Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/471/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м.Кіровограда від 21.07.2022, якою

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Капітанівка, Голованівського району, Кіровоградської області, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого :
1) 23.04.2009 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік.
2) 11.05.2011 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
3) 01.12.2011 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 1 місяці позбавлення волі.
4) 17.04.2014 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. 30.07.2014 року за ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда на підставі ст. б, ст. 9, ст. 11 Закону України «Про амністію» в 2014 році скорочено невідбуту частину на 1 рік 1 місяць 14 днів. Звільнений 14.04.2015 року за ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.04.2015 року умовно-достроково на 1 місяць 20 днів.
5) 11.12.2015 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 240 годин громадських робіт.
6) 10.01.2017 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ч. 2 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 13.06.2019 року за ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.06.2019 року умовно-достроково на 1 рік 7 днів.
7) 25.01.2021 року Зарічним районним судом м. Суми за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
8) 10.08.2021 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі.
07.02.2022 року вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області, з урахуванням ухвали Кропивницького апеляційного суду від 21.06.2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі
замінено невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком 07.02.2022 року Голованівського районного суду Кіровоградської області, з урахуванням ухвали Кропивницького апеляційного суду від 21.06.2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, більш м`яким, а саме - обмеженням волі строком на 01 рік 06 місяців 19 днів
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Ленінського районного суду м.Кіровограда від 21.07.2022 клопотання засудженого ОСОБА_7 , про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким у виді обмеження волі задоволено.
Замінено ОСОБА_7 , невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком 07.02.2022 року Голованівського районного суду Кіровоградської області, з урахуванням ухвали Кропивницького апеляційного суду від 21.06.2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, більш м`яким, а саме - обмеженням волі строком на 01 рік 06 місяців 19 днів.
Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції вказав, що засуджений сумлінним ставленням до праці, участю у реалізації програм диференційованого виховного впливу «Фізкультура і спорт», активною участю в благоустрої установи та зразковою поведінкою довів, що став на шлях виправлення, позитивно себе зарекомендував і тим самим довів, що невідбута частина призначеного йому покарання може бути замінена більш м`яким покаранням у виді обмеження волі.
Не погоджуючись з даним рішенням прокурором ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, у якій вона просила ухвалу суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді обмеження волі.
ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, подія яких відбулась 29 серпня 2020 року, 05 вересня 2020 року, 13 вересня 2020 року.
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 25.01.2021, останньому на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 10 січня 2017 року (ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.06.2019 звільнявся умовно-достроково на 1 рік 7 днів).
Попередній вирок стосовно ОСОБА_7 ухвалений Ульяновським районним судом Кіровоградської області 10 серпня 2021 року, відповідно до резолютивної частини якого на підставі ст.70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 25.01.2021 року, визначено остаточне покарання виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 21.06.2022 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за попереднім вироком (вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області 10 серпня 2021 року), вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Відповідно до вище викладеного керуючись вимогами ст. 82 КК України заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття ОСОБА_7 не менше двох третин строку покарання адже він є особою яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила нове умисне кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання.
Таким чином, висновки Ленінського районного суду м. Кіровограда не відповідають фактичним обставинам, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а до засудженого ОСОБА_7 безпідставно застосовано заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Заслухавши доповідача, думку засудженого ОСОБА_7 , який заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора та просив ухвалу суду залишити без зміни, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи наведені у скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Зі змісту частини другої статті 50 КК України слідує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
В силу положень ч. 1, 3, 4 ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
Таким чином з наведеної норми вбачається, що застосування невідбутої частини покарання більш мяким потребує для цього наявності двох підстав: матеріальної, яка полягає в тому, що засуджена особа, відбуваючи покарання, хоч ще не виправилася, однак уже стала на шлях виправлення, та формальної, яка означає, що для заміни первісно призначеного покарання особа має відбути його певну частину, що диференціюється залежно від ступеня тяжкості злочину, форми вини, належності злочину до категорії корупційних, наявності судимості, а також того факту, що особа раніше умовно-достроково звільнялась від відбування покарання.
Відповідно до ст. 6 КВК України виправлення засудженого - це процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Основними засобами такого виправлення є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, загальноосвітнє і професійно-технічне навчання, громадський вплив.
Постановою Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року за № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким звернуто увагу судів на те, що умовно-дострокове звільнення осіб від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м`яким мають надзвичайно важливе значення для виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України. Головною умовою прийняття рішення про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким є доведеність того, що засуджений став на шлях виправлення.
Як встановлено судом першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 07.02.2022, та з урахуванням ухвали Кропивницького апеляційного суду від 21.06.2022 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Початок строку покарання 10.11.2020, кінець строку -10.02.2024.
В судовому засіданні представник колонії зазначив, що до ОСОБА_7 неможливо застосувати ст. 82 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, подія яких відбулась 29 серпня 2020 року, 05 вересня 2020 року, 13 вересня 2020 року.
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 25.01.2021, останньому на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 10 січня 2017 року (ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.06.2019 звільнявся умовно-достроково на 1 рік 7 днів).
Попередній вирок стосовно ОСОБА_7 ухвалений Ульяновським районним судом Кіровоградської області 10 серпня 2021 року, відповідно до резолютивної частини якого на підставі ст.70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 25.01.2021 року, визначено остаточне покарання виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 21.06.2022 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за попереднім вироком (вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області 10 серпня 2021 року), вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Отже, заміна невідбутої частини покарання більш мяким можлива після фактичного відбуття ОСОБА_7 не менше двох третин строку покарання, оскільки він є особою, яка раніше вже звільнялася умовно-достроково і вчинила нове умисне кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання.
Враховуючи, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким застосовується в кожному конкретному випадку індивідуально, вирішується на розсуд суду і відноситься до дискреційних повноважень суду, апеляційний суд вважає, що в даному випадку його застосування є передчасним.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та наявність підстав для її задоволення, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Керуючись ст. 82 КК України, ст. 376, 405, 407, 537 539 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду м.Кіровограда від 21.07.2022, якою ОСОБА_7 замінено невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком 07.02.2022 року Голованівського районного суду Кіровоградської області, з урахуванням ухвали Кропивницького апеляційного суду від 21.06.2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, більш м`яким, а саме - обмеженням волі строком на 01 рік 06 місяців 19 днів скасувати.
В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді обмеження волі відмовити.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2