Справа №591/5393/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/790/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20.12.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із неповною середньою спеціальною освітою, працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора в якій він просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20.12.2021 року, відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суд просив залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, із застосування ч. 2 ст. 69 КК України, без конфіскації майна.

Від відбування призначеного покарання ОСОБА_8 звільнено на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням виконання передбачених ст. 76 КК України обов`язків, зокрема:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 22 392,65 грн процесуальних витрат.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.07.2020 року у справі № 592/8075/20, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджував, що суд першої інстанції не навів суттєвих мотивів для доцільності застосувати ст. 69 КК України і призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції статті за яку той притягується до відповідальності. Більше того, без належних на те мотивів, суд звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор звертав увагу на те, що в судовому засіданні обвинувачений зазначав, що винним себе не вважає і провини не визнає та лише після частини дослідження доказів обвинувачений змінив свою позицію і почав вину визнавати та надавати покази. З огляду на викладене, прокурор вважав передчасними висновки суду про те, що до пом`якшуючих покарання обставин слід віднести визнання провини і щире каяття.

Той факт, що ОСОБА_8 раніше не судимий та добре характеризується як особа, працює та навчається на думку сторони обвинувачення не є обставиною, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченого. Оскільки згідно поданих довідок характеристика обвинуваченого посередня, працювати він розпочав лише кілька тижнів тому, посередньо характеризується за місцем навчання.

Поза увагою суду першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_8 залишилися виключно корисливий мотив обвинуваченого, розмір вилучених у обвинуваченого психотропних речовин, шкода інтересам суспільства, яка могла бути завдана доведення до кінця своїх намірів шляхом збуту такої партії психотропних речовин, системність дій обвинуваченого, який самостійно повідомив, що здійснював розкладання закладок з психотропною речовиною не вперше.

З урахуванням викладеного, прокурор вважав, що в суду першої інстанції не було достатніх підстав застосовувати статтю 69 КК України та призначати більш м`яке покарання, не передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та не застосовувати обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Крім цього, мотивів не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна та не застосування спеціальної конфіскації до речей, вилучених у обвинуваченого, які слугували знаряддям вчинення ним кримінальних правопорушень, рішення суду першої інстанції взагалі не містить.

Також прокурор звертав увагу і на те, що суд першої інстанції лише формально зазначив про те, що дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, не навівши взагалі жодного мотиву прийняття такого рішення.

Разом з тим, захисник ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення в яких просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20.12.2021 року, відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора на цей вирок без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, у невстановленому місці та період часу, за обставин, які слідству встановити не вдалося, усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, діючи умисно, ОСОБА_8 придбав невстановлену кількість психотропної речовини для подальшого збуту. Придбану кількість психотропної речовини, останній зберігав при собі та за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим почав незаконно зберігати психотропну речовину з метою збуту.

Близько о 10 год. 20 хв. 08.07.2020 ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку № 65А по вул. Інтернаціоналістів, в м. Суми, був зупинений працівниками поліції. Під час поверхневого огляду ОСОБА_8 , вказав про наявність при собі заборонених законом в обігу речей а саме: зіп-пакети замотані в ізоляційну стрічку з порошкоподібною речовиною, зовні схожою на психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP». 08.07.2020 о 13 год. 22 хв., у ході особистого обшуку, що проводився під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, у ОСОБА_8 , виявлено та вилучено 8 зіп-пакетів, які були замотані в ізоляційну стрічку, з порошкоподібною речовиною невідомого походження, зовні схожу на особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», які вилучено упаковано, опечатано, та направлено на експертне дослідження. Відповідно до висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2-1554е від 09.07.2020 в складі наданої на дослідження кристалічної речовини міститься PVP, який є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1594е від 29.07.2020 у складі наданої на експертне дослідження порошкоподібної речовини у трьох пошкоджених пакетах виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP становить 0,8345 г.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1595е від 04.08.2020 у складі наданої на експертне дослідження порошкоподібної речовини у чотирьох пакетах виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP становить 0,7712 г.

