Єдиний унікальний номер судової справи № 204/2784/22
Номер провадження 1-кп/201/610/2022
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року м. Дніпро

вул. Паторжинського, 18а

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у підготовчому відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 19 серпня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000079 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, радника ректора ТОВ «Дніпровський медичний інститут традиційної і нетрадиційної медицини», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 362 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська знаходиться обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 19 серпня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000079 за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 362 КК України.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_4 подано до канцелярії суду клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку із його невідповідністю вимогам КПК України.

Своє клопотання захисник мотивував тим, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 у формулюванні обвинувачення його підзахисному інкримінується вчинення єдиного триваючого злочину у період з 11.10.2018 року по 02.08.2021 року, який охоплений єдиним умислом, а тому дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 362 КК України.

В той же час, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 містить посилання на кваліфікуючу ознаку повторність, передбачену ч. 3 ст. 362 КК України, тому у цьому випадку дії його підзахисного мають кваліфікуватися за першим епізодом, в частині несанкціонованих дій з інформацією, за ч. 1 ст. 362 КК України, а послідуючі епізоди цього злочину вже за ч. 3 ст. 362 КК України.

Вказані недоліки обвинувального акту, на думку захисника, порушують право обвинуваченого ОСОБА_6 , передбачене ст. 42 КПК України - знати у вчиненні якого саме кримінального правопорушення та за яких обставин його обвинувачують, чим істотно порушується право останнього на захист.

У підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_4 повністю підтримав своє клопотання, просив його задовольнити та повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 362 КК України прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

У підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_5 підтримав клопотання захисника ОСОБА_4 , просив його задовольнити.

У підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 повністю підтримав клопотання свого захисника ОСОБА_4 , просив його задовольнити.

У підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 заперечував проти повернення обвинувального акту прокурору, стверджуючи, що посилання захисника ОСОБА_4 на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 є передчасним, оскільки, якщо в ході судового розгляду виникнуть сумніви у правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор має право змінити обвинувачення, а тому клопотання сторони захисту вважав маніпуляціями, спрямованими на затягування розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_6 .

Заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши наданий суду обвинувальний акт та матеріали додані до нього, дослідивши клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_4 , суд приходить до висновку, що зазначений обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України, з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Частиною 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статі 7 цього Кодексу.

До загальних засад кримінального провадження згідно ст. 7 КПК України віднесено законність, яка встановлює обов`язок слідчого, прокурора та суду неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК України, інших актів законодавства.

Виходячи з тлумачення кримінального процесуального закону, положення п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України поширюються не лише на випадки, коли обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а й на випадки, коли обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідають вимогам Кримінального процесуального Кодексу України.

Така позиція, що повернення обвинувального акту має здійснюватися не лише в разі невідповідності його вимогам ст. 291 КПК України, а й в інших випадках, передбачених КПК України, узгоджується і з висновком у постанові Верховного Суду України № 5-11кс15 від 25 травня 2015 року.

Згідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити наступні відомості, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Пунктом 3 (а) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно ч. 2 ст. 1 КПК України, є частиною національного кримінального процесуального законодавства України, визначено, що обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52).

У відповідності до кримінально-процесуального законодавства України судовий розгляд кримінального провадження проводиться у межах висунутого особі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті і законом передбачена можливість прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду справи по суті тільки у разі встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Як вбачається з вимог ст. 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнано судом недоведеним; а в разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В рішенні від 25.07.2000 у справі «Маттоціа проти Італії» та в рішенні від 09.10.2008 у справі «Абрамян проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що «обвинувачений у вчиненні злочину має право бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, т.б. про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту»; «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення». Таким чином, надання у кримінальній справі повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду в тлумаченні ст.6 Конвенції

Отже, виходячи із змісту наданого суду обвинувального акту, вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прокурором не були виконані належним чином, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню до предмету доказування входять, в тому числі, подія злочину (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Дослідивши виклад фактичних обставин та формулювання обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, суд приходить до висновку, що вони є суперечливими і такими, що не відповідають правовій кваліфікації дій обвинуваченого, виходячи з наступного.

Так, виходячи з викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні 14 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України.

При цьому, в обвинувальному акті викладена правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , відповідно до якої, умисні дії останнього, які виразилися у несанкціонованих діях з інформацією, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчинених особою, яка має право доступу до неї, повторно, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України.

Кримінальна відповідальність, передбачена ч. 3 ст. 362 КК України, настає у разі вчинення дій, передбачених частиною першою або другою цієї статті, вчинених повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду.

Кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 362 КК України передбачена у разі вчинення несанкціонованих змін, знищення або блокування інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї.

Безпосередній об`єкт злочину - нормальне функціонування електронно-обчислювальних машин (комп ютерів), автоматизованих систем чи комп`ютерних мереж, комп ютерної інформації.

Об`єктивна сторона злочину полягає у несанкціонованих зміні, знищенні або блокуванні комп ютерної інформації.

Обов`язковими ознаками зміни, знищення або блокування комп ютерної інформації є те, що ці дії є несанкціонованими, тобто на вчинення таких дій особа, яка має доступ до цієї інформації, не має ні дійсного, ні передбачуваного права.

Зміна інформації полягає у будь-якій модифікації інформації, що призводить до її перекручування, хоча при цьому інформація в цілому зберігається. До зміни інформації слід віднести і її доповнення іншими, фальсифікованими даними. Причому йдеться про модифікацію змісту інформації.

Так, виходячи із змісту фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, вбачається, що останній, реалізуючи злочинний умисел, направлений на несанкціоновані дії з інформацією, що міститься а автоматизованій системі ЄДЕБО, вніс недостовірні відомості до цієї системи у розділ «Статус навчання» про поновлення:

- 11.10.2018 р. громадянина ОСОБА_7 ,

- 02.11.2018 р. громадянина ОСОБА_8 ;

- 15.01.2020 р. громадянки Судану Мохаммед Марва Абдала,

- 27.07.2019 громадянки ОСОБА_9 ,

- 27.07.2019 р. громадянки Судану Мохаммед Марва Абдала,

- 02.11.2018 р. громадянина Єгипту ОСОБА_10 ,

- 20.09.2019 р. громадянки Ізраїлю ОСОБА_11 ,

- 28.09.2018 р. громадянина Лівану ОСОБА_12 ,

- 02.11.2018 р. громадянина Лівану ОСОБА_13 ,

- 02.11.2018 р. громадянина Індії ОСОБА_14 ,

- ІНФОРМАЦІЯ_2 громадянки ОСОБА_15 ,

- 02.11.2018 р. громадянина Єгипту ОСОБА_10 ,

- 15.01.2020 р. громадянки Ізраїлю Касем Ая.

При цьому, у викладі цих обставин посилання на наявність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки повторність, відсутнє.
В той же час, як слідує з викладу фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, останній, реалізуючи злочинний умисел, направлений на несанкціоновані дії з інформацією, що міститься а автоматизованій системі ЄДЕБО, діючи умисно, повторно, здійснив у цій системі у розділі «Статус навчання» зміну відомостей:

-15.10.2019 р. стосовно громадянина Іраку ОСОБА_16 про його відрахування,

-02.09.2019 р. стосовно громадянина Іраку ОСОБА_17 про відрахування і в той же день про його поновлення,

-02.09.2019 р. стосовно громадянки Судану Мохаммед ОСОБА_18 про відрахування і в той же день про її поновлення,

-02.09.2019 р. стосовно громадянина Йорданії ОСОБА_19 про відрахування і в той же день про його поновлення, в подальшому 11.03.2021 р. - про переведення,

-20.09.2019 р. стосовно громадянки Ізраїлю ОСОБА_11 про відрахування і в той же день про її поновлення,

-03.01.2021 р. стосовно громадянина Індії ОСОБА_14 про відрахування.

У той же час, підсумовуючи виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України слідчий зазначив, а прокурор погодив, що «…. ОСОБА_6 , у період з 11 жовтня 2018 року по 02 серпня 2021 року, діючи з корисливих мотивів, повторно, ….здійснив несанкціоновані дії з інформацією, що міститься а автоматизованій системі ЄДЕБО…, шляхом внесення недостовірних відомостей щодо іноземних громадян, які проходили навчання у ТОВ «ДМІ ТНМ.» (обвинувальний акт аркуш 19).

А при викладі правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 слідчий зазначив, а прокурор погодив, що «Умисні дії ОСОБА_6 , які виразилися в несанкціонованих діях з інформацією, що міститься а автоматизованій системі, шляхом несанкціонованої зміни інформації, вчинені особою, яка має доступ до неї, повторно, кваліфікуються…..» (обвинувальний акт аркуш 19).

Отже, не вдаючись в оцінку доказів, а лише виходячи з викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 362 КК України, викладених в обвинувальному акті, наявні очевидні суперечності щодо об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_6 злочину, зокрема, чи несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО, були здійсненні шляхом внесення недостовірних відомостей щодо іноземних громадян, чи все ж таки шляхом несанкціонованої зміни інформації.

