Номер провадження: 11-кп/813/634/22
Справа № 521/4551/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.10.2021у кримінальному провадженні № 120211ґ6 від 06.01.2021 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, з середньою-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
- обвинувачуваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання в виді позбавлення волі з випробуванням на 2 (два) роки.
Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п.1, 2, ч. 1, п.п. 2, 4, ч. 2 ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Контроль за поведінкою засудженого покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.
Змінений до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, із звільненням з-під варти в залі суду.
Вирішено питання щодо арешту майна та речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він, під час конфлікту, що вникнув раптово, внаслідок неправомірних дій потерпілого щодо його матері, отримав від потерпілого ОСОБА_11 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, один удар в обличчя, після чого, продовжуючи агресивні дії та погрожуючи при цьому словесно фізичною розправою та вбивством, потерпілий ОСОБА_11 почав здушувати шию обвинуваченого ОСОБА_8 , прижавши останнього до стіни коридору квартири. В процесі фізичного протистояння обвинувачений намагався звільнитися від потерпілого, але йому це не вдавалося, оскільки потерпілий мав перевагу у фізичних даних, а саме як по росту, вазі так і тілобудові. Через незначний час протистояння, 1-2 хвилини, оцінивши ситуацію, обвинувачений, маючи достатні підстави вважати, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека та з метою припинення протиправних дій потерпілого, діючи з раптовим умислом, направленим на захист від протиправного посягання потерпілого на його життя, усвідомлюючи, що його дії явно не відповідають небезпечності посягання та обстановці захисту, завдав потерпілому один удар ножем у ліву бокову поверхню шиї, спричинивши колото-різане поранення, що призвело до настання смерті потерпілого. Ніж, при цьому, обвинуваченим був взятий в процесі фізичного протистояння з потерпілим з холодильника, який знаходився в коридорі на рівні витягнутої руки від місця події разом з іншими кухонними предметами, тарілками, тощо.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваним вироком суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, вважає їх необґрунтованими та такими що не базуються на доказах котрі були досліджені під час судового розгляду, посилаючись на наступні обставини:
- висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не було взято до уваги наступні докази: протокол огляду місця події від 05.01.2021 в АДРЕСА_1 , під час проведення якого виявлено та вилучено наступні предмети: ніж розкладного типу марки «Columbia» зі слідами речовини бурого кольору, куртку чорного кольору зі слідами речовини бурого кольору, джинси темно-сині зі слідами речовини бурого кольору, футболка у сіру та темно-синю смугу зі слідами речовини бурого кольору, пояс шкіряний чорного кольору, носки чорного кольору, труси сірого кольору, змив речовини темно-бурого кольору з підлоги. Згідно висновків судово-медичної, судово-медичної (криміналістичної), імунологічної експертиз, котрі були долучені до матеріалів обвинувального акту в якості доказів та досліджені судом 1-ої інстанції під час судового слідства підтверджено факт нанесення саме ОСОБА_8 смертельного ножового поранення потерпілому;
- в ході судового розгляду був досліджений відеозапис відтворення обставин та обстановки вчинення кримінального правопорушення за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в ході якого останні повідомили за яких обставин було скоєно дане кримінальне правопорушення. Натомість, просить до показань свідків віднестись критично, оскільки вказані особи є матір`ю та дівчиною обвинуваченого;
- поза увагою суду залишилось те, що потерпілий під час конфлікту з ОСОБА_8 не застосовував жодних допоміжних предметів (ніж, вогнепальна чи холодна зброя), що могли б реально загрожувати життю та здоров`ю обвинуваченого та щоб він міг сприймати цю загрозу як реальну.
Посилаючись на зазначені обставини, прокурор ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Водночас, в ході апеляційного провадження від прокурора ОСОБА_10 надійшли зміни до його апеляційної скарги в яких він не оспорював кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 118 КК України, однак звернув увагу на недотримання судом 1-ої інстанції вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, а саме не зазначення місця, дати та часу вчинення злочину.
Враховуючи викладене прокурор ОСОБА_10 просив оскаржуваний вирок суду змінити, виклавши в мотивувальній частині формулювання обвинувачення із зазначенням місця, дати та часу вчинення злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду невмотивованим, а висновки суду, викладені у судовому рішенні такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження із наступних підстав:
- висновки суду 1-ої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи в частині перевищення ОСОБА_8 меж необхідної оборони та зроблені на підставі припущень при повному ігноруванні доводів сторони захисту щодо недоведеності як наявності у ОСОБА_8 умислу на заподіяння тяжкої шкоди потерпілому, так і на розуміння можливості заподіяння такої шкоди, а також перебування ОСОБА_8 в стані необхідної оборони без перевищення її меж;
- суд 1-ої інстанції не врахував те, що у ОСОБА_8 , з урахуванням панічного стану, динамічності подій, стискання його шиї руками потерпілого, не було можливості бачити та оцінювати, що лежить на холодильнику, який перебував на рівні значно нижчому ніж його зріст, за умови задраної голови у зв`язку із стисканням шиї руками потерпілого. За таких умов у ОСОБА_8 не було наміру нанести потерпілому удар ножом у шию, як і не було однозначне розуміння, що саме опинилось в його руці та чи можливо взагалі вчинити цим предметом тілесні ушкодження нападнику. Дії ОСОБА_8 були суто інстинктивними та не могли підлягати його аналізу;
- висновки суду про те, «... що застосований засіб захисту - ніж та заподіяння шкоди у вигляді нанесення удару ножом в життєво важливу ділянку тіла людини - шию, де розташовані важливі судини для життєдіяльності організму, що не міг не усвідомлювати обвинувачений внаслідок свого віку та розвитку, не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту...», побудовані на припущені про таку можливість, але не підтверджуються жодним дослідженим доказом по справі. Зазначені висновки суду не враховують наявні сумніви в однозначності оцінки дій обвинуваченого, що є підставою трактувати їх саме на користь обвинуваченого. Відсутність у нього умислу також підтверджується його діями по спробі врятувати потерпілого (виклик невідкладної допомоги та інше);
- показаннями свідків не було однозначно підтверджено, що потерпілий здійснював саме неправомірні дії щодо свідка ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 не вступав у безпосередній конфлікт з потерпілим. У обвинуваченого не було підстав вважати, що потерпілий вчинив щось неправомірне відносно його матері, а такі твердження створюють хибне уявлення щодо імовірності наявності у ОСОБА_8 умислу на агресивні дії відносно потерпілого
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_9 стверджу, є що ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони без перевищення її меж, просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження № 0000046 у зв`язку із встановленням відсутності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
На зазначену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 подали заперечення, в яких просили відмовити в її задоволенні.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 та просила її задовольнити, при цьому заперечувала проти апеляційної скарги сторони захисту.
Натомість, обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 підтримали подану стороною захисту апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 1 ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд 1-ої інстанції, проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений, захищаючись від неправомірних дій потерпілого, завдаючи потерпілому удар ножем, перевищив межі необхідної оборони, та кваліфікував його дії за ст. 118 КК України, як умисне вбивство, вчинене при перевищені меж необхідної оборони.
Зокрема, такі висновки суд зробив на підставі аналізу:
- показань обвинуваченого ОСОБА_8 який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме, умисного вбивства, не визнав та вважає що він діяв в межах самооборони оскільки захищався від протиправного посягання на його життя з боку потерпілого та пояснив, що 05.01.2021 він приїхав до себе додому. Близько 18 години, йому зателефонував його батько ОСОБА_11 та запропонував приїхати до них і відмітити минувший новий рік та день його народження, яке було 04.01.2021. Приїхав він до них приблизно через 20 хвилин та перебував уже у стані алкогольного сп`яніння, в сильно «припіднятому настрої». Вони накрили стіл та почали відмічати минувший новий рік та день народження батька. Через деякий час до них приїхала його дівчина - ОСОБА_14 , і вони всі разом продовжили застілля, сиділи, жартували, їли та згадували цікаві моменти з життя. В ході зазначених подій він познайомив свого батька ОСОБА_11 з його дівчиною ОСОБА_15 , оскільки до цього знайомі вони ще не були. Сиділи жартували сміялись, все було доброзичливо, «по домашньому». Близько 21 години, вони з ОСОБА_15 пішли гуляти з собакою, оскільки в цей час вони завжди її вигулюють. На вулиці вони перебували не дуже довго, оскільки йшов дощ. Далі вони повернулися додому, він відкрив двері, в квартиру забігла собака, далі зайшов він і останньою зайшла ОСОБА_15 . Коли він зайшов у квартиру то побачив батька, який стояв до нього спиною, мати у цей час стояла біля кухонної мийки. Він побачив що мати у цей момент виглядала наляканою та чимось стурбованою. Він зробив крок до неї та запитав чи все добре, на що вона йому нічого не відповіла. Він взяв її за лікоть та розвернув до себе і ще раз запитав чи все добре, на що вона теж промовчала. В цей момент батько, роздратовано, сказав йому «закройся, щенок», переступив через матрац, на якому спала собака, та наніс йому удар кулаком в обличчя. Від удару він відлетів до стіни, яка була за ним. Він намагався випрямитися, але батько одразу накинувся на нього з погрозами та криками «вб`ю». Після чого схопив його за горло та почав душити. Він намагався звільнитись, але ОСОБА_11 прижимав його все сильніше до стіни, стискаючи при цьому його шию. Після чого, він почав задихатися та злякався, почав панікувати. У нього почало темніти в очах і він не міг не вдихнути не видихнути. Приходячи до тями, він виявив у себе в руці ніж. В цей момент він взагалі не розумів що відбувається. Він побачив як його батько тримався за шию з якої йшла кров. Він одразу кинувся до нього щоб допомогти, взяв светра та намагався зробити таким чином «жгут» щоб зупинити кров. Після чого він одразу почав телефонувати до швидкої. У нього це не вдалося і швидку почала викликати ОСОБА_15 . Вона додзвонилася першою і їм по телефону оператор почав пояснювати як треба надавати першу допомогу. Виконуючи вказівки оператора швидкої, вони поклали ОСОБА_11 на підлогу та зігнули йому в колінах ноги. Через деякий час приїхала швидка, яку вони зустріли, та дійшовши до місця події, оглянувши ОСОБА_11 , співробітники швидкої констатували його смерть. Конфлікт відбувався дуже швидко, він навіть не зрозумів що насправді відбувається. Можливості залишити місце події у нього не було, оскільки після удару, його шию сильно здушував ОСОБА_11 Звільнитися у нього не виходило. Жодних конфліктів ні у той день, ні раніше у нього з батьком не було. Розуміння того, що ножом ОСОБА_11 вдарив саме він, прийшло до нього через незначний проміжок часу коли він трішки «відійшов» та побачив у себе в руках ніж. Обвинувачений не заперечує хоч і не пам`ятає, що удар ножом здійснив саме він. Удар в обличчя, який він отримав від ОСОБА_11 був дуже сильний. Допускає, що ніж він взяв в процесі фізичного протистояння, але як саме не пам`ятає. Його батько був фізично розвиненим, раніше займався спортом, «здається» був майстром спорту з боротьби. Пояснити причини такою агресивної поведінки батька не може, він не знає що відбулося з ним у той вечір.
- показань свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що 05.01.2021, її молодий чоловік ОСОБА_8 запросив в гості до батьків, щоб відмітити минулі свята. Приїхала вона о 18.35 годині, познайомилася з батьком ОСОБА_8 , вони посиділи, повечеряли. Обстановка була дружня та спокійна. Після чого, близько 21 години вона з ОСОБА_8 направилися гуляти з собакою та повернулись до квартири трішки раніше чим зазвичай, оскільки на вулиці йшов дощ. Піднявшись, до квартири першим зайшов ОСОБА_8 , вона йшла за ним. Коли вони зайшли до квартири вона почула якесь «копошіння» - «звуки одягання», шуршання. Артур був попереду та підійшовши до мами, яка в цей час стояла біля кухонної зони, запитав у неї чи все нормально. Вона нічого йому не відповіла. На що він ще кілька разів звернувся до неї з питанням що сталося. В цей момент, його батько, який в цей момент вже встиг одягнутися, почав в агресивній нецензурній формі говорити що його це не стосується і що вони з матір`ю у всьому розберуться самі. На що ОСОБА_16 знову звернувся до матері і в цей момент вона побачила як батько ОСОБА_16 наносить удар кулаком, від якого ОСОБА_16 падає та впирається у стіну. Після чого його батько агресивно кинувся на нього, та з використанням нецензурної лайки, крикнув, що зараз він його вб`є, в цей момент він почав душити ОСОБА_16 за шию. Все відбувалось дуже швидко. ОСОБА_16 намагався вивільнитися. В якийсь момент вона побачила мах руки ОСОБА_16 , в якій був якийсь предмет, як вона потім побачила це був ніж. Їй здалось що удар прийшовся по щоці, оскільки на неї вона побачила кровавий слід. Після цього, батько від ОСОБА_16 відстав, та почав триматися за шию. Після чого вони взяли рушник та почали викликати швидку допомогу. Вона перша зв`язалася зі швидкою допомогою, оператор якої, почала казати їм що робити до їх приїзду. Зазначені події відбувалися близько 23 години. Після чого приїхала швидка, яку вони зустріли. Оглянувши батька, працівники швидкої повідомили що він помер. Свідок чітко чула фразу від батька «я тебя сейчас убью». На намагання ОСОБА_16 вирватися, його батько «навалювався» на нього сильніше. Усі події відбувались дуже швидко, можливо хвилину. Свідомість Артур, як їй здається, не втрачав, але він хрипів, не міг дихати та у нього змінився колір обличчя.
- показань свідка ОСОБА_12 про те, що 05.01.2021, в другій половині дня вона прийшла додому. Десь в районі 16 години, зателефонував її бувший чоловік ОСОБА_11 та запропонував прийти до них з сином додому щоб відмітити новий рік та його день народження. З чоловіком після розлучення у неї були нормальні відносини, вони нормально спілкувались. На його пропозицію вони з сином погодилися. Приблизно через годину він приїхав. Вони з сином все приготували, накрили стіл. Коли він приїхав вона побачила по зовнішньому вигляду, запаху алкоголю, що він вже був «изрядно випившим». Він поздоровив їх з новим роком, а вони його з днем народження, все було нормально, вони посиділи поспілкувались. Через годину до них приїхала дівчина ОСОБА_17 , яку вони давно хотіли познайомити з батьком. Після чого вони всі сіли за стіл, спілкувались, вечеряли, жартували. Оскільки у них є собака, десь о 21 годині, ОСОБА_16 з ОСОБА_18 пішли з нею гуляти. Як тільки вони вийшли з квартири, її бувший чоловік почав їй освідчуватися в коханні, протягувати руки та підштовхувати до інтимної близькості. Через хвилин 20 відкрилися двері і до квартири зайшли ОСОБА_16 та ОСОБА_19 . Їй в цей момент стало не по собі і дуже соромно. Вона вскочила з дивану та одягаючись підійшла до зони кухні. Артур підійшов до неї та запитав що сталося і чи все добре. Вона нічого не змогла йому відповісти оскільки їй було дуже соромно за цю ситуацію. Він взяв її за лікоть та ще раз перепитав що трапилося. В цей момент, ОСОБА_20 , який вже одягнувся, з нецензурною лайкою накинувся на ОСОБА_16 . ОСОБА_16 в цей момент на нього не реагував та продовжував запитувати її про те, що сталося. Після чого ОСОБА_20 переступивши через матрац, зі всієї сили вдарив кулаком ОСОБА_16 в обличчя, на що ОСОБА_16 відлетів та вдарився об стіну коридора. Після чого він з криками та нецензурною лайкою почав кричати «с**а я тебя убью» та почав душити ОСОБА_16 за шию. ОСОБА_16 у цей момент намагався вирватися, але не зміг ОСОБА_20 давив на нього зі всієї сили та придавлював до стіни. Артур почав червоніти, «шипіти» і задихатися, закотювати очі та намагався вивільнитись руками. В якийсь момент ОСОБА_16 в процесі протистояння схопився за холодильник, після чого вона побачила замах руки. Більше вона нічого не бачила оскільки стояла за спиною ОСОБА_21 . Після чого все різко зупинилося і ОСОБА_20 повернувся до неї тримаючись за шию. Артур в цей час відкашлювався за спиною у ОСОБА_21 . Далі ОСОБА_16 почав кричати що сталося. Після чого вони з ОСОБА_16 почали здавлювати ОСОБА_21 горло намагаючись зупинити кров. В цей момент ОСОБА_15 викликала швидку, яка після приїзду констатувала смерть.
Їй відомі випадки агресивної поведінки чоловіка в минулому, що і стало однією із підстав для розірвання шлюбу. ОСОБА_20 був значно вище та міцніше ОСОБА_16 , у юності він професійно займався боротьбою, навіть був якимось чемпіоном. Тілесні ушкодження на ОСОБА_16 бачила, а саме: почервоніння на обличчі та шиї;
фактичних даних, які містяться у:
-протоколі огляду місця події від 01.01.2021, з фото та відео додатками до нього, згідно якого місцем огляду була квартира АДРЕСА_2 . При огляді зазначеної квартири окрім трупу людини на підлозі, були виявлені та вилучені: ніж розкладного типу марки «Columbia», зі слідами речовини бурого кольору, куртка чорного кольору зі слідами речовини бурого кольору, джинси темно-сині зі слідами речовини бурого кольору, футболка у сіру та темно-синю смугу зі слідами речовини бурого кольору, пояс шкіряний чорного кольору, носки, труси, а також змиви з підлоги бурого кольору.;

- висновку судово-медичного експерта імунолога № 61, згідно якого вбачається, що на двох тампонах зі змивами з рук підозрюваного ОСОБА_8 знайдена кров людини, при встановленні групової приналежності якої був виявлений антиген Н, властивий, як основний, групі О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-Б за системою АВО, що не виключає можливість походження крові в змивах як від потерпілого ОСОБА_11 так і від підозрюваного ОСОБА_8 ;

- висновку судово-медичного експерта № 17, згідно якого на представленому клапті шкіри шиї, вилученому з трупа ОСОБА_11 , 1970 р.н., розташовується одна наскрізна колото-різана рана, яка могла бути утворена плоским колючо-ріжучим знаряддям, типу ножа, клинок якого має обушок і лезо, з шириною зануреної частини клинка не більше 3, 1 см. Не виключається можливість нанесення колото-різаної рани на зазначеному клапті шкіри, клинком складного типу наданим на експертизу.;

- висновку судово-медичного експерта імунолога № 78, згідно якого на складному ножі, вилученому в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , виявлена кров людини, яка не виключає можливість її походження від потерпілого ОСОБА_11 , 1970 р.н., при наявності у нього пошкоджень, що супроводжувалися зовнішньою кровотечою на момент події.;

-висновку судово-медичного експерта імунолога № 58, згідно якого на тампоні зі змивами з підлоги, вилученому в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , наявна кров людини, яка не виключає можливість її походження як від потерпілого ОСОБА_11 так і від підозрюваного ОСОБА_8 ;

- висновку судово медичного експерта № 71, згідно якого при огляді гр. ОСОБА_8 , (був здійснений 13.01.2021 року) будь яких видимих тілесних ушкоджень та їх слідів із давністю утворення в межах 6-9 діб (тобто таких які могли б відноситися до 05.01.2021 року) не виявлено.;

- висновку судово-медичного експерта імунолога № 102, згідно якого на куртці, вилученої в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , наявна кров людини, яка не виключає можливість її походження як від потерпілого ОСОБА_11 так і від підозрюваного ОСОБА_8 ;

- висновку судово-медичного експерта імунолога № 101, згідно якого на комбінезоні та джемпері (светрі), вилученому в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , наявна кров людини, яка не виключає можливість її походження як від потерпілого ОСОБА_11 так і від підозрюваного ОСОБА_8 , при наявності пошкоджень, що супроводжувалися зовнішньою кровотечою на момент події.;

- висновку судово-медичного дослідження №82 від 05.01.2021, згідно якого, при дослідженні трупа гр. ОСОБА_11 , 1970 р.н., з урахуванням даних результатів лабораторних методів досліджень (криміналістичного, гістологічного, токсикологічного, імунологічного), приймаючи до уваги обставини справи, у відповідності з поставленим на вирішення питанням, судово-медичний експерт прийшов до наступних висновків:

1. У трупа ОСОБА_11 було виявлене одне колото-різане сліпе поранення шиї у ділянці верхньої третини передньої поверхні зліва: догори від підошовної поверхні стоп на 156,3 см і вліво від умовної передньої серединної лінії тіла на 9,7 см, великий розмір орієнтований між 1 і 7 годинами умовного циферблата годинника; рановий канал прямолінійний, спрямований ззовні всередину, зліва направо та дещо спереду назад, глибиною близько 3,4 см; по ходу ранового каналу пересічені шкіра, підлягаючі м`які тканини, косопоздовжньо неповністю пересічені (на 3/4) ліва загальна сонна артерія і ліва внутрішня яремна вена, де він сліпо нижче і закінчується.

Морфологічні особливості рани шиї, які встановлені у трупа ОСОБА_11 , з урахуванням даних результатів медико-криміналістичного дослідження - її форма при зведених краях, рівні, чіткі, добре зіставлені краї, наявність одного гострокутного і другого «Г» - подібного форми кінців, наявність прямолінійного ранового каналу, переважання його довжини над розмірами рани, звуження в ділянці дна - свідчать про те, що ця рана є колото - різаною і, могла бути утворена плоским колючо-ріжучим знаряддям, типу ножа, клинок якого має обушок і лезо, з шириною зануреної частини клинка не більше 3,1 см.

Виходячи з товщини пересічених тканин шиї (від шкірної рани до дна ранового каналу), слід вважати, що довжина клинка колючо-ріжучого знаряддя орієнтовно становить не менше 3,4 см.

