ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1195/22 Справа № 182/137/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000700 27 листопада 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту за наступних обставин.
У невстановлений у ході дізнання час, місці та за невстановлених дізнанням обставин, ОСОБА_7 з метою особистого вживання, не переслідуючи мету подальшого збуту, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій та бажаючи їх настання, придбав невстановленим у ході дізнання способом 24 сліп-пакети з кристалічною речовиною - метамфетаміном, які став зберігати при собі до моменту вилучення в ході обшуку працівниками Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.
27 листопада 2021 року приблизно о 17:50 год. ОСОБА_7 проходив поблизу буд.32-а по вул.Електрометалургів в м.Нікополі Дніпропетровської області, де був зупинений працівниками ВРПП Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст.32 Закону України «Про Національну поліцію», в ході перевірки документів особи ОСОБА_7 повідомив, що має при собі сліп-пакет, в якому знаходиться психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін.
Після чого в ході особистого обшуку ОСОБА_7 в присутності понятих в період часу з 18.41 год. до 18.56 год. останній добровільно надав 1 полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору, та під час санкціонованого особистого обшуку дізнавачем СД Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 в правому рукаві куртки було виявлено та вилучено 23 сліп-пакети з кристалічною речовиною білого кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,1413 г, який ОСОБА_7 придбав та зберігав при собі до моменту вилучення працівниками Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та звільнення від покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що суд не врахував ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, скоєного обвинуваченим, та залишив поза увагою відомості, що характеризують його особу у плані потенційної суспільної небезпеки, а саме що обвинувачений раніше судимий, раніше вже звільнювався на підставі ст. 75 КК України, проте до закінчення іспитового строку вчинив нове правопорушення, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, продовжує злочинну діяльність. Вважає, що визнання вини не може бути самостійною обставиною, що пом`якшує покарання, без щирого каяття.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що судом не взято до уваги вимоги ч. 4 ст. 309 КК України, згідно якої особа, яка добровільно звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України. Звертає увагу, що провадження було розглянуто у спрощеному провадженні за відсутності учасників та враховуючи, що сайт Судова влада не працював, він був позбавлений можливості вчасно подати клопотання про звільнення ОСОБА_7 від відповідальності. Вказує, що відповідно до довідки №30 від 18 січня 2022 року ОСОБА_7 проходить лікування від наркотичної залежності.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень захисника про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» (зі змінами, внесеними постановою № 16 від 18 грудня 2009 року), за змістом норм, передбачених ч. 4 ст. 307 та ч. 4 ст. 309 КК України, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.
Вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд повинен з`ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи звернулася до лікувального закладу добровільно, а не вимушено і ставила за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що наркоманія це психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною; особа, хвора на наркоманію, - особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз "наркоманія."
В свою чергу ст. 12 згаданого Закону передбачає, що діагноз "наркоманія" встановлюється лікарсько-консультаційною комісією.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що від захисника надійшли відомості про проходження обвинуваченим лікування від наркотичної залежності.
Так, відповідно до довідки КП ОМПЦЛЗ ДОС від 10 червня 2022 року ОСОБА_7 в період з 15 квітня 2022 року по 10 червня 2022 року пройшов амбулаторне лікування від наркотичної залежності з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів.
Згідно ст. 14 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» якщо в результаті медичного огляду чи медичного обстеження встановлено, що особа, яка зловживає наркотичними засобами або психотропними речовинами і відносно якої встановлено діагноз "наркоманія" потребує лікування, у тому числі в стаціонарних або амбулаторних умовах, лікар-нарколог зобов`язаний запропонувати такій особі пройти курс добровільного лікування і видати направлення до наркологічного закладу для такого лікування.
Разом з цим в матеріалах провадження відсутні та стороною захисту під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження факту медичного огляду та медичного обстеження обвинуваченого, за результатом якого було б встановлено висновком лікарсько-консультаційної комісії наявність у ОСОБА_7 діагнозу "наркоманія", який потребує лікування.
Заслуговує на увагу і той факт, що ОСОБА_7 звернувся до лікаря-нарколога з проханням направити його до наркологічного закладу лише 18 січня 2022 року, тобто через більш ніж півтора місяці після вчинення ним кримінального правопорушення, набувши процесуальний статус обвинуваченого, а пройшов курс лише в період часу з 15 квітня 2022 року по 10 червня 2022 року, тобто через більш ніж два місяці після ухвалення щодо нього оскаржуваного вироку.
Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 листопада 2021 року у справі №357/11205/19, добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК України слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні.
Як слідує з матеріалів провадження оскаржуваний вирок суду було ухвалено 18 січня 2022 року у спрощеному провадженні, при цьому відповідно до копії наданої захисником довідки КП ОМПЦЛЗ ДОС в цей же день обвинувачений звернувся до вказаного лікувального закладу, був взятий на облік та почав проходити амбулаторне лікування від наркотичної залежності, тобто в день ухвалення оскаржуваного вироку, однак відповідно до довідки КП ОМПЦЛЗ ДОС від 10 червня 2022 року ОСОБА_7 почав проходити лікування від наркотичної залежності 15 квітня 2022 року, тобто після подання захисником апеляційної скарги.
Зазначені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що ОСОБА_7 ставив за мету не вилікуватися від залежності, а ухилитися від відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, а тому відсутні умови та підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, слід зазначити наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частини та статті Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання обвинуваченого, визнання вини, та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, не одружений, на утриманні нікого не має, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а також поведінки обвинуваченого після вчинення злочину та наслідки суспільно-небезпечного діяння, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 України з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 в даному випадку буде визначений судом контроль за поведінкою обвинуваченого і можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

При цьому доводи прокурора про те, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги ступінь тяжкості злочину, обставини його вчинення і дані про особу обвинуваченого, не навів належних і достатніх мотивів застосування ст. 75 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року) та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність застосування до ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, оскільки конкретні обставини провадження та дані про особу ОСОБА_7 вказують на формування в обвинуваченого позитивних установок, що свідчить про недоцільність відбування ним покарання у виді арешту, а виправлення останнього та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в даному випадку можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту, як про це прохав в апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4