КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кпр/824/2332/2022 Категорія: ч. 2 ст. 125 КК України
ЄУН: 372/2547/22 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Кагарлицьким районним судом Київської області матеріали кримінального провадження № 0000241, внесеного до ЄРДР 3 квітня 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 січня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Кагарлик, Київської обл., фізична особа-підприємець, одружений, з вищою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 3 березня 2019 року близько 06 год. 30 хв., перебуваючи на території ринку «Ранковий», що розташований за адресою: Київська обл., м. Обухів, вул. Каштанова, буд. 14-А, на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_8 , в ході конфлікту діючи з метою заподіяння останньому тілесних ушкоджень, передбачаючи протиправний характер своїх дій та бажаючи при цьому настання відповідних наслідків у виді тілесних ушкоджень, підійшов до потерпілого ОСОБА_8 та умисно наніс один удар кулаком правої руки в ліву сторону обличчя, внаслідок чого ОСОБА_8 , упав назад та вдарився правою стороною голови об асфальтне покриття. Відповідно до висновку експерта № 94 від 26 червня 2019 року, ОСОБА_8 , виявлене тілесне ушкодження у вигляді забитої рани голови. Вказане тілесне ушкодження утворилось від дії тупого твердого предмета і за ступенем тяжкості кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке потягло короткочасний розлад здоров`я.

Цим вироком цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 7514 грн., та моральну шкоду у розмірі 10000 грн., а всього стягнуто 17514 грн.
В задоволенні решти вимог відмовлено.
Речові докази - два DVD-R диска, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження, залишено при справі, медичну документацію потерпілого ОСОБА_8 повернуто потерпілому.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, в якій просятьвирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.
В апеляційній скарзі апелянти посилаються на те, що судом не у повній мірі дотримані вимоги ст. 370, 129 КПК України.
Апелянти зазначають про те, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що він не наносив удару потерпілому, і ця позиція обвинуваченого підтверджується висновком експерта № 94 від 26 червня 2019 року, а, окрім того, висновком експерта № 70/Е від 13 квітня 2020 року, яка проведена на підставі ухвали суду, відповідно до яких тілесних ушкоджень на обличчі потерпілого ОСОБА_8 не виявлено, а підтверджено наявність тілесного ушкодження - забійної рани голови. Апелянти також акцентують увагу на тому, що, окрім висновків експертів, обставини події були підтверджені показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , проте, судом вказані показання не взяті до уваги, оскільки зазначені свідки є близькими родичами та знайомими обвинуваченого та, як зазначається в апеляційній скарзі, на думку суду, є нелогічними та неправдивими.
У той же час, як зазначають апелянти, судом взяті до уваги нелогічні показання свідків з боку сторони обвинувачення - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , один з яких є зятем потерпілого, тобто, близьким родичем, а інший знайомим, які стверджують, що ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 ззаду та наніс удар правою рукою в ліву частину обличчя (щелепу) ОСОБА_8 , від чого останній упав назад та ударився потилицею об асфальтне покриття, що, у свою чергу, змусило сторону захисту подавати клопотання про призначення ще однієї судово-медичної експертизи, на вирішення якої поставити питання про локалізацію тілесних ушкоджень та механізм їх утворення, на які чомусь не було надано відповіді у попередніх експертизах, хоча ці питання ставились.На думку апелянтів, наявність лише одного тілесного ушкодження у вигляді забійної рани голови (потиличної частини) свідчить про падіння людини з висоти власного зросту як при наявності внизу перешкоди для ніг (перечепився), так і без перешкоди.
Апелянти акцентують увагу на тому, що лише на підставі показань вказаних свідків суд встановив, що ОСОБА_6 наніс ОСОБА_8 удар правою рукою в ліву частину обличчя, не дивлячись на те, що це не підтверджено висновком експерта.
Окрім того, апелянти зазначають про те, що зміст показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вироку відрізняється від тих, які вони давали у судовому засіданні.
Окремо апелянти вказують про те, що суд однобоко підійшов навіть при складанні тексту вироку, включивши до тексту лише факти, на чому ґрунтується обвинувачення, а показання обвинуваченого ОСОБА_6 не тільки не спростовані доказами обвинувачення, а, навпаки, ними підтверджуються.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що апелянти вважають, що у межах судового слідства не доведено вину обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.
Щодо рішення суду про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди, то в апеляційній скарзі акцентується увага на тому, що суд при підрахунку розміру матеріальної та моральної шкоди посилається на висновок експерта № 70/Е від 13 квітня 2020 року, а обвинувачення ґрунтується на висновку експерта № 94 від 26 червня 2019 року, що є незаконним, оскільки відповідно до ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині відмови у стягненні витрат на правову допомогу адвоката та постановити в цій частині новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 витрати на правову допомогу адвоката в сумі 15000 грн.
З посиланням на положення ст. 124, 126, 534 КПК України, ст. ст. 133, 137, 141 ЦПК України вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що з висновком місцевого суду в частині відмови суду першої інстанції у задоволенні вимог ОСОБА_8 про стягнення судових витрат на правову допомогу неможливо погодитись, оскільки на підтвердження понесених витрат на отримання правничої допомоги представник потерпілого надав до суду відповідні докази: копію додаткової угоди до договору про надання правової дороги, копію розрахунку, копію акту прийому - передачі послуг.
Звертається увага потерпілим на те, що кримінальний процесуальний закон не обмежує можливість вирішення питання розподілу процесуальних витрат, зокрема, витрат на правову допомогу, виключно обвинувальним вироком, тим більше, що п. 1 ч. 2 ст. 137 ЦПК України передбачено, що стягненню підлягають не тільки сплачені витрати, а й ті, які повинні бути сплачені, за наявності доказів виконання роботи адвокатом. Такі докази суду були передані.
На переконання потерпілого, його витрати на правову допомогу в розмірі 15000 грн. підлягають стягненню, оскільки ця сума підтверджується доказами надання адвокатом правничих послуг у кримінальному провадженні, а витрати на правову допомогу на вказану суму є співмірними зі складністю справи, наданим обсягом послуг у суді, відповідають критерію реальності таких витрат та розумності їхнього розміру.

