КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №752/9920/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4105/2022 Суддя - доповідач - ОСОБА_2 .
Ухвала

Іменем України

20 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001453 за апеляційною скаргою прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.08.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, без офіційного місця роботи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, тривалістю 3 роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 липня 2022 року по 29 вересня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено в силі.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, суд встановив, що у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року станом на 30 діб, який в подальшому продовжено.

ОСОБА_7 07 липня 2022 року, приблизно о 17 годині, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», за адресою: місто Київ, вулиця Інженерна 1, вирішив таємно заволодіти чужим майном, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, упевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 взяв зі стелажів з алкогольними напоями пляшку текіли «Tres Sombreros Сільвер», 1 шт., об`єм 1 л., вартістю без ПДВ 559 грн. 20 коп. та пляшку віскі «Ballantine's Bourbon Finish 7 років», 1 шт., об`єм 0,7 л., вартістю без ПДВ 639 грн. 20 коп. Після чого, тримаючи дані напої в руці, пішов з ними у відділ продуктових товарів, де рукою зняв з вищевказаних пляшок магнітні кліпси та, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігае, поклав пляшки до власного рокзака, який був при ньому.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , перебуваючи біля стелажів з поличками з продажу насіння, взяв з полички одну пачку насіння гарбуза «Сан Санич», 1 шт., вагою 80 грам., вартість без ПДВ 23 грн. 59 коп. та одну пачку насіння соняшника «Хомка», 1 шт. вагою 150 грам, вартістю без ПДВ 31 грн. 99 коп.

Тримаючи вказані товари, ОСОБА_7 повернувся до відділу з алкогольними напоями де підійшов до полички з напоями та взяв пляшку мескалю «Мескаль Monte Alban Mezcal Con Gusano 100%», 1 шт. об`єм 0,75 л. вартістю без ПДВ 719 грн. 20 коп. Після чого, тримаючи даний напій в руці, ОСОБА_7 пішов з ним до продуктового відділу де розташовані стелажі з поличками з шоколадом. Перебуваючи у вказаному відділі, ОСОБА_7 своєю рукою зняв з вищевказаної пляшки магнітну кліпсу та, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, заховав пляшку мескалю та дві пачки насіння до рюкзаку, який був при ньому.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 , перебуваючи біля стелажів з поличками з шоколадом, взяв три плитки шоколаду «шоколад молочний Roshen Lacmi Tiramisu з печивом», 3 шт., вагою кожна по 295 г, вартість кожної без ПДВ 65 грн. 19 коп., які в подальшому, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, заховав за пояс під футболку, в яку був одягнений.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, підійшов до полиці з випічкою та своєю рукою взяв одне заварне тістечко Tarta заварне еклер французький, 1 шт., вагою 144 грам., вартістю без ПДВ 47 грн. 99 коп. Після чого, тримаючи даний товар у руці, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав його до рюкзаку, який був при ньому.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , підійшов до стелажу з поличками з молочними продуктами та взяв одну пляшку згущеного молока Ічня 8,5% 1 шт., вагою 480 г., вартістю без ПДВ 47 грн. 99 коп. Після чого, тримаючи даний товар у руці, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав його до рюкзаку, який був при ньому.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні даного магазину, підійшов до стелажу з поличками з побутовою хімією та взяв одну упаковку вологих серветок Smile Hello kitty 15 шт. в упаковці, вартість без ПДВ 14 грн. 23 коп. Після чого, тримаючи даний товар у руці, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, заховав його до рюкзаку, який був при ньому.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 з викраденим майном направився до виходу з магазину та, не заплативши за вказаний товар, вийшов з приміщення магазину, завдавши потерпілому ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» матеріальну шкоду на загальну суму 2278 грн. 98 коп., без врахування ПДВ.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині вирішення питання про покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.08.2022 змінити. Просить постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає передбачені п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. А також просить зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 липня 2022 року по 29 серпня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції у вироку неправильно застосував до обвинуваченого ст. 76 КК України, яка підлягала обов`язкову застосуванню, оскільки відповідно до оскаржуваного вироку, обвинувачений серед іншого, зобов`язаний повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Однак, вироком суду, від 30.08.2022 встановлено, що обвинувачений без офіційного місця роботи, а також під час судового розгляду відомостей про навчання судом встановлено не було. Таким чином, суд застосовуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме, покладаючи на обвинуваченого обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну роботи або навчання, застосував закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим прокурор просить виключити з вироку суду вказівку на обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання ОСОБА_7 .

Крім того, апелянт зазначає, що у резолютивній частині вироку суду, помилково зазначено про зарахування строку покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення, а саме з 07 липня 2022 року по 29 вересня 2022 року, оскільки, відповідно до ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 29.08.2022, обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та звільнено з-під варти в залі суду. А тому судом помилково зазначено дату попереднього ув`язнення обвинуваченого по «29 вересня» 2022 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 та представник ТОВ «Сільпо-Фуд, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, в телефонному режимі обвинувачений та представник потерпілого повідомили, що не мають можливості з`явитись в судове засідання та просили розгляд справи провести у їх відсутність. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, судове засідання проведено у відсутність осіб, які не з`явились.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.

Не оспорюється прокурором і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині вирішення питання про покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Положеннями п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням покладає на засудженого такі обов`язки, як періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зі змісту наведеної норми права вбачається, що покладення цих двох обов`язків на засудженого є обов`язковим. При цьому, пунктом 2 частини 3 цієї статті передбачено право суду додатково покласти на засудженого обов`язок: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, зазначених вимог закону дотримався та звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, поклав на останнього обов`язки, прямо передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Щодо посилань прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_7 офіційного місця роботи не має, та відомостей про навчання останнього судом першої інстанції встановлено не було, а тому покладення на останнього обов`язку повідомляти про зміну місця роботи та навчання, є застосуванням закону який не підлягав застосуванню, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки, покладення обов`язків є способом контролю за особою звільненою від відбування покарання з випробуванням протягом усього іспитового строку встановленого судом, упродовж якого, звільнена від відбування покарання особа може реалізувати своє право на роботу та навчання, а тому покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язку - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, який прямо передбачений положеннями ст. 76 КК України, не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни вироку в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні включно по 29 вересня 2022

Так, з вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 30 серпня 2022 року вбачається, що ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 07 липня 2022 року по 29 вересня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак, з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ОСОБА_7 07.07.2022 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України та 12.07.2022 слідчим суддею Голосіївського районного суду м. Києва йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 04.09.2022. Водночас, згідно із ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 29 серпня 2022 року ОСОБА_7 було звільнено його з-під варти в залі суду та обрано йому запобіжний захід у виді особистого зобов`язання. Отже, попереднє ув`язнення до ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні застосовувалось з 07.07.2022 по 29.08.2022, а тому саме цей період підлягає зарахуванню у строк покарання, призначеного за оскаржуваним вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30 серпня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 виключно в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.08.2022 у кримінальному провадженні №0001453 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 07 липня 2022 року по 29 серпня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4