Номер провадження: 11-кп/813/1078/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000735 від 04.10.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.01.2022 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, не працевлаштованого, неодруженого, який має середню освіту, не маючого постійного місця реєстрації та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте обвинуваченим покарання, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.05.2019 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
Вироком суду продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_7 строком на 60 діб, тобто до 21.03.2022 року. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його фактичного затримання, а саме з 04.10.2021 року. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 02.10.2021 року, біля 10:00 год, з корисливих мотивів, маючи за мету заволодіння чужим майном шляхом скоєння крадіжки з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Армійська 10, знаходячись у вказаному магазині, обрав об`єктом свого злочинного посягання порошок «Ariel 4,5 кг автомат Гірське джерело» у кількості 1 штука, челогач свинячий охолоджений вагою 2038 гр. у кількості 1 штука, окіст свинячий охолоджений вагою 2054 грам у кількості 1 штука, які знаходились на вітринах вищевказаного магазину.
Переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, ОСОБА_7 таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиць наступний товар: порошок «Ariel 4,5 кг автомат Гірське джерело» у кількості 1 штука вартістю 347 гривень 64 копійки , челогач свинячий охолоджений вагою 2038 грам у кількості 1 штука вартістю 271 гривня 79 копійок, окіст свинячий охолоджений вагою 2054 грам у кількості 1 штука вартістю 247 гривень 71 копійка за 1 штуку, які тримав в руках.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення майна магазину «Таврія В», ОСОБА_7 оминув лінію розрахункових кас, не пред`явивши та не розрахувавшись за товарну продукцію, яка знаходилась в його розпорядженні, залишив місце скоєння злочину, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном, спричинивши ПП «Таврія плюс», в особі представника за довіреністю ОСОБА_8 збиток на загальну суму 867 гривень 14 копійок.
Далі, 03.10.2021 року, біля 11:30 год., ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, маючи за мету заволодіння чужим майном шляхом скоєння крадіжки з приміщення магазину «Таврія В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Армійська 10, знаходячись у вказаному магазині, обрав об`єктом свого злочинного посягання гель для прання «Ariel автомат в розчинній капсулі Олія Ши 35 штук» у кількості 2 упаковки, сир «Славія Російський 220 грам фасований» у кількості 3 штуки, сосиски «Бащинський Філейний 1 гатунку упаковані 420 грам» у кількості 2 штуки, сир «Славія Грація 20% 220 грам фасований» у кількості 3 штуки, молоко згущене «ПМКК 370 грам з/б ДСТ» у кількості 4 штуки, сир «Єврогруп Голландський 45% фасований» вагою 248 грам у кількості 1 штука, биток свинячий охолоджений вагою 3082 грам у кількості 1 штука, які знаходились на вітринах вищевказаного магазину.
Переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, ОСОБА_7 таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиць наступний товар: гель для прання «Ariel автомат в розчинній капсулі Олія Ши 35 штук» у кількості 2 упаковки вартістю 361 гривня 34 копійок за 1 упаковку, сир «Славія Російський 220 грам фасований» у кількості 3 штуки вартістю 54 гривні 32 копійки за 1 штуку, сосиски «Бащинський Філейний 1 гатунку упаковані 420 грам» у кількості 2 штуки вартістю 41 гривня 65 копійок за 1 штуку, сир «Славія Грація 20% 220 грам фасований» у кількості 3 штуки вартістю 53 гривень 95 копійок за 1 штуку, молоко згущене «ПМКК 370 грам з/б ДСТ» у кількості 4 штуки вартістю 32 гривні 27 копійок за 1 штуку, сир «Єврогруп Голландський 45% фасований» вагою 248 грам у кількості 1 штука вартістю 36 гривень 57 копійок, биток свинячий охолоджений вагою 3082 грам у кількості 1 штука вартістю 436 гривень 86 копійок, які поклав до пакету, який тримав в руці, тим самим сховавши викрадене майно.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення майна магазину «Таврія В», ОСОБА_7 оминув лінію розрахункових кас, не пред`явивши та не розрахувавшись за товарну продукцію, яка знаходилась в його розпорядженні, залишив місце скоєння злочину, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном, спричинивши ПП «Таврія плюс», в особі представника за довіреністю ОСОБА_8 збиток на загальну суму 1733 гривень 27 копійок.
