Номер провадження: 11-сс/813/203/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

особи, щодо якої застосовується екстрадиційний арешт ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року, якою було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 та скасовано постанову Генерального прокурора ОСОБА_11 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_12 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки,
установив

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року, якою було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 та скасовано постанову Генерального прокурора ОСОБА_11 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_12 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки.
Рішення слідчого судді мотивоване тим, що ОСОБА_13 звернувся до відповідного органу із зверненням про захист. Крім того, суд не може констатувати, що Генеральний прокурор на час ухвалення Постанови про видачу ОСОБА_8 мав відомості про його звернення до ДМС, з іншого боку перекладати тягар недоставляння листа на ОСОБА_8 и в зв`язку з цим відмовляти в задоволені скарги буде порушення ст. 8 КПК - людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 вважає ухвалу слідчого судді такою, що не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню з наступних підстав:

-слідчим суддею під час розгляду скарги не було надано належної уваги тому, що оскаржувану Постанову ОСОБА_13 отримав 20.10.2021 року, а його захисник ОСОБА_10 саме з 20.10.201 року здійснює захист ОСОБА_8 та у відповідності до вимог ч.1 ст.304 мали реальну можливість оскаржити дану Постанову. Однак у встановлений законом строк (до 01.11.2021 року) адвокат до слідчого судді не звернувся (штапм вхідної кореспонденції місцевого суду датований 02.11.2021 року).

-слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_13 звернувся за захистом саме 22.10.2021 року, тобто після прийняття Офісом Генерального прокурора рішення про видачу від 08.10.2021 року, а тому таке звернення не може бути підставою для скасування Постанови, у розумінні ч.5 ст.590 КПК України;

-станом на 08.09.2021 року ОСОБА_13 до відповідних органів не звертався, про що свідчать його письмові пояснення, на що слідчий суддя уваги не звернув;

-слідчий суддя в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали послався на обставини, які не відповідають дійсності;

-ФОП ОСОБА_14 не є оператором поштового зв`язку, тому направлення заяви ОСОБА_8 за допомогою послуг служби кур`єрської доставки вищевказаного ФОП було можливим, проте датою направлення має рахуватись дата фактичного доставлення звернення, тобто 16.11.2021 року, а не 16.10.2020 року, коли адвокат ОСОБА_10 , який співпрацює із ФОП ОСОБА_14 , ще не мав повноважень на захист ОСОБА_15 ..

На підставі викладеного, прокурор в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на Постанову Офісу Генерального прокурора від 08.10.2021 року про видачсу ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Литовської Республіки для апритягнення до кримінальної відповідальності залишити без задоволення.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді.
Особа, щодо якої застосовується екстрадиційний арешт ОСОБА_13 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.
Згідно зі ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають змісті спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У відповідності до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Порядок здійснення видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачений главою 44 Кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 573 КПК України, запит про видачу особи (екстрадицію) направляється за умови, якщо за законом України хоча б за один із злочинів, у зв`язку з якими запитується видача, передбачено покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше одного року або особу засуджено до покарання у виді позбавлення волі і не відбутий строк становить не менше чотирьох місяців. Запит компетентного органу іноземної держави про видачу особи може розглядатися лише у разі дотримання вимог, передбачених частиною першою цієї статті.
Згідно з ч. 4 ст. 573 КПК України, центральний орган України має право відмовити в направленні запиту до іноземної держави, якщо існують передбачені цим Кодексом або міжнародним договором України обставини, які можуть перешкоджати видачі.
За змістом положень ст. 587 КПК України, прийняттю рішення про видачу (екстрадицію) особи іноземній державі передує екстрадиційна перевірка обставин, що можуть перешкоджати видачі особи, яка проводиться центральним органом України або за його дорученням чи зверненням відповідною регіональною прокуратурою.
Положеннями ч. 1 ст. 590 КПК України передбачено, що після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки центральний орган України приймає рішення про видачу особи (екстрадицію) або відмову у видачі (екстрадиції) іноземній державі. Рішення виноситься керівником центрального органу України або уповноваженою ним особою.
При цьому перелік підстав, з яких іноземній державі може бути відмовлено у видачі особи, передбачений ст. 589 КПК України.
Відповідно до частини першої вказаної статті, у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо: особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України; є обґрунтовані підстави вважати, що видача особи (екстрадиція) суперечить інтересам національної безпеки України; наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.
Також згідно з ч. 2 ст. 589 КПК України, особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 4 ст. 590 КПК України рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України.
Так, з матеріалів провадження убачається, що:
- ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.07.2021 року застосовано до ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), тимчасовий арешт строком на 40 (сорок) діб до надання запиту про його видачу від компетентних органів Литовської Республіки;
-05.08.2021 року ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси застосовано екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_16 ( ОСОБА_18 ), до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України;
- Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 01.10.2021 року, визнано наявність підстав для подальшого тримання ОСОБА_16 ( ОСОБА_18 ) під вартою та продовжено застосування до нього екстрадиційного арешту, до прийняття рішення про видачу та фактичної передачі компетентним органам Литовської Республіки;
-Офісом Генерального прокурора 08.10.2021 року прийнято рішення про видачу ОСОБА_19 до Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності (а.с.6-7);

- 20.10.2021 року ОСОБА_20 вручено постанову про видачу (екстрадицію) особи Офісу Генеральної прокуратури України від 08.10.2021 року, до Литовської Республіки на українській та російській мовах (а.с.81);
-22.10.2021 року ОСОБА_13 через адміністрацію ДУ «Одеський слідчий ізолятор» звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про захист (а.с. 8-9).
-27.10.2021 року адвокат ОСОБА_10 , діючий в інтересах ОСОБА_8 , шляхом направлення поштового відправлення «Укрпошта», звернувся до слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси зі скаргою на вищевказану Постанову від 08.10.2021 року.
-оскаржуваною ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2021 року, було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 та скасовано постанову Генерального прокурора ОСОБА_11 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_12 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, фактично, єдиною підставою, яка слугувала скасуванню вищевказаної Постанови є те, що ОСОБА_13 16.10.2020 року за допомогою ФОП ОСОБА_21 звернувся до ГУ ДМСУ в Одеській області із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. З причин, які не залежали від волі заявника заява була доставлена лише 16.11.2021 року. В подальшому заявник здійснив всі дії для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. В тому числі 24.12.2021 року звернувся до ГУ МВСУ в Одеські області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Апеляційний суд не погоджується із ухвалою слідчого судді, виходячи із наступного.
Відповідно до угоди про надання правової допомоги, адвокат ОСОБА_10 здійснює захист ОСОБА_8 з 20.10.2021 року (а.с.17).

Із самої скарги адвоката ОСОБА_10 убачається, що з 02.07.2021 року ОСОБА_13 перебував в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
В підтвердження того, що ОСОБА_13 саме 16.10.2020 року звертався до ГУ ДМСУ в Одеській області із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, захисником ОСОБА_10 надано копії заяви ОСОБА_8 разом із талоном-відправлення №5126962 через кур`єрську службу ФОП ОСОБА_21 .
При цьому, з моменту начебто звернення до ГУ ДМСУ в Одеській області, а саме з 16.10.2020 року,ОСОБА_13 більше року не отримував відповіді на своє звернення, не цікавився результатами його розгляду, про рух своєї заяви до відповідної установи та кур`єрської служби із запитами не звертався.

Проте, із письмових пояснень ОСОБА_8 від 08.09.2021 року, які він надав прокурору у ході екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати його видачі до Литовської Республіки, вбачається, що заповнюючи власноруч бланк пояснень на російській мові, зокрема зазначено, що він статусу біженця не має, до відповідних органів з цих питань не звертався (а.с. 78-79).

Також, слід зауважити, що адвокат ОСОБА_10 в своїй скарзі до слідчого судді, нібито знаючи про звернення ОСОБА_19 за захистом від 16.10.2020 року, не зазначив про таке звернення, а лише надав відомості про звернення особи від 22.10.2021 року із ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги твердження прокурора про те, що адвокат ОСОБА_10 у інших екстрадиційних справах вже використовував документи вищевказаного ФОП, що свідчить про його зв`язок з цією кур`єрською службою.

Як зазначалось вище, підставою для скасування слідчим суддею суду першої інстанції Постанови Генерального прокурора рішення про видачу від 08.10.2021 року відносно ОСОБА_8 стало наявність копії талона відправлення №5126962 від 16.10.2020 року через кур`єрську службу ФОП ОСОБА_21 .
Однак, в матеріалах справи також наявна копія талона відправлення №5126266 від 05.03.2021 року кур`єрської служби ФОП ОСОБА_21 , яке підтверджує факт звернення адвокатом ОСОБА_10 до Печерського районного суду м. Києва (а.с.57).
При цьому, порядковий номер талона, відправленого 05.03.2021 року є значно меншим порядкового номера талона, відправлення якого було здійснено начебто ще 16.10.2020 року.

З урахуванням викладеного, колегія суддів відноситься критично до твердження адвоката ОСОБА_10 про звернення особисто ОСОБА_22 до ГУ ДМСУ в Одеській області із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ще 16.10.2020 року саме за допомогою кур`єрської служби ФОП ОСОБА_21 .
Крім того, відповідно до вимог ст.116 КПК України, процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим Кодексом строки. Строк не вважається пропущеним, якщо скаргу або інший документ здано до закінчення строку на пошту або передано особі, уповноваженій їх прийняти, а для осіб, які тримаються під вартою або перебувають у лікувально-профілактичному закладі охорони здоров`я чи закладі з надання психіатричної допомоги, спеціальній навчально-виховній установі, - якщо скаргу або інший документ подано службовій особі відповідної установи до закінчення строку.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується із твердженнями прокурора про те, що закон зазначає про порядок звернення саме поштою, а не кур`єрськими службами доставки. Обумовлено це тим, що саме оператори поштового зв`язку мають право приймати та обробляти поштові відправлення, ведуть належний облік та несуть відповідальність за своєчасне доставлення поштових відправлень, водночас як кур`єрські служби доставки не мають таких повноважень, тому що закон не наділяє їх правом приймати та обробляти поштові відправлення.

Іншими словами, якщо особа бажає відправити лист за допомогою кур`єрської служби це можливо, проте служба кур`єрської доставки не є оператором поштового зв`язку, на її діяльність не розповсюджується дія Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958.

Таким чином, під час апеляційного розгляду колегія суддів встановила, що ОСОБА_13 звернувся за захистом саме 22.10.2021 року, тобто після прийняття Офісом Генерального прокурора рішення про видачу від 08.10.2021 року, а тому таке звернення не може бути підставою для скасування рішення, у розумінні ч. 5 ст. 590 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року, якою було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 та скасовано постанову Генерального прокурора ОСОБА_11 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_12 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційним судом, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 про скасування постанови Генерального прокурора ОСОБА_11 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_12 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 589, 591 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року, якою було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 та скасовано постанову Генерального прокурора ОСОБА_11 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_12 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 про скасування постанови Генерального прокурора ОСОБА_11 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_12 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4