Номер провадження: 11-сс/813/1387/22
Справа № 496/4097/22 1-кс/496/1691/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 16 вересня 2022 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР №0000381, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 16 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000381 накладено арешт на посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 видане ІНФОРМАЦІЯ_1 від 29.07.2022 року та довідку військово-лікарської комісії №11/122 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 29.07.2022 року видані на ім`я ОСОБА_8 із забороною відчуження, користування та розпорядження.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі, яка підписана електронним підписом адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 , сформульована вимога про скасування ухвали слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 16 вересня 2022 року.

Апелянт просить постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання дізнавача про арешт майна.

Також просить поновити строк на апеляційне оскарження, який пропущений з поважних причин.

Прийняти заходи судового контролю для поновлення порушення прав та повернення документів.

Вказує, що оскаржувана ухвала винесена без достатніх для це підстав, оскільки суд не дослідив правову підставу для арешту майна та достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення , наслідки арешту майна для інших осіб. Рішення було прийняте після сплину процесуального строку, не надано можливість взяти участь у розгляді клопотання не надано вчасно копію винесеної ухвали.

Вилучення майна слідчим було безпідставним та на нього не може бути накладений арешт, оскільки вилучене майно не може бути доказом кримінального проступку, передбаченого ст. 358 КК.

Зазначає, що ОСОБА_8 дійсно отримував вилучені документи у ТЦК та СП, та не може відповідати за належне виконання своїх посадових обов`язків його співробітниками.

Є медичні документи, які підтверджують його стан здоров`я.

Клопотання дізнавача вважає необґрунтованим. Додані показання свідка ОСОБА_9 , який є працівником Прикордонної служби і не є експертом , не можуть братися до уваги. Крім того зазначає, що його допит було проведено до внесення відомостей до ЄРДР.

Заявляючи клопотання про накладення арешту на майно, дізнавач вказував на те , що вилучені документи містять на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, проте не зазначив які саме сліди кримінального правопорушення були виявлені на вилученому майні .

З посиланням на положення ст. 131, ч.3 ст. 170, ч.1 ст. 98, ст. 86 , ч. 2 ст. 40-1, ст. 208 КПК України , зазначає, що документи у ОСОБА_8 були вилучені з порушенням вимог КПК в ході несанкціонованого обшуку. До вилучення документи знаходилися при ньому особисто, а не на місці події , його не було затримано у порядку ст. 208 КПК.

Однак суд не дослідив вказані факти та помилкового зазначив , що додані до клопотання документи відповідають вимогам ст. 98 КПК.

Вилучені документи ОСОБА_8 не використовував, не надавав прикордонникам для перетину ПП Маяки, оскільки 49 км. дороги Одеса- Рені, де розміщений блок-пост ПП Маяки є внутрішньою українською дорогою та не має відношення до перетинання кордону.

Законодавцем у ст. 2 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України в становлено вичерпний перелік документів, що надають право громадянину України перетинати кордон.

Положення Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою КМУ № 57 від 27.01.995 р. не встановлюють додаткової заборони виїзду та не вказують на те , що чоловіки повинні мати ще додаткові підтверджувачі документи , які вилучені у ОСОБА_8 , на підтвердження виїзду за кордон.

Уповноважені службові особи Державної Прикордонної служби не можуть перевіряти інші документи, оскільки законодавством України не передбачено , а тому їх використання не може нести ніяких правових наслідків.

Вилучене у ОСОБА_8 майно не має жодного значення для досудового розслідування, оскільки відповідно до законодавства України воно не може бути використовуватися для періщення по території України або через державний кордон та не використовувалася ним.

Відповідно до ч.6 ст. 173 КПК України , зважаючи на те, що оскаржувану ухвалу було постановлено пізніше 72 годин, вилучене майно повинно бути повернуто ОСОБА_8 .

Вказує, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, твердження слідчого судді не відповідає вимогам розумності обмеження права власності завданням кримінального провадження, не вказано які ризики вчинення дій, передбачених абз. 2 ч.1 ст. 170 КПК встановлені та чим вони підтверджуються.

Накладення арешту на вилучені документи суперечить вимогам ст. 167- 173 КПК.

ОСОБА_8 не було повідомлено про розгляд клопотання та постановлення ухвали, копія надана не була.

12.09.2022 року через адвоката ним була подана заява про ознайомлення з матеріалами справи в електронному вигляді, відповідь не отримав. 15.09.2022 року було подано заперечення на клопотання , але судом не було взято до уваги, а його позиція не була спростована.

Лише 28.09.2022 року на електронну пошту була надіслана копія ухвали ,

Тому строк на апеляційне оскарження пропущено з поважних причин.

Оскільки майно було вилучене 07.09.2022 року , клопотання надійшло до суду 08.09.2022 року , то рішення суду мало бути прийнято до 13.07.2022 року , то 16.07.2022 року вже сплинув час на арешт майна ( дати зазначені так як вказані в апеляційній скарзі ) .

Вказує, що факт неповідомлення ОСОБА_8 та винесення ухвали з порушенням строків передбачених КПК свідчить про процесуальні порушення, які тягнуть за собою скасування оскаржуваної ухвали.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

ОСОБА_8 за повідомленням захисника з технічних причин не зміг прийняти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Адвокат ОСОБА_7 вказав на можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_8 .

Враховуючи , що участь ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду не є обов`язковою, з урахуванням висловленої адвокатом ОСОБА_7 позиції щодо участі ОСОБА_8 , апеляційний розгляд здійснено за відсутності ОСОБА_8 .

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 170 КПК завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Зі змісту клопотання дізнавача про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження № 0000381 , за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, вбачається, що дізнавач визначив метою накладення арешту на посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 видане ІНФОРМАЦІЯ_1 від 29.07.2022 року та довідку військово-лікарської комісії №11/122 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 29.07.2022 року видані на ім`я ОСОБА_8 є його збереження як речового доказу, оскільки наявні достатні підстави вважати, що вказані документи є предметом злочину .

Твердження апелянта про те, що клопотання дізнавача не містить відповідного обґрунтування слід визнати непереконливими.

У клопотанні дізнавач зазначив підставу та мету арешту майна , навів відповідне обґрунтування , вказав перелік майна , яке слід арештувати. Послався дізнавач і на те за якими критеріями він визначив можливість використання вилучених документів як речових доказів.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість клопотання зводяться до незгоди із прийнятим дізнавачем рішенням про визнання вилучених документів речовими доказами з посиланням на те, що свідок , на пояснення якого посилається дізнавач не є експертом і не може самостійно визначити ознаки підроблення документу.

Колегія суддів відхиляє такі твердження апелянта , та враховує, що на початковій стадії досудового розслідування дізнавач обґрунтовано дійшов висновку , що вилучені документи відповідають критеріям речових доказів та зазначив обставини , які дали йому підстави для такого висновку та ознаки підроблення, які в подальшому підлягають перевірці шляхом призначення відповідних експертиз та проведення інших слідчих та процесуальних дій.

Посилання на те, що дізнавачем та слідчим суддею не можуть бути прийняті до уваги пояснення свідка ОСОБА_9 , оскільки він був допитаний ще до внесення відомостей до ЄРДР, спростовуються матеріалами провадження, які свідчать що свідок був допитаний 08.09.2022 року, тобто вже після початку досудового розслідування.

Відповідно до клопотання в провадженні СД Одеського районного управління поліції № 2 ГУНП в Одеській області знаходяться матеріали кримінального провадження,внесеного до ЄРДР за № 0000381 від 07.09.2022 року , за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Згідно даних, наявних у матеріалах, доданих до клопотання дізнавача, органом досудового розслідування встановлено, що 07.09.2022 на ПП "Маяки", що розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, 49 км автодороги Одеса-Рені, громадянин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на паспортний контроль, для безперешкодного перетину державного кордону, пред`явив тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 видане ІНФОРМАЦІЯ_1 від 29.07.2022 року на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та довідку військово-лікарської комісії №11/122 видана ІНФОРМАЦІЯ_1 від 29.07.2022 року на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з явними ознаками підробки.
07.09.2022 року був проведений огляд місця події , в ході якого було виявлено та вилучено тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 та довідку військово-лікарської комісії №11/122 видані ІНФОРМАЦІЯ_1 29.07.2022 року на ім`я ОСОБА_8 .
Постановою дізнавача від 07.09.2022 року в зазначені вище документи визнано речовими доказами.

08.09.2022 року дізнавач звернувся до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно , тобто з дотримання встановленого ч. 5 ст. 171 КПК строку .
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК .

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що вилучені в ході огляду місця події тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 та довідка військово-лікарської комісії №11/122 видані ІНФОРМАЦІЯ_1 29.07.2022 року на ім`я ОСОБА_8 відповідають визначеним ст. 98 КПК критеріям речового доказу у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 358 КПК, вони можуть бути використані як доказ факту кримінального правопорушення .

