Справа № 450/4143/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1225/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинання одного покарання іншим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді чотирьох років позбавлення волі, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі за даним вироком, ухвалено рахувати з 19.10.2020 року, тобто з часу його фактичного затримання за вчинення даного злочину.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_7 будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний корисливий злочин.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 близько 12:00 год. 19.11.2020р., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, увійшов в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 « ФОП « ОСОБА_10 » за адресою АДРЕСА_1 , в якому шляхом вільного доступу, повторно, намагався таємно викрасти виставлений для продажу товар, який взяв з прилавку, а саме: гель д/пр. «Persil» обємом 1 л, вартістю 248,90 грн.; гель д/пр. «Persil» -універсальний, обємом 1 л, вартістю 209,90 грн.; гель д/пр. «Perwoll» об`ємом 900 мл, вартістю 119,90 грн.; гель-догляд для душу «HIVEA» об`ємом 500 мл, вартістю 71,90 грн.; кондиціонер «Syoss Keratin hair Perfection» об`ємом 500мл, вартістю 93,99 грн.; шампунь «Clear» з ментолом, об`ємом 400 мл, вартістю 89,95 грн.; шампунь «Glis kur Nutritive» в кількості 3 шт., загальною вартістю 245,97 грн.; шампунь «H&S», обємом 400 мл, вартістю 97,49 грн.; шампунь «Pantene pro-v», об`ємом 400 мл, в кількості 2 шт., загальною вартістю 172,90 грн.; шампунь «Pantene» , об`ємом 400 мл, вартістю 86,45 грн.; шампунь «Syoss Keratin Nair Perfection», об`ємом 500 мл, вартістю 93,99 грн.; шампунь «Syoss Men Clear&Cool», об`ємом 500 мл, вартістю 93,99 грн.; шампунь «Syoss», об`ємом 500 мл, вартістю 93,99 грн., загальна вартість яких становить 1809,27 грн., які заховав у наплічний рюкзак та з вказаним майном направився до виходу з магазину. Однак ОСОБА_7 був помічений працівником магазину , яка запропонувала останньому показати вміст рюкзаку, після чого той зрозумівши, що його дії з викрадення майна викриті працівником магазину, продовжуючи реалізовувати свій умисел на відкрите викрадення чужого майна, відштовхнув від себе працівника магазину та пройшов через вихід магазину без оплати, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, незалежних від його волі, оскільки після вчиненого був зупинений працівниками магазину з викраденим за межами магазину.

За таких обставин ОСОБА_11 своїми умисними діями вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з даним вироком перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій вважає оскаржуване рішення незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання. В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 листопада 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та невідбутим покаранням за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 18 вересня 2020 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. Виключити з вироку щодо ОСОБА_7 обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що зазначене судове рішення є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Наголошує, що при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Зазначає, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Сихівського районного суду м.Львова від 18.09.2020 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, яке не відбув. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відповідно до даного вироку слід рахувати з часу набрання вироком законної сили 20.10.2020 та фактичного звернення його до виконання. Таким чином, ОСОБА_7 станом на день постановлення вироку покарання, призначене вироком від 18.09.2020 не відбув.

Звертає увагу, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку від 17.11.2021 точно не встановлено невідбуту частину за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 18.09.2020, яким призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, та всупереч ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Сихівського районного суду м.Львова від 18.09.2020.

Крім цього, вважає, що безпідставним є визнання та врахування при призначенні покарання такої пом`якшуючої обставини як щире каяття. Наголошує, що згідно з оскаржуваним вироком та матеріалами справи, такі обставини не знайшли свого підтвердження, обвинувачений ОСОБА_7 будучи неодноразово судимий за злочини проти власності, зокрема й зі застосуванням ст. 75 КК України, будучи працездатним, не вжив будь-яких заходів до отримання стабільного заробітку шляхом працевлаштування та продовжив свою злочинну діяльність, тобто його поведінка під час та після вчинення злочинів свідчить про відсутність щирого каяття та осуду своєї поведінки.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Судом першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Проте цих вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 18 вересня 2020 року засуджений вироком Сихівського районного суду м.Львова за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, яким призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, у скоєнні якого оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим, вчинено 19 листопада 2020 року, тобто після ухвалення вироку Сихівським районним судом м.Львова від 18 вересня 2020 року і до відбуття ОСОБА_7 покарання за цим же вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України, із врахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 18 вересня 2020 року, призначив таке покарання шляхом поглинання одного покарання іншим та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Поряд з тим, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції не дотримано вищезазначених вимог кримінального закону, і як наслідок застосовано непередбачений законом спосіб призначення остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом поглинання, а також призначено остаточне покарання, яке є рівнозначним за видом і розміром призначеного покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України.

Таким чином, призначивши ОСОБА_7 покарання за новий злочин, суд повинен був визначити йому покарання за правилами статті 71 КК України, та з урахуванням того, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно зі ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Що стосується вимоги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку вказівки про визнання пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини щирого каяття, то апеляційний суд вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Так ВС роз`яснив, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 не вчиняв будь-яких дій, які би свідчили, що він намагається ввести слідство в оману та хоче уникнути від кримінальної відповідальності.

При цьому, доводи прокурора про необхідність виключення із вироку обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки ця обставина була зазначена органом досудового розслідування в обвинувальному акті, який був погоджений прокурором у кримінальному провадженні та встановлена судом першої інстанції. Окрім цього, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, надав суду покази про обставини вчиненого ним діяння, що дало суду можливість розглянути справу в порядку ч.3 ст. 349 КПК. А тому колегія суддів, з огляду на те, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину, не вбачає підстав вважати, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду враховує характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він розлучений, не працює, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також, що обвинувачений раніше одноразово вчиняв аналогічні крадіжки, за вчинення яких був судимий, наявність обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до частково задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задоволити частково.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 18 вересня 2020 року, визначивши остаточне покарання 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: