Номер провадження: 11-кп/813/778/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Голованівськ Голованівського району Кіровоградської області, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено покарання за ч.2 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з 03.11.2021 року.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , 14.09.2018 року, будучи раніше судимим за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, приблизно о 02 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 42, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав бокові дзеркала заднього виду з автомобіля «Toyota Corolla», НОМЕР_1 , завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 3865 гривень 37 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , 23.09.2018 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 28, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав бокові дзеркала заднього виду з автомобіля «Ford Fiesta», НОМЕР_2 , завдавши ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 2633 гривень 92 копійки.
Крім того, ОСОБА_7 , 25.09.2018 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 62/2, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав бокові дзеркала заднього виду з автомобіля «Volkswagen Golf Plus», НОМЕР_3 , завдавши ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 4000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 25.09.2018 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Інглезі, 12/2, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав бокові дзеркала заднього виду з автомобіля «BMW X5», НОМЕР_4 , завдавши ОСОБА_13 матеріальну шкоду у сумі 5010 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 26.09.2018 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 148/4, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав бокові дзеркала заднього виду з автомобіля «Nissan Qashqai», НОМЕР_5 , завдавши ОСОБА_14 матеріальну шкоду у сумі 3000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 27.09.2018 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 49/2, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав бокові дзеркала заднього виду з автомобіля «Suzuki Vitara», НОМЕР_6 , завдавши ОСОБА_15 матеріальну шкоду у сумі 4275 гривень 83 копійки.
Крім того, ОСОБА_7 , 28.09.2018 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав бокові дзеркала заднього виду з автомобіля «BMW 118d», НОМЕР_7 , завдавши ОСОБА_16 матеріальну шкоду у сумі 6468 гривень 84 копійки.
Крім того, ОСОБА_7 , 04.10.2018 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 50-а, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав бокові дзеркала заднього виду з автомобіля «Volkswagen Passat», НОМЕР_8 , завдавши ОСОБА_17 матеріальну шкоду у сумі 3808 гривень.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В аналогічних апеляційних скаргах обвинувачений, його захисник та прокурор, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, не погоджуються з вироком місцевого суду, в частині призначення покарання.
В обґрунтування апеляційних скарг обвинувачений та його захисник зазначають, що призначаючи покарання суд першої інстанції неналежним чином врахував наявність наступних обставин:
-судом безпідставно не зараховано у строк покарання за оскаржуваним вироком, строк фактичного покарання за попереднім вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року;
- в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд невірно визначив дату строку рахування покарання за цим вироком.
На підставі викладеного, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять вирок відносно обвинуваченого змінити в частині призначеного покарання, зарахування строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з моменту його фактичного затримання, а саме з 04.09.2019 року.
Прокурор Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_9 , в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, не зарахував покарання, частково відбуте ОСОБА_7 на підставі вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року. В результаті, за новим вироком засудженому незаконно значно збільшено строк покарання у виді позбавлення волі, який належить відбути.
На підставі цього, прокурор просить вирок Малиновського районного суду м. Одест від 03.11.2021 року зміни в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, за правилами передбаченими ст.72 КК України, зарахувавши частково відбуте покарання призначене цим вироком та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Строк покарання рахувати з 03.11.2021 року.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду частково підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника; підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки (а.п. 140-144).
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі та ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому рахується з 03.11.2021 року, тобто з моменту проголошення оскаржуваного вироку.
Доводи апеляційних скарг учасників провадження про не зарахування обвинуваченому строку його попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає їх слушними, з огляду на таке.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 до постановлення оскаржуваного вироку був неодноразово судимий, зокрема, останній раз 26.07.2021 року вироком Іллічівського міського суду Одеської області за ч.2 ст.185 КК України (а.п.128-135).
Так, злочини за які ОСОБА_7 було засуджено оскаржуваним вироком Млиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2021 року було вчинено в період часу з 14.09.2018 року по 04.10.2018 року, тобто до постановлення вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року, а тому, під час призначення остаточного покарання, суд першої інстанції вірно застосував дію ч.4 ст.70 КК України.
Вдповідно до ч.4 ст.70 України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції під час поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинув покарання за попереднім вироком від 26.07.2021 року.
Разом з цим, призначаючи остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції невірно обрахував строк відбутого покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком.
Частиною 2 статті 185 КК України, яка інкримінується ОСОБА_7 , передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 , шляхом повного поглинання покарання призначеного за попереднім вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року ОСОБА_7 засуджений до 2 років 2 місяців позбавлення волі та строк відбування покарання за цим вироком починається 04.09.2019 року (з моменту його затримання).
Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку (03.11.2021 року) ОСОБА_7 відбув покарання майже 2 роки 2 місяці за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2019 року.
Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, поглинаючи покарання за попереднім вироком та зараховуючи ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення за попереднім вироком, рахував цей строк з 26.04.2021 року, що фактично призвело до того, що з урахуванням фактично відбутої частини покарання за попереднім вироком, строк позбавлення волі ОСОБА_7 становитиме 6 років та 8 місяців.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що під час зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну оскаржуваного вироку.
Апеляційний суд відхиляє посилання обвинуваченого та його захисника про те, що строк відбування покарання необхідно рахувати саме з 04.09.2019 року, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Більш того, апеляційний суд не в змозі рахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 саме з 04.09.2019 року, оскільки цей строк вже враховано вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року, у іншому кримінальному провадженні.
Крім того, апеляційним судом встановлено й порушення вимог кримінального процесуального кодексу України, які тягнуть за собою зміну вступної частини вироку.

У відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно до ч.2 ст.374 КПК України, увступній частині вироку зазначаються:

1) дата та місце його ухвалення;

2) назва та склад суду, секретар судового засідання;

3) найменування (номер) кримінального провадження;

4) прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, зокрема, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , в ній взагалі відсутня інформація щодо попередніх судимостей останнього.

Натомість, з матеріалів провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий:

- 09.10.2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, до 2 років позбавлення волі;
- 02.04.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 26.07.2021 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі.
На думку апеляційного суду, зазначена вище інформація, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , має значення, а тому й має бути відображена у вступній частині оскаржуваного вироку, оскільки дані щодо попередніх судимостей особи впливають на призначене йому покарання та термін його попереднього ув`язнення.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що саме відсутність у вступній частині вироку даних про попередні судимості обвинуваченого та в мотивувальній частині вироку належного обґрунтування застосування судом ч.4 ст.70 КК України та його попереднього ув`язнення призвели до вищевказаних порушень, які мають бути усунені судом апеляційної інстанції, шляхом їх змін.
Пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст.412 КПК України регламентовано, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого, ОСОБА_7 , його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити.
Доповнити вступну частину вироку про попередні судимості ОСОБА_7 , зазначивши, що він раніше судимий:
- вироком Московського районного суду м. Харкова від 09.10.2019 року, за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.04.2021 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.72 КК України зарахувати відбуте покарання призначене вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.07.2021 року за ч.2 ст.185 КК України.
Строк відбування покарання рахувати з 03.11.2021 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4