ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/82/22 Справа № 186/696/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000463 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Першотравесньку, Дніпропетровської області, освіта середня технічна, неодруженого, непрацюючого, незареєстрованого, проживаючого по АДРЕСА_1 , на обліку в лікарів психіатра та нарколога неперебуваючого, раніше судимого:
12 січня 2006 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 186, ст. 75КК України до позбавлення волі на строк чотири роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки;

09 березня 2010 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 296, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців;

12 жовтня 2012 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 296, ст. 198, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки сім місяців; Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2013 року вирок змінено, вважається засудженим по ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки сім місяців, по ст. 198 КК України справа закрита; звільненого 05 червня 2014 року умовно-достроково на два місяці 24 дні;

06 жовтня 2017 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу 850 гривень;

30 листопада 2017 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до позбавлення волі на строк два роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

05 квітня 2018 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк два роки один місяць;

31 травня 2019 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк два роки шість місяців;

30 липня 2019 року Першотравенським міськимм судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк два роки вісім місяців;

16 жовтня 2019 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області по ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк три роки три місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася у м. Донецьку, освіта середня технічна, розлученої, офіційно непрацюючої, зареєстрованої по АДРЕСА_2 , проживаючої по АДРЕСА_3 , на обліку в лікарів психіатра та нарколога неперебуваючої, раніше судимої:

