ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1286/22 Справа № 211/5475/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №0001813 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Апостолове Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватою у тому, що вона спричинила тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 07.10.2017 року, у денний час, разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_9 та знайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , знаходились за місцем свого проживання - в приміщенні квартири АДРЕСА_2 .
Близько о 17-25 години на кухні вказаного помешкання під час спілкування між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на побутовому ґрунті виникла обопільна сварка, під час якої ОСОБА_7 висловилась на адресу ОСОБА_9 нецензурною лайкою, який образившись на її висловлювання, з силою обхопив її руками за шию, та утримуючи в такий спосіб, почав вимагати від неї більше не ображати його.
В цей же час ОСОБА_10 , який знаходився поряд, руками відсторонив ОСОБА_9 від ОСОБА_7 , та побоюючись бійки між співмешканцями, став поміж ними, намагаючись не допустити їх наблизитись один до одного, однак не зважаючи на вжиті ОСОБА_10 заходи, ОСОБА_7 змогла наблизитись до ОСОБА_9 , та умисно завдала йому не менше 5 ляпасів обома долонями по обличчю, спричинивши йому фізичного болю.
В цей же час, ОСОБА_7 , яка продовжувала відчувати особисту неприязнь до ОСОБА_9 , підійшла до мийки для посуду, встановленої в приміщенні цієї ж кухні, звідки взяла кухонний ніж, та реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою умисного спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, проявляючи агресію посилену станом образи на дії та поведінку співмешканця, утримуючи підшуканий нею ніж у лівій руці, підійшла до ОСОБА_9 , якого продовжував утримувати ОСОБА_10 в коридорі даного помешкання, та приблизно о 17.30 годин 07.10.2017 року, умисно, зі значною силою, завдала ОСОБА_9 , який стояв звернутий до неї обличчям, одного удару клинком даного кухонного ножа в ділянку правого стегна, не переслідуючи за мету спричинити йому смерть, від якого потерпілий ОСОБА_9 , присів на підлогу, де від отриманих тілесних ушкоджень, в короткий проміжок часу, помер на місці злочину.
В результаті протиправних дій потерпілому ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення правого стегна з ушкодженням стегнової артерії та стегнової вени, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого, яку констатовано бригадою швидкої медичної допомоги о 17.56 годин 07.10.2017 року, яка настала в результаті колото-різаного поранення правого стегна з ушкодженням стегнової артерії та стегнової вени, кровотечею з пошкодження та розвитком гострої крововтрати.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю, а також у зв`язку з істотним порушенням норм КПК України та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що в суді не встановлено достатніх доказів для доведення її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що в матеріалах кримінального провадженні відсутні належні дані про повноваження прокурорів, що вказує на недопустимість зібраних у справі доказів, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, що узгоджується з практикою ВС у справі №754/7061/15. Так, зазначає, що матеріали кримінального провадження №0001813 містять постанову про призначення прокурора (групи прокурорів) від 08.10.2017 року, яка не підписана прокурором ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 41). Крім того, вказує, що матеріали кримінального провадження та реєстр матеріалів досудового розслідування не містять будь-яких інших постанов про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні. В той же час, обвинувальний акт було затверджено та підписано прокурором ОСОБА_14 , який не мав жодного стосунку до даного кримінального провадження. Вказує, що письмове повідомлення ОСОБА_7 про підозру від 08.10.2017 року було погоджено неуповноваженою особою прокурором ОСОБА_15 , що у своїй сукупності вказує на те, що ОСОБА_7 в установленому законом порядку не було пред`явлено та вручено повідомлення про підозру, тобто вона не набула процесуального статусу підозрюваної, а тому недійсність такої процесуальної дії обумовлює недопустимість усіх зібраних доказів її винуватості. Вказує, що висновок суду про те, що зазначене порушення не є істотним помилковий та той факт, що при відкритті матеріалів досудового розслідування не заявлялись з цього приводу зауваження не свідчить про те, що це порушення не є істотним.
