Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

03 жовтня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000036 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_8 , прокурора Варашського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 грудня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, із професійно-технічною освітою, особи з інвалідністю І групи до 01 лютого 2019 року, раніше судимого: 01 листопада 2016 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України (далі - КК), із застосуванням ч.1 ст.70 і ст.75 КК, на чотири роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, 20 липня 2017 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК із застосуванням ч.ч.1, 4 ст.70 і ст.71 КК на п`ять років 1 один місяць позбавлення волі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.190 КК на два роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК на два роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК на два роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК на два роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК на два роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК на два роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК на два роки позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.ч.1, 2, 4, 5 ст.71 КК, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 липня 2017 року, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком, ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він 26 січня 2018 року, перебуваючи на території Державної установи «Рівненський слідчий ізолятор» (даді - ДУ) Міністерства юстиції України, що за адресою: м.Рівне, вулиця Дворецька, будинок №116, з використанням стільникового телефону, який має номер НОМЕР_1 міжнародного ідентифікатора мобільного пристрою (ІМЕІ), та ідентифікаційного модуля абонента у вигляді СІМ-карти, оператора мобільного зв`язку Приватне акціонерне товариство «ВФУкраїна», з абонентським номером НОМЕР_2 , близько 09 години 35 хвилин та 09 години 36 хвилин здійснив два телефонні дзвінки на стаціонарний телефон з абонентським номером НОМЕР_3 , який перебуває в користуванні ОСОБА_10 та знаходиться в квартирі АДРЕСА_2 . У ході телефонних розмов ОСОБА_5 шляхом обману переконав ОСОБА_10 в тому, що той спілкується зі своїм племінником ОСОБА_11 . Діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, та не маючи в подальшому наміру повертати це майно, шляхом обману ОСОБА_10 переконав останнього в необхідності позичити нібито ОСОБА_11 гроші в сумі 5000 грн. Вказані кошти 26 січня 2018 року близько 10 години 00 хвилин за вказівкою ОСОБА_5 в ОСОБА_10 забрав ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_12 не знав про протиправність дій ОСОБА_5 та діяв відповідно до інструкцій, наданих ОСОБА_5 у ході телефонних розмов. Після цього ОСОБА_12 , діючи за вказівками ОСОБА_5 , за допомогою терміналу самообслуговування, що знаходиться у відділенні Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», що за адресою: Рівненська область, м.Вараш, мікрорайон Будівельників будинок №45, перерахував отримані від ОСОБА_10 кошти на абонентський номер ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 . Отриманими таким чином коштами ОСОБА_5 за допомогою послуг, що надаються абонентам компанії ПрАТ «Київстар» розпорядився на власний розсуд, заподіявши ци ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 5000 грн.
02 лютого 2018 року ОСОБА_5 , перебуваючи на території ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України, що знаходиться за вказаною вище адресою, використовуючи стільниковий телефон, який має ІМЕІ НОМЕР_5 та ідентифікаційний модуль абонента у вигляді СІМ-карти, оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФУкраїна», з абонентським номером НОМЕР_2 , в період часу з 11 години 00 хвилин до 11 години 46 хвилин здійснив три телефонні дзвінки на стаціонарний телефон з абонентським номером НОМЕР_6 , який перебуває в користуванні ОСОБА_13 та знаходиться в квартирі АДРЕСА_3 . У ході телефонних розмов ОСОБА_5 шляхом обману переконав ОСОБА_13 в тому, що та спілкується зі своїм племінником ОСОБА_14 . Діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, та не маючи в подальшому наміру повертати це майно, шляхом обману ОСОБА_13 переконав її в необхідності позичити нібито племіннику ОСОБА_14 , гроші в сумі 5000 грн. Вказані кошти 02 лютого 2018 року близько 11 години 40 хвилин за вказівкою ОСОБА_5 в ОСОБА_13 забрав ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_15 не знав про протиправність дій ОСОБА_5 та діяв відповідно до наданих ОСОБА_5 у ході телефонних розмов, інструкцій. Після цього ОСОБА_15 , діючи за вказівками ОСОБА_5 , скориставшись терміналом самообслуговування, що знаходиться у відділені ПАТ КБ «ПриватБанк», за адресою: Рівненська область, м.Вараш, мікрорайон Вараш, будинок №5-а, отримані від ОСОБА_13 гроші переслав на абонентські номери ПрАТ «Київстар»: НОМЕР_4 ; НОМЕР_7 . Цими коштами ОСОБА_5 за допомогою послуг, що надаються абонентам компанії ПрАТ «Київстар», розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 5000 грн.
