КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/256/19
Провадження №11-кп/824/1414/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0009069 за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 квітня 2020 рокущодо обвинуваченого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
19.03.2014 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі;
08.10.2019 вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.04.2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна за цим вироком та 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України із звільненням від відбування вказаного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.10.2019 року, які виконувати самостійно.
Також вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Цим же вироком частково задоволено цивільний позов ОСОБА_11 та постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної шкоди 4184 грн. 40 коп.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , у вересні 2017 року в Інтернет-мережі знайшов оголошення ОСОБА_12 про продаж автомобіля «ВАЗ-2105», ціна якого становила 18 000 грн., у зв`язку з цим у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним транспортним засобом шляхом зловживання довірою.
Реалізуючи вказаний протиправний намір, ОСОБА_8 , 27.09.2017 приблизно о 13 год., поблизу станції Київського метрополітену «Нивки» за адресою: м. Київ, вул. Щербаківського 1, де знаходився автомобіль «ВАЗ-2105», р.з. НОМЕР_1 , зустрівся з ОСОБА_12 та домовився з ним про купівлю зазначеного транспортного засобу, пообіцявши у строк до 01.12.2017 виплатити за автомобіль грошові кошти у сумі 15 000 грн., насправді не маючи при цьому наміру здійснювати розрахунок з власником цього майна - потерпілою ОСОБА_11 .
У подальшому ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих спонукань, отримав від ОСОБА_12 ключі від вказаного автомобіля, заволодівши у такий спосіб вказаним транспортним засобом, покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
Протиправними діями ОСОБА_8 завдано матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 24 184,40 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій вважаючи вирок суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення ОСОБА_8 , просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, і звільнити його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що при винесенні вироку суд зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі. Однак судом при призначенні покарання фактично не прийнято до уваги, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, відсутність обтяжуючих його покарання обставин, а також те, що за час проведення досудового слідства ОСОБА_8 вже багато разів пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей.
Крім того, суд залишив без уваги твердження ОСОБА_8 , що він в повному обсязі відшкодував матеріальну шкоду потерпілій, а тому рішення суду щодо стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 4 184,40 грн. на користь потерпілої є помилковим.
Щодо характеризуючих обставин, то апелянт вказує, що ОСОБА_8 раніше судимий та за місцем проживання характеризується посередньо, проте він має стійкі соціальні зв`язки, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
З урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, на думку апелянта, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті без ізоляції від суспільства в умовах контролю його поведінки уповноваженим органом з питань пробації та звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку, а з висновком суду в частині того, що ОСОБА_8 в подальшому буде вчиняти нові злочини, у зв`язку з чим для його виправлення необхідним є застосування покарання виключно у виді позбавлення волі, не згоден, оскільки сукупність доказів встановлених в ході судового розгляду вказує на помилковість рішення суду в даній частині.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість, просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України основне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даний злочин, покаранням, призначеним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.10.2019 року за ч. 2 ст. 289 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст..75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. У задоволенні позову ОСОБА_11 відмовити у зв`язку з повним відшкодуванням завданої шкоди. Скасувати застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою. В інший частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 висловлює прохання та наводить доводи, аналогічні за змістом апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Крім того, зазначає, що він щиро кається у скоєному та має стійкі соціальні зв`язки, а саме, тривалий час проживає у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_13 , разом винаймають квартиру, де проживають зі спільним сином ОСОБА_14 , а також він працює таксистом та є єдиним годувальником у сім`ї, тому вважає, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
До початку апеляційного розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, захисником ОСОБА_7 подано зміни до апеляційної скарги, в яких захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його суворість просить вирок суду змінити та визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та за цим законом призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_15 просить призначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даний злочин, покаранням, призначеним вироком від 08.10.2019 Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України (справа № 369/14079/18, провадження № 1-кп/369/359/19) у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Апелянт просить на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та у задоволенні позову ОСОБА_11 відмовити у зв`язку з повним відшкодуванням завданої шкоди.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що поза увагою сторони обвинувачення та суду першої інстанції залишились істотні обставини справи, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до невірної кваліфікації дій ОСОБА_8 .