Зазначає, що суд першої інстанції допустив протиріччя у своїх висновках, оскільки визнавши відсутність підпису на постанові про призначення прокурорів недоліком, тим не менш, закінчивши судовий розгляд, провівши судові дебати та видалившись до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, відновив судовий розгляд та долучив не засвідчену належним чином копію роздруківок із невідомого джерела щодо кримінального провадження № 0001813 та не засвідченої копії постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) від 28.11.2017 року, які не відкривались стороні захисту.
Крім того, вказує, що протокол затримання обвинуваченої ОСОБА_7 було складено неуповноваженою особою, а саме ОСОБА_16 , яка не входила до групи слідчих у даному кримінальному провадженні.
Посилається також й на порушення порядку відкриття матеріалів іншій стороні, з огляду на те, що матеріали кримінального провадження містять два повідомлення за підписом прокурора ОСОБА_14 від 27.11.2017 року на адресу ОСОБА_7 та її захисника про завершення досудового розслідування, однак постанова про призначення прокурора, яка була долучена в судовому засіданні датована 28.11.2017 року, що вказує на відсутність його повноважень надавати вказівки слідчому або самостійно повідомляти про завершення досудового розслідування. Більше того, захисника ОСОБА_17 взагалі не було повідомлено про завершення досудового розслідування.
Зазначає, що протокол огляду місця події від 07.10.2017 року є недопустимим доказом, оскільки, як видно з його змісту, під час проведення огляду було застосовано технічні засоби, а саме відеокамера Panasonic та фотоапарата марки Nіkоn та зазначено, що відеозапис з фототаблицею долучені до цього протоколу. Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній відеозапис вказаної процесуальної дії, а фототаблиця не містить жодного підпису. Крім того, вказаний протокол не підписано спеціалістом ОСОБА_18 , який приймав участь під час проведення вказаної слідчої дії, а сам протокол не містить підпису всіх учасників щодо роз`яснення їм прав та вимог, що не узгоджується з вимогами ст. ст. 105, 106 КПК України та вказує на недопустимість зазначеного доказу. Фототаблиця огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 від 07.10.2017 року також не може вважатись допустимим доказом, оскільки не є додатком до будь-якого документа та не містить підпису уповноваженої особи. З огляду на вказане, з урахуванням доктрини отруєного дерева, недопустимим також є висновок експерта №19/104-8/341 від 22.01.2021 року.
Крім того, посилається й на недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 14.11.2017 року, оскільки під час його проведення було застосовано технічні засоби, а саме відеокамера Panasonic HD та фотоапарата марки Nіkоn, однак вказаний протокол не містить жодного додатку, хоча диск із записом слідчого експерименту міститься в матеріалах кримінального провадження, який не є оригіналом, а є виготовленою копією, а тому не може вважатись допустимим доказом. Більше того, вказує, що слідчий експеримент, який було проведено зі свідком ОСОБА_11 є допитом, а тому не має доказового значення в суді.
Зазначає також й про те, що зміст повідомлення про підозру та обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 є різними за змістом, що порушує її право, передбачене п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції, тобто бути детально проінформованою про характер і причини висунутого обвинувачення, а прокурором вказані суперечності не були усунуті під час судового розгляду кримінального провадження. В той же час, наголошує, що в матеріалах кримінального провадження містяться 2 окремих повідомлення про підозру, що на його думку свідчить про істотне порушення прав ОСОБА_7 , оскільки зміни у повідомлення про підозру або повідомлення про нову підозру не здійснювалось.
Акцентує увагу й на тому, що судом першої інстанції надано неправильну оцінку діями обвинуваченої ОСОБА_7 та її дії, на його думку, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, через необережність. Посилається на те, що в діях обвинуваченої відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки вона не усвідомлювала настання похідного наслідку у вигляді смерті потерпілого та не бажала наносити поранення у стегно з пошкодженням стегнової артерії та стегнової вени, оскільки здійснила удар ножем у нежиттєво важливий орган у ногу. Більше того, з самого початку вона повідомляла про те, що взагалі не мала наміру наносити будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому, а поранення сталось випадково, оскільки вона опускала ліву руку з ножем в руці та в цей час потерпілий зробив правою ногою крок вперед. Вказує, що ОСОБА_7 не має відповідних медичних знань, щоб знати розташування стегнової артерії, що вказує саме на необережність її дій.
