Справа № 135/1003/19
Провадження №11-кп/801/634/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ( режимі відеоконференції ),
захисника ОСОБА_8 ( режимі відеоконференції )

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.06.2019 за №0000043,

за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді в суді першої інстанції - прокурора Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Тульчин Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , розлученого, раніше судимого 25.03.2014 року Ладижинським міським судом Вінницької області за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна,

-визнано винуватим у вчиненні злочинну, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту його затримання, а саме з 12.03.2019 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 21317,52 грн. (двадцять одну тисячу триста сімнадцять грн. п`ятдеся дві коп.) витрат на залучення експертів.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 18.03.2019 року, в частині накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_7 , марки «Meizu» чорного кольору із двома сім-картами.

Речові докази: - мобільний телефон ОСОБА_7 , марки «Meizu» чорного кольору із двома сім-картами конфісковано в дохід держави; - паперовий згорток білого кольору із написом "КРАВА" та поміщеними до нього картонними пакуваннями та інструкцією від медичного препарату "Азитроміцин", а також прозорим зіп-пакетом із 24 (двадцяти чотирма) прозорими прямокутними згортками із порошкоподібною речовиною білого кольору - залишено в кімнаті зберігання речових доказів УСБУ у Вінницькій області.

Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, керуючись корисливим мотивом, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 12.03.2019 року досягли домовленостей про збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено методон.

Так, з метою реалізації попередньо узгодженого злочинного задуму, направленого на незаконний збут наркотичного засобу, особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 12.03.2019 року незаконно зберігав розфасований у 24 згортках наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, який в подальшому ним незаконно перевезено до центрального автовокзалу м.Вінниці (адреса: вул..Київська, 8, м.Вінниця), використовуючи автомобіль марки «Рено», модель «Меган», д.н.з. « НОМЕР_1 », у якості таксі.

На виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_7 , особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, перебуваючи на центральному автовокзалі м.Вінниці (адреса: вул..Київська, 8, м.Вінниця), 12.03.2019 року незаконно переслав посилку, в якій знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, шляхом її передання водію рейсового автобусу, сполученням «Вінниця-Ладижин», який відправився з центрального автовокзалу у м.Вінниця о 13:30 год.

Близько 15:30 год. ОСОБА_7 , слідуючи попереднім домовленостям з особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, перебуваючи на автовокзалі (автостанції) м.Ладижин біля будинку по вул.. Процишина 10А/1, отримав у водія автобусу посилку, в якій знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, з метою подальшого незаконного збуту (реалізації) вказаного наркотичного засобу та перерахування отриманих грошових коштів особі, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні.

В подальшому, 12.03.2019 року о 15:35 год ОСОБА_7 затримано на автовокзалі (автостанції) м.Ладижин біля будинку по вул.. Процишина 10А/1, працівниками СБУ та вилучено в нього паперовий пакунок з написом «Крава», у якому знаходився розфасований у 24 згортках наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, чим припинено злочинні дії останнього.

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України №49/5 від 16.04.2019 року, вилучені 12.03.2019 року у ОСОБА_7 та надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходилися у 24 полімерних згортках, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон, масою 2,879 г.