08.07.2020 року за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено:

1 зіп-пакет з речовиною невідомого походження запакований до паперового пакету №1;

12 зіп-пакетів з речовиною невідомого походження запаковані до паперового пакету №2;

колба з порошкоподібною речовиною невідомого походження запакована до паперового пакету №3;

20 пустих зіп-пакетів запаковані до паперового пакету №4;

2 пристрої для куріння з нашаруванням речовин невідомого походження запаковані до паперового пакету №5;

Коробка з-під стартового пакету оператора мобільного зв`язку «Водафон Україна» НОМЕР_1 запакований до паперового пакету №6;

8 зіп-пакетів з речовиною невідомого походження запаковані до паперового пакету №7;

пристрій для куріння з нашаруванням речовини невідомого походження запакований до паперового пакету №8;

пристрій для куріння з нашаруванням речовини невідомого походження запакований до паперового пакету №9.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1591е від 24.07.2020 у складі наданої на експертне дослідження речовини-нашарування на внутрішній поверхні трубки виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP в речовині нашаруванні становить 0,01441 г.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1637е від 31.07.2020 у складі наданої на експертне дослідження речовини-нашарування на пошкодженій лампочці виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP в речовині нашаруванні становить 0,0113 г. Речовина-нашарування на частині пляшки з фольгою є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу ( в перерахунку на суху речовину) становить 0,023 г.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1596е від 04.08.2020 у складі наданої на експертне дослідження речовини-нашарування на внутрішній поверхні пакета виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP в речовині нашаруванні становить 0,0212 г.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1592е від 04.08.2020 у складі наданих на експертне дослідження речовини-нашарування на поверхні фрагмента скла та речовини-нашарування на внутрішній поверхні предмета у вигляді лампи розжарювання виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP в речовинах нашаруванні становить: в речовині-нашаруванні на поверхні фрагмента скла 0,0007 г., в речовині-нашаруванні на внутрішній поверхні предмета у вигляді лампи розжарювання 0,0206 г.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1597е від 10.08.2020 у складі наданої на експертне дослідження речовини-накладення на пошкодженому пакеті виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP в речовині накладені становить 0,0106 г.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1640е від 04.08.2020 у складі наданої на експертне дослідження речовини-нашарування на пакеті пронумерованому експертом «1» виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP в речовині нашаруванні становить 0,0092 г.

Згідно висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України №19/119/7/2/2-1777е від 27.08.2020 у складі наданої на експертне дослідження кристалічної речовини виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP. Маса PVP становить 0,2905 г.

Загальна маса особливо небезпечної психотропної речовини обіг якої заборонено - PVP, становить 1,98421 г.

Внаслідок вчинення умисних протиправних дій, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP, обіг якої заборонено, масою 1,98421 ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин, кваліфікуючою ознакою якого є особливо небезпечна психотропна речовина.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення вимог скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та погодився з фактичними обставинами справи, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються і прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.

За приписами ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції переглянути виключно в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Так, з матеріалів справи вбачається, що судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого. Повне визнання своєї вини в скоєному, щире каяття, активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення суд визнав як пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, обставин, що обтяжує покарання, відповідно до ст..67 КК України судом не встановлено. Також суд врахував і те, що ОСОБА_8 добровільно пролікувався від наркозалежності, характеризується , як особа добре, працює на посаді автомийника у ФОП ОСОБА_10 , отримує освіту у Державному професійно- технічному закладі будівництва і дизайну ІІІ атестаційного рівня з 01.09.2020 за професією «кухар», ОСОБА_8 раніше особа не судима, має молодий вік, кримінальним правопорушення суспільним інтересам заподіяно не було. Крім цього, ОСОБА_8 проживає разом з ОСОБА_11 (наречена), яка , відповідно до довідки акушера гінеколога вагітна. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 18.01.2022 року вступають до шлюбу.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що при наявності більш двох обставин, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідно призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

Крім того, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 слід звільнити від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, якщо він протягом визначеного іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, з яким також погоджується і колегія суддів.