Також вказує, що судом першої інстанції не з`ясовано фактичні обставини справи та залишено поза увагою той факт, що події відбувались саме в приміщенні кухні, однак у зв`язку з відсутністю її фотознімків під час огляду місця події та відеозапису до нього, в ній не було встановлено наявність крові потерпілого, в той час, як в в коридорі малась пляма крові на полу, а не бризки на стінах чи стелі. Крім того, судом не з`ясовано, яким чином ОСОБА_7 переклала ніж з лівої руки у праву, оминула свідка, який перебував між нею та потерпілим та неприроднім способом вдарила ножем у праве стегно потерпілого, який стояв обличчям до неї.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм КПК України та закрити кримінальне провадження.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисникао, посилаючись на її безпідставність, вважав вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження обґрунтованості доводів апеляційної скарги захисника, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні, що призвело до істотних суперечностей, з огляду на таке.
Як видно з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тобто у спричиненні тяжкого тілесного ушкодження, що призвело до настання смерті потерпілого.
Викладаючи обвинувачення, яке визнано судом доведеним, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 приблизно о 17.30 годин 07.10.2017 року, утримуючи підшуканий нею ніж у лівій руці, підійшла до ОСОБА_9 , якого продовжував утримувати ОСОБА_10 та умисно, зі значною силою, завдала ОСОБА_9 , який стояв звернутий до неї обличчям, одного удару клинком даного кухонного ножа в ділянку правого стегна, не переслідуючи за мету спричинити йому смерть, від якого потерпілий ОСОБА_9 , присів на підлогу, де від отриманих тілесних ушкоджень, в короткий проміжок часу, помер на місці злочину.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З огляду на вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, стороною обвинувачення має бути доведено належними та допустимими доказами, кожен елемент кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, який інкримінований обвинуваченій ОСОБА_7 .
Розглядаючи доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності правової кваліфікації дій обвинуваченої та не з`ясування судом першої інстанції механізму спричинення тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими, а висновки суду першої інстанції в цій частині такими, що не підтверджуються дослідженими доказами.
Так, в основу свого вироку на підтвердження зазначених обставин, судом першої інстанції було покладено такі, безпосередньо досліджені, докази: показання потерпілого ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також письмові докази, зокрема протокол огляду місця події від 07.10.2017 року, протокол огляду трупа від 07.10.2017 року, протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 , висновок експерта №1679 від 26.10.2017 року та висновок експерта №1679/2 від 17.08.2018 року.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 повідомив, що 07 жовтня 2017 року, він знаходився у квартирі по АДРЕСА_4 та почув як обвинувачена ОСОБА_7 сварилася із потерпілим ОСОБА_20 на кухні. Почувши сварку, він вийшов з кімнати та зупинився у дверному отворі між кімнатою та коридором, і побачив як обвинувачена ОСОБА_7 нанесла удар ножем. У момент нанесення удару свідок ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_9 стояли у дверному отворі між кухнею та коридором, при цьому ОСОБА_9 стояв більше у коридор, свідок ОСОБА_10 стояв до нього правим боком на відстані приблизно 1 метр, а потерпілий ОСОБА_9 лівим плечем. Коли свідок вийшов з кімнати обвинувачена ОСОБА_7 опинилася перед ним, тобто між ним та ОСОБА_10 з правого боку, тримала у правій руці ніж, але замаху ножем свідок не бачив, бачив що удар прийшовся у ногу ОСОБА_9 , у яку саме свідок не пам`ятає. В подальшому свідок вихопив у обвинуваченої ніж і кинув його у мийку, потім вся увага були звернута до потерпілого.
Покази вказаного свідка повністю узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту за його участі від 14.11.2017 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 розказав обставини спричинення тілесних ушкоджень, взаємне місце розташування обвинуваченої ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , які були звернуті один до одного обличчям, наявність між ними свідка ОСОБА_10 , а також поступові дії обвинуваченої, яка нирнула з правого боку від свідка ОСОБА_10 під кутом 90 градусів та випрямила праву руку в бік потерпілого, після чого випрямилась і свідок побачив в її правій руці скривавлений ніж, який в подальшому він вихопив з рук та кинув його у мийку.
Висновком додаткової судово-медичної експертизи №1679/2 від 17.08.2018 року, встановлено, що виявлене у потерпілого ОСОБА_9 ушкодження у вигляді колото-різаного поранення правого стегна виникло від поступової колюче-ріжучої дії плоского клинкового предмета, що володіє колюче-ріжучими властивостями, у напрямку зправа-наліво, зпереду-назад, зверху-донизу, а витягування клинка відбулось з одночасним поворотом його навколо повздовжньої осі. Свідчення свідка ОСОБА_11 не протирічать судово-медичним даним, щодо травмування потерпілого предметом, що володів колюче-ріжучими властивостями. Свідчення свідка не протирічать судово-медичним даним щодо механізму травмування потерпілого предметом, що володів колюче-ріжучити властивостями.
Таким чином, зазначеними показами свідка, протоколом проведення з ним слідчого експерименту та висновком додаткової судово-медичної експертизи, які було покладено в основу вироку встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 будучи звернута обличчям до потерпілого ОСОБА_9 , нахилившись з правого боку від свідка ОСОБА_10 , правою рукою нанесла удар потерпілому у праве стегно.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції в тій частині, що обвинувачена ОСОБА_7 спричинила потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження саме лівою рукою не ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні та є суперечливими, що вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Під час апеляційного перегляду справи, в судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_21 , який підтримав висновки, викладені ним у додатковій судово-медичній експертизі №1679/2 від 17.08.2018 року та повідомив, що для цілей проведення судово-медичної експертизи не має значення у якій руці обвинувачена тримала ніж, оскільки експерт не встановлює фактичних обставин справи. При цьому, на запитання захисника експерт повідомив, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження, за певних обставин, могли утворитись за механізмом, на який вказує обвинувачена ОСОБА_7 у своїх поясненнях.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_7 під час досудового розслідування відмовилась від проведення слідчого експерименту за її участі, а під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції повідомила, що 07.10.2017 року, під час сварки з потерпілим, вона взяла ніж, якийсь час тримала його у піднятій руці (зігнутій у лікті), сказала потерпілому щоб він йшов і не чіпав її, але ОСОБА_9 побачивши ніж захотів вихопити його, зробив крок їй на зустріч, та вона опустила руку і ніж опинився у нозі ОСОБА_9 , що на думку сторони захисту вказує на наявність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
В ході розгляду справи судом першої інстанції у попередньому складі, захисник ОСОБА_17 , який діяв в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 заявляв клопотання про проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченої, вказуючи на невідповідність механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, викладених в обвинувальному акті та в показах свідка ОСОБА_11 , який був єдиним безпосереднім очевидцем події. Також захисник клопотав перед судом про призначення додаткової судово-медичної експертизи з метою перевірки показів обвинуваченої ОСОБА_7 в частині механізму нанесення тілесних ушкоджень.
Проте, суд відмовив у проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченої ОСОБА_7 та частково задовольнив клопотання захисника і призначив додаткову судово-медичну експертизу лише задля перевірки показів свідка ОСОБА_11 в частині відповідності його показів медичним даним, отриманим в ході дослідження трупа ОСОБА_9 .
Про вказані протиріччя захисник наголошував й у своїй апеляційній скарзі на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року, який був скасований ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2019 року з підстав істотного порушення норм КПК України, однак суд першої інстанції під час нового судового розгляду не звернув увагу на зазначені порушення, не усунув протиріччя та допустив неповноту судового розгляду, оскільки відповідна версія обвинуваченої ОСОБА_7 щодо механізму нанесення нею тілесних ушкоджень залишилась не перевіреною та не спростованою належними доказами, а також допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами не підтверджуються обставини, викладені у формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним в частині способу та механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , що у даному випадку є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці Верховного Суду з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).
Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Відтак, під час нового судового розгляду задля усунення неповноти судового розгляду, суд першої інстанції має розглянути питання щодо необхідності проведення слідчого експерименту в порядку ст. 333 КПК України за участю обвинуваченої ОСОБА_7 та на підставі отриманих даних вказаної слідчої дії, призначити додаткову судово-медичну експертизу з метою усунення протирічь щодо способу та механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 .
Щодо інших доводів захисника, колегія суддів вважає їх неприйнятними та такими, що ґрунтуються на власному, хибному тлумаченні норм КПК України з огляду на таке.