Дане одне колото-різане сліпе поранення шиї, яке було у трупа ОСОБА_11 має ознаки прижиттєвого походження і утворилося незадовго до настання смерті з давністю, яка обчислюється кількома хвилин. На це вказують наявність крові на шкірі навколо рани, масивність і важкість поранення шиї, відсутність ознак загоєння рани і поранення, темно-червоний колір крововиливів у стінках поранення, рідкий стан крові в серцево-судинній системі, а також, ступінь вираженості реактивних змін організму на ушкодження, встановлена при судово-медичному гістологічному (мікроскопічному) дослідженні.

Згідно вимог п.п. 1-2) ч. 2 ст. 242 КПК України та п.п. 1.1., 4.8. та 4.9.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р., вищевказане одне колото-різане сліпе поранення шиї з ушкодженням м`яких тканин, лівої загальної сонної артерії і лівої внутрішньої яремної вени, знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю, було небезпечним для життя, в тому числі і в момент заподіяння, і за цим критерієм (небезпеки для життя), відповідно до п. 2.1.1 «а», п. 2.1.2., п. 2.1.3. «о», «п» та п. 4.6. "Правил...", містить ознаки тілесних ушкоджень ТЯЖКОГО ступеня тяжкості.

Смерть ОСОБА_11 знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з вищевказаним колото-різаним сліпим пораненням у ділянці верхньої третини передньої поверхні шиї зліва з ушкодженням шкіри, підлягаючих м`яких, лівої загальної сонної артерії і лівої внутрішньої яремної вени, що супроводжувалося, переважаючим, зовнішнім крововиливом (зовнішньою крововтратою). Безпосередньою причиною смерті з`явилася гостра крововтрата.

Беручи до уваги характер, масивність і важкість зазначеного вище колото-різаного сліпого поранення передньої поверхні шиї зліва, слід вважати, що запобігти смертельного результату у постраждалого, навіть при своєчасному і кваліфікованому наданні медичної допомоги, було практично неможливо, насамперед, тому, що після заподіяння даної травми, постраждалий жив дуже короткий проміжок часу, за який встигнути надати йому спеціалізовану та кваліфіковану медичну допомогу було б практично неможливо (тобто, було б практично неможливим встигнути зробити виклик, прибути на місце події, доставити постраждалого в спеціалізований медичний заклад, провести необхідну достовірну діагностику і провести об`ємне судинне оперативне втручання).

У даному конкретному випадку, у зв`язку характером травми, її локалізацією, тяжкістю стану і масивністю поранення (з ушкодженням лівої загальної сонної артерії і лівої внутрішньої яремної вени), слід зробити висновок, що здатність до здійснення звичайних (елементарних) самостійних цілеспрямованих активних дій (наприклад, кричати, звати на допомогу, робити дзвінки по мобільному телефону, пересуватися і т.д.»), спрямованих на самоврятування була швидко і повністю втрачена (протягом кількох хвилин).

При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_11 виявлений етиловий спирт у концентрації 3,05 %. У живих осіб дана концентрація етилового алкоголю в крові могла відповідати сильному алкогольному сп`янінню.;

- висновків судово-медичного дослідження № 93/82 від 06.01.2021 згідно яких при судово-токсикологічному дослідженні крові та сечі від трупа ОСОБА_11 , 1970 р.н., виявлений етиловий спирт у концентрації: в крові 3,05 проміле, в сечі 2,13 проміле.;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 11.03.2021, із СД диском, на якому міститься відеофайли з фіксацією зазначеної слідчої дії, в ході якого свідок ОСОБА_14 , перебуваючи на місці вчинення злочину, докладно та послідовно пояснила про обставини, свідком яких вона була. При дослідженні зазначеного доказу та відео до нього, судом встановлено, що дані, які були отримані органом досудового розслідування внаслідок проведення зазначеної слідчої дії, у повній мірі відповідають свідченням та обставинам, які були отримані в ході судового засідання від свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , а також свідченням, отриманим від обвинуваченого в ході його допиту.

- протоколами (2 протоколи) огляду предмету від 25.03.2021 з фото додатками, згідно яких слідчим, в присутності понятих, були оглянуті номерні сейф-пакети та конверти, у яких зберігаються речові докази, та які згідно квитанції № 004936 здані до камери зберігання речових доказів.;

- протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 000006 від 05.01.2021 був встановлений факт алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 , у видихуваному повітрі 0,81 проміле етилового спирту, у крові 0,64 проміле.;

- протоколу затримання особи в порядку ст. 208 КПК України від 06.01.2021, з якого вбачається, що обвинувачений та його захисник заявили про наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень, а саме: почервоніння області шиї та правої частини обличчя, про що зроблено відповідні помітки в протоколі. Зазначені обставини, в присутності понятих також були підтверджені слідчим, який складав зазначений процесуальний документ, що зафіксовано на відео.

