Номер провадження: 11-сс/813/818/22
Справа № 523/5453/22 1-кс/523/1453/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 та його представника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 06.06.2022 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000067, внесеному до ЄРДР 20.10.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000067, внесеного до ЄРДР 20.10.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУ НП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт на вилучене під час проведення 02.06.2022 обшуку земельної ділянки та будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки: :02:001:2354, за місцем проживання заступника начальника управляння реклами Одеської міської ради ОСОБА_7 , майно: мобільний телефон «Iphone 13 Pro» в панелі золотого кольору, без сім картки (встановити номер мобільного терміналу не надалося можливим); коробку від мобільного телефона «Iphone 13 Pro», з позначкою номеру мобільного терміналу НОМЕР_1 ; мобільний телефон моделі «Oppo», в панелі сірого кольору, встановити номер мобільного терміналу не представилось можливим); сім - карту оператора мобільного зв`язку «Водафон» з № НОМЕР_2 ; сім - картку оператора мобільного зв`язку «Київстар» (номер не встановлено); коробку від мобільного телефону «Iphone 12 Pro gold», з іmei: НОМЕР_3 ; сім - карту з позначкою «56»; ноутбук «Lenovo», серійний номер PF1COMPL, в панелі сірого кольору; флеш накопичувач «Idrive»; паспорт громадянина Республіки Болгарії, № НОМЕР_4 , виданий на ім`я ОСОБА_7 ..
Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказував на те, що в рамках вказаного провадження є необхідність у збереженні слідів та засобів вчинення злочину, що відповідає вимогам п. 1 ч.2 ст. 167 та ч. 3 ст. 170 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник власника майна ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вказує на те що оскаржувана ухвала є незаконною з огляду на наступне:

- громадянин ОСОБА_10 не є підозрюваним у вказаному провадженні, допитано його не було, окрім того, у звернення гр. ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення, на підставі якого внесені відомості до ЄРДР відсутні посилання на неправомірні дії заступника начальника управління реклами ОСОБА_10 , а вказується конкретно на начальника управління;

- в порушення вимог КПК України та прав ОСОБА_10 , як третьої особи він не був викликаний у судове засідання для розгляду клопотання про арешт майна, окрім того, копія оскаржуваної ухвали йому також не направлялася;

- клопотання про арешт майна не відповідає вимогам ст.ст. 171, 172 КПК України;

- у постанові слідчого про визнання речовими доказами «паспорт громадянина Болгарії» не визнаний речовим доказом, більш того аналіз фабули кримінального правопорушення свідчить про те, що паспорт або інші документи, які не мають відношення до службової діяльності не мають жодного відношення до кримінального правопорушення;

- ноутбук марки «Lenovo» серійний номер PF1COMPL, в панелі сірого кольору та мобільний телефон Iphone 13 Pro» в панелі золотого кольору, без сім картки належать дружині ОСОБА_7 ОСОБА_12 . Окрім того, в ході проведення обшуку у слідчого була об`єктивна можливість оглянути вказані пристрої на місці, отримати пояснення від власника та вирішити питання щодо їх вилучення, оскільки власниками майна не обмежувався доступ до інформації, яка містилась на електронних пристроях. Матеріали провадження не містять підтвердження призначень відповідних експертних досліджень або того, що вказані електронні пристрої є засобом або знаряддям вчинення кримінального правопорушення;
- усі предмети, які вилучені 02.06.2022 є спільною власністю подружжя ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , яка не є ні підозрюваною, ні свідком, у зв`язку з чим арешт її майна яке є спільною сумісною власністю є незаконним;
- постановою слідчого ОСОБА_13 від 03.06.2022 кваліфікацію злочину змінено з ч.3 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 369-2 КК України, в той же день про підозру за ч. 3 ст. 369-2 КК України було повідомлено ОСОБА_14 , тому станом на 06.06.2022 кримінального провадження № 0000067, від 20.10.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не існувало, а витяг з ЄРДР який додано до клопотання є неактуальним та недійсним. В матеріалах провадження посилання на ОСОБА_7 відсутні.
- під час проведення обшуку було порушено право ОСОБА_7 та його дружини на захист, оскільки через вилучення засобів зв`язку вони були позбавлені можливості викликати захисника, що також підтверджується відміткою на ухвалі слідчого судді від 31.05.2022 про надання дозволу на обшук;
Посилаючись на викладене, представник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого суді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.
У судовому засіданні апеляційного суду власник майна ОСОБА_7 та його представник апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти її задоволення, просив залишити оскаржувану ухвалу без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Водночас, приписами ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні,3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6)наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, зазначених вимог закону дотримався з огляду на наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. розслідується кримінальне провадження №0000067 внесене до ЄРДР 20.10.2021 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи управління реклами Одеської міської ради та КУ «Одесреклама», використовуючи посередника посадову особу ПП «Ремстрой-Ф» ОСОБА_14 , який з 25 числа по кінець кожного місяця проводить зустрічі із суб`єктами підприємницької діяльності для збору грошових коштів, з метою подальшої їх передачі службовим особам Управління реклами Одеської міської ради та КУ «Одесреклама» в якості неправомірної вигоди за розміщення об`єктів зовнішньої реклами та невжиття заходів щодо демонтажу таких об`єктів силами та засобами вказаних державних установ.
Зі змісту клопотання слідчого вбачається, що метою накладення арешту на вилучене майно, є забезпечення збереження виявлених та вилучених речей.

Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Постановою слідчого ОСОБА_9 від 02.06.2022 вилучене в ході проведення обшуку майно було визнано речовими доказами.
Що стосується посилання апелянта відносно того, що ОСОБА_10 не є підозрюваним у вказаному провадженні, колегія суддів зауважує, що відповідно до положень ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта про допущення слідчим суддею порушення процесуальних прав ОСОБА_10 , як третьої особи, який не був викликаний у судове засідання для розгляду клопотання слідчого про арешт майна, оскільки відповідно до оскаржуваної ухвали прокурором в умовах воєнного стану вживалися заходи, щодо сповіщення власників вилученого майна про розгляд клопотання слідчого. Більш того, апеляційним судом було забезпечено особиста участь власника майна та його представника при розгляді апеляційної скарги на вказане судове рішення, чим були поновлені їх процесуальні права.

Перевіряючи доводи представника власника майна відносно зміни кваліфікації кримінального правопорушення апеляційний суд наголошує, що зазначені обставини не свідчать про те, що ОСОБА_7 не має відношення до вказаного кримінального провадження. Водночас, апеляційним судом у нарадчій кімнаті були досліджені надані протокол НСРД від 23.02.2022 зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_14 контактували між собою з приводу обставин, які розслідуються органом досудовою розслідування.
Окрім того, колегія суддів наголошує, що на теперішній час триває досудове розслідування кримінального провадження, здійснюється збір доказів з метою встановлення всіх обставин справи.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання представника власника майна відносно вилучення електронних інформаційних систем або їх частини, мобільних терміналів систем з порушенням ст. 168 КПК України, водночас також приймає до уваги пояснення прокурора відносно того, що вказане майно на теперішній час оглянуто та вирішується питання про призначення відповідних експертиз.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що у постанові про визнання речовими доказами «паспорт громадянина Болгарії» не визначений речовим доказом, апеляційний суд вважає їх слушними, водночас приймає до уваги пояснення прокурора відносно того, що на даний час органом досудового розслідування перевіряється інформація, яку повідомив особисто ОСОБА_7 про те, що вказаний паспорт може бути підробним.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги відносно того, що вилучене в ході проведення обшуку майно є спільною власністю подружжя ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , апеляційний суд зауважує, що ухвалою слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 31.05.2022 був наданий дозвіл на проведення обшуку на земельній ділянці та будинку за місцем проживання ОСОБА_7 , тобто вилучення вказаних речей відбулося на законній підставі. Окрім того, апеляційному суду не було надано беззаперечних доказів на підтвердження того, що зазначене майно належить саме ОСОБА_12 ..
Окрім того, апеляційний суд вважає передчасними твердження апелянта відносно того, що під час проведення обшуку було порушено право ОСОБА_7 та його дружини на захист, водночас зауважує, що предметом апеляційного перегляду законність та обґрунтованість накладення арешту на майно.
При цьому, апеляційний суд зауважує, що слідчий суддя на цій стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що на дному етапі досудового розслідування застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт мана є обґрунтованим, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.
Апеляційний суд також враховує, що обраний слідчим суддею захід забезпечення кримінального провадження є тимчасовим, обумовлений метою проведення досудового розслідування, а його межі у часі окреслені строками, які регламентуються нормами ст. 219 КПК України.
Разом з цим, у подальшому власник майна має право звернутися із клопотанням до слідчого судді про скасування арешту в порядку, передбаченому ст. 174 КПК України.
Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги представника власника майна та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді відсутні.
Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 06.06.2022 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали, вилучене під час проведення 02.06.2022 обшуку земельної ділянки та будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , в межах кримінального провадження №0000067, внесеного до ЄРДР 20.10.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4