04.10.2021 року, біля 10 год. 30 хв, з корисливих мотивів, маючи за мету заволодіння чужим майном шляхом скоєння крадіжки з приміщення магазину «Таврія В», розташованого за адресою: м. Одеса вул. Армійська 10, знаходячись у вказаному магазині, ОСОБА_9 обрав об`єктом свого злочинного посягання биток свинячий охолоджений вагою 2566 кг у кількості 1 штука, челогач свинячий охолоджений вагою 1160 кг у кількості 1 штука, ковбаса «СМК» Лікарська» вагою 964 грам у кількості 1 штука, ковбаса «Українська зірка» філейна 1 гатунку» вагою 500 грам у кількості 1 штука, ковбаса «Глобино» лікарська» в білковині вагою 506 грам у кількості 1 штука, ковбаса «Українська зірка Шкільна 1 гатунку» вагою 678 грам у кількості 1 штука, сир «Славія російський» вагою 220 грам у кількості 3 штуки, сир «Славія Голландський» вагою 220 грам у кількості 3 штуки, сир «Славія Грація» вагою 220 грам у кількості 3 штуки, які знаходились на вітринах вищевказаного магазину.
Переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиць наступний товар: биток свинячий охолоджений вагою 2566 кг у кількості 1 штука вартістю 363 гривні 72 копійки, челогач свинячий охолоджений вагою 1160 кг у кількості 1 штука вартістю 155 гривень 03 копійок, ковбаса «СМК» Лікарська» вагою 964 грам у кількості 1 штука вартістю 119 гривні 17 копійки, ковбаса «Українська зірка» філейна 1 гатунку» вагою 500 грам у кількості 1 штука вартістю 46 гривні 37 копійки, ковбаса «Глобино» лікарська в білковині» вагою 506 грам у кількості 1 штука вартістю 61 гривні 12 копійки, ковбаса «Українська зірка Шкільна 1 гатунку» вагою 678 грам у кількості 1 штука вартістю 62 гривні 98 копійок, сир «Славія російський» вагою 220 грам у кількості 3 штуки вартістю 46 гривні 29 копійок за 1 штуку, сир «Славія Голландський» вагою 220 грам у кількості 3 штуки вартістю 46 гривні 42 копійок за 1 штуку, сир «Славія Грація» вагою 220 грам у кількості 3 штуки вартістю 46 гривні 35 копійок за 1 штуку, які поклав до пакету, який тримав у руці, тобто сховавши викрадене майно.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення майна магазину «Таврія В», ОСОБА_7 оминув лінію розрахункових кас, не пред`явивши та не розрахувавшись за товарну продукцію, яка знаходилась в його розпорядженні, залишив місце скоєння злочину, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном, спричинивши ПП «Таврія плюс», в особі представника за довіреністю ОСОБА_8 збиток на загальну суму 1225 гривень 59 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій висловив свою незгоду з вироком суду, просив вирок суду змінити.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності захисника ОСОБА_10 , який будучи повідомленим про розгляд справи, звернувся з клопотанням про розгляд справи за його відсутності, обвинувачений не заперечував проти таких обставин При цьому, ст.52 КПК визначено обов`язкову участь захисника при розгляду особливо тяжких, однак ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України, а тому участь захисника в даному провадженні не є обов`язковою, в тому числі і з огляду на те, що стороною обвинувачення апеляційна скарга щодо погіршення становище обвинуваченого не подавалася.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений уточнив вимоги апеляційної скарги та, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію його дій та доведеність своєї вини у вчиненні злочину, послався на суворість призначеного покарання, просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання, шляхом призначення більш м`якого покарання, посилаючись на неврахування судом першої інстанції його щирого каяття.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК.
В апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, а обвинувачений у своїй апеляційній скарзі не заперечував обставин вчинених злочинів та доведеність своєї вини.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення більш м`якого покарання, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини їх вчинення; особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив аналогічні злочини.

Доводи обвинуваченого щодо щирого каяття, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, майже в мінімальних межах санкцій ч.2 ст.185 КК України та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.71 КК України.
За наведених обставин призначене обвинуваченому покарання не можна вважати таким, що є занадто суворим.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
За таких обставин, враховуючи положення ч.1 ст.404, ст.ст. 409, 412 КПК, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.01.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3