Заслухавши доповідь судді,
- позицію захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги потерпілого та виправдати обвинуваченого, а, у разі, якщо суд не знайде підстав для задоволення їхньої апеляційної скарги, то застосувати положення ст. 49 КК України та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, залишивши цивільний позов без розгляду;
- позицію потерпілого та його представника, які проти апеляційної скарги обвинуваченого та захисника заперечували та підтримали апеляційну скаргу потерпілого; не погодились із позицією сторони захисту про призначення додаткової експертизи, зазначаючи, що суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи; що судом було прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, проте, у частині вирішення питання щодо стягнення витрат на правову допомогу вирок підлягає зміні;

- позицію прокурора, яка зазначила про те, що важко висловити своє відношення до апеляційних скарг, оскільки технічний запис судового засідання, під час якого допитувались свідки, є переривчастим та неповним, з якого неможливо прослухати показання свідків, а відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України - судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню та призначенню нового судового розгляду;
- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді є обов`язковим.
З долучених до матеріалів справи технічних носіїв фіксування судового засідання встановлено, що на них відсутні аудіозаписи судових засідань від 23 липня 2019 року, 4 листопада 2019 року, 12 листопада 2021 року.
Під час підготовки до апеляційного розгляду апеляційним судом витребувані архівні копії вказаних аудіозаписів, з яких встановлено, що аудіозапис від 23 липня 2019 року прослуховується частково, аудіозапис судового засідання від 12 листопада 2021 року наявний.
Що стосується аудіозапису судового засідання від 4 листопада 2019 року, то він частково відсутній, а наявна частина аудіозапису не дозволяє відтворити у повному обсязі зафіксовані події, які відбувались під час судового засідання, за рахунок неякісного аудіозапису .
Відповідно до змісту журналу судового засідання від 4 листопада 2019 року технічне фіксування судового засідання здійснювалося на комплексі «Акорд», інвентарний номер якого не зазначений. Запис про те, що комплекс було перевірено та встановлено його працездатність, в журналі судового засідання відсутній (ас. 123-125 т.1).
Згідно з даними журналу судового засідання у цей день допитувались свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , про неправильність викладення показань яких у вироку посилається захисник та обвинувачений в апеляційній скарзі.
Проте, наявний у кримінальному провадженні технічний аудіозапис вказаного судового засідання не відображає зміст показань свідків у тому обсязі, який дав би можливість перевірити доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого щодо неправильності та неповноти викладення показань вказаних свідків в оскаржуваному вироку, а показання свідків, які зафіксовані у журналі судового засідання, не відповідають показанням цих свідків, які зазначені у вироку суду.

За відсутності частини аудіозаписів судового засідання, що потягло за собою відсутність достатньої інформації про перебіг судового засідання 4 листопада 2019 року, на якому зафіксовані показання свідків, значимість яких є істотною для вирішення справи, колегія суддів вважає, що вказані обставини свідчать про фактичну відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, а також у зв`язку з тим, що показання свідків, які зафіксовані у журналі судового засідання, не відповідають показанням цих свідків, які зазначені у вироку суду, колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи сторони захисту, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду в суді першої інстанції, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення. При цьому, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412цього Кодексу.
За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, вирок суду щодо обвинуваченого відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1ст. 415 КПК України, з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

За встановлених обставин апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України, - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4