У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000204, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року відносно

ОСОБА_5 / ОСОБА_8 /, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чоаре Котовського району Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено покарання, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі.

Ухвалено, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину основного покарання за вироком Болградського районного суду Одеської області від 10.08.2021 р., та остаточно до відбування ОСОБА_5 призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_7 просить вирок скасувати і закрити провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 наголошує на тому, що судом безпідставно застосовано вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, незважаючи на те, що згідно з матеріалами провадження, була ще одна невстановлена особа військовослужбовець, який дозволив забрати з місця проведення бойових дій мотоцикл, оскільки він був пошкоджений і безхозний, чим фактично позбавив ОСОБА_5 права оспорювати фактичні обставини справи, які мають істотне значення.

Крім того, суд позбавив ОСОБА_5 можливості виправлення без реального відбування покарання, незважаючи на те, що ст. 78 КК України не забороняє повторне застосування ст. 75 КК України, а згідно висновку досудової доповіді органу пробації, його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 зазначає про те, що під час бойових дій з військами російської армії, які в ніч з 02.03.2022 р. на 03.03.2022 р. атакували м. Вознесенськ, він перебував у територіальній обороні. Під час обстрілу їхньої бази в м. Вознесенску по вул. Маяковського пошкоджено багато різної техніки та майна територіальної оборони, а також особистого майна захисників міста, в тому числі і його мотоцикл.

Від свого товариша по службі з територіальної оборони він, вже після судового засідання, дізнався, що той дійсно бачив чоловіка, який жив поблизу проведення бойових дій і попросив його забрати мотоцикл додому, оскільки він був пошкоджений і фактично безхозний. Цим чоловіком виявився ОСОБА_10 , про що і зазначав останній під час судового розгляду, однак його показам не надано належної оцінки.

Про те, що знайшовся його мотоцикл він дізнався від працівників поліції приблизно через місяць, які повідомили, що знають у кого знаходиться мотоцикл та попросили написати заяву.

На даний час він не має жодних претензій до ОСОБА_5 та вважає, що досудове розслідування проведено упереджено, оскільки не надано належної оцінки тим обставинам, що мотоцикл був забраний з місця події з дозволу військового, тобто його товариша по службі, а відтак, ОСОБА_5 не мав жодного корисливого умислу.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В період часу з 04.03.2022 р. по 05.03.2022 р. в денний час доби в м. Вознесенську Миколаївської області, обвинувачений ОСОБА_5 проходив поблизу будівлі дитячого садку за адресою: вул. Маяковського, 1, де, біля дерева, на узбіччі, побачив припаркований транспортний засіб із заблокованим кермом мотоцикл чорного кольору моделі «Musstang МТ-110-2», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_7 .

Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що мотоцикл йому не належить та, не отримавши дозволу власника даного транспортного засобу, перемістив шляхом перекочування даний мотоцикл з місця його парковки до домоволодіння, де він мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , таким чином незаконно заволодівши ним. В подальшому ОСОБА_5 розпорядився мотоциклом за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди в розмірі 20 000 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення,яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжкого злочину, умови життя обвинуваченого ОСОБА_5 , його соціальне та матеріальне становище, стан здоров`я, рівень культури та освіти, соціально-психологічні риси, при дослідженні яких з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю усвідомлював значення своїх умисних дій і в повній мірі міг керувати ними. Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_5 встановлено, що він є громадянином Республіки Молдова, має базову загальну середню освіту, не працює, не одружений, на утриманні дітей не має, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на диспансерних обліках лікарів психіатрів та наркологів комунальних медичних закладів Миколаївської області, є судимим за скоєння умисного злочину. Встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, усунення заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_7 , та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також судом прийнято до уваги висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно якому, виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. На думку органу пробації виконання покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_5 у громаді можливе за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, проведення індивідуально- профілактичної роботи, участь у соціально-виховних заходах, здійснення нагляду за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_5 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

За приписами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Зі змісту журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 ніяких заперечень стосовно пред`явленого йому обвинувачення не виказував, вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті.

В подальшому, прокурор відмовився від вступної промови та, з урахуванням повного визнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 , запропонував обмежитись лише допитом обвинуваченого, потерпілого, дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого та матеріалами провадження щодо речового доказу мотоциклу, з метою вирішення його подальшої долі.

Суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_5 , його захиснику ОСОБА_6 та потерпілому ОСОБА_7 положення ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема те, що у такому випадку вони, як і інші учасники судового провадження, будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, докази стосовно яких судом не досліджувалися, на що останні погодились та підтвердили суду добровільність своєї позиції, у зв`язку з чим, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

За такого, апеляційним судом не розглядаються доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 в частині заперечення ними обставин, які не оспорювалися обвинуваченим під час судового розгляду і дослідження яких судом першої інстанції було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто, в частині заперечення обставин щодо винуватості, з чим пов`язано і твердження обвинуваченого стосовно відсутності в його діях складу інкримінованого правопорушення.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний виходить з наступного.

Відповідно до ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 засуджений Болградським районним судом Одеської області 10.08.2021 р. за ч. 1 ст. 332-2 КК України до 1 року позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Втім, в період часу з 04.03.2022 р. по 05.03.2022 р., тобто під час іспитового строку за попереднім вироком, обвинуваченим ОСОБА_5 вчинено кримінальне правопорушення, за яке він засуджений за оскаржуваним вироком, що свідчить про безумовне порушення умов застосування ст. 75 КК України.

За такого, з урахуванням роз`яснень Постанови Пленуму, та, зважаючи на принцип інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника з тим, щоб повторно звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного за сукупністю вироків покарання.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11