ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003392, № 0004169 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 26 квітня 2021 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні неповнолітнього сина 2013 року народження, неодноразово засудженого, останній раз:

13.09.2019 Дзержинським районним судом м. Харків за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

- ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 13 вересня 2019 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 13 вересня 2019 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 131806 гривень матеріальної шкоди. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 3726 гривень матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

23.07.2019 приблизно о 05.00 год, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, шляхом вільного доступу, взяв зі стелажу у коридорі вказаної квартири, мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 4X вартістю 2550 грн. та машинку для стрижки волосся Rowenta TN 1400 вартістю 591,71 грн. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3141,71 грн.
23.08.2019 о 04 год. 41 хв., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , умисно, заліз до вікна, яке знаходиться на другому поверсі вказаного будинку та, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення вказаної квартири, в якій проживає ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , де таємно, повторно, заволодів наступними золотими виробами, а саме:
1) Золотий ланцюг дрібного плетіння, виготовлений з жовтого золота 585 проби, вагою 2 грама, вартістю 1800 грн.,
2) Ладанка з жовтого золота 585 проби, вагою 2 грама, вартістю 1800 грн.
3) Каблучка-печатка з жовтого золота 585 проби, вагою 6 грам з каменем цирконію, вартістю 5700 грн.,
4) Золотий ланцюг плетіння типу панцир, виготовлена з жовтого золота 585 проби, вагою 5 грам, вартістю 4750 грн.,
5) Ладанка з жовтого золота 585 проби, вагою 4 грама, вартістю 3800 грн.,
6) Сережки з жовтого золота 585 проби з каменем рубіну червоного кольору, вагою по 4 грама кожна , вартістю 3800 грн.,
7) Каблучка з жовтого золота 585 проби з каменем рубіну червоного кольору , вагою 5 грам, вартістю 4750 грн.,
8) Печатка з жовтого золота 585 проби з двома фіанітовими каменями, вагою 3 грама, вартістю 2850 грн.,
9) Золотий ланцюг дрібного якірного плетіння, виготовлена з жовтого золота 585 проби, вагою 1,5 грам, вартістю 1350 грн.,
10) Хрестик з жовтого золота 585 проби, вагою 1 грам, вартістю 950 грн.,
11) Ладанка с жовтого золота 585 проби, вагою 2 грама, вартістю 1900 грн.,
12) Сережки з жовтого золота 585 проби в вигляді квіток з камнем цирконію рожевого кольору, вага кожної по 1 граму, вартістю 1900 грн.,
13) Підвіс з жовтого золота 585 проби в вигляді букви «С» з гілкою з металу білого кольору, вагою 1,5 грамма, вартістю 1425 грн.,
14) Підвіс з камнем янтаря жовтого кльороу, вагою 2 грама з петлею з жовтого золота, вагою 0,001 грам, вартістю 1500 грн.,
15) медаль з металу жовтого кольору, круглої форми, на лицевій стороні відображено напис "70 лет вооруженных сил СССР", вартістю 15 грн.
16) медаль з металу жовтого кольору, круглої форми, на лицевій стороні якої мається напис: з верхньої частини "Участнику войны", по середені: "XXX лет победы в Великой отечественной войне 1941-1945гг", вартістю 15 грн.
17) медаль з металу бронзового кольору у вигляді зірки з написом на лицевій частині зверху "XXX"," 1944-1974", вартістю 50 грн.,
18) медаль з металу жовтого кольору, круглої форми, на лицевій стороні якої мається напис: "Шестьдесят лет вооруженных сил СССР", вартістю 15 грн.
19) медаль з металу жовтого кольору, круглої форми, на лицевій стороні якої мається напис: з верхньої частини "Участнику войны", по середені: "XXX лет победы в Великой отечественной войне 1941-1945гг", вартістю 15 грн.,
20) медаль з металу жовтого кольору, круглої форми із зазубреннями, на якій розташоване зображення солдата із прапором на якому мається напис "гвардия", нижче напис "ХХХ". На задній стороні мається напис "Ветеран 6й гвардейской армии", вартістю 20 грн.,
21) медаль з металу жовтого кольору, форми зірки на якій зображено: зверху зірку червоного кольору із серпом та молотом, посередині на медалі зображено сірим кольором силует людини, яка тримає прапор, вартістю 15 грн.,
22) медаль з металу жовтого кольору, овальної форми, з написом на прапорі який розташований у верхній частині "Гвардія", вартістю 70 грн.,
23) медаль з металу жовтого кольору, форми зірки на якій зображено: зверху зірку червоного кольору із серпом та молотом, по середині на медалі зображено сірим кольором силует людини, яка тримає прапор, біля солдату мається напис "1945-1970", вартістю 15 грн.
24) медаль срібного кольору, круглої форми, на якій зображено: серп і молот, позаду яких напис "СССР", нижче викарбовано зображення рослини, в нижній частині напис "Ветеран труда", вартістю 25 грн.,
25) медаль з металу жовтого кольору на якій зображено людину із мечем і дитиною в руках, внизу мається зображення рослини з правої сторони цифри "1965", з лівої "1945". На задній частині медалі по середині мається зірка, по обидві сторони від якої дві літери "Х", навколо розташовано напис "Двадцать лет победы в Великой Отечественной Войне 1941-1945 гг.", вартістю 15 грн.,
26) медаль з металу жовтого кольору на якій зображено зверху напис " за оборону Киева", вартістю 1500 грн.,
27) медаль з металу жовтого кольору на якій зображено зверху напис " Наше дело правое", знизу напис " Мы победили", по середині зображено чоловіка в формі в напівпрофіль, вартістю 25 грн.,
28) медаль з металу жовтого кольору на якій зображено зверху напис " За оборону Сталинграда", вартістю 370 грн.,
29) медаль з металу жовтого кольору на якій зображено обличчя чоловіка в профіль, внизу напис " 1870-1970 ", на іншій стороні зверху мається напис " За доблестный труд", вартістю 25 грн.
30) Зірка Героя СРСР з номерним знаком № 5292 , виготовлена з жовтого золота, вагою 21,5 грам, вартістю 90 000 грн.,
А також грошовими коштами, розміром 300 доларів США, станом на момент вчинення злочину, тобто 23.08.2019 згідно офіційного курсу гривні щодо іноземних валют, 7566 грн. та 500 грн.
Після цього, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, обернувши майно на власну користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілим матеріальну шкоду на суму 136731 грн.
02.10.2019 приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 знаходячись поблизу будинку, за адресою АДРЕСА_4 , разом з потерпілим ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон «Самсунг» для здійснення дзвінку, зазначивши, що після цього він поверне мобільний телефон, а після того як потерпілий добровільно передав мобільний телефон, ОСОБА_13 використовуючи особливі довірливі стосунки, які склалися між ним та ОСОБА_10 умисно, заволодів мобільним телефоном «Самсунг», вартістю3726 грн. та покинув місце вчинення злочину, обернувши здобуте шахрайським шляхом майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому шкоду на суму 3726 грн.
23.10.2019 у невстановлений час доби ОСОБА_13 , знаходячись за адресою АДРЕСА_4 у приміщення під`їзду № 4 між першим та другим поверхами, умисно, повторно, упевнився в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав велосипед «Leader Fox» синьо-чорного кольору, вартістю 3083,33 грн, що належав ОСОБА_14 . З місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на свій розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3083,33 грн.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ч.4 ст. 70 КК України, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за:

- ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

- ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі,

- ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м. Харків від 13.09.2019 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обгрунтував тим, що поза увагою суду залишилося те, що в діях ОСОБА_7 наявні не сукупність злочинів, а повторність, а тому суд не повинен був визначати ОСОБА_7 покарання за кожним епізодом злочинної діяльності за ч.2 ст. 185 КК України і відповідно визначати покарання за ч.4 ст. 70 КК України.

Крім цього вважає, що суд недостатньо врахував суму матеріальної шкоди, що спричинив ОСОБА_7 , яку він не відшкодував навіть частково, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в тому числі тяжких, тому вважає, що обвинуваченому повинно бути призначено більш суворе покарання.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом та кваліфікація дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, є правильними, учасниками провадження не оскаржується та судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Разом з цим, призначаючи покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 3 ст. 32 КК).

За правилами ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено.

У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 33 КК), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.

При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Відповідно до вимог ч. 4 цієї статті за правилами, передбаченими в частинах першій - третій, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.

При цьому, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються.

У такому разі суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

До такого висновку дійшла об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові (справа № 390/235/19 провадження № 51-2177кмо20 від 08.02.2021.

Тому твердження прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання є правильними.

При цьому, доводи прокурора про необхідність призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання внаслідок м`якості, є безпідставними,

Визначаючи вид та строк покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень відповідно до ст.12 КК України; особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, те, що свою вину у вчиненні злочину визнав, має на утриманні неповнолітню дитину, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також судом встановлено, що деякі викрадені ОСОБА_7 були повернуті потерпілому ОСОБА_12 .

Тобто судом, враховані всі обставини, які встановлені під час судового розгляду та зазначені прокурором в апеляційній скарзі.

Інших обставин, які б давали підстави для призначення більш суворого покарання, учасниками провадження не зазначено та колегією суддів під час перегляду вироку суду не встановлено.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Тому апеляційні вимоги прокурора в частині призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання не підлягають задоволенню.

З огляду на вказане, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції, а саме за:

- ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

- ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

- ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.09.2019 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.04.2021 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4