Дата документу 21.09.2022 Справа № 332/3361/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/3361/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/991/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий неповну середню освіту, який навчається у ДНЗ «Запорізький центр професійно-технічної освіти водного транспорту», не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_11 не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати на проведення експертиз.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не маючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 19 грудня 2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 6 квітня 2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 28 лютого 2013 року по відбуттю строку покарання;

3) 8 листопада 2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

4) 6 лютого 2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 2 місяці;

5) 20 листопада 2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі;

6) 15 січня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 до покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 3 квітня 2017 року по відбуттю строку покарання,

7) 2 березня 2021 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

7 вересня 2020 року, в період часу з 12.50 години до 13.10 години, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, проник шляхом відкриття вхідних дверей за допомогою введення стороннього предмету (відмички), до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , після чого, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, покинув приміщення квартири з викраденим ним майном, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 39434 грню 35 коп.

Цим же вироком суду ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому (зміненому) обвинуваченні за ст. 198 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акту (зі зміненим обвинуваченням), ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, за наступних обставин.

7 вересня 2020 року, в період часу з 12.50 години до 13.10 години, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, проник шляхом відкриття вхідних дверей за допомогою введення стороннього предмету (відмички), до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , після чого, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, покинув приміщення квартири з викраденим ним майном, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 39434 грню 35 коп.

У подальшому, в період часу з 12.50 години до 13.40 години, ОСОБА_7 , тримаючи в руках пакет та сумку з викраденим майном, зустрівся з ОСОБА_8 на зупинці громадського транспорту по вул. Демократичній в м.Запоріжжі, де останній чекав маршрутне таксі. Після чого, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про походження викраденого ним вказаного вище майна.

ОСОБА_8 зустрівшись з ОСОБА_7 на зупинці громадського транспорту по вул. Демократичній в м.Запоріжжі, будучи проінформованим безпосередньо ОСОБА_7 про те, що майно, що знаходиться у нього в кишенях та сумках, одержано ОСОБА_7 кримінально протиправним шляхом, а саме шляхом таємного викрадення чужого майна (крадіжкою), поєднаного з проникненням у житло, маючи умисел, спрямований на заздалегідь не обіцяне зберігання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом, з корисливих мотивів, отримав на зберігання від ОСОБА_7 грошові кошти у згортку в сумі 7300 гривень, відмички в мішечку чорного кольору та ювелірні вироби.

Після цього, ОСОБА_8 поклав вищевказані речі собі в сумку та в кармани. У подальшому маршрутне таксі було зупинено працівниками поліції, а викрадені речі та гроші виявлені та вилучені працівниками поліції у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Виправдовуючи ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_8 у зміненому обвинуваченні органом досудового слідства були кваліфіковані за ст. 198 КК України, але фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення не відповідають такій кваліфікації його дій.

Як встановлено в ході судового розгляду ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 брав участь у вчиненні таємного викрадення майна, з досліджених доказів та показань свідків у діях ОСОБА_8 вбачається склад злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачення за яким ОСОБА_8 не пред`явлено, а винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 198 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Суд першої інстанції вважав, що органом досудового слідства не доведено, що ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення знаходився на зупинці громадського транспорту, а не разом з ОСОБА_7 брав участь у відмиканні дверей квартири та спостереженням за місцевістю з метою своєчасного попередження ОСОБА_7 про небезпеку.

За таких обставин, з урахуванням ст. 337 КПК України, суд першої інстанції зазначив, що не може вийти за межі висунутого обвинувачення, оскільки його дії підпадають під ознаки іншого, більш тяжкого складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, вважає вирок в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 198 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку показанням обвинувачених, свідків та дослідженим письмовим доказам, викривив показання обвинувачених, які фактично доводять вину ОСОБА_8 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що ОСОБА_8 вийшов з під`їзду, не знаючи, що ОСОБА_7 вчиняє або буде вчиняти крадіжку, оскільки ОСОБА_7 не повідомляв на той момент ОСОБА_8 про свої наміри. Після цього, вже безпосередньо після вчинення злочину, ОСОБА_7 зустрів ОСОБА_8 , вони сіли в маршрутку, де ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що він «відпрацював квартиру» та попросив ОСОБА_8 за винагороду притримати у себе викрадене майно.

Вказані показання обвинуваченого ОСОБА_7 повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, вважає припущенням показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та інших двох чоловіків були узгодженими, кожен виконував свою роль у вчиненні злочину, а ОСОБА_8 хоч і вийшов з під`їзду, проте стояв неподалік та пильнував, щоб завчасно попередити тих, хто вчиняв крадіжку в квартирі, про небезпеку їх викриття.

Вважає, що вказані свідки не були безпосередніми очевидцями спільного вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

До того ж, показання цих свідків є недопустимими відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України.

Враховуючи, що показаннями обвинувачених не підтверджується вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, показання свідків є припущенням та недопустимими, а версію обвинувачених спростувати не виявилось можливим, прокурор змінив обвинувачення у відношенні ОСОБА_8 на ст. 198 КК України.

З приводу призначеного ОСОБА_7 покарання зазначає, що в порушення вимог статей 66, 69 КК України, суд не зазначив обставини, які визнані такими, що пом`якшують його покарання.

Також суд не в повному обсязі врахував дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_7 у вчиненому розкаявся в повному обсязі та самостійно звернувся до працівників поліції з повідомленням про вчинення злочину.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, та призначити йому остаточне покарання з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Також просить дослідити аудіозапис, на якому зафіксовано хід та результати судового засідання від 7 вересня 2020 року, під час якого обвинувачені надавали показання; повторно дослідити показання обвинувачених та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; повторно дослідити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази (документи), яким суд не надав належної оцінки.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу обласної прокуратури підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, відмовились від клопотання про повторне дослідження доказів та зазначила, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що суд першої інстанції належним чином мотивував свої висновки, прийняв законне та обґрунтоване рішення, яке просив залишити без зміг.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вирок суду просили залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачених та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідає вказаним вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Колегія суддів зазначає, що визнавши ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, що є порушенням п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Крім того, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції вірно не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді та не виклав його у вироку, що є порушенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції не виклав власних висновків щодо пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення та належним чином не сформулював у відношенні ОСОБА_7 обвинувачення, яке визнав доведеним.

Крім того, виправдавши ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, суд у мотивувальній частині зазначив, що «… ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою один з одним, та двома невстановленими слідством особами, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення…проникли шляхом відкриття вхідних дверей за допомогою введення стороннього предмету (відмички), до квартири … ОСОБА_7 залишився в квартирі та почав збирати цінні речі з метою їх викрадення, а ОСОБА_8 вийшов з квартири на вулицю та почав спостерігати за обстановкою біля під`їзду …Через 10-15 хвилин ОСОБА_7 разом з невстановленим слідством чоловіком вийшли з викраденим майном з під`їзду. Вони підійшли до ОСОБА_8 та впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з викраденим ними майном, пішли в сторону зупинки громадського транспорту. Таким чином ОСОБА_8 та ОСОБА_7 разом з невстановленими слідством особами таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_12 »

Таким чином, незважаючи на зміну прокурором обвинувачення ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 185 КК України на ст. 198 КК України, суд першої інстанції фактично встановив, що він разом з ОСОБА_7 та двома невстановленими слідством особами вчинив таємне викрадення чужого майна.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення, і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4