Крім того, в суді апеляційної інстанції в ході апеляційного розгляду були надані та досліджені наступні документи: копія свідоцтва про шлюб ОСОБА_8 та ОСОБА_11 від 05 лютого 2022 року, копія контракту добровольця територіальної оборони ОСОБА_8 від 25 березня 2022 року; копія посвідчення добровольця територіальної оборони ОСОБА_8 ; копія картки № 26 на право носіння зброї та боєприпасів на період дії воєнного стану ОСОБА_8 ; копія характеристики на добровольця добровольчого формування № НОМЕР_2 Сумської міської територіальної громади ОСОБА_8 ; копія диплома кваліфікованого робітника та додатку до диплома ОСОБА_8 ; копія подяки добровольця добровольчого формування № НОМЕР_2 Сумської міської територіальної громади ОСОБА_8 .

З наданих документів, а саме контракту добровольця територіальної оборони ОСОБА_8 від 25 березня 2022 року; копія посвідчення добровольця територіальної оборони ОСОБА_8 ; копія картки № 26 на право носіння зброї та боєприпасів на період дії воєнного стану ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_8 в зв`язку з військовою агресією рф добровільно став на захист України. З характеристики добровольчого формування № 2 Сумської міської територіальної громади вбачається, що ОСОБА_8 з 03 березня 2022 року проходить службу в даному добровольчому формуванні, зарекомендував себе з позитивної сторони, а також за ним закріплена стрілецька зброя, ОСОБА_8 з нагоди Дня Незалежності України був нагороджений подякою добровольця добровольчого формування № НОМЕР_2 Сумської міської територіальної громади.

Проаналізувавши вказані документи колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 в період з часу винесення вироку та до розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції став на шлях виправлення, одружився, добровільно став на захист України від загарбників, зарекомендував себе з позитивної сторони, за що був нагороджений подякою, а також не вчинив нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не навів суттєвих мотивів для доцільності застосувати ст. 69 КК України і призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції статті за яку той притягується до відповідальності, більше того, без належних на те мотивів, суд звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції у вироку виклав всі підстави, які врахував при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження прокурора про те, що в судовому засіданні обвинувачений зазначав, що винним себе не вважає і провини не визнає та лише після частини дослідження доказів обвинувачений змінив свою позицію і почав вину визнавати та надавати покази, з огляду на викладене, прокурор вважав передчасними висновки суду про те, що до пом`якшуючих покарання обставин слід віднести визнання провини і щире каяття, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку розгляд даного кримінального провадження проводився на підставі ч.3 ст.349, тобто без дослідження доказів щодо усіх фактичних обставин і прокурор проти такого порядку дослідження доказів не заперечував.

Доводи прокурора про те, що поза увагою суду першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_8 залишилися виключно корисливий мотив обвинуваченого, розмір вилучених у обвинуваченого психотропних речовин, шкода інтересам суспільства, яка могла бути завдана доведення до кінця своїх намірів шляхом збуту такої партії психотропних речовин, системність дій обвинуваченого, який самостійно повідомив, що здійснював розкладання закладок з психотропною речовиною не вперше, то їх колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки вони нічим не підтверджуються.

Твердження прокурора про те, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав застосовувати статтю 69 КК України та призначати більш м`яке покарання, не передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та не застосовувати обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, крім цього, мотивів не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна та не застосування спеціальної конфіскації до речей, вилучених у обвинуваченого, які слугували знаряддям вчинення ним кримінальних правопорушень, рішення суду першої інстанції взагалі не містить, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки у оскаржуваному вироці суд навів підстави та мотиви відносно призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Інших доводів, які б виступили обставинами для задоволення вимог апеляційної скарги прокурором в ході апеляційного розгляду справи не наведено та колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено, а тому вирок суду першої інстанції має бути залишений без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20.12.2021 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4