Як стверджує апелянт, поза увагою суду першої інстанції залишено той факт, що фактично ОСОБА_8 взяв автомобіль «ВАЗ 2105», р.з. НОМЕР_1 у платне користування (оренду) з його подальшим викупом після сплати всієї суми, а саме 15 000 грн. Під час користування вказаним автомобілем, ОСОБА_8 , сплатив частину коштів у розмірі біля 6 000 грн. та, зі слів потерпілої, після значної затримки зі сплатою всієї суми вона звернулась до правоохоронних органів. Про це не повідомляла, оскільки дізналась випадково. Вказані обставини є істотними та впливають на правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 .
Крім того, судом першої інстанції не надано належної уваги тому факту, що за змістом п. 1 примітки до ст. 289 КК України, незаконним заволодінням транспортним засобом вважається умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі, оскільки, на думку апелянта таке заволодіння може бути вчинене таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз. Разом з тим, закінченим злочин вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху такого засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Водночас, як вважає апелянт, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що автомобіль був переданий племінником власниці відповідно до усного договору оренди з його подальшим викупом і перебував у останнього з 27.09.2017, за користування якого ним сплачено біля 6 000 тисяч грн. Також ОСОБА_8 добровільно були передані реєстраційні документи на цей автомобіль та ключі від нього. Ці обставини ніким із учасників кримінального провадження не заперечуються.
Таким чином, як стверджує апелянт, автомобіль не був протиправно або поза волею власника вилучений ОСОБА_8 . Натомість обвинувачений отримав цей автомобіль у тимчасове користування на підставі усного договору оренди, після чого транспортний засіб перебував у нього протягом декількох місяців за згодою власника. Проте в подальшому ОСОБА_8 , не маючи права розпоряджатися цим автомобілем, таємно від власника продав його та отримав за нього гроші.
Викладені обставини, на думку апелянта, свідчать про те, що ОСОБА_8 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він мав право на користування належним потерпілій автомобілем, однак може бути суб`єктом злочину проти власності.
Апелянт звертає увагу, що за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, положення ч. 2 ст. 289 КІС України щодо ОСОБА_8 застосовані неправильно, що залишилось без уваги суду першої інстанції, який не з`ясував всебічного всі обставини справи, що перешкодило йому ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, адже залишилися не перевіреними обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідні для правової оцінки дій обвинуваченого.
Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи в розпорядженні чужий автомобіль, який був переданий йому власницею відповідно до усного договору оренди з можливістю його викупу, таємно для потерпілої продав його іншій особі, тобто вчинив злочин проти власності. Вказані протиправні діяння обвинуваченого слід кваліфікувати як розтрату чужого майна, яке перебувало у його віданні, відповідальність за що передбачена ч.1 ст.191 КК України.
Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Потерпіла ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилась, при цьому, подала клопотання в якому просила проводити апеляційний розгляд у її відсутність. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 зі змінами до неї та свою апеляційну скаргу з урахуванням позиції захисника ОСОБА_7 , а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 не підтримав, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу зі змінами та апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 не підтримав, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності. При цьому судом першої інстанції було допитано обвинуваченого, потерпілу, досліджено протокол прийняття заяви про вчинений злочин, речовий доказ - розписку обвинуваченого, висновок судової експертизи, та дані, що характеризують особу обвинуваченого.
Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою вину та пояснив, що, побачивши оголошення про продаж автомобіля марки ВАЗ, зустрівся з племінником потерпілої ОСОБА_12 та домовився про придбання цього автомобіля, пообіцявши упродовж трьох місяців сплатити за автомобіль 15 тис. грн., однак отримавши від ОСОБА_12 автомобіль, технічний паспорт та ключі від нього, насправді наміру розраховуватися за зазначений автомобіль не мав та через наявність у нього боргових зобов`язань продав вказаний транспортний засіб.
Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила викладені у цьому вироку обставини заволодіння вищеназваним транспортним засобом.
Також, судом першої інстанції досліджено, як докази винуватості ОСОБА_8 фактичні дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.08.2018, згідно якого ОСОБА_11 повідомила правоохоронний орган про те, що 27.09.2017 ОСОБА_8 заволодів її транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2105, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; розписки від 27.09.2017, в якій ОСОБА_8 підтвердив, що отримав вказаний автомобіль,та зобов`язувався у строк до 01.12.2017 сплатити ОСОБА_11 кошти у сумі 15 тис. грн., а також висновок експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_16 від 26.12.2018 № 12-2/1060, яким встановлена ринкова вартість автомобіля марки «ВАЗ 2105», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1986 року випуску, яка за станом на 27.09.2017 становила 24 184,40 грн.
За таких обставин, суд першої інстанції, дослідивши наявні докази у справі у їх сукупності обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину доведена поза розумним сумнівомі правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України.

При цьому слід зауважити, що правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України не заперечувалась як самим обвинуваченим, так і його двома захисниками під час першого апеляційного перегляду, а лише ставилось питання про суворість призначеного судом першої інстанції покарання. Більш того, з пояснень обвинуваченого під час першого апеляційного перегляду вбачається, що він визнавав вину повністю, у вчиненому щиро каявся, і судом дана обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Не заперечувалась кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України і під час касаційного перегляду.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_8 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він мав право на користування належним потерпілій автомобілем, і більш того, частково сплачував за оренду даного авто, то такі доводи захисника колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до статті 289 КК України та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію.
Об`єктивна сторона злочину полягає у вчиненні відповідних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортного засобу. При цьому воля потерпілого або ігнорується (при таємному заволодінні транспортним засобом), або подавляється (при застосування насильства або погрози його застосування), або фальсифікується (при заволодінні шляхом обману).
Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 КК України, характеризується умислом.
Як встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_8 під приводом купівлі автомобіля ВАЗ 2105, що належить ОСОБА_11 , отримав від племінника потерпілої зазначений транспортний засіб, пообіцявши у строк до 01.12.2017 виплатити за автомобіль грошові кошти. При цьому, ні потерпілою ОСОБА_11 , ні її племінником ОСОБА_12 право на розпорядження вказаним автомобілем з боку ОСОБА_8 , а саме його продажу, надано не було. Однак ОСОБА_8 , не виконавши домовленостей, через нетривалий проміжок часу, після передачі йому вказаного автомобіля, розпорядився ним, шляхом продажу, і кошти використав у власних цілях. Тобто, поведінка ОСОБА_8 після написання розписки, свідчила про спрямованість його умислу саме на заволодіння авто, а продаж зазначеного автомобіля є обставиною, яка вказує на корисливий мотив обвинуваченого, який, як під час допиту в суді першої інстанції, так і під час обох апеляційних переглядів не заперечував факту продажу автомобіля потерпілої з метою отримання грошових коштів на відшкодування боргів.
Також, про відсутність надання згоди, потерпілою та ОСОБА_12 , на продаж автомобіля, тобто права на розпорядження вказаним автомобілем з боку ОСОБА_8 , свідчить і те, що потерпіла ОСОБА_11 звернулась до поліції із заявою про заволодіння її транспортним засобом. (а.с.33).
Отже, підстав для сумніву у спрямованості умислу ОСОБА_8 саме на незаконне заволодіння транспортним засобом, колегія суддів не вбачає.
При цьому, колегія суддів враховує, що такий спосіб вчинення кримінальних правопорушень притаманний обвинуваченому, з огляду на обставини вчинення ним злочину, за який обвинувачений засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.10.2019 за ч. 2 ст. 289 КК України.
Таким чином, встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції обставини вчинення ОСОБА_8 злочину свідчать про те, що обвинуваченим вчинене саме незаконне заволодіння транспортним засобом, який належить потерпілій ОСОБА_11 , а, тому, його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України. Відтак, доводи захисника ОСОБА_7 з приводу перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 191 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Долучені під час другого апеляційного розгляду чеки, які дублюють суму поповнення рахунку ОСОБА_12 ОСОБА_17 в розмірі 1000 грн., перш за все, ніяким чином не підтверджують оплату цих коштів саме обвинуваченим за користування автомобілем потерпілої, та різняться з сумою проплат, вказаною потерпілою ОСОБА_11 в поясненнях, наданих при опитувані її захисником ОСОБА_7 .. А по - друге, зазначення в поясненнях потерпілої, датованих 20 вересня 2021 р. про те, що лише близько одного місяця назад вона випадково дізналась про те, що після того, як ОСОБА_8 27.09.2017 р. взяв її автомобіль, він перераховував її племіннику ОСОБА_12 грошові кошти за автомобіль, близько 6000 грн., ніяким чином не спростовують наявність умислу обвинуваченого ОСОБА_8 саме на заволодіння транспортним засобом потерпілої на день вчинення кримінального правопорушення. А неусвідомлювати 27.09.2017 р. при написанні розписки злочинності своїх дій обвинувачений ОСОБА_8 не міг, адже раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, вчиненого в аналогічний спосіб.
Відтак, при перевірці матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду, чи неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено, і підстав для задоволення апеляційної скарги зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.
Відповідає вимогам статті 65 КК України і призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання, розмір якого обраний з урахуванням характеру та ступеню тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ч.5 ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий і відбував покарання у місцях позбавлення волі, при цьому як до вчинення інкримінованого злочину, так і після нього, засуджувався саме за незаконне заволодіння транспортним засобом, що вказує на те, що незаконне заволодіння транспортними засобами обвинувачений обрав як спосіб свого матеріального забезпечення. Окрім того, судом враховано, що обвинувачений посередньо характеризується за місцем свого фактичного проживання, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданих ним збитків, як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а також відсутність обставин, що його обтяжують, І враховуючи у сукупності всі вищенаведені обставини, дійшов, на думку колегії суддів, обґрунтованого висновку про те, що виправлення та попередження нових злочинів можливе лише у разі призначення обвинуваченому ОСОБА_8 реального покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а також правильно визначив вид і розмір остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ст. 70, 72 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 були враховані всі обставини, передбачені статтею 65 КК України в тому числі і ті, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник.

При цьому на неправильність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням вимог ст. 69 КК України під час попереднього апеляційного розгляду вказав Верховний Суд в Постанові від 07 липня 2021 р.
Посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах на те, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину та є єдиним годувальником сім`ї, колегія суддів вважає неспроможними, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, що свідчить про відсутність у нього офіційного джерела доходу, а відтак і можливості утримувати, як дитину, так і сім`ю в цілому, при цьому твердження обвинуваченого про те, що він працює таксистом, жодним доказом не підтверджено. До того ж наявність у обвинуваченого дитини, не стало стримуючим фактором від вчинення злочину.
Також, колегія суддів вважає необґрунтованими й доводи апеляційної скарги захисника про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим він просив застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, з урахуванням всіх обставин справи та даних про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогійні злочини, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення, дійшов правильного висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, у зв`язку з чим не застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання у межах санкції ч.2 ст. 289 КК України за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України. Що стосується доводів захисника щодо необхідності відмови у задоволенні позову ОСОБА_11 у зв`язку з повним відшкодуванням завданої шкоди, то, на переконання колегії суддів, вони також не підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 та стягнення на її користь з обвинуваченого ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 4 184 грн., виходячи з того, що обвинувачений на час ухвалення вироку частково сплатив ОСОБА_11 на відшкодування завданої шкоди 20 000 грн., і та обставина, що ОСОБА_8 в подальшому повністю розрахувався з потерпілою, про що вона вказала вже під час апеляційного розгляду, не свідчить про неправильність вирішення судом першої інстанції цивільного позову, а відтак, і не може бути підставою для скасування судового рішення в цій частині з прийняттям зазначеного захисником рішення.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування або зміни не вбачає, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , та апеляційну скаргу зі змінами адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_4