Більш того, саме такий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення є суперечливим та таким, що не відповідає правовій кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема, стосовно наявності у діях останнього такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Частиною 9 постанови пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 року (далі Постанова Пленуму) передбачено, що злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень частини першої статті 33 КК України це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК України, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення його (їх) повторно.

Так, за умови, що несанкціоновані дії з інформацією, що міститься а автоматизованій системі ЄДЕБО здійснені шляхом внесення недостовірних відомостей щодо іноземних громадян, які проходили навчання у ТОВ «ДМІ ТНМ, зокрема, у викладі фактичних обставин інкримінованих ОСОБА_6 13 епізодів несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО, стосовно громадянина Іраку ОСОБА_16 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), громадянина Іраку ОСОБА_17 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), громадянки Судану Мохаммед ОСОБА_18 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ), громадянки ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ), громадянки Судану Мохаммед ОСОБА_18 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ), громадянина Єгипту ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), - громадянки Ізраїлю ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_7 ), громадянина Лівану ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_8 ), громадянина Лівану ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина Індії ОСОБА_14 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянки ОСОБА_15 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), громадянина Єгипту ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянки Ізраїлю Касем Ая ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) про їх поновлення у розділі «Статус навчання», така кваліфікуюча ознака, як повторність, відсутня, хоча більшість епізодів вчинені у різні дати та роки, а також відсутнє і посилання на те, що такі дії обвинуваченого були охоплені єдиним кримінально протиправним наміром, що, вочевидь, суперечить вказаній в обвинувальному акті правовій кваліфікації дій ОСОБА_6 , яка містить кваліфікуючу ознаку повторність.

У той же час, за умови, що несанкціоновані дії з інформацією, що міститься а автоматизованій системі ЄДЕБО здійснені шляхом несанкціонованої зміни інформації щодо іноземних громадян, які проходили навчання у ТОВ «ДМІ ТНМ, зокрема, у викладі фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_6 першого за часом (02.09.2019 р.) епізоду несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО стосовно громадянина Іраку ОСОБА_17 про його відрахування та поновлення, вже міститься посилання на наявність такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Проте, ані в обвинувальному акті, при зазначенні анкетних відомостей обвинуваченого, ані у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за наведеним вище епізодом, не вказано, що ОСОБА_6 станом на момент вчинення інкримінованого злочину 02.09.2019 року мав не зняту і не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 362 КК України, лише за умови наявності якої, у даному випадку, у діях обвинуваченого могла б утворитися кваліфікуюча ознака повторність.

Навіть, за умови, що несанкціоновані дії з інформацією, що міститься а автоматизованій системі ЄДЕБО, які інкримінуються ОСОБА_6 , здійснені шляхом внесення недостовірних відомостей та несанкціонованої зміни інформації щодо іноземних громадян, які проходили навчання у ТОВ «ДМІ ТНМ», то все одно, виходячи з саме такого викладу фактичних обставин та формулювання обвинувачення, в якому відсутнє посилання, що всі перелічені протиправні дії були охоплені єдиним кримінально протиправним наміром, перший за часом епізод таких протиправних дій має кваліфікуватися за ч. 1 ст. 362 КК України, а вчинені за часом пізніше протиправні дії вже мають містити таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, що тягне за собою кваліфікацію за ч. 3 ст. 362 КК України.

Окремо, суд зауважує й на інших суттєвих протиріччях, що містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України.

Так, виходячи з викладу фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_6 злочину, вбачається, що перший за часом епізод несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО, зокрема, внесення недостовірних відомостей у розділ «Статус навчання» про поновлення громадянина Лівану ОСОБА_12 вчинений 28.09.2018 р. (обвинувальний акт сторінка 15 зворот), в той час коли, і у тому ж викладі фактичних обставин (обвинувальний акт сторінка 19), і у формулюванні обвинуваченні (обвинувальний акт сторінка 33 зворот) чітко визначений період злочинної діяльності з 11 жовтня 2018 року по 02 серпня 2021 року.

Крім того, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за епізодом несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО (обвинувальний акт сторінка 13 зворот) стосовно громадянина Індії ОСОБА_20 , вказано, що «…. ОСОБА_6 , достовірно усвідомлюючи про те, що громадянин Індії ОСОБА_20 …. , станом на 01.09.2019 року не склав іспит ….. мав бути відрахованим, як студент, що не виконав навчальний план, ….перебуваючи за місцем знаходження ТОВ «ДМІ ТНМ», за адресою: ….. 02.11.2018 вніс недостовірні відомості до ЄДЕБО стосовно громадянина Єгипту ОСОБА_10 ….».

Отже, вочевидь, наявні суттєві протиріччя, зокрема, яким чином ОСОБА_6 зміг внести недостовірні відомості до ЄДЕБО 02.11.2018 р. про поновлення громадянина Єгипту ОСОБА_10 , в той час коли, він достовірно усвідомлював, що громадянин Індії ОСОБА_20 станом на 01.09.2019 року не склав іспит.

Також, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за епізодом несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО (обвинувальний акт сторінка 15 зворот) стосовно громадянина Лівану ОСОБА_13 , вказано, що «…. ОСОБА_6 , достовірно усвідомлюючи про те, що громадянин Лівану ОСОБА_13 …. , станом на 16.10.2019 року не склав іспит ….. мав бути відрахованим, як студент, що не виконав навчальний план, ….перебуваючи за місцем знаходження ТОВ «ДМІ ТНМ», за адресою: ….. 02.11.2018 вніс недостовірні відомості до ЄДЕБО стосовно громадянина Лівану ОСОБА_13 ….».

Отже, вочевидь, наявні суттєві протиріччя, зокрема, яким чином ОСОБА_6 зміг внести недостовірні відомості до ЄДЕБО 02.11.2018 р. про поновлення громадянина Лівану ОСОБА_13 , в той час коли, вказаний студент станом на 16.10.2019 р., тобто лише через рік, не склав іспит.

Також, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за епізодом несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО (обвинувальний акт сторінка 17 зворот) стосовно громадянина Єгипту ОСОБА_10 , вказано, що «…. ОСОБА_6 , достовірно усвідомлюючи про те, що громадянин Єгипту ОСОБА_10 …. , станом на 24.10.2019 року не склав іспит ….. мав бути відрахованим, як студент, що не виконав навчальний план, ….перебуваючи за місцем знаходження ТОВ «ДМІ ТНМ», за адресою: ….. 02.11.2018 вніс недостовірні відомості до ЄДЕБО стосовно громадянина Єгипту ОСОБА_10 ….».
Отже, вочевидь, наявні суттєві протиріччя, зокрема, яким чином ОСОБА_6 зміг внести недостовірні відомості до ЄДЕБО 02.11.2018 р. про поновлення громадянина Єгипту ОСОБА_10 , в той час коли, вказаний студент станом на 16.10.2019 р., тобто лише через рік, не склав іспит.

Також, у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення за епізодом несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі ЄДЕБО (обвинувальний акт сторінка 17 зворот останній абзац) стосовно громадянки Ізраїлю ОСОБА_21 , вказано, що «…. ОСОБА_6 , достовірно усвідомлюючи про те, що 02.08.2021 громадянка Ізраїлю ОСОБА_21 …. , повторно не пересклала «іспит …», всупереч положенням м. 11 Положення ….., з метою отримання грошових коштів від іноземних громадян, які проходять навчання у ТОВ «ДМІ ТНМ», …. 02.08.2021 здійснив зміну відомостей стосовно громадянки Ізраїлю ОСОБА_21 …., а саме у розділі «Статус навчання» вніс відомості «Відраховано із ЗО»….».
Отже, вочевидь, залишається незрозумілим у чому ж полягає протиправність дій ОСОБА_6 , який, як слідує з викладу фактичних обставин, будучі обізнаним про те, що громадянка Ізраїлю ОСОБА_21 02.08.2021 повторно не пересклала іспит, в той же день 02.08.2021 здійснив зміну відомостей у розділі «Статус навчання» та вніс відомості «Відраховано із ЗО», і як, відраховуючи студента з ЗО, він міг мати на меті отримання грошових коштів від цього відрахованого студента за навчання.

Окрім того, виходячи з викладу фактичних обставин та формулювання обвинувачення, зазначених в обвинувальному акті, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні 9 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

При цьому, в обвинувальному акті викладена правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , відповідно до якої, умисні дії останнього, які виразилися у сприянні незаконному переправленню осіб через державний кордон України, шляхом надання засобів та усунення перешкод, вчинені з корисливих мотивів.

Так, виходячи з викладу фактичних обставин та формулювання обвинувачення, викладених в обвинувальному акті, в кожному з 9 епізодів інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, в тому числі, і в першому за часом епізоді, міститься посилання на наявність в діях останнього такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Проте, ані в обвинувальному акті, при зазначенні анкетних відомостей обвинуваченого, ані у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, у першому за часом епізоді не вказано, що ОСОБА_6 станом на момент його вчинення мав не зняту і не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 КК України, лише за умови наявності якої, у даному випадку, у діях обвинуваченого могла б утворитися кваліфікуюча ознака повторність.

У такому випадку, виходячи з положень ст. 32 КК України та Постанови Пленуму, дії обвинуваченого ОСОБА_6 за першим за часом епізодом мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 332 КК України, а епізоди цього злочину, вчинені пізніше за ч. 3 ст. 332 КК України, вже за кваліфікуючою ознакою повторність.

Більш того, співставивши виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та формулювання обвинувачення з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 , викладених в обвинувальному акті, вочевидь, встановлена невідповідність правової кваліфікації дій обвинуваченого викладу фактичних обставин та формулюванню обвинувачення.

Так, у правовій кваліфікації дій взагалі відсутня кваліфікуюча ознака повторність, в той час коли посилання на наявність цієї ознаки міститься, як у викладі фактичних обставин кожного епізоду злочину, так і у формулюванні обвинувачення.

Окрім цього, суд зауважує і на суттєвому протиріччі у викладі фактичних обставин та формулюванні обвинувачення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 3 ст. 332 КК України, зокрема, у розмірі грошової винагороди, отримання якої інкримінується ОСОБА_6 за протиправну діяльність, спрямовану на сприяння незаконному переправленню іноземних громадян через державний кордон України.

Так, як слідує з викладу фактичних обставин (обвинувальний акт сторінки 21-33) ОСОБА_6 за протиправну діяльність, спрямовану на сприяння незаконному переправленню іноземних громадян через державний кордон України, отримав грошові кошти від:

- громадянина Лівії ОСОБА_22 у розмірі 5 800 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на 17.09.2017 становить 151 728 гри.), в якості оплати за навчання за 2018/2019 та 2019/2020 навчальні роки,

- громадянина Іраку ОСОБА_17 у розмірі 5 800 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на 11.08.2019 становить 146 856 грн.), в якості оплати за навчання за 2018/2019 та 2019/2020 навчальні роки,

- громадянина Лівану ОСОБА_12 у розмірі 5 800 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на 28.09.2018 становить 163 792 грн.), в якості оплати за навчання за 2019/2020 та 2020/2021 навчальні роки,

- громадянина Швеції Жаддоа ОСОБА_23 у розмірі 5 800 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на 11.08.2018 становить 162 400). в якості оплати за навчання за 2019 та 2020 роки,

- громадянина Йорданії ОСОБА_19 у розмірі 2 900 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на 26.12.2020 становить 82 505 гри.), в якості оплати за навчання за 2021 навчальний рік,

- громадянина Тунісу ОСОБА_24 у розмірі 5 800 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на 22.01.2019 становить 162 284 гри.), в якості оплати за навчання за 2019/2020 та 2020/2021 навчальні роки,

- громадянина Ізраїлю ОСОБА_11 у розмірі 5 800 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на 19.11.2019 становить 140 012 грн.), в якості оплати за навчання за 2019/2020 та 2020/2021 навчальні роки,

- громадянина Єгипту ОСОБА_10 у розмірі 5 800 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на 11.12.2019 становить 137 402 гри.), в якості оплати за навчання за 2019/2020 та 2020/2021 навчальні роки,

- громадянина Лівану ОСОБА_13 у розмірі 5 800 Доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ па 16.10.2019 становить 143 782 грн.) в якості оплати за навчання за 2019/2020 та 2020/2021 навчальні роки.

При цьому, із того викладу фактичних обставин вбачається, що грошові кошти ОСОБА_6 отримав, як представник ТОВ «ДМІ ТИМ», в якості оплати за навчання вказаних іноземних громадян.

В той же час, як у підсумку викладу фактичних обставин (обвинувальний акт сторінка 33 передостанній абзац), так і в формулюванні обвинувачення (обвинувальний акт сторінка 33 зворот), вказано, що у період з 17 вересня 2017 року по 29 червня 2021 року, за свою протиправну діяльність, спрямовану на сприяння незаконному переправленню іноземних громадян через державний кордон України, ОСОБА_6 отримав грошову винагороду у розмірі 14 500 доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ на день отримання становить 381 089 грн.).

Отже, вочевидь, за умови рахування загального розміру грошової винагороди, отриманої ОСОБА_6 за означений органом досудового розслідування злочинний період, зокрема, грошові кошти отримані обвинуваченим від 8 іноземних громадян по 5 800 доларів США від кожного та 2 900 доларів США від одного іноземця, такий розмір загальної винагороди не може дорівнювати 14 500 доларів США, а є значно більшим.

Окремо, суд не може залишити поза увагою і те, що виходячи із викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, слідчим не відображено і не зазначено у який спосіб та при яких обставинах ОСОБА_6 отримав грошову винагороду від іноземних громадян за протиправну діяльність, спрямовану на сприяння незаконному переправленню іноземних громадян через державний кордон України, та чи отримав він її особисто, чи все ж таки, як представник ТОВ «ДМІ ТИМ», в якості оплати за навчання вказаних іноземних громадян.

Таким чином, вказані недоліки та протиріччя, наявні в обвинувальному акті та не конкретність висунутого обвинувачення порушують право обвинуваченого ОСОБА_6 , передбачене ст. 42 КПК України, знати у вчиненні якого кримінального правопорушення він обвинувачується, які саме його дії та за якою статтею Кримінального кодексу України кваліфікуються, що унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист, чим істотно порушується право на захист обвинуваченого.

У відповідності до ст. ст. 409, 412 КПК України безумовною підставою для скасування будь-якого рішення суду першої інстанції, обвинувального чи виправдувального вироків, є порушення права на захист обвинуваченого, яке полягає в тому числі у відсутності конкретизованого формулювання обвинувачення у вироку суду. Тому виходячи з того, що суд повинен забезпечити реалізацію права на захист обвинуваченому, як під час судового розгляду справи так і під час підготовчого судового засідання, суд приходить до висновку про необхідність повернення обвинувального акту з додатками з наведених підстав прокурору.

Підсумовуючи вищенаведене, формулювання обвинувачення, яке не містить таких суттєвих обставин, що підлягають встановленню та доказуванню у кримінальному провадженні, і є таким, що не відповідає правовій кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення через наявні суттєві протиріччя, не може бути визнане конкретним, зрозумілим та детальним, як того передбачають наведені вище вимоги кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, викладені факти свідчать про неналежне встановлення органом досудового розслідування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що зумовило всупереч вимогам закону пред`явлення ОСОБА_6 неконкретного обвинувачення, чим суттєво порушено право останнього на захист.

До таких висновків суд прийшов не вдаючись до оцінки доказів, а лише посилаючись на ті, обставини, які зазначені в обвинувальному акті, які в свою чергу є суперечними між собою, та на підставі яких, у разі призначення обвинувального акту до розгляду, суд позбавлений можливості виконати свій обов`язок, передбачений ст. 348 КПК України - роз`яснити суть обвинувачення, оскільки вона є не зрозумілою, неоднозначною і сумнівною, що призводить до можливості різного трактування та розуміння сутті обвинувачення.

Суд вважає також неприпустимим покладатись на ймовірне використання прокурором свого права зміни обвинувачення, оскільки це є безпосереднім волевиявленням сторони обвинувачення, вплив на яке може вказувати на упередженість суду

З урахуванням наведеного, суд позбавлений можливості призначити судовий розгляд за наданим суду обвинувальним актом, оскільки наведені порушення закону не можуть бути усунені під час судового розгляду, а суттєво порушене право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист під час досудового розслідування не може бути поновлене судом.

Отже, суд погоджується із доводами сторони захисту щодо наявності в обвинувальному акті таких недоліків та порушень вимог кримінального процесуального закону, які призвели до пред`явлення неконкретного обвинувачення та порушення права обвинуваченого на захист.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що клопотання захисника ОСОБА_4 підлягає задоволенню, а обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 19 серпня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000079 за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 362 КК України слід повернути прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_3 з

підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України, скарга захисника ОСОБА_4 на процесуальне рішення прокурора (в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України) не підлягає розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 42, 91, 291, 293, 314, 369-372 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту прокурору задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 19 серпня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000079 за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 362 КК України - повернути прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_3 з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Ухвала суду набирає законної сили після спливу семиденного строку, встановленого ст. 395 КПК України для її оскарження. Подання апеляційної скарги на ухвалу суду зупиняє набрання нею законної сили та її виконання.

Ухвала може бути оскаржена в порядку ст. 395 КПК України.

Апеляційну скаргу на ухвалу суду може бути подано до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Дніпропетровська протягом семи днів з дня її проголошення.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - о 17 годині 00 хвилин 08 серпня 2022 року.

Суддя ОСОБА_1