27 червня 2018 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 75, ст. 76 КК України до позбавлення волі на строк один рік шість місяців, звільненої від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань по даному вироку та по вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 05 квітня 2019 року.
ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного по даному вироку, невідбутної частини покарання по вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 26 серпня 2018 року о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_9 разом зі своєю матір`ю - ОСОБА_8 знаходилися біля приміщення фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український рітейл», який розташований по вул. Кобзаря, буд. №13а, м. Першотравенська, Дніпропетровської області. В цей час вони вступили в попередню змову на таємне викрадення товару з фрешмаркету, попередньо розподіливши між собою ролі, згідно яких, ОСОБА_8 повинна була сама зайти до приміщення фрешмаркету, скласти в заздалегідь приготовлений поліетиленовий пакет продукти харчування та алкогольний напій, а ОСОБА_9 повинен був зайти до приміщення торгівельної зали фрешмаркету та винести вищевказаний пакет з продуктами харчування та алкогольним напоєм з фрешмаркету. Діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_8 о 20 годині 32 хвилини зайшла до торгівельного залу фрешмаркету «Брусничка», а ОСОБА_9 залишився чекати біля входу до фрешмаркету.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, діючи з прямим умислом, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, 26 серпня 2018 року, знаходячись в торгівельному залі фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український рітейл», який розташований за адресою: вул. Кобзаря, буд. №13а, м. Першотравенська, Дніпропетровської області, шляхом вільного доступу до прилавків з товарами даного магазину, взяла шашлик із свинини маринований, охолоджений «М`ясна весна» ТФ 1,515 кг., дві штуки шоколаду «Міленіум Голд» молочний з цілим горіхом 100г та з полиці зі спиртними напоями пляшку горілки «Козацька Рада» Класична 0,7 л., які поклала в заздалегідь приготовлений поліетиленовий пакет, який знаходився в корзині. Після чого, ОСОБА_8 взяла хліб, який поклала в корзину, потім підійшла до каси, стала в чергу, корзину поставила біля каси на підлогу та дістала з неї хліб, який тримала в руці.
О 20 годині 41 хвилині 26 серпня 2018 року до фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український рітейл» зайшов ОСОБА_9 та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, виконуючи свою роль у вчиненні злочину, діючи з прямим умислом, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, підійшов до корзини, з якої взяв підготовлений ОСОБА_8 поліетиленовий пакет з продуктами харчування та спиртним напоєм, після чого, через непрацюючу касу вийшов з приміщення фрешмаркету та покинув місце вчинення злочину, вслід за яким ОСОБА_8 , розрахувавшись за хліб, також вийшла з приміщення фрешмаркету.
Таким чином, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 повторно, таємно викрали шашлик із свинини маринований, охолоджений «М`ясна весна» ТФ 1,515кг, дві штуки шоколаду «Міленіум Голд» молочний з цілим горіхом 100г, і пляшку горілки «Козацька Рада» Класична 0,7л, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли ТОВ «Український рітейл» матеріального збитку на загальну суму 296,30 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого. Зокрема, прокурор вважає, що судом першої інстанції належним чином не прийнято до уваги те, що в ході судового провадження обвинувачений щирого каяття у вчиненому злочині не виявив, навпаки, намагався ввести суд в оману, надаючи покази, що змови між ним та матір`ю не було і що крадіжку він вчинив самостійно. Також, прокурор зазначає про обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Захисник обвинуваченої в своїй апеляційній скарзі просить вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, мотивуючи такі вимоги відсутністю доказів винуватості останньої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Вивченими в судовому засіданні доказами, на думку захисника, не знайшло свого підтвердження розподілення ролей, згідно яких ОСОБА_8 о 20 годині 32 хвилини зайшла до торгівельного залу фрешмаркету «Брусничка», а ОСОБА_9 начебто залишився чекати біля входу до фрешмаркету. Як і не знайшов свого підтвердження злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, згідно якого ОСОБА_8 , виконуючи свою роль у вчинені злочину, діючи з прямим умислом, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи період часу з 20 години 32 хвилини по 20 годину 41 хвилину 26 серпня 2018 року, в торгівельному залі фрешмаркету «Брусничка» TOB «Український рітейл», який розташований по вул. Кобзаря, буд.13 м. Першотравенська Дніпропетровської вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб.
Захист вважає, що викладені у вироку вищевказані обставини є лише припущеннями суду відносно дій ОСОБА_8 і не можуть бути покладенні в обґрунтування обвинувального вироку суду.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченої в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, наполягав на недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та недоведеності наявності умислу в останньої на вчинення злочину. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечував.
Обвинувачена ОСОБА_8 в судовому засіданні позицію свого захисника підтримала, просила задовольнити апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_9 апеляційну скаргу захисника також підтримав, просив задовольнити, зазначив, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України вчинив самостійно, умислу на крадіжку в його матері не було. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора та ухвалення нового вироку в частині призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ОСОБА_9 заперечував.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити скаргу сторони захисту без задоволення. Щодо поданої апеляційної скарги стороною обвинувачення, то прокурор її підтримав, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та ухвалити в цій частині новий.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.
Так, на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суд посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: заяву про вчинене кримінальне правопорушення від 06 вересня 2018 року; протокол огляду місця події та фототаблиці до нього від 10 вересня 2018 року; постанову про визнання та долучення до справи речових доказів, згідно якої DVD диски з відеозаписами з камер внутрішнього спостереження фрешмаркету «Брусничка» визнані речовими доказами; протоколом відео файлів, наданих з фрешмаркету «Брусничка», фото таблицями до нього та оглянутим в судовому засіданні відео записом від 26 вересня 2018 року; постанову про перекваліфікацію кримінального провадження та внесення змін від 15 квітня 2019 року, якою кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000463 від 06 вересня 2018 року, перекваліфіковане з ч.1 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України; а також на покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 26 серпня 2018 року маючи прямий умисел, за попередньою змовою із ОСОБА_14 , дійсно вчинила крадіжку продуктів з фрешмаркету Брусничка, склавши продовольчі товари, а саме хліб, шашлик, дві шоколадки та горілку до пакету, після чого розрахувавшись лише за хліб, в той час як син виніс з магазину пакет з іншими продуктами, покинула місце вчинення злочину, звернувши викрадене разом з сином майно на свою користь, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Водночас, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено та з`ясовано всі обставини кримінального провадження, зокрема, належним чином не перевірено наявність умислу в ОСОБА_8 на викрадення чужого майна за попередньою згодою із сином.
Так, відповідно до ст. 185 КК України, крадіжка - це таємне викрадення чужого майна. Від усіх інших форм викрадення крадіжку відрізняє спосіб вилучення такого майна таємність. Крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна (зокрема його властивостей, розміру, ваги), місця, з якого воно було вилучено (територія заводу, сільськогосподарські угіддя, сейф, магазин тощо) та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд (спосіб охорони майна, механізм вилучення майна, момент затримання винної особи тощо).
Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Змістом умислу винного при крадіжці охоплюється його переконаність у тому, що викрадення ним майна здійснюється таємно від потерпілого, очевидців або осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно: за відсутності сторонніх осіб; у їхній присутності, але непомітно для них; у присутності таких осіб і на "їхніх очах", але за умови, що вони не усвідомлюють характеру вчинюваних винним дій; у присутності сторонніх осіб, на потурання (а через це і на втаємничення своїх дій) яких, в силу особливих зв`язків чи стосунків з ними, розраховує винний тощо.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив.
Кваліфікованими видами крадіжки є вчинення її, зокрема, за попередньою змовою групою осіб.
Положеннями ст. 28 КК України встановлено, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин.
Як випливає із ч. 2 ст. 28, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.
Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.
В ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 пояснила суду апеляційної інстанції, що умислу на викрадення продуктів не мала, попередньо із сином у зговір не вступала. 26 серпня 2018 року, було свято День Шахтаря, ОСОБА_8 по дорозі до магазину зустріла свою знайому, яка попросила придбати продукти і для неї, а саме горілку, м`ясо та шоколадки, а сама залишилась біля магазину. Після того, як вона взяла в магазині все, що вважала необхідним, ОСОБА_8 направилась до каси та поставила корзину із продуктами біля каси. Однак, касу, біля якої обвинувачена поставила корзину із продуктами закрили. При цьому, ОСОБА_8 побачила, що із корзини зник пакет із продуктами, які вона зібрала для знайомої. Оскільки своєї знайомої біля входу в магазин ОСОБА_8 також не побачила, а горілку обвинувачена не вживає, бо має тяжкі хвороби, то вона заплатила лише за хліб, який придбала для себе і вийшла з магазину. Про те, що пакет із продуктами з корзини викрав саме її син вона дізналась потім, коли його спіймали.
При цьому, обвинувачена зазначила, що в суді першої інстанції від дачі показів вона не відмовлялась, свою версію подій того дня озвучила захиснику ОСОБА_10 , який повинен був підтримати її в ході судового провадження, однак наполіг на тому, щоб обвинувачена скористалась правом, передбаченим ст. 63 КК України, при цьому, належним чином не роз`яснив обвинуваченій наслідки відмови від дачі показань на підставі вказаної норми закону, і як відсутність її показів впливатиме на об`єктивність та повноту встановлення обставин кримінального провадження. Окрім цього, обвинувачена посилалась на те, що розповіла своєму захиснику про наявність в неї інвалідності, а також, хвороб, які забороняють вживання алкоголю і що спиртні напої вона не вживає, а тому не мала підстав на їх придбання для власного вжитку, надала відповідні медичні документи захиснику на підтвердження стану її здоров`я, проте, захисник ОСОБА_10 в ході судового провадження обвинувачену не підтримав, вказаних обставин не зазначив, як і не надав належної правової допомоги обвинуваченій, не мав з нею побачень та консультацій, а фактично спонукав відмовитись від дачі показань на підставі ст. 63 КК України, чим допустив грубе порушення права на захист ОСОБА_8 .
Більш того, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_10 , також, допустив зловживання своїми процесуальними правами та неналежне виконання своїх процесуальних обов`язків, зокрема, жодним чином не підтримував зв`язок із обвинуваченою, не вживав жодних заходів щодо забезпечення явки свого клієнта до суду апеляційної інстанції, повідомляв суду про те, що місце фактичного знаходження його підзахисної йому невідоме, в той час, як ОСОБА_8 насправді перебувала на тривалому лікуванні про, що стороні захисту було достовірно відомо, однак, даний факт захисник суду апеляційної інстанції не повідомив, як і не повідомив ОСОБА_8 про розгляд справи в суді апеляційної інстанції. Після з`ясування вказаних обставин, обвинувачена в судовому засіданні відмовилась від послуг адвоката ОСОБА_15 і ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 15 грудня 2021 року обвинуваченій було призначено іншого адвоката для здійснення захисту за призначенням з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області.
Таким чином, на думку колегії суддів вказані обставини свідчать про грубе порушення права обвинуваченої на захист, позбавлення її можливості відстоювати свою позицію в суді першої інстанції, що відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України є беззаперечною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду. Окрім цього, наслідком такого порушення права обвинуваченої на захист стало те, що її позиція не була врахована та перевірена судом першої інстанції під час встановлення обставин кримінального провадження, що призвело до неповноти судового розгляду.
В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_9 в ході судового провадження показав суду першої інстанції, що домовленості із ОСОБА_8 на викрадення продуктів із магазину не мав, крадіжку вчинив самостійно, про його наміри викрасти пакет із продуктами матері відомо не було. Повністю визнав вину у пред`явленому йому обвинуваченні. Зазначив, що 26 серпня 2018 року було свято День Шахтаря, увечері він прийшов додому АДРЕСА_4 , нікого вдома не було, у нього не було ключа, він подзвонив мамі, щоб дізнатися, де вона, забрати ключ. Вона сказала, що зустріла подругу ОСОБА_16 , вони сидять за магазином «Брусничка», він туди підійшов, мами там не було, побачив, що стіл накритий, що вони випивали, в ОСОБА_16 запитав, де мама, та сказала, що в магазині «Брусничка». Він зрозумів, що буде продовження, обурився, так як мамі потрібно було на наступний день їхати в лікарню, пішов у магазин, щоб запобігти покупці спиртного. Зайшов у магазин, почав її шукати, по рядах, повернув голову, побачив, що вона біля каси, він розізлився, бо з її хворобами їй пити спиртне взагалі не можна. Підійшов до неї, до каси, побачив, що в неї в корзині пляшка горілки, він забрав усе з корзини та пішов на вулицю, не заплативши за товар, вийшов через другу касу, щоб касир його не бачив, в першу чергу, щоб мама не бачила, вийшов і зник в невідомому напрямку. Все, що забрав, випив, пороздавав.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 надав аналогічні пояснення, зазначив, що не знав про те, що горілку його мати попросила придбати подруга, і що мати в той не день не вживала і не збиралась вживати алкоголь, пакет забрав бо розгнівався, коли побачив в ньому спиртне, бо подумав що то мати для себе збиралась її купити.
Тобто, покази обвинуваченого повністю узгоджуються із позицією обвинуваченої, щодо відсутності в неї умислу та попередньої змови на вчинення крадіжки, що судом першої інстанції перевірено належним чином не було.
