ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 331/4277/17

провадження № 51-3945км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій фактичні обставини

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя вироком від 11 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнав винуватим і засудив за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього особистого майна, за виключенням житла.

На підставі ч. 5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року», ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення:

- з 31 травня 2017 року до 06 травня 2019 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі;

- з 22 січня 2020 року до 09 лютого 2021 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Також зараховано у строк призначеного покарання, частково відбуте ним покарання у місцях позбавлення волі з 07 травня 2019 року до 21 січня 2020 року включно.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого матеріальну шкоду у розмірі 4263 грн та моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 30 травня 2017 року, близько 23:30 діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, реалізуючи спільний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров'я особи, яка зазнала нападу, підійшли до ОСОБА_8 , який заходив до під`їзду № 1, будинку АДРЕСА_2 . На першому поверсі ОСОБА_7 , діючи згідно відведеної йому ролі, наніс потерпілому декілька ударів в область обличчя, від чого ОСОБА_8 впав на підлогу та втратив свідомість, тим самим застосував насильство небезпечне для здоров`я потерпілого, після чого знову наніс останньому декілька ударів руками в обличчя, а потім невстановлена в ході досудового розслідування особа, діючи згідно відведеної йому ролі, також нанесла ОСОБА_8 декілька ударів правою ногою по тулубу, внаслідок чого спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження. В подальшому, вони почали обшукувати ОСОБА_8 , в результаті чого ОСОБА_7 заволодів належним потерпілому майном на загальну суму 6 874 грн, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 31 травня 2017 року, близько 03:50, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у парковій зоні біля кафе «Парк Авеню», розташованому по пр. Соборному, б. 87-А в м. Запоріжжя, де сидів на лавочці. В цей час до нього підійшов раніше незнайомий ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс ОСОБА_9 кулаком правої руки удар в область обличчя зліва, в результаті чого останній упав на землю та втратив свідомість. В подальшому, з метою доведення злочинного умислу до кінця, діючи умисно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, заволодів належним потерпілому майном на загальну суму 5 950 грн, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 01 серпня 2022 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що докази, на які посилаються суди попередніх інстанції, отримано в порушення процесуального закону.

На думку захисника, суд апеляційної інстанції провів судовий розгляд з порушенням вимог ст. 404 КПК, а судове рішення цього суду в порушення вимог ст. 419 КПК не містить належних мотивів з яких суд виходив відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Зокрема вважає, що протокол затримання ОСОБА_7 від 31 травня 2017 року складений з порушенням КПК оскільки містить час затримання підзахисного, який відрізняється від фактичного. Також під час цієї слідчої дії, було порушено право на захист останнього, оскільки йому не було забезпечено захисника в момент затримання. Крім цього, протокол не містить інформації про негайне повідомлення уповноваженого органу на надання безоплатної правової допомоги відповідно до вимог ч. 4 ст. 213 КПК

Крім того захисник вважає, що вилучення годинника «CASIO» було проведено з порушенням КПК, оскільки слідчий суддя не надавав дозвіл на тимчасовий доступ до цього годинника.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні під час касаційного розгляду

Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційної скарги захисника, вважає, що її доводи є необґрунтованими, судові рішення стосовно ОСОБА_7 є законними та обґрунтованими, просить залишити їх без зміни, а касаційну скаргу залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, вислухавши позицію прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги і матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 вказаних вимог процесуального закону дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, зроблено з дотриманням ст. 23 КПК і він ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами наданими стороною обвинувачення, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , обґрунтовано дійшов висновку, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , його винуватість установлена на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно з положеннями ст. 94 КПК.

При цьому суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, і дійшов висновку, що доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_7 , визнання ряду доказів недопустимими та порушення права на захист під час затримання є необґрунтованими. Докази, покладені місцевим судом в основу вироку, є належними та допустимими і достатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому йому обвинувачені, та ці докази у своїй сукупності беззаперечно поза розумним сумнівом доводять його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

ОСОБА_7 своєї винуватості не визнав та заперечував обставини, викладені в обвинуваченні, однак суди належно обґрунтували свої висновки про доведеність вчинення останнім розбійних нападів, зокрема, взяли до уваги таке.

За епізодом вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8 .

Суди зважили на показання потерпілого, який повідомив, що 30 травня 2017 року о 23:30 у під`їзді його будинку двоє невідомих здійснили напад на нього із заподіянням ударів, після чого він втратив свідомість. Отямившись, виявив відсутність сумки та годинника. Наступного дня в поліції він упізнав речі, викрадені у нього під час розбійного нападу, а саме: годинник, 10 рупій та картку мікро-СД, на якій у електронному форматі мостились його фотознімки і навчальна література. Показання свідка ОСОБА_10 , яка повідомила про те, що влітку 2017 року близько 23:00 до неї додому прийшов сусід ОСОБА_8 , який був увесь у крові, обличчя побите, розбиті губа й ніс, сорочка в крові, та розповів, що на нього напали двоє невідомих, вони забрали барсетку і мобільний телефон. Свдок одразу викликала поліцію.

Фактичні дані, які містяться у протоколах: - огляду місця події від 31 травня 2017 року, згідно з яким оглянуто ділянку місцевості на ганку під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 та ділянку місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , де розташований бак для сміття, у якому виявлено сумку чорного кольору, з паспортом, ідентифікаційним кодом на ім`я ОСОБА_8 та інші речі; - огляду предметів від 31 травня 2017 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_8 впізнав виявлені у сміттєвому баку речі; - тимчасового доступу до речей і документів від 20 червня 2017 року, який проведено на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2017 року, під час якого було вилучено копії протоколу затримання ОСОБА_7 від 31 травня 2017 року у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_9 та проведено обшук затриманої особи, у ході якого виявлено та вилучено гаманець, із купюрою номіналом 10 рупій Республіки Індії, флеш - накопичувачем «Transcend 32 Gb» (мікро-СД); - огляду предметів від 20 червня 2017 року, згідно з яким вилучені під час тимчасового доступу до речей та документів від 20 червня 2017 року викрадені речі були оглянуті слідчим і потерпілим ОСОБА_8 , останній упізнав їх; - огляду від 01 червня 2017 року, згідно з яким оглянуто СД диск із записами з камер відеоспостереження, що містять зображення факту нападу двох осіб на потерпілого ОСОБА_8 ; - тимчасового доступу до речей і документів від 28 червня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді від 13 червня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_11 надав DVD-диск із відеозаписом із камер спостереження за період часу з 23:33 до 23:45 30 травня 2017 року; - заяву ОСОБА_11 від 01 червня 2017 року, згідно з якою останній видав слідчому Дніпровського ВП СД-диск із відеозаписом з камер зовнішнього та внутрішнього спостереження; висновок експерта від 31 травня 2017 року № 1496, відповідно до якого виявлені в потерпілого тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, давність утворення тілесних ушкоджень не суперечить строку, вказаному в обставинах провадження (31 травня 2017 року).

За епізодом вчинення розбійного нападу щодо потерпілого ОСОБА_9 , суди врахували показання потерпілого, який повідомив, що 31 травня 2017 року в нічний час, коли він зі своїм товаришем повертались додому, у парку побачили чоловіка, який сидів на лавці, нахиливши голову на груди. Коли він підійшов, чоловік завдав йому удару в обличчя, від якого він упав та втратив свідомість. Через деякий час він прийшов до тями та від свого товариша, котрий був поруч, дізнався, що чоловік забрав його речі й пішов. У нього зникли срібний ланцюг із підвіскою, срібна каблучка, грошові кошти та мобільний телефон.

Окрім цього суди взяли до уваги фактичні дані, які містяться у протоколах: огляду місця події від 31 травня 2017 року, згідно з яким оглянуто лавочку, розташовану в парку між кафе «Парк Авеню» та баром « Аркобалено », на яку свідок ОСОБА_12 вказав як на місце події вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 ; - пред`явлення особи для впізнання від 31 травня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_12 упізнав ОСОБА_7 за загальними рисами та формою обличчя, за структурою тіла як чоловіка, котрий вчинив стосовно потерпілого ОСОБА_9 розбійний напад і заволодів майном останнього; - пред`явлення особи для впізнання від 14 червня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_13 упізнав ОСОБА_7 за загальними рисами й формою обличчя, за структурою тіла як чоловіка, котрий продав йому мобільний телефон «MEIZU» у корпусі білого кольору 31 травня 2022 року, що належить потерпілому ОСОБА_9 ; - огляду від 14 червня

2017 року, згідно з яким оглянуто мобільний телефон «MEIZU» у корпусі білого кольору без пошкоджень. Відеозапис з нагрудних відеореєстраторів працівників УПП від 31 травня 2017 року. Висновки експерта від 06 червня 2017 року № № 1519, 1520-д, згідно з яким в потерпілого ОСОБА_9 виявлено синець на нижньому повіці лівого ока, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які утворилися від дії тупого предмета, давність утворення не суперечить строку, вказаному в обставинах справи.

Доводи захисника в касаційній скарзі про те, що протокол затримання

ОСОБА_7 від 31 травня 2017 року складений із порушенням КПК, оскільки під час цієї слідчої дії було порушено право на захист останнього, є безпідставними.

Так, спростовуючи доводи захисту в цій частині, суди попередніх інстанцій установили, що згідно з протоколом затримання ОСОБА_7 від 31 травня 2017 року останні був затриманий о 06:50. Разом з тим правильним є час затримання 04:58, що підтверджено відеозаписом із боді-камер працівників поліції. Колегія суддів погоджується з висновками судів, що різниця в часі не впливає на допустимість доказів і є лише підставою для уточнення строку покарання, про що місцевий суд зазначив у вироку. Помилка в часі, допущена у протоколі цієї слідчої дії, не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Колегія суддів вважає необґрунтованими твердження захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 під час затримання і про неповідомлення уповноваженого органу на надання безоплатної правової допомоги усупереч до вимогам ч. 4 ст. 213 КПК, та бере до уваги, що процесуальний закон не передбачає обов`язку слідчого відображати у протоколі затримання інформації щодо повідомлення уповноваженого органу про затримання особи. Також, як установлено з матеріалів кримінального провадження, одразу після затримання та доставки ОСОБА_7 у відділ поліції і до його першого допиту йому було забезпечено право на захист шляхом призначення захисника ОСОБА_6 із Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, що підтверджується дорученням від 31 травня 2017 року, виданим о 08:07. Крім того, КПК не вимагає зупинення такої дії, як затримання особи та особистого обшуку до прибуття захисника.

Зі змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 31 травня 2017 року (т. 3, а.с. 57-67) убачається, що його складено у присутності понятих, затриманому ОСОБА_7 згідно з ч. 4 ст. 208 КПК повідомлено підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснено його права зокрема передбачені ст. 42 цього Кодексу. У присутності понятих ОСОБА_7 відмовився підписати протокол.

Доводи захисника про те, що годинник «CASIO», який упізнав потерпілий

ОСОБА_8 , не вилучався з кримінального провадження за фактом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 , оскільки в постанові слідчого судді про тимчасовий доступ не надано дозволу на вилучення, цього годинника, не впливає на висновки судів про винуватість ОСОБА_7 , адже такі висновки ґрунтуються не лише на впізнанні годинника потерпілим, а і обґрунтовані на сукупності інших доказів, на які послалися суди першої та апеляційної інстанцій, зокрема, на впізнанні потерпілимкупюри номіналом 10 рупій Республіки Індії та флеш накопичувача «Transcend 32 Gb», на якому були розміщені його фотознімки та навчальна література в електронному форматі.

Що стосується твердження захисника про зазначення іншої назви годинника у протоколі огляду від 31 травня 2017 року, ніж та, яку вказано в обвинуваченні, суди обґрунтовано визнали їх безпідставними, оскільки під час огляду місця події в протоколі було записано назву годинника, відображену на зворотному боці та вказано назву «Casio Beside» із маркуванням 2784 BEM 411Д, однак під час досудового розслідування встановлено, що годинник має назву «Casio» BEM 111D-1AVЕF, яка в потім використовувалася органом досудового розслідування в процесуальних документах. Також установлено, що під час складання протоколу огляду місця події слідчий помилково зазначив одну неправильну цифру в назві годинника, а саме замість абревіатури «111D» вказав « 411Д ». Решта назви «1AVEF» не фіксувалася.

Крім цього колегія суддів не бере до уваги доводів захисника про те, що годинник «Casio», який є предметом злочину, не вилучався безпосередньо в ОСОБА_7 , оскільки, як установлено з відеозапису з боді-камер працівників патрульної поліції, останній після затримання і до того моменту як його помістили до патрульного автомобіля мав годинник на лівій руці, а потім намагався порізати собі вени та зняв цей годинник, який залишився на сидінні автомобіля. Також захисник у касаційній скарзі не наводить даних, яким чином указана обставина вплинула на законність прийнятих судами рішень.

Доводи сторони захисту про те, що впізнання особи ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_9 фактично відбулося під час затримання, Суд не бере до уваги, оскільки згідно з іншим протоколом впізнання свідок ОСОБА_12 упізнав

ОСОБА_7 як особу, котра вчинила щодо потерпілого ОСОБА_9 розбійний напад та заволоділа його майном, тобто протокол впізнання потерпілим

ОСОБА_7 не є єдиним доказом винуватості останнього і не впливає на доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину.

Колегія суддів погоджується з висновками судів, що вказані порушення не є істотними й такими, які впливають на допустимість доказів та висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_15 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд із додержанням приписів статей 404, 405 КПК переглянув вирок місцевого суду, належно перевірив усі доводи апеляційних скарг, які за суттю та змістом аналогічні викладеним у касаційній скарзі, й обґрунтовано відмовив у задоволенні вимог сторони захисту, навівши в ухвалі мотиви та правові підстави, з яких виходив, постановляючи рішення.

Ухвала апеляційного суду відповідає правилам ст. 419 КПК.

Інші доводи з приводу переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів Суд не бере до уваги, адже вони не є предметом касаційного розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли бути безумовною підставою для скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не встановив.

Наведені в касаційній скарзі захисника доводи, не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оскаржуваних судових рішеннях, і не викликають сумнівів щодо їх законності.

Враховуючи викладене, Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року у кримінальному провадженністосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисникаОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3