ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/121/23 Справа № 703/3183/22 Категорія: ч. 3 ст. 436-2 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, пенсіонерку, працюючу молодшою медичною сестрою в КНП «Смілянська міська лікарня» Смілянської місткої ради, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 436-2 КК України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 436-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 , визнано винною в тому, що вона перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання: АДРЕСА_2 , за допомогою належного їй мобільного терміналу марки «ТЕСNO», ІМЕІ: НОМЕР_1 , у період не раніше 25 квітня 2022 року, умисно, з мотивів не сприйняття діючої української влади та схвалення політики країни-агресора, розмістила у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники», шляхом проставлення так званих «лайків» поширила відео з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та текстом наступного змісту: «В ДНР заявили, что российская спецоперация опередила Киев на считанные часы», що розміщена 25 квітня 2022 року користувачем, підписаним як « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Зазначена вище публікація містить ознаки виправдовування збройної агресії РФ проти України, розпочату у 2014 році.

Вона ж, перебуваючи за вказаною адресою свого фактичного мешкання, за допомогою належного їй мобільного терміналу марки «ТЕСNO», ІМЕІ: НОМЕР_1 , у період з 03 по 15 травня 2022 року, умисно, з мотивів не сприйняття діючої української влади та схвалення політики країни-агресора, діючим повторно, розмістила у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники», шляхом проставлення так званих «лайків» поширила ряд публікацій, у яких міститься виправдовування збройної агресії рф проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікації осіб, які здійснювали таку агресію.

У вищевказаний спосіб ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням дату і час, але не раніше 03 травня 2022 року, діючи повторно, поширила фото військових зі зброєю в руках і зображенням гербу, прапору рф та написом наступного змісту: «Удачи вам, защитники наши дорогие. Живите и вернитесь все домой! Храни вас Бог», що розміщена 03 травня 2022 року користувачем, підписаним як «Гиф, Открытки, Статусы Юмор и Т.д. все для ВАС».

Зазначена вище публікація з текстом містить ознаки глорифікації військовослужбовців рф, які здійснюють збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році.

Вона ж, у вищевказаний спосіб, діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням дату і час, але не раніше 13 травня 2022 року, поширила відео з назвою « Единая Россия » предложила расширить поддержку участников спецоперации в РФ», зображенням букви «2.» та текстом наступного змісту: «Единая Россия» предложила расширить поддержку участников спецоперации в РФ. В частности, в ближайшее время в Приморском крае примут большой пакет региональных льгот для семей солдат и офицеров», що розміщена 13 травня 2022 року користувачем, підписаним як «Пятый канал Новости».

Зазначена вище публікація містить ознаки виправдовування збройної агресії рф проти України, розпочатої у 2014 році, та глорифікації осіб, які здійснюють вказану збройну агресію.

Вона ж, у вищевказаний спосіб, діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням дату і час, але не раніше 15 травня 2022 року, поширила відео з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та текстом наступного змісту: «Российские военнослужащие помогли доставить гумпомощь жителям ЛНР. В первую очередь необходимые товары получили семьи с детьми, пожилым люди и беженцы. Людям раздали продуктовые наборы, в состав которых вошли крупы, макароны, сахар, подсолнечное масло, рыбные и мясные консервы. Местные жители поблагодарили российских военных. Один из беженцев ОСОБА_13 поделился своей историей с корреспондентом «Известий» ОСОБА_14 », що розміщене 15 травня 2022 року користувачем, підписаним як «Пятый канал Новости».

Зазначена вище публікація містить ознаки глорифікації осіб, які здійснюють збройну агресію рф проти України, розпочату у 2014 році

Вона ж, у вищевказаний спосіб, діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням дату і час, але не раніше 15 травня 2022 року, поширила відео з назвою «Работа танка по позициям украинских боевиков» та текстом наступного змісту: «Работу танка по позициям украинских боевиков, которые пытаются вырваться с территории «Азовстали» в Мариуполе, сняли с коптера. Над заводом видны клубы дыма. Кадрами поделился корреспондент «Известий» ОСОБА_15 .», що розміщений 15 травня 2022 року користувачем, підписаним як «Пятый канал Новости».

Зазначена вище публікація містить ознаки виправдовування збройної агресії рф проти України, розпочатої у 2014 році.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 436-2 КК до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 436-2 КК до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, зобов`язавши у відповідності до ст. 76 КК періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції ікону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Однак судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання за ч.2 ст. 436-2 КК вказаних вимог не дотримано та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_6 , і є особою пенсійного віку, а тому входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст. 61 КК не може бути призначено такі види покарання як обмеження волі. При цьому, суд під час ухвалення вироку та визначення виду покарання обвинуваченій неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, тим самим порушивши вимоги КПК України, що зобов`язують ухвалювати законний, обґрунтований та вмотивований вирок, керуючись нормами Кримінального та Кримінального процесуального закону.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачена та її захисник, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченої та її захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.65 КК, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінальни правопорушень за ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції не дотримано вимоги ч.3 ст.61 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в цій частині з постановленням нового вироку.

Зокрема, вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджена з призначенням покарання за ч.2 ст. 436-2 КК - обмеження волі на строк 3 роки.

Частиною 3 статті 61 КК визначено, що обмеження волі не може бути застосовано, серед інших, до осіб, що досягли пенсійного віку.

Відповідно до положень ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» визначено умови призначення пенсій за віком, де жінкам встановлено вік - після досягнення 55 років і при стажі роботи не менше 20 років.

Отже, обвинувачена ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 входить до переліку осіб, яким не може бути призначений такий вид покарання як обмеження волі, оскільки вона є особою пенсійного віку. При цьому, санкція ч. 2 ст.436-2 КК є альтернативною та поряд з покаранням у виді обмеження волі передбачають інші види покарання, які можуть бути застосовані до обвинуваченої.

Вказане неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність можливо виправити в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення шляхом скасування вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 436-2 КК та ухвалення нового вироку в цій частині з призначенням покарання в межах відповідної санкції, з урахуванням положень ч.3 ст.61 КК України, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів, на виконання вимог ст.ст. 50,65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченої, яка по місцю проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, в якості пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що його обтяжує.

Разом з тим вирок суду щодо застосування ст. 75 КК прокурором не оскаржувався.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Враховуючи, що прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про застосування щодо ОСОБА_7 саме зазначених вище обов`язків, при цьому суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним покласти на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до ч.1 ст. 76 КК, оскільки застосування додаткових обов`язків розцінюватиметься, як погіршення становища обвинуваченої.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання за ч.2 ст.436-2 КК.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 436-2 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 436-2 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4