При цьому, покази обвинуваченого ОСОБА_9 щодо способу, в який 26 серпня 2018 року ним було викрадено продукти із фрешмаркету Брусничка ТОВ Український рітейл повністю узгоджують із отриманими та дослідженими судом першої інстанції показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є співробітниками вказаного магазину та показали суду, що 26 серпня 2018 року, бачили ОСОБА_8 в черзі на касу, і як вона поставила корзину із пакетом, в якому знаходились продукти на підлогу біля касової стрічки, в цей час між другою та третьою касами, ще щось на порозі впустив, підняв і вибіг, дівчина касир з третьої каси ОСОБА_17 , за ним побігла, але не наздогнала, так він і виніс товар. ОСОБА_9 в цей момент в залі свідки не бачили, він зайшов, коли ОСОБА_8 вже стояла біля каси, забрав пакет, вийшов. Обвинувачена розрахувалась лише за хліб.
Покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повністю узгоджуються із дослідженими судом першої інстанції в ході судового провадження відеозаписами з камер магазину, відповідно до яких вбачається, що 26 серпня 2018 року до фрешмаркету зайшла ОСОБА_8 , взяла при вході корзину та поклала в неї порожній поліетиленовий пакет світлого кольору, після чого направилась до магазину за продовольчими товарами, серед яких взяла хліб, шоколад, м`ясо та горілку, поклавши все це в корзину. Після чого, до магазину зайшов ОСОБА_9 та в момент, коли обвинувачена залишила корзину без нагляду, забрав з неї пакет із продуктами та направився в сторону виходу, поміж кас, не розрахувавшись за товар. Обвинувачена, повернулась до каси, розрахувалась за хліб та вийшла з магазину.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що в ході судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції належним чином не з`ясував та не встановив беззаперечних доказів щодо наявності домовленості між обвинуваченими про спільне вчинення злочину, таємного викрадення продуктів з фрешмаркету Брусничка, узгодження обвинуваченими об`єкту свого злочину переліку необхідних продуктів, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір, оскільки як вбачається із перевірених судом апеляційної інстанції доказів, в межах їх дослідження та оцінки судом першої інстанції, жоден із них, як і покази допитаних місцевим судом свідків, не свідчать про те, що обвинувачена брала продукти в магазині без наміру за них заплатити та подала знак обвинуваченому діяти, зокрема, підійти до неї та взяти з корзини пакет із продуктами і вийти з ним повз кас магазину, не заплативши.
Матеріалами даного кримінального провадження, також, не встановлено, а судом першої інстанції не перевірено, що дії засуджених з самого початку були узгодженими та послідовними, зокрема, що вони разом прибули до фрешмаркету, і обвинувачена направилась до торгівельної зали за продуктами, а обвинувачений залишився біля входу чекати на знак від ОСОБА_8 , як це викладено органом досудового розслідування в формулюванні обвинувачення, про доведеність якого суд дійшов до висновків у своєму рішенні.
Також, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального законодавства України щодо повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, позиції обвинуваченої щодо відсутності в неї умислу на крадіжку за відсутності будь-яких домовленостей із ОСОБА_9 взагалі ніякої оцінки не надав, навівши лише підстави, з яких суд першої інстанції не приймає до уваги позицію обвинуваченого про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України було вчинено ним одноособово, без відома матері, а тим більше без попередньої змови із нею.
Наслідком такої неповноти судового розгляду судом першої інстанції, як вище зазначалось, стало порушення права обвинуваченої на захист та недобросовісне виконання її захисником свої безпосередніх процесуальних обов`язків при здійсненні захисту останньої.
Усунути вказані порушення та перевірити покази обвинуваченої в ході апеляційного розгляду колегія суддів позбавлена можливості, оскільки судом першої інстанції дані обставини встановлені не були, як і не були досліджені та прийняті до уваги, в той час, як суд апеляційної інстанції може провести лише повторне дослідження доказів і у випадку, якщо хтось із учасників провадження ставить про це питання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, суд не встановив беззаперечного факту наявності в обвинуваченої умислу на крадіжку і попередню змову з обвинуваченим на вчинення цієї крадіжки, не вмотивував своєї рішення доказами, які підтверджують змову обвинуваченої з ОСОБА_9 та не надав жодної оцінки позиції ОСОБА_8 про відсутність попередньої змови із сином на викрадення продуктів з фрешмаркету, про яку остання, хоч і відмовилась від дачі показань у відповідності до ст. 63 КК України, проте зазначила в суді першої інстанції, що вбачається із оскаржуваного вироку.
Колегія суддів, в свою чергу, позбавлена можливості з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв. Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України та ухвалення в цій частині нового вироку, із призначенням більш суворого покарання, то такі доводи підлягають перевірці судом першої інстанції в ході нового розгляду.
Тож, враховуючи вище викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року, відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4