- висновку судово-психіатричної експерта № 1300 від 02.02.2021 згідно якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період часу, що відноситься до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки, у тому числі тимчасовим розладом психічної діяльності, не перебував, знаходився у стані простого (не патологічного) алкогольного сп`яніння, однак його дії не були обумовлені будь-якими переживаннями психотичного рівня (марення, галюцинації), якісно порушеною свідомістю, у зв`язку з чим, він був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.

За своїм психічним станом ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , може предстати перед слідством та судом. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження захисника ОСОБА_9 про відсутність в діянні ОСОБА_8 перевищення меж необхідної оборони з наступних підстав.

Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (частина третя ст. 27 Конституції України).

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36).

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Разом з цим, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, здійснює порівняльний аналіз та оцінює наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановлює їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Колегія суддів погоджується з висновками суду 1-ої інстанції про те, що показання обвинуваченого щодо того, що саме потерпілий розпочав напад не суперечать показам допитаних в ході судового засідання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .. Інших безпосередніх очевидців конфлікту не було, крім, самого загиблого. Дослідження цього питання є базовим для правильної кваліфікації дій обвинуваченого.

Відтак, судом 1-ої інстанції був проведений змістовний аналіз сукупності інших доказів, щоб з`ясувати дану обставину. З доказів, які були надані суду стороною обвинувачення, такими є показання двох основних очевидців, а саме свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та обвинуваченого; відеозапис слідчого експерименту, оглянутий в судовому засіданні за участю цих осіб.

На підставі наведених вище показав свідків, та досліджених в судовому засіданні доказів у їх взаємозв`язку, судом 1-ої інстанції вірно встановлено, що обвинувачений під час раптово виникнувшого конфлікту, внаслідок неправомірних дій потерпілого щодо його матері, отримав від потерпілого ОСОБА_11 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, один удар в обличчя, після чого, продовжуючи агресивні дії та погрожуючи при цьому словесно фізичною розправою та вбивством, ОСОБА_11 почав здушувати шию обвинуваченого ОСОБА_8 прижавши останнього до стіни коридору квартири.

В процесі фізичного протистояння обвинувачений намагався звільнитися від потерпілого, але йому це не вдавалося, оскільки потерпілий мав перевагу у фізичних даних, а саме як по росту, вазі так і тілобудові. Через незначний час протистояння, 1-2 хвилини, оцінивши ситуацію, обвинувачений, маючи достатні підстави вважати, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека та з метою припинення протиправних дій потерпілого, діючи з раптовим умислом, направленим на захист від протиправного посягання потерпілого на його життя, усвідомлюючи, що його дії явно не відповідають небезпечності посягання та обстановці захисту, завдав потерпілому один удар ножем у ліву бокову поверхню шиї, спричинивши колото-різане поранення, що призвело до настання смерті потерпілого. Ніж при цьому обвинуваченим був взятий в процесі фізичного протистояння з потерпілим з холодильника, який знаходився в коридорі на рівні витягнутої руки від місця події разом з іншими кухонними предметами, тарілками, тощо.

Отже, із зазначених фактичних обставин встановлених судом 1-ої інстанції зроблені обґрунтовані висновки про те, що:

- конфлікт відбувся за ініціативою потерпілого, який першим завдав удар обвинуваченому від якого останній посунувся до стіни, після чого саме потерпілий, погрожуючи фізичною розправою та вбивством, схопив обвинуваченого за шию і почав її стискати, тобто суд констатує наявність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту».

- дислокація сутички відбувалася в обмеженому просторі, а саме в коридорі квартири, розпочалася раптово та не очікувано для обвинуваченого, що унеможливлювало її уникнення шляхом залишення місця події, оскільки обвинуваченого в цей момент фактично утримував потерпілий;

- знаряддям злочину ножем, обвинувачений заволодів в процесі фізичного протистояння, безпосередньо на місці події з кухонного столу, який знаходився на відстані витягнутої руки;

Зазначені обставини у повній мірі підтверджуються показами допитаних в ході судового засідання свідків та очевидців події ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також іншими доказами в їх сукупності та даними отриманими в ході проведення слідчого експерименту, відео запис якого був оглянутий судом в ході судового засідання.

Даючи оцінку показанням свідків та очевидців події ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , судом 1-ої інстанції вірно встановлено, що вказані показання є достатньо ґрунтовними, послідовними та такими, які не тільки підтверджуються обставинами встановленими під час судового розгляду, а і такими, які повністю співвідносяться між собою, показаннями обвинуваченого та іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами.

Проаналізувавши зазначені докази та надавши їм об`єктивну оцінку суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 дійсно зазнав суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю, та не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з його боку, використав усі наявні у нього можливості для відвернення реальної небезпеки.

Такі дії обвинуваченого означають, що у нього виникла підстава для необхідної оборони, тобто виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання.

Водночас, відповідно до вимог ч. 3 ст. 36 КК України перевищення меж необхідної оборони визнається умисним заподіянням тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановки захисту.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду 1-ої інстанції про те, що застосований засіб захисту - ніж та заподіяння шкоди у вигляді нанесення удару в життєво важливу ділянку тіла людини шию, де розташовані важливі судини для життєдіяльності організму, що не міг не усвідомлювати обвинувачений внаслідок свого віку та розвитку, не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак обвинувачений ОСОБА_8 вийшов за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищив межі необхідної оборони, за таких обставин дії обвинуваченого кваліфікував за ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Колегія суддів погоджується з позицією суду 1-ої інстанції, оскільки вона узгоджується з усталеною судовою практикою, в тому числі, у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Висновки суду 1-ої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України є належним чином умотивованими, та підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду доказами, яким було надано належну правову оцінку.
За вказаних обставин, доводи в апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України оскільки він діяв в стані необхідної оборони, є неспроможними.
Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання суд 1-ої інстанції дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, відповідно до вимог ст.ст 50, 65 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, достане для його виправлення, перевиховання та соціальну реабілітацію, запобігання вчиненню нових злочинів.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи зміненої прокурором ОСОБА_10 апеляційної скарги в частині недотримання судом 1-ої інстанції вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним з наступних підстав.
Так, приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що разі визнання особи винуватим у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Разом з тим, мотивувальну частину вироку суд 1-ої інстанції суд викладає обставини вчинення ОСОБА_8 злочину викладені в обвинувальному акті, відповідно до яких ОСОБА_8 діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, розуміючи протиправний характер своїх дій та наслідки їх настання вчинив умисне вбивство свого батька ОСОБА_11 ..
В подальшому, здійснивши детальний системний аналіз доказів наданих сторонами кримінального провадження, суд 1-ої інстанції приходить до висновку про наявність в діях ОСОБА_8 перевищення меж необхідної оборони та викладає формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, без зазначення місця, дати та часу вчинення злочину.
При цьому учасниками кримінального провадження не оскаржується факт того, що 05.01.2021, приблизно о 21 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , у ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_11 , який розпочався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс один удар ножем в область передньої поверхні шиї зліва.
Апеляційний суд вважає, що зазначене порушення норм кримінального процесуального закону не є істотним та таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На переконання колегії суддів, усунути зазначене порушення можливо шляхом викладення абзаців 34-35 мотивувальної частини вироку із зазначення місця, дати та часу вчинення злочину, що буде відповідати приписам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.
Отже, апеляційний суд вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає задоволенню, водночас апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 374, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Змінену апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.10.2021, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України змінити.
Абзаци 34-35 мотивувальної частини вироку викласти в такій редакції:
На підставі досліджених доказів у справі судом встановлені наступні фактичні обставини: 05.01.2021, приблизно о 21 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , у ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_11 , який розпочався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносинщодо його матері, отримав від потерпілого ОСОБА_11 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, один удар в обличчя, після чого, продовжуючи агресивні дії та погрожуючи при цьому словесно фізичною розправою та вбивством, ОСОБА_11 почав здушувати шию обвинуваченого ОСОБА_8 прижавши останнього до стіни коридору квартири.

В процесі фізичного протистояння обвинувачений намагався звільнитися від потерпілого, але йому це не вдавалося, оскільки потерпілий мав перевагу у фізичних даних, а саме як по росту, вазі так і тілобудові. Через незначний час протистояння, 1-2 хвилини, оцінивши ситуацію, обвинувачений, маючи достатні підстави вважати, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека та з метою припинення протиправних дій потерпілого, діючи з раптовим умислом, направленим на захист від протиправного посягання потерпілого на його життя, усвідомлюючи, що його дії явно не відповідають небезпечності посягання та обстановці захисту, завдав потерпілому один удар ножем у ліву бокову поверхню шиї, спричинивши колото-різане поранення, що призвело до настання смерті потерпілого. Ніж при цьому обвинуваченим був взятий в процесі фізичного протистояння з потерпілим з холодильника, який знаходився в коридорі на рівні витягнутої руки від місця події разом з іншими кухонними предметами, тарілками, тощо.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4