,83 кв.м., в об`єкті незавершеного будівництва що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :79:045:0003 за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, буд. 35.

Указані об`єкти визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до отриманих відомостей, є підстави вважати, що земельна ділянка здобута внаслідок вчинення кримінального правопорушення, об`єкт незавершеного будівництва - також. Окрім того, отримано відомості щодо можливого відчуження майнових прав ПАТ «КИЇВСЬКИЙ ЗАВОД «РАДАР» ().

19.12.2022 прокурор другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно із забороною відчуження, розпорядження та користування земельною ділянкою з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за Територіальна громадою міста Києва в особі Київської міської ради, з метою збереження речових доказів.

19.12.2022 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вказана клопотання прокурора задоволено та накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування земельною ділянкою з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за Територіальною громадою міста Києва, в особі Київської міської ради.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя виходив з того, що з огляду на обставини ймовірно вчиненого кримінального правопорушення, представлених доказів за матеріалами клопотання в їх сукупності, слідчий суддя з метою забезпечення спеціальної конфіскації, як виду покарання, запобігання можливості його приховування та зникнення, розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також враховуючи правову підставу для арешту майна та наслідки арешту майна для інших осіб, вважав наявними підстави для задоволення клопотання в частині накладення арешту на майно.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п.1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Однак, як встановлено колегією суддів, слідчий суддя розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, а саме земельної ділянки, :79:045:0003, вийшов за межі поданого клопотання. Встановивши мету накладення арешту на майно, а саме з метою забезпечення спеціальної конфіскації, як виду покарання, слідчий суддя жодним чином не обґрунтував даної мети з урахуванням того, що прокурор просив накласти арешт з метою збереження речових доказів.

При цьому слідчий суддя, послався на те, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи. Однак накладає арешт з метою забезпечення спеціальної конфіскації, як виду покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Згідно ч. 5 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Зазначених обставин, які передбачені даними нормами процесуального закону, для накладення арешту на вище зазначене майно, колегією суддів за наданими матеріалами клопотання прокурора не встановлено.

Що стосується посилання у клопотанні прокурора, що нерухоме майно, а саме земельна ділянка, відповідає критеріям зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, прокурор повинний був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що земельна ділянка, з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за Територіальною громадою міста Києва, в особі Київської міської ради є предметом та доказом розслідуваних кримінального правопорушення, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.

Постанова старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_10 від 14.12.2022 року про визнання земельної ділянки, з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за Територіальною громадою міста Києва, в особі Київської міської ради, речовим доказом у кримінальному провадженні № 0001136 від 22.08.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, ґрунтується фактично на тому, що зазначена земельна ділянка може бути використана, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Проте, будь - яких підтверджень тому, що земельна ділянка, на яку накладено арешт, була набута кримінально протиправним шляхом або отримана внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає вимогам ст. 98 КПК України постанова слідчого не містить.

На думку колегії суддів, вказана постанова є формальною, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що зазначене у ній майно відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України.

Крім того, як убачається з матеріалів судового провадження ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» (попередня назва ТОВ«КАТЕРПІЛЛЕР») у відповідності до ст. 64-2 КПК України, у даному кримінальному провадженні перебуває в статусі третьої особи.

Разом з тим, розглядаючи клопотання прокурора, слідчий суддя не звернув уваги на вказані обставини та не перевірив наявність підстав для накладення арешту на майно, інші наслідки, які суттєво можуть позначитися на інтересах інших осіб.

Таким чином, як вважає колегія суддів, правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, для арешту земельної ділянки за кадастровим номером :79:045:0003, органами досудового розслідування також не доведено, а тому слідчий суддя мав відмовити в задоволенні клопотання прокурора в накладенні арешту на вказане майно.

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності, завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для третіх осіб.

Крім того слід звернуту увагу на те, що у відповідності ч. 1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Необхідність розгляду клопотання про арешт майна у відсутності зазначених осіб завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що в разі повідомлення про наміри накласти арешт на майно, воно може бути сховане, знищене, пошкоджене чи відчужене.

У будь-якому випадку прокурор повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення учасників процесу, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання про арешт майна, а саме земельної ділянки за кадастровим номером :79:045:0003, без повідомлення ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» (попередня назва ТОВ«КАТЕРПІЛЛЕР»), яке у відповідності до ст. 64-2 КПК України, у даному кримінальному провадженні перебуває в статусі третьої особи.

В силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З огляду на викладене колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, приходить до висновку, що вони не містять достатніх та необхідних даних, які б свідчили про можливість накладення арешту на майно зазначене у клопотанні, у зв`язку з чим доводи апелянта про незаконність ухвали слідчого судді слід визнати переконливими.

За таких обставин, у даному випадку, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту зазначеного нерухомого майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами вказаної третьої особи ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» (попередня назва ТОВ«КАТЕРПІЛЛЕР») та гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «ПЕЧЕРСЬКБУДІНВЕСТ» ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001136 - прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно та накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування земельною ділянкою з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за Територіальною громадою міста Києва в особі Київської міської ради, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотанняпрокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001136 - прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно із забороною відчуження, розпорядження та користування земельною ділянкою з кадастровим номером :79:045:0003, що на праві власності зареєстровано за Територіальною громадою міста Києва в особі Київської міської ради, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4