Частиною 4 статті 358 КК України, за якою здійснюється досудове розслідування у вказаному кримінальному проваджені, передбачена кримінальна відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

Надаючи оцінку тому чи майно, на яке ухвалою слідчого судді, що оскаржується, накладено арешт, відповідає ознакам речового доказу, колегією суддів ураховуються зміст поняття «речові докази» та обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб .
У кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.
Стандарт доведення «достатні підстави», необхідність застосування якого передбачає ч. 3 ст. 170 КПК, не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про наявність достатніх підстав вважати, що вилучені огляду місця події документи відповідають критеріям речових доказів, оскільки є вірогідним, що зміст цих документів містить відомості, що мають значення для цього кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає, що на даній стадії кримінального провадження існують достатні підстави для накладення арешту на зазначене майно, які виправдовують таке втручання у право власності та є співмірним із завданнями кримінального провадження.
Відповідно до положень ч.2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Слідчий суддя дотримався цих вимог кримінального процесуального закону.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що ухвала слідчого судді була постановлена із порушенням вимог ч. 6 ст. 173 КПК, що на думку апелянта є підставою для скасування ухвали , колегія суддів враховує таке.
Законодавець у кримінально процесуальному кодексі не зазначив такої підстави для відмови у задоволенні клопотання чи для повернення клопотання про арешт майна як його розгляд із порушенням визначених КПК строків.
Сам по собі факт вирішення слідчим суддею клопотання про арешт майна із пропуском строків, визначених КПК, не може бути підставою для відмови в арешті такого майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні.
Це обумовлюється тим, що недотримання строку розгляду клопотання щодо арешту майна, яке має ознаки речового доказу, задля досягнення завдань кримінального провадження, не позбавляє таке майно доказової сили, а тому потребує забезпечення його збереження, зокрема, шляхом накладення арешту.
Наслідком порушення такого строку не може бути прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, оскільки випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна визначені в ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК, і серед них такої підстави як несвоєчасний розгляд клопотання не наведено.
Розгляд клопотання поза строком, визначеним ч.6 ст.173 КПК України, породжує обов`язок для сторони обвинувачення вчинити певні дії, однак не породжує обов`язку слідчого судді чи суду прийняти інше рішення по суті клопотання, ніж визначене ст.173 КПК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що вилучення документів проведено із порушенням вимог КПК , що тягне за собою недопустимість доказів , і що фактично ОСОБА_8 не використовував вилучені документи з метою безперешкодного перетину кордону , не можуть бути визнані підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Фактично захисник порушує питання оцінки допустимості доказів та їх достатності для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України .
Вбачається , що ОСОБА_8 ще не повідомлено про підозру.
Слідчий суддя на цій стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної особи у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити чи є підстави для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно, з метою забезпечення його дієвості, чи наявна правова підстава для арешту майна і чи встановлена можливість використання тимчасово вилученого майна як доказу у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд звертає увагу, що обраний судом захід забезпечення кримінального провадження є тимчасовим, обумовлений метою проведення досудового розслідування, його межі у часі окреслені строками, які в свою чергу чітко регламентуються нормами ст. 219 КПК України.

Власник майна має право звернутися із клопотанням про скасування цього арешту згідно положень ст. 174 КПК України.

Розгляд клопотання про накладення арешту за відсутності ОСОБА_8 , який як видно про час та місце розгляду клопотання був повідомлений телефонограмою 09.09.2022 року ( а.п. 19) та через свого представника адвоката ОСОБА_7 подав заперечення на клопотання дізнавача, не може бути визнано підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки неприбуття учасника судового провадження відповідно до положень ч 1 ст. 172 КПК не перешкоджає розгляду клопотання.

Разом із тим, несвоєчасне направлення лише 28.09.2022 року ОСОБА_8 та адвокату ОСОБА_7 копії ухвали від 16.09.2022 року слід визнати поважною причиною , яка об`єктивно перешкодила апелянту у визначений законом строк оскаржити вказану ухвалу, так як до закінчення строку на апеляційне оскарження апелянту не були відомі мотиви прийнятого судом рішення та результати розгляду клопотання .

За клопотанням заінтересованих осіб їхню необізнаність із мотивами прийнятого слідчим суддею рішення може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК України .

За таких обставин, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 16.09.2022 року належить поновити з метою забезпечення доступу до правосуддя та права на оскарження судового рішення .

Враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 а також скасування законної, обґрунтованої ухвали слідчого судді не має.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись статтями 115,117, 98, 170-173, 404, 405, 407, 419, 422, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Поновити адвокату ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 16 вересня 2022 року.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Залишити без змін ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 16 вересня 2022 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР №0000381, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4