В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000055, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 19 жовтня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Костувате Братського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
24.02.2021 р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Братського районного суду Миколаївської області від 19 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 24.02.2021 р. та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, стягнути судові витрати за проведення експертизи з ОСОБА_6 у сумі 1 372,96 грн., а також з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в рівних частках по 1 307,60 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 24.02.2021 р. та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зауважує, що суд першої інстанції не врахував вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду № 7 від 24.10.2003 р., у яких зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України. Так, суд першої інстанції, встановивши, що кримінальне правопорушення вчинене у період невідбутого покарання, а саме 31.03.2021 р. та 23.04.2021 р., призначеного вироком Братського районного сулу Миколаївської області від 22.02.2021 р., що вимагало застосування ст. 71 КК України за сукупністю вироків, натомість застосував приписи ч. 4 ст. 70 КК України, що вочевидь є неправильним, оскільки правила призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим ніж за сукупністю злочинів.
Крім того, вважає, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини, що мають істотне значення при вирішенні питання про покарання, а тому потрібно повторно дослідити відомості щодо судимості обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 24.02.2021 р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на шлях, виправлення не встав і знову скоїв умисний злочин.
Так, 31.03.2021 р. близько 03.00 год. у ОСОБА_6 , який перебував біля території домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи який, діючи повторно, впевнившись, що його дії будуть таємними, шляхом вільного доступу через відсутність хвіртки проник на територію частково огородженого домоволодіння ОСОБА_9 , звідки таємно, із корисливих мотивів викрав велосипед «Супутник», бувший у використанні, вартістю, із урахуванням зносу, 2199,66 грн. З викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_9 , майнової шкоди на зазначену суму.
23.04.2021 р. близько 01.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , який діяв повторно, за попередньою змовою, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Костувате Братського району Миколаївської області біля огородженої території ППАФ «Вікторія», розташованої по вул. Набережній, зазначеного населеного пункту, таємно, із корисних спонукань, через паркан проникли, на огороджену територію свинотоварної ферми ППАФ «Вікторія», звідки шляхом демонтажу здійснили крадіжку 10 металевих решіток для гідрозмиву, розміром 1 м. х 0,60 м. бувші у використанні, вартістю з урахуванням зносу 2 000 грн. кожна. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, спричинивши ППАФ «Вікторія» майнової шкоди в розмірі 20 000 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають. Дії ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України судом кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Так, згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. ст. 75, 79, 104 КК України, суд має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджений 24.02.2021 р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вказаний вирок набрав законної сили 29.03.2021 р.
В даному кримінальному провадженні кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 31.03.2022 р. та 23.04.2022 р., тобто після постановлення вироку в період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Між тим, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_6 скоїв кримінальні правопорушення після постановлення вироку Братського районного суду Миколаївської області від 24.02.2021 р., але до повного відбуття призначеного за ним покарання, у період іспитового строку, призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив порушення вимог закону (ст. 71 КК України) при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За такого, апеляційний суд доходить висновку, що вирок відносно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування обвинуваченому більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 19 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 24.02.2021 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3