Суд дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині повністю доведена, а тому його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині стягнення судових витрат змінити та стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 18177,32 гривень судових витрат на залучення експертів. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, який він вчинив за попередньою змовою з особою, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні та в ході досудового розслідування проведено експертизу матеріалів, речовин та виробів №49/5 від 16.04.2019, вартість якої становить 6280,4 грн. і в ході судового розгляду проведено ще 3 судових експертизи на загальну суму 15037,12 грн. Отже, витрати за проведену під час досудового розслідування судову експертизу в розмірі 6280,4 грн. підлягають стягненню з ОСОБА_7 у певній частині, а саме в розмірі 3140,2 грн. А тому судом мало бути ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 18177,32 грн., з яких 15037,12 грн. за експертизи, що були призначені та проведені на стадії судового розгляду та 3140,2 грн. за експертизу, що була призначена та проведення під час досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та винести нове судове рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те що досудове розслідування у даному кримінальному проваджені здійснювалося слідчим відділом УСБУ у Вінницькій області, проте, згідно ст. 216 КПК України воно не є підслідним даному органу, оскільки повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції. Разом з тим прокурором вищого рівня без провадження досудового слідства органами Національної поліції та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності, безпідставно було визначено підслідність за слідчим органом УСБУ у Вінницькій області, не вирішено питання про спрямування вказаного провадження для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими УСБУ у Вінницькій області не можна визнати законними. Також захисник звертає увагу суду на те, що у даному провадженні не фігурує жоден працівник поліції. У зв`язку з цим на переконання сторони захисту недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими і вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень. Таким чином на переконання захисника судом першої інстанції мав визнати докази у даній справі недопустимими та за відсутності належних допустимих доказів виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Окрім того, вказує на те, що у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не навів формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним. В доводах скарги захисник також посилається і на те, що під час проголошення судом вироку 28.04.2022 було перервано зв`язок відеоконференції із СІЗО де перебуває обвинувачений ОСОБА_7 , проте суд продовжив оголошувати вирок незважаючи та такі обставини без присутності у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , що на думку захисника є істотним порушенням прав обвинуваченого, а також в подальшому судом йому не було роз`яснено права визначені ч. 3 ст. 376 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу прокурора та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки вони у цілому не погоджуються з вироком місцевого суду.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційним судом з`ясовано в учасників судового провадження про наявність таких клопотань. Проте клопотань про це до суду не надходило.

Колегія суддів апеляційного суду ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, дійшла до переконання про необґрунтованість доводів його скарги про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також не вбачає законних підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі сторони захисту на що досудове розслідування у даному кримінальному проваджені здійснювалося не тим органом, а саме слідчим відділом УСБУ у Вінницькій області, оскільки згідно ст. 216 КПК України воно не є підслідним даному органу, тому повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції, а також як наслідком цього є визнання доказів недопустимими, які не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, у зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними та не може взяти їх до уваги. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового слідства і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні зазначені доводи сторони захисту, які викладені захисником також і в поданій ним апеляційній скарзі.

Зокрема, стороною захисту було заявлено клопотання про визнання недопустимими докази у кримінальному провадженні №0000175 та №00000043 здобуті органами досудового слідства СБУ у Вінницькій області посилаючись на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України мало здійснюватися слідчими органами Національної поліції України.

Проте, на переконання апеляційного суду суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з такою позицією захисника обвинуваченого.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.216 КПК України, який набрав чинності 19.11.2012 року, слідчі органи Державного бюро розслідування здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених у тому числі, працівником правоохоронного органу.

Згідно п.1 Розділу Х «Прикінцеві положення» Кримінально процесуального кодексу України положення ч.4 ст.216 цього кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Абзацом 2 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України визначено, що після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідування.

Відповідно до ст.. 36 ч. 5 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Європейський суд з прав людини у низці своїх рішень не раз акцентував увагу на необхідності дотримання стандартів ефективності досудового розслідування. І наводив низку мінімальних критеріїв цього: незалежність, безсторонність, громадський контроль, зразкова ретельність та оперативність (п.44 рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», п.80 рішення у справі «Гордієнко проти України»).

Воно не буде ефективним доти, доки всі докази не будуть детально вивчені, а висновки обґрунтовані (п.131 рішення у справі «Начова та інші проти Болгарії», п.67 рішення у справі «Шевченко проти України»).

В судовому засіданні в суді першої інстанції стороною обвинувачення з метою спростування висловленого захисником обвинуваченого клопотання про недопустимість доказів у зв`язку з порушенням підслідності здійснення досудового розслідування даного кримінального правопорушення було надано постанови про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування від 29.08.2018 року та від 06.06.2019 року, підписані першим заступником прокурора Вінницької області ОСОБА_10 .

Зокрема, як вбачається з даної постанови, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000175 від 28.08.2018 року було доручено органу досудового розслідування слідчому відділу управління Служби безпеки України у Вінницькій області, посилаючись на те, що прокуратурою області здійснювалося процесуальне керівництво у вищезгаданому кримінальному провадженні за фактом виготовлення та реалізації особливо небезпечного наркотичного засобу «Метедон» мешканцем міста Вінниці, за сприяння співробітників правоохоронних органів Вінницької області, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2.ст 307 КК України.

З постанови про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 06.06.2019 року вбачається, що оскільки з кримінального провадження №0000175 від 28.08.2018 року було виділено кримінальне провадження №000043 відносно підозрюваного ОСОБА_7 з метою недопущення неефективного розслідування вказаного кримінального провадження доручено слідчому відділу Управління СБУ України у Вінницькій області.

З огляду на вищевикладене, доручення першого заступника прокурора області, старшого радника юстиції ОСОБА_10 , які містяться в матеріалах даного кримінального провадження є обов`язковими до виконання і свідчать про наявність у органів досудового слідства СБУ у Вінницькій області повноважень проводити слідчі дії.

Також стороною захисту було заявлено клопотання про недопустимість доказів, оскільки не було внесено відомості до ЄРДР про вчинення ОСОБА_7 12.03.2019 року кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, викладеного в обвинувальному акті від 16.07.2019 року, затвердженого прокурором ОСОБА_11 та не присвоєно за цим кримінальним правопорушенням нового номеру, протягом 24 годин з моменту виявлення кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції дано належну оцінку і зазначеним твердженням захисника обвинуваченого.

Так, частиною 2 ст. 214 КПК України чітко регламентовано, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Частиною 3 ст. 217 КПК України передбачено можливість у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень виділити в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування це передбачене кримінально-процесуальним законом процесуальні рішення і процесуальна діяльність прокурора на стадії досудового розслідування, наслідком яких є об`єднання або виділення як процесуальної діяльності сукупності матеріалів діяльності слідчого, слідчого судді, прокурора в ході досудового розслідування, наслідком яких є зміна обсягу кримінального провадження.

Частиною 3 ст. 280 КПК України передбачено обставини згідно яких прокурор має право виділити досудове розслідування, зокрема, якщо у кримінальному провадженні є два або декілька підозрюваних, а підстави для зупинення досудового розслідування стосуються не всіх.

Згідно ч.5 ст.217 КПК України рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування на стадії досудового розслідування приймає прокурор.

Стороною обвинувачення в судовому засіданні було надано постанову прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження від 05.06.2019 року, з якої вбачається що слідчим відділом УСБУ у Вінницькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000175 від 28.08.2018 року за підозрою особи, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Проте підозрюваного, особу, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні 02.04.2019 року було оголошено в розшук у зв`язку з переховуванням від органу досудового розслідування та суду, у зв`язку з чим було прийнято рішення про виділення досудового розслідування відносно ОСОБА_7 в окреме провадження.

Вказані вище обставини підтверджені дослідженими місцевим судом в судовому засіданні повними відомостями з ЄРДР №0000043 та №0000175, які були витребувані з Генеральної прокуратури України.

Таким чином перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового розслідування і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи як обвинуваченого так і його захисника, які викладені захистом також і в апеляційній скарзі. Мотивуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано послався на безпосередньо досліджені ним докази у кримінальному провадженні. Усупереч твердженням сторони захисту фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 , було отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення, тому відповідно до вимог ст. 84 КПК вони є допустимими доказами у кримінальному провадженні. Ретельно дослідивши й зіставивши їх, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення засудженим ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння у сфері обігу наркотичних засобів.

Згідно вимог ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно з приписами ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Крім цього, статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Суд, оцінюючи надані стороною кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 дійшов наступних висновків.

Окрім того, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги сторони захисту про не наведення судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку таке формулювання у ньому судом наведено, яке не викликає сумнівів в апеляційного суду у правильності його викладення.

Також апеляційний суд не може погодитись з посиланням в апеляційній скарзі захисника, як на підставу для скасування судового рішення на те, що під час проголошення судом вироку 28.04.2022 було перервано зв`язок відеоконференції із СІЗО де перебуває обвинувачений ОСОБА_7 , проте суд продовжив оголошувати вирок незважаючи та такі обставини без присутності у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , що на думку захисника є істотним порушенням прав обвинуваченого, а також в подальшому судом йому не було роз`яснено права визначені ч. 3 ст. 376 КПК України.

Відповідно до вимог частин 1,2 ст. 371 КПК України, суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду. Вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно частин 1,2, 6,7 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Також, згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повного фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України проголошений повністю із застосуванням технічних засобів фіксації, а в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання (т. 4 а.к.п. 226,227).