Так, посилання захисника на недопустимість доказів, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень не ґрунтується на матеріалах справи виходячи з наступного.

Дійсно, в матеріалах кримінального провадження (т. 1, а.к.п. 41) є постанова про призначення прокурора (групи прокурорів) від 08 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0001813, про призначення прокурорів Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_22 та ОСОБА_15 процесуальними керівниками у даному провадженні, яка не містить підпису Першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 .

В той же час, перевіряючи такі доводи захисника під час розгляду справи судом першої інстанції в судовому засіданні 23 лютого 2022 року прокурором було надано для огляду та долучено до матеріалів справи електронний витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо руху вказаного кримінального провадження, відповідно до якого 08.10.2017 року було внесено запис щодо призначення прокурорами ОСОБА_22 та ОСОБА_15 .

Під час апеляційного розгляду справи, в межах перевірки цих доводів захисника, апеляційним судом було витребувано з Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та оглянуто в судовому засіданні матеріали клопотання старшого слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. У вказаній справі (а.с. 8) міститься копія постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) від 08 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0001813, про призначення прокурорів Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_22 та ОСОБА_15 процесуальними керівниками у даному провадженні, яка засвідчена підписом Першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 .

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з доводами захисника в тій частині, що витяг з ЄРДР не може замінити собою процесуальне рішення, проте у даному випадку, наявність цієї постанови та, відповідно, повноважень прокурорів ОСОБА_22 та ОСОБА_15 процесуальних керівників у даному кримінальному провадженні підтверджена під час апеляційного перегляду справи.

Аналогічно вказаному, в матеріалах судового провадження (т. 4, а.с. 238) наявна постанова від 28 листопада 2017 року про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні, засвідчена підписом Першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 , відповідно якої до раніше створеної групи прокурорів додатково було включено прокурорів ОСОБА_14 та прокурора ОСОБА_24 .. Вказана постанова була відкрита судом першої інстанції стороні захисту, а тому доводи захисника про те, що обвинувальний акт затверджувався та підписувався неуповноваженою особою є безпідставними.

При цьому, апеляційний суд враховує висновки які містяться у Постанові Верховного Суду від 24 січня 2022 року у справі №426/22634/18, де зазначено наступне.

Під час відкриття стороною обвинувачення стороні захисту матеріалів досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, будь-яких зауважень щодо невідкриття вказаних постанов сторона захисту не висловлювала та клопотань про ознайомлення з ними не заявляла.

При цьому в касаційній скарзі захисник не зазначає, який вплив має невідкриття вищевказаних постанов у порядку ст. 290 КПК України на оскаржене судове рішення з огляду на те, що ці процесуальні документи були надані стороною обвинувачення на стадії судового розгляду та сторона захисту мала можливість реалізувати принцип змагальності та висловити свою позицію щодо доведеності порушень, якщо вони мали місце.

На думку колегії суддів, невідкриття цих постанов стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 цього Кодексу та автоматично не зумовлює визнання доказів недопустимими й скасування за п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень.
Суд апеляційної інстанції зважає також й на правовий висновок, викладений в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 14.02.2022 року у справі № 477/426/17, відповідно до якого постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.
Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.
Апеляційний суд вважає, що такий підхід може бути застосований і до постанови про призначення прокурора або групи прокурорів у кримінальному провадженні.
Таким чином, відкриття стороні захисту постанов про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні допускається на стадії судового розгляду, в тому числі й під час апеляційного перегляду справи, якщо будь-яких сумнівів щодо повноважень прокурора, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України сторона захисту не виказувала, а тому, у даному випадку, матеріали справи містять належні та допустимі докази, які підтверджують повноваження прокурорів на здійснення процесуального керівництва під час досудового розслідування даного кримінального провадження, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника в цій частині не ґрунтуються на матеріалах справи.

З аналогічних підстав, посилання захисника про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 здійснено неуповноваженою особою є неприйнятними, оскільки їй повідомлялось про підозру прокурором ОСОБА_15 , який входить до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Доводи захисника про здійснення затримання обвинуваченої ОСОБА_7 неуповноваженою особою спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до протоколу затримання від 07 жовтня 2017 року (т. 1, а.к.п. 42), обвинувачена ОСОБА_7 була затримана слідчим ОСОБА_25 , який, відповідно до постанови про призначення слідчої групи від 07 жовтня 2017 року, складеної начальником СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_26 (т. 1, а.к.п. 40) входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні №0001813.

Той факт, що особистий обшук затриманої ОСОБА_7 здійснювала слідча ОСОБА_16 , узгоджується з вимогами абз. 2 ч. 5 ст. 236 КПК України, відповідно до якої обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що прокурор ОСОБА_14 не мав повноважень надавати слідчому ОСОБА_23 доручення на повідомлення сторін кримінального провадження про завершення досудового розслідування, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Як слушно зазначає захисник в своїй апеляційній скарзі, прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції було долучено постанову про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні від 28 листопада 2017 року, до якої також й входив прокурор ОСОБА_14 .

В матеріалах кримінального провадження (т. 2, а.к.п. 24) міститься доручення прокурора ОСОБА_14 , адресоване слідчому ОСОБА_23 про необхідність повідомлення сторін кримінального провадження про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України та вказане доручення було виконано слідчим у цей же день (т. 2, а.к.п. 25 27).

27 листопада 2017 року обвинувачена ОСОБА_7 , її захисник адвокат ОСОБА_17 та потерпілий ОСОБА_19 отримали доступ до матеріалів досудового розслідування, ознайомились з ними, будь-яких зауважень або доповнень не зазначили, що підтверджується протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 2, а.к.п. 31-32).

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що вказане порушення не може вважатись істотним, як таке, що є безумовною підставою для скасування вироку суду, оскільки захисником як в апеляційній скарзі так і в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції не зазначено та не конкретизовано, яким чином вказане порушення вплинуло на висновки суду або обмежило право сторони захисту на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Спростовуються вказаними матеріалами посилання захисника на те, що захисника ОСОБА_17 не було повідомлено про завершення досудового розслідування, оскільки таке повідомлення міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 2, а.к.п. 25, 29).

Щодо недопустимості протоколів слідчих дій, а саме протоколу огляду місця події від 07.10.2017 року та протоколу проведення слідчого експерименту від 14.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_11 , апеляційний суд зазначає таке.

Як видно з матеріалів кримінального провадження (т. 1, а.к.п. 13-29) протокол огляду місця події від 07 жовтня 2017 року складений у відповідності до вимог ст. ст. 104-106 КПК України, зокрема складений уповноваженою особою слідчим ОСОБА_27 , у присутності двох понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , за участю спеціаліста ОСОБА_18 та власника майна ОСОБА_19 , яким роз`яснені їх права, передбачені ст. ст. 11, 13, 15, 71, 223 та обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 66 КПК України, що вони засвідчили власним підписом.

Дійсно, під час проведення цієї слідчої дії застосовувались технічні засоби, а саме: відеокамера Panasonic та фотоапарат Nikon та до вказаного протоколу додано фото-таблицю, яка складена та підписана інспектором-криміналістом ОСОБА_18 , а сам протокол підписаний всіма учасниками цієї слідчої дії.

В матеріалах кримінального провадження, як слушно зазначає захисник, відсутній відеозапис вказаної слідчої дії. Проте, апеляційний суд вважає, що вказане порушення не є істотним та не може свідчити про недопустимість протоколу огляду, як доказу у даному кримінальному провадженні, оскільки результати цієї слідчої дії зафіксовані безпосередньо у самому протоколі та фото-таблиці до нього та не заперечувались учасниками кримінального провадження під час дослідження цього доказу в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Як видно з фото-таблиці огляду місця події від 07.10.2017 року, вона у повному обсязі відповідає вимогам ст. 105 КПК України, засвідчена особою, яка її виготовляла та скріплена печаткою органу досудового розслідування.

