Справа № 301/1508/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

08.09.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 ,
малолітньої потерпілої ОСОБА_8 та її законної представниці
ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/570/20 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 17 грудня 2019 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іршава, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156 , ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 150 (сто п`ятдесят годин).
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначено обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі ст. 91-1 ч. 1 п. 1,2 КК України заборонено обвинуваченому ОСОБА_6 перебувати в місці спільного проживання та обмежити спілкування з потерпілою ОСОБА_8 строком на 3 (три) місяці.
Вироком ухвалено запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасувати, негайно звільнити його з-під варти у залі суду до вступу вироку у законну силу.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
29 травня 2019 року, приблизно о 22:00 годині, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у спальній кімнаті будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про те, що остання є малолітньою, тобто недосягла чотирнадцяти років, маючи прямий умисел, стосовно вчинення розпусних дій та бажаючи їх вчинення, спрямовуючи свої дії на задоволення статевої пристрасті, збудження у малолітньої статевого інстинкту, умисно, із застосуванням фізичної сили з метою примушування її до вчинення дій сексуального характеру, супроводжуючи свої дії нанесенням тілесних ушкоджень, здійснив непристойні доторкання до статевих органів малолітньої ОСОБА_8 , в результаті чого спричинив їй тілесні ушкодження, які згідно з висновком судово-медичного експерта №96 від 03.06.2019 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше як 6 днів, згідно з пунктом 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ України, 17.01.1995.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 156 КК України, вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає до зміни у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що згідно приписів ст. 56 КК України, такий вид покарання як громадські роботи не призначається особам, які досягли пенсійного віку, що із матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , 1959 року народження, є особою пенсійного віку. Тому вважає, що покарання у виді громадських робіт обвинуваченому ОСОБА_6 не може бути призначено. Отже, на переконання апелянта, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт тягне зміну судового рішення. Прокурор просить визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, а у решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , малолітньої потерпілої ОСОБА_8 та її законної представниці ОСОБА_9 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 156 та ч. 1 ст. 125 КК України, а також призначене йому за ч. 2 ст. 156 КК України покарання та встановлений ОСОБА_6 іспитовий строк тривалістю 3 роки та покладені на нього обов`язки, сторонами кримінального провадження не оспорюється і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Тому, вирок щодо ОСОБА_6 переглядається в межах доводів апеляційної скарги, зокрема щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України.

Так, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді громадських робіт строком на 150 (сто п`ятдесят) годин.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження убачається, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 виповнилося 60 років, що свідчить про те, що передбачене ч. 1 ст. 125 КК України кримінальне правопорушення ОСОБА_6 скоїв будучи особою пенсійного віку.

За приписами ч. 3 ст. 56 КК України громадські роботи не призначаються відносно осіб, які досягли пенсійного віку.

Однак, суд першої інстанції не врахував вищенаведені обставини та норми, і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Тому, з огляду на наявні у матеріалах кримінального провадження відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 (раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання), обставин, що пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину) та обставин, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд вважає за необхідне вирок у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України покарання змінити, пом`якшивши йому покарання до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, про призначення якого ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, приймаючи судове рішення апеляційний суд бере до уваги таке.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у спричиненні малолітній потерпілій ОСОБА_8 легкого тілесного ушкодження, що мало місце 29 травня 2019 року, і яке відповідно до ст. 12 КК Укарїни відноситься до кримінальних проступків, так як санкцією ч. 1 ст. 125 КК України передбачено менш суворі види покарання, ніж обмеження волі.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що з часу скоєння обвинуваченим ОСОБА_6 передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України кримінального правопорушення до моменту прийняття апеляційним судом рішення сплив строк понад два роки.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, про те, що після скоєння кримінального правопорушення до моменту прийняття апеляційним судом рішення обвинувачений ОСОБА_6 ухилявся від досудового розслідування або суду, вчинив до закінчення зазначених у частинах першій та другій ст. 49 КК України строків новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Тому, колегія суддів вважає, що встановлений ст. 49 КК України перебіг строку давності не зупинявся і не переривався.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного йому за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на підставі ч. 5 ст. 74 та п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України. При цьому колегія суддів бере до уваги і те, що стороною захисту - обвинуваченим та адвокатом не заявлялось клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строку.

У зв`язку з цим, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_6 шляхом пом`якшення йому призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України покарання до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та звільнення від цього покарання на підставі ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а також виключення з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та вважати ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 156 КК України із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки, та з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого в кримінальному провадженні судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор ОСОБА_10 , задовольнити.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 17 грудня 2019 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_6 , змінити : пом`якшити призначене за ч. 1 ст. 125 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання до штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч. 5 ст. 74 та п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного йому за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень у зв`язку із закінченням строку давності.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Вважати ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 156 КК України із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки, та з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: