Справа № 144/369/22
Провадження №11-кп/801/923/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційні скарги прокурора Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000030 від 07.04.2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Бджільна Теплицького району, Вінницької області, громадянина України, українця, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
15.09.2021 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_11
обвинуваченого: ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати у звязку із відсутністю в його діянні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185, ст. 71 КК України, справу закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду від 15.09.2021 року та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 06 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту затримання з метою звернення вироку до виконання.
У строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк його затримання з 07.04.2022 року до 08.04.2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Після набрання вироком законної сили скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Теплицького районного суду Вінницької області від 12.04.2022 року на грошові кошти у сумі 4730 грн, власником яких є ОСОБА_12 .
Вирішено долю речових доказів.

Обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_9 07.04.2022 року, приблизно о 14 годині 25 хвилин, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ), перебуваючи в смт. Теплик Гайсинського району Вінницької області, в салоні рейсового автобуса марки «Volkswagen», червоного кольору, який рухався маршрутним сполученням «м. Вінниця - с. Соболівка», скориставшись відсутністю власниці ОСОБА_12 , а саме тим, що остання вийшла на зупинці в селі Степанівка та випадково залишила на пасажирському сидінні в салоні автобуса свою жіночу сумку коричневого кольору, всередині якої знаходились грошові кошти у сумі 4730 гривень, по раптово виниклому умислу, спрямованому на вчинення крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку даної жіночої сумки коричневого кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, з грошовими коштами в сумі 4730 гривень.
В подальшому, ОСОБА_9 місце злочину залишив та викраденим розпорядився на власний розсуд, а саме викрадене майно заховав по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 , яке потім 07.04.2022 року добровільно видав працівникам поліції.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 4730 гривень.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями прокурора мотивовано тим, що при призначенні покарання ОСОБА_9 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність ст. ст. 50, 65, 66 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
Теплицький районний суд Вінницької області, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України вимоги ст. 370 КПК України не виконав.
Зокрема, відповідно до п.6 ч.3 ст.314 КПК України суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні має право доручити представнику органу пробації скласти досудову доповідь.
Кримінальне правопорушення за ч.4 ст. 185 КК у вчиненні якого ОСОБА_9 визнано винним відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі.
Таким чином, місцевим судом проігноровано те, що відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК України, складання досудової доповіді у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 є обов`язковим, проте така доповідь у кримінальному провадженні не складалася.
Порушення вимог ч. 1 ст. 314-1 КК України також призвело до того, що, суд вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання не був забезпечений інформацію, що характеризує його особу.
Вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 404 КПК України не можуть бути усунуті в ході апеляційного перегляду, а тому є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 мотивовано тим, що згідно п.1 ч.3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, та незважаючи на вказані вимоги чітке формулювання та відповідний розділ в обвинувальному акті відсутній; судом першої інстанції проігноровано вимоги ч. 2 ст. 314-1 КПК України щодо складання досудової доповіді у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 ; також в ході підготовчого судового засідання потерпілій не було розяснено та не надано можливість звернутися до суду з цивільним позовом, хоча в подальшому, будучи допитаною в судовому засіданні вона заявила, що сума коштів, яка була вилучена є меншою від суми, яка у неї перебувала у гаманці.
28.07.2022 року прокурором в кримінальному провадженнi було вручено стороні захисту обвинувальний акт від 19 липня 2022 року зі зміненим обвинуваченням, надано суду заяву потерпілої від 25 липня 2022 року, де вона зазначає, що буде підтримувати обвинувачення в новому зміненому обсязі, однак потерпіла була позбавлена такої можливості, так як судовий розгляд за новим обвинуваченням було проведено без участі потерпілої.
Окрім того, пiсля вручення нового обвинувачення із змінами судом не було встановлено відношення обвинуваченого до зміненого обвинувачення, не встановлено чи визнає він свою вину та чи бажає надати покази з приводу зміненого обвинувачення, суд одразу перейшов до стадії судових дебатів чим позбавив можливості повноцінного захисту від нового обвинувачення, а саме після того, як судове слідство було закінчено з ініціативи суду, судом було оголошено про перехід до наступної стадії - судових дебатів.
Також після закінчення судових дебатів обвинуваченому відразу було запропоновано звернутись до суду з останнім словом без права останньої репліки, яке належить обвинуваченому та захиснику.
На думку захисту, вказані порушення норм кримінального процесуального закону на стадії судового розгляду у суді першої інстанції є істотними порушеннями та такими, що перешкодили ухвалити законне та обгрунтоване рішення суду.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки з суб`єктивної сторони крадіжка вчиняється з прямим умислом саме на таємне заволодіння чужим для винного майном з метою обернути його на свою користь або користь іншої особи.
Про відсутність умислу свідчить той факт, що ОСОБА_9 знайдену сумку з її вмістом приніс додому та розповів про це своїй матері, хоча, якщо ОСОБА_9 мав умисел на привласнення знайденого, то він мав можливість по дорозі додому забрати кошти та викинути сумку, оскільки не може бути предметом крадіжки майно, яке виявилось загубленим або вийшло із володіння власника внаслідок дії стихійних сил природи або інших обставин.
У зв`язку з чим захисник вважає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого з врахуванням всіх в сукупності доказів у справі, та притягнув
ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст.
185 КК України.
Суд, не взяв до уваги покази обвинуваченого та покази свідка ОСОБА_14 , та не спростував їх, інших доказів, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони за ч. 4 ст. 185 КК України, стороною обвинувачення не надано.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги з доповненнями, просив задоволити, захисника ОСОБА_11 , який просив задоволити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями, апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягають задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В ході апеляційного розгляду прокурор подав доповнення до апеляційної скарги, де вказує на істотне порушення норм КПК, яке неможливо усунути на стадії апеляційного розгляду.
Відповідно до ч.5 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.
Зокрема, ст. 314-1 КПК України передбачено, що досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`ять років позбавлення волі, а отже за злочин у якому ОСОБА_9 обвинувачується ч.4 ст. 185 КК України мало б бути прийняте рішення про складення досудової доповіді.
Проте, в ході підготовчого засідання, яке відбулось 31.05.2022, суд першої інстанції складання досудової доповіді стосовно ОСОБА_9 органу з питань пробації не доручив.
Такий мотив суду не є виправданим, оскільки не наведено доводів щодо порушення розумних строків розгляду кримінального провадження, а обвинувачений не перебуває під вартою, що було б виправданим не обмежувати права ОСОБА_9 і здійснити розгляд обвинувачення в найкоротші строки.
Таким чином, судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що відповідно до ч.2 ст.314-1 КПК України складання досудової доповіді у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 є обовязковим, проте така досудова доповідь у кримінальному провадженні відсутня.
На думку апеляційного суду, порушення судом вище зазначених вимог закону, а саме неналежне встановлення відомостей з відповідною інформацією, що характеризує обвинуваченого ОСОБА_9 , стало перешкодою для виконання судом вимог ст.65 КК України, при з`ясуванні обставин, які характеризують особу винного, та при призначенні покарання останньому.
Відсутність досудової доповіді позбавляє можливості апеляційний суд в повному обсязі вирішити обгрунтованість апеляційних скарг прокурора, захисників щодо призначеного покарання.
Оскільки нормами КПК України не передбачено право апеляційної інстанції усувати зазначену неповноту, а саме призначати досудову доповідь, рішення про яку має бути прийняте в ході підготовчого засідання, вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду прокурор в порядку ст. 337 КПК України 28.07.2022 року подав суду обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням.
Проте, на виконання вимог ч.2 ст. 337 КПК України копія обвинувального акту обвинуваченому, його захиснику не була вручена, під час судового засідання 28.07.2022 року, судом не з`ясовувалась думка обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, оскільки суд одразу перейшов до стадії судових дебатів чим позбавив можливості повноцінного захисту обвинуваченого від нового обвинувачення, а саме після того, як судове слідство було закінчено з ініціативи суду, судом було оголошено про перехід до наступної стадії - судових дебатів.
Таким чином, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.2 ст.337 КПК України, оскільки повинен був забезпечити учасникам кримінального провадження, зокрема обвинуваченому ОСОБА_9 , його захиснику надати можливість ознайомитися з обвинувальним актом зі зміненим обвинуваченням.
Вказані порушення вимог ст. 337 КПК України апеляційний суд вважає істотними, такими, що, порушили право обвинуваченого на захист, перешкодили суду постановити законний та обгрунтований вирок.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає, що заслуговують на увагу і доводи захисника ОСОБА_11 , що потерпілій під час підготовчого судового засідання не було розяснено право на подання цивільного позову.
Крім того, відповідно ч.7 ст. 364 КПК України після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Право останньої репліки належить обвинуваченому або його захиснику.
Однак, незважаючи на це, ненадавши обвинуваченому, захиснику можливості виступити з репліками після судових дебатів, суд надав останнє слово обвинуваченому ОСОБА_9 .
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції фактично позбавив захисника та обвинуваченого можливості обмінятися репліками на підтримку лінії сторони захисту чим не забезпечив сторонам необхідних рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив принципи рівності та змагальності сторін, що з огляду на практику ЄСПЛ, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення справедливого судового розгляду.

Відповідно до ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1ст. 7 КПК України та ст.9, ст.17 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
У зв`язку зі скасуванням вироку Теплицького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 .
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного з"ясування обставин, врахувати доводи апеляційних скарг .
Керуючись ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задоволити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задоволити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4