З огляду на вказане, підстави для визнання недопустимим як зазначеного протоколу огляду місця події, так і інших, похідних від нього доказів, відсутні.

Стосовно посилань захисника про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 14.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_11 , апеляційний суд зазначає, що вказаний доказ у повному обсязі відповідає вимогам ст. 240 КПК України є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні. Зі змісту цього протоколу видно, що під час проведення цієї слідчої дії, відповідно до ст. 107 КПК України застосувались засоби технічної фіксації, зокрема оперативним працівником вівся відеозапис, який записаний на оптичний диск (т. 1 а.к.п. 160) та долучений до матеріалів кримінального провадження, на якому зафіксовано обставини проведення цієї слідчої дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані); складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 15.01.2020 року у справі №161/5306/16-к зазначив наступне: Враховуючи, що під документом як джерелом доказів законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії (ч. 1, пункти 2, 3 ч. 2 ст. 99 КПК), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду дублікатів протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів справжність цього відеозапису, з урахуванням й того факту, що під час дослідження вказаного доказу судом першої інстанції будь-яких заперечень або зауважень, щодо зафіксованих на ньому обставин сторона захисту не виказувала, а тому підстави для визнання протоколу проведення слідчого експерименту з диском із записом проведення цієї слідчої дії недопустимим доказом відсутні.
Не може погодитись апеляційний суд й з посиланням захисника на те, що протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 є допитом, оскільки як видно з самого протоколу та відеозапису до нього, під час проведення слідчої дії свідок розказав та показав на місце, час, навколишню обстановку, механізм спричинення тілесних ушкоджень на статисті, дії обвинуваченої та свідків, які надавали невідкладну медичну допомогу потерпілому, тобто відтворював дії, які мали місце 07 жовтня 2017 року, що повністю узгоджується з положеннями ст. 240 КПК України та відповідає цілям такої слідчої дії.
Стосовно наявності розбіжностей у повідомленні про підозру ОСОБА_7 та пред`явленому обвинуваченні, а також наявності двох повідомлень про підозру колегія суддів зазначає наступне.
Так, в матеріалах кримінального провадження міститься повідомлення ОСОБА_7 про підозру від 08 жовтня 2017 року (т. 1, а.к.п. 153), яка містить фактичні обставини справи, встановлені на той час органом досудового розслідування та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 .. В той же час, 27 листопада 2017 року ОСОБА_7 також повідомлено про підозру (т. 2, а.к.п. 3-4), в якому фактичні обставини справи та формулювання обвинувачення викладені більш повно, з урахуванням встановлених досудовим розслідуванням обставин справи, проведених слідчих дій та отриманих результатів експертиз. Вказане повідомлення про підозру є аналогічним за змістом обвинуваченню, яке пред`явлено ОСОБА_7 , на підставі якого здійснювався судовий розгляд.
Відповідно до ч. 1 ст. 279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.
Таким чином, колегія суддів вважає, що повідомлення про підозру від 27 листопада 2017 року за своєю правовою природою є зміною раніше повідомленої підозри, яка деталізує фактичні обставини справи, механізм спричинення тілесних ушкоджень та наслідки від його вчинення з посиланням на висновок судово-медичної експертизи №1679 від 26.10.2017 року, яка об`єктивно на момент складення першої підозри не була проведена.
Відтак, колегія суддів погоджується з тим, що органом досудового розслідування було допущено порушення вимог КПК України в частині назви процесуального документу, проте зазначене порушення не порушує право ОСОБА_7 , передбаченої п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як про це вказує захисник, оскільки пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у повному обсязі узгоджується зі змістом цієї підозри та будь-яких протирічь не містить, у зв`язку з чим доводи захисника в цій частині не можуть слугувати однозначною підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Ураховуючи, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 417, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4