ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 760/14130/19

провадження № 51-3771км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0003585 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Доброво Київської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 25 березня 2019 року вироком Київського апеляційного суду за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, 07 вересня 2020 року звільнений умовно - достроково з невідбутим терміном покарання 1 рік 2 місяці,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Вступ

ОСОБА_7 будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став і повторно вчинив нове кримінальне правопорушення, зокрема у сфері обігу психотропних речовин, шляхом незаконного придбання за допомогою мережі «Інтернет» психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін та в подальшому, будучи в м. Києві, виявив у кущах пакет із зазначеною речовиною, який залишив при собі, тим самим незаконно придбав і зберігав дану речовину для власного вживання без мети збуту.

10 квітня 2019 року приблизно о 18:30 засуджений, перебуваючи на території

м. Києва, був зупинений працівниками поліції та добровільно видав наявний у нього пакетз відповідною речовиною, яка містила психотропну речовину - амфетамін масою 1,002 г, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від

08 грудня 2017 року до покарання за даним вироком та визначив

ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на

2 роки 1 місяць.

Апеляційний суд, після перегляду вироку районного суду, змінив оскаржуваний вирок та виключив з нього призначення засудженому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Не погоджуючись з таким рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу в якій просить змінити судові рішення щодо засудженого у зв`язку з суворістю призначеного йому покарання та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо справедливості призначеного засудженому покарання, яке останній має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від

08 грудня 2017 року до покарання за даним вироком та визначено

ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на

2 роки 1 місяць.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став і повторно вчинив нове кримінальне правопорушення, зокрема у сфері обігу психотропних речовин за наступних обставин.

Так, засуджений у невстановлений слідством час за допомогою мережі «Інтернет» незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та в подальшому, будучи в м. Києві на вул. Ушинського, 4 , виявив у кущах пакет із зазначеною речовиною, який залишив при собі, тим самим незаконно придбав і зберігав дану речовину для власного вживання без мети збуту.

Надалі 10 квітня 2019 року приблизно о 18:30 засуджений, перебуваючи на території м. Києва, неподалік вул. Ушинського, 4, був зупинений працівниками поліції. В ході огляду місця події добровільно видав наявний у нього пакет з відповідною речовиною, яка містила психотропну речовину - амфетамін масою 1,002 г, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року вирок районного суду змінено та постановлено виключити з нього призначення засудженому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком

Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року до покарання за даним вироком та визначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити оскаржувані судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість і пом`якшити призначене засудженому покарання, яке він має відбувати реально шляхом застосування вказаної норми закону.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій засудженого, захисник стверджує, що суд першої інстанції, а надалі і апеляційний суд, порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначили засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обставину, яка пом`якшує йому покарання, що в сукупності давало судам підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.

У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Що стосується призначення покарання, то згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Щодо справедливості призначеного засудженому покарання, яке останній має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи рішення про необхідність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально, а саме у виді позбавлення волі, проте у мінімальному розмірі для такого виду покарання, яке передбачене санкцією статті інкримінованого засудженому кримінального правопорушення - 1 рік, правильно врахували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, зокрема у сфері обігу психотропних речовин, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, що також свідчить про його суспільну небезпечність. Також суд зважив на те, що засуджений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та на наявність обставин, що пом`якшують йому покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.

На підставі наведених даних суди дійшли висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, яке він має відбувати реально. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Слід зазначити, що не знижує тяжкості й небезпечності кримінальних правопорушень, вчиненого засудженим за наведених обставин, його характеристика у загальносоціальному плані, а тому доводи в цій частині є безпідставними.

З урахуванням наведеного, звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання та не сприятиме виправленню засудженого й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не буде таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання несправедливим через суворість.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З урахування наведеного, у даному кримінальному провадженні суди дійшли обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.

Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам

ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Судові рішення в частині призначеного засудженому покарання без застосування положень ст. 75 КК України належним чином мотивовані й відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України.

Врахувавши зазначене, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3