Водночас, як зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник, під час проголошення судом вироку 28.04.2022 було перервано зв`язок відеоконференції із СІЗО де перебуває обвинувачений ОСОБА_7 , проте незважаючи на це, суд продовжив оголошувати вирок незважаючи та такі обставини без присутності у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , що на думку захисника є істотним порушенням прав обвинуваченого, а також в подальшому судом йому не було роз`яснено права визначені ч. 3 ст. 376 КПК України.

Разом з тим з таким твердженням захисника апеляційний суд погодитись не може, оскільки як вбачається з технічного запису вказаного судового засідання даний вирок судом проголошено повністю та розбірливо. При цьому відмінність між проголошеним рішенням і текстом вироку виключається. Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що продовження проголошення судом вироку після переривання відеоконференції між судом та СІЗО, де перебував у цей час обвинувачений, не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та не є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. При цьому стороною захисту в апеляційній скарзі не було наведено належне обґрунтування, яким чином продовження проголошення судом вироку вплинула на законність і обґрунтованість ухваленого судового рішення.

До того ж, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений та його захисник були присутніми у судових засіданнях під час розгляду в суді першої інстанції, висловлювали свою думку, заявляли клопотання, брали участь у дослідженні доказів та виступали у судових дебатах, а обвинувачений також мав останнє слово. Після чого 27.04.2022 року суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення.

Як вже зазначалося, відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 28 квітня 2022 року у судовому засіданні негайно проголосив вирок.

Водночас копія вказаного вироку була надіслана через ВУВП УДДПВП України у Вінницькій області (№1) обвинуваченому ОСОБА_7 , тобто після його проголошення, а апеляційна скарга на зазначене рішення захисником була подана в передбачений п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України строк, за якою було відкрито апеляційне провадження та призначене до розгляду в суді апеляційної інстанції. Таким чином, доводи захисника щодо невручення обвинуваченому копії вироку суду негайно після проголошення хоч і мало місце, однак, на думку суду, також не є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки не перешкодило стороні захисту вчасно оскаржити відповідне рішення суду.

Посилання захисника на не роз`яснення судом першої інстанції відразу ж після проголошення вироку його змісту, також хоча і мало місце у зв`язку з фактичною відсутністю ОСОБА_7 на момент закінчення його проголошення, однак сторона захисту не вказує як такі обставини вплинули на порушення прав обвинуваченого. Крім того, роз`яснення вироку суду без зміни його змісту може бути самостійним етапом судового розгляду.

Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що вручення копії вказаного вироку, роз`яснення змісту, порядку і строків оскарження є наслідком його ухвалення та не впливають на рішення суду, прийняте по суті, і не ведуть до скасування вказаного вироку.

Окрім того, відповідно до ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обставини, на які захисник посилається, не є безумовною підставою для скасування рішення з підстав передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України, з огляду на приписи ст. 367 цього кодексу. Зазначене також узгоджується з висновком обєднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2020 року у справі № 128/2455/15-к.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника, є необґрунтованими, а тому його скарга задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави апеляційному суду для зміни оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 , виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 124 КПК України та роз`яснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.
Так, судом стягнено з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави в сумi 21317,52 грн. Проте, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, який він вчинив за попередньою змовою з особою, досудове розслідування відносно якої здійснюється іншому провадженні та в ході досудового розслідування проведено експертизу матеріалів, речовин та виробів № 49/5 від 16.04.2019, вартість якої становить 6280,4 грн. і в ході судового розгляду проведено ще 3 судових експертизи на загальну суму 15037,12 грн.
Отже, витрати за проведену під час досудового розслідування судову експертизу в розмiрi 6280,4 грн. підлягають стягненню з ОСОБА_7 у певній частині, а саме в розмiрi 3140,2 грн.
Разом з тим, при ухваленні вироку місцевим судом не дотримано вимог ч. 2 ст. 124 КПК України та не враховано роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 і ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 21317,52 грн. судових витрат, а не 18177,32 грн., з яких 15037,12 грн. за експертизи, що були призначені та проведені на стадії судового розгляду та 3140,2 гри за експертизу. що була призначена та проведення під час досудового розслідування.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора дають апеляційному суду достатні підстави вважати, що місцевим судом допущено порушення вимог статей 124, 370 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та такими, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді в суді першої інстанції - прокурора Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині стягнення судових витрат змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 18177,32 гривень судових витрат на залучення експертів.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4