06 лютого 2018 року ОСОБА_5 , перебуваючи на території ДУ «Рівненський слідчий ізолятор», що знаходиться за вказаною адресою, використовуючи стільниковий телефон, який має ІМЕІ НОМЕР_8 , та ідентифікаційного модуля абонента у вигляді СІМ-карти, оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФУкраїна», з абонентським номером НОМЕР_2 , в період часу з 13 години 00 хвилин до 13 години 09 хвилин здійснив два телефонні дзвінки на стаціонарний телефон з абонентським номером НОМЕР_9 , який перебуває в користуванні ОСОБА_16 , та знаходиться в квартирі АДРЕСА_4 . В ході телефонних розмов ОСОБА_5 шляхом обману переконав ОСОБА_16 в тому, що той спілкується зі своїм знайомим, ОСОБА_17 . Діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, та не маючи в подальшому наміру повертати це майно, шляхом обману ОСОБА_16 переконав його в необхідності позичити нібито ОСОБА_17 , гроші в сумі 2000 грн. Вказані кошти 06 лютого 2018 року близько 13 години 40 хвилин за вказівкою ОСОБА_5 у ОСОБА_16 забрав ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_15 не знав про протиправність дій ОСОБА_5 та діяв відповідно до інструкцій, наданих обвинуваченим у ході телефонних розмов. Пізніше ОСОБА_15 , діючи за вказівками ОСОБА_5 , використавши термінал самообслуговування, що знаходиться в магазині «Нектар», що на зупинці громадського транспорту «Берізка» м.Вараш Рівненської області, нарахував отримані від ОСОБА_16 кошти на абонентський номер ПрАТ «Київстар» НОМЕР_7 . Вказаними коштами ОСОБА_5 за допомогою послуг, що надаються абонентам компанії ПрАТ «Київстар», розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_16 майнову шкоду у розмірі 2000 грн.
07 лютого 2018 року ОСОБА_5 , перебуваючи на території ДУ «Рівненський слідчий ізолятор», за вказаною вище адресою, використовуючи стільниковий телефон, який має ІМЕІ НОМЕР_8 , та ідентифікаційного модуля абонента у вигляді СІМ-карти, оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФУкраїна», з абонентським номером НОМЕР_2 , в період часу з 17 години 39 хвилин до 18 години 15 хвилин здійснив чотири телефонні дзвінки на стаціонарний телефон з абонентським номером НОМЕР_10 , який перебуває в користуванні ОСОБА_18 , та знаходиться в квартирі АДРЕСА_5 . У ході телефонних розмов ОСОБА_5 шляхом обману переконав ОСОБА_18 в тому, що той спілкується з чоловіком племінниці ОСОБА_19 , діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, та не маючи в подальшому наміру повертати це майно, шляхом обману ОСОБА_18 переконав його в необхідності позичити нібито ОСОБА_19 гроші в сумі 5000 грн. Вказані кошти 07 лютого 2018 року близько 18 години 20 хвилин за вказівкою ОСОБА_5 у ОСОБА_18 забрав ОСОБА_20 . При цьому ОСОБА_20 не знав про протиправність дій ОСОБА_5 та діяв відповідно до інструкцій, наданих ОСОБА_5 у ході телефонних розмов. Пізніше ОСОБА_20 , діючи за вказівками ОСОБА_5 скориставшись терміналом самообслуговування ПАТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться в магазині «Вопак», розміщеного в торговому центрі «ГрандБазар», за адресою: Рівненська область, м.Вараш, майдан Незалежності, будинок №8, нарахував отримані від ОСОБА_18 кошти на абонентські номери ПрАТ «Київстар»: НОМЕР_4 ; НОМЕР_7 . Вказаними коштами ОСОБА_5 за допомогою послуг, що надаються абонентам компанії ПрАТ «Київстар», розпорядився на власний розсуд, заподіявши при цьому ОСОБА_18 майнову шкоду у розмірі 5000 грн.
17 лютого 2018 року ОСОБА_5 , перебуваючи на території ДУ «Рівненський слідчий ізолятор», що знаходиться за вказаною адресою, з використанням стільникового телефону та ідентифікаційного модуля абонента у вигляді СІМ-карти близько 13 години 00 хвилин здійснив телефонні дзвінки на стаціонарний телефон з абонентським номером НОМЕР_11 , який перебуває в користуванні ОСОБА_21 та знаходиться в квартирі АДРЕСА_6 . В ході телефонних розмов ОСОБА_5 шляхом обману переконав ОСОБА_21 у тому, що вона спілкується зі знайомим ОСОБА_22 , діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, та не маючи в подальшому наміру повертати це майно, шляхом обману ОСОБА_21 переконав її в необхідності позичити нібито ОСОБА_22 гроші в сумі 2000 грн. Вказані кошти того ж дня близько 14 години за вказівкою ОСОБА_5 в ОСОБА_21 забрав ОСОБА_23 . При цьому ОСОБА_23 не знав про протиправність дій ОСОБА_5 та діяв відповідно до інструкцій, наданих ОСОБА_5 в ході телефонних розмов. Пізніше ОСОБА_23 , діючи за вказівками ОСОБА_5 скориставшись терміналом самообслуговування нарахував отримані від ОСОБА_21 кошти на абонентський номер ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 . Цими коштами ОСОБА_5 розпорядився за власним розсудом, чим заподіяв ОСОБА_21 майнову шкоду у розмірі 2000 грн.
19 лютого 2018 року ОСОБА_5 , перебуваючи на території ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» за вказаною вище адресою, використовуючи стільниковий телефон, який має ІМЕІ НОМЕР_8 , та ідентифікаційний модуль абонента у вигляді СІМ-карти, оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФУкраїна», з абонентським номером НОМЕР_2 , в період часу з 11 години 39 хвилин до 13 години 14 хвилин здійснив шість телефонних дзвінків на стаціонарний телефон з абонентським номером НОМЕР_12 , який перебуває в користуванні ОСОБА_24 та знаходиться в квартирі АДРЕСА_7 . У ході телефонних розмов ОСОБА_5 шляхом обману переконав ОСОБА_24 в тому, що вона спілкується з чоловіком сестри ОСОБА_25 , діючи умисно, протиправно, повторно, з метою заволодіння чужим майном та не маючи в подальшому наміру повертати це майно, шляхом обману ОСОБА_24 переконав її в необхідності позичити нібито ОСОБА_25 гроші в сумі 3000 грн. Вказані кошти 19 лютого 2018 року за вказівкою ОСОБА_5 у ОСОБА_24 забрав ОСОБА_26 . При цьому ОСОБА_26 не знав про протиправність дій ОСОБА_5 та діяв відповідно до інструкцій, наданих ОСОБА_5 в ході телефонних розмов. Пізніш ОСОБА_26 , діючи за вказівками ОСОБА_5 скориставшись терміналом самообслуговування нарахував отримані від ОСОБА_24 кошти на абонентський номер, вказаний ОСОБА_5 . Вказаними коштами ОСОБА_5 за допомогою послуг, які надаються абонентами компанії ПрАТ «Київстар» розпорядився на власний розсуд, заподіявши цим ОСОБА_24 майнову шкоду у розмірі 3000 грн.
26 лютого 2018 року ОСОБА_5 , перебуваючи на території ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» за вказаною вище адресою, використовуючи стільниковий телефон, який має ІМЕІ НОМЕР_13 , та ідентифікаційного модуля абонента у вигляді СІМ-карти, оператора мобільного зв`язку - ПрАТ «ВФУкраїна», з абонентським номером НОМЕР_2 , у період часу з 18 години 06 хвилин до 18 години 28 хвилин здійснив два телефонних дзвінки на стаціонарний телефон з абонентським номером НОМЕР_14 , який перебуває в користуванні ОСОБА_27 та знаходиться в квартирі АДРЕСА_8 . В ході телефонних розмов ОСОБА_5 шляхом обману переконав ОСОБА_27 в тому, що він спілкується зі знайомим ОСОБА_28 , діючи умисно, протиправно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, та не маючи в подальшому наміру повертати це майно, шляхом обману ОСОБА_27 переконав останнього в необхідності позичити нібито ОСОБА_28 , гроші в сумі 200 доларів США (що за курсом НБУ еквівалентно 5397 гривням 73 копійкам). Вказані кошти 26 лютого 2018 року за вказівкою ОСОБА_5 у ОСОБА_27 забрав ОСОБА_26 . При цьому ОСОБА_26 не знав про протиправність дій ОСОБА_5 та діяв відповідно до інструкцій, наданих ОСОБА_5 в ході телефонних розмов. Пізніше ОСОБА_26 , діючи за вказівками ОСОБА_5 скориставшись терміналом самообслуговування нарахував отримані від ОСОБА_27 кошти на абонентський номер, вказаний ОСОБА_5 . Отриманими коштами ОСОБА_5 за допомогою послуг, що надаються абонентами компанії ПрАТ «Київстар», розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_27 майнову шкоду на суму 5397 грн. 73 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Також просить визнати обґрунтованими його заяви про відвід головуючій судді у справі ОСОБА_29 . На обґрунтування цих вимог зазначив, що у вказаному провадженні ним було заявлено відвід судді ОСОБА_29 у зв`язку з її упередженим ставленням до неї, однак ухвалою від 28.05.2019 йому було відмовлено у задоволенні цієї заяви.
Також обвинувачений зазначив, що свідок ОСОБА_26 при його допиті скористався своїм конституційним правом та відмовився від дачі показань, проте був схилений судом до дачі показань. Після чого обвинувачений був видалений із зали суду та повторно заявив про відвід головуючому судді, однак йому також було відмовлено. Вважає, що у зв`язку з його видаленням із зали суду, було порушено право на захист, адже він не мав змоги спілкуватись зі своїм захисником, який за власним бажанням змінив узгоджену тактику захисту.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 також просить скасувати вказаний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також визнати обґрунтованими заяви ОСОБА_5 про відвід головуючій судді ОСОБА_29 .
На обґрунтовання вимог зазначив, що ОСОБА_5 неодноразово заявляв про відвід судді ОСОБА_29 у зв`язку з її упередженим ставленням до нього, однак у задоволенні його заяв ухвалами Кузнецовського міського суду Рівненської області було відмовлено.
Також вважає, що в ході судового розгляду не було надано жодного доказу про причетність ОСОБА_5 до інкримінованих йому злочинів та не встановлено хто саме із осіб, які перебували у слідчому ізоляторі, здійснювали телефонні дзвінки на стаціонарні телефони потерпілих, відсутні докази щодо отримання ОСОБА_5 коштів.

Прокурор Варашського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить даний вирок змінити в частині призначеного покарання - вважати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч.1 ст.71 КК, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за сукупністю злочинів за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 липня 2017 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Речові докази - мобільний телефон з невстановленим ІМЕІ та СІМ карту з абонентським номером НОМЕР_15 , упаковані до пакету з написом "України МВС Експерта служба" №1293804 - конфіскувати.
На обґрунтування цих вимог зазначила, що оскільки вчинені ОСОБА_5 злочини кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК, то місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та невірно призначено покарання за кожне кримінальне правопорушення, передбачене вказаною нормою.
Також прокурор вважає безпідставним застосування положень ст.70 КК, адже у даному випадку відсутня сукупність злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, прокурора ОСОБА_4 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила відмовити в апеляційних вимогах обвинуваченого та адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні шахрайства, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненого повторно, та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів вважає правильним та таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Частина 3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявляючи клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_30 , стороною захисту не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при допиті цього свідка. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення при допиті зазначеного свідка.

Зважаючи на викладене, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Зокрема, згідно з наданими при допиті у місцевому суді показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , ОСОБА_26 , кожен з них на прохання ОСОБА_5 забирав кошти у когось із потерпілих. При цьому, ОСОБА_5 надавав детальні вказівки щодо адрес, за якими необхідно було забрати кошти, необхідності надати цим особам мобільний телефон для розмови із ОСОБА_5 , а також щодо їх подальших дій після отримання коштів у потерпілих.
Окрім того, свідок ОСОБА_32 при допиті у місцевому суді зазначав, що його знайомий ОСОБА_5 просив його сходити за вказаною ним адресою за передачею, однак, у зв`язку із зайнятістю, свідок відмовився.
Також потерпілий ОСОБА_10 у місцевому суді в категоричній формі вказав, що він впізнав голос чоловіка, який йому телефонував і просив дати грошей, і що цей голос належить саме ОСОБА_5 .
При цьому, колегія суддів зауважує, що усі вказані особи перед допитом були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, підстав для обмовляння обвинуваченого з матеріалів кримінального провадження не вбачається.
Окрім того, свідок ОСОБА_33 при допиті у місцевому суді ствердив, що належними йому мобільними телефонами марки «Nokia» та «Sony Ericson» користувався у власних цілях ОСОБА_5 , з яким він на той час утримувався в одній камері у ДУ «Рівненський слідчий ізолятор». При цьому, ОСОБА_5 повідомляв, що на цей номер мобільного телефону йому повинні перерахувати кошти, фактів надходження яких було декілька. Також свідок пояснював, що він особисто користувався лише однією сім-карткою і шахрайських дій не вчиняв, натомість ОСОБА_5 використовував і іншу сім-картку, адже інколи брав мобільний телефон без картки.
Показання даного свідка колегія суддів вважає належним та допустимим доказом, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, а сам свідок перед допитом був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Щодо наданої у судовому засіданні заяви свідка ОСОБА_30 про те, що саме він вчинив інкриміновані ОСОБА_5 злочини, то колегія суддів зауважує, що відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Тому відсутні будь-які передбачені КПК підстави для перевірки викладених у цій заяві обставин.
Також колегія суддів не вбачає порушень при ухваленні місцевим судом рішення щодо видалення обвинуваченого ОСОБА_5 із зали суду, адже ч.1 ст.330 КПК передбачає таку можливість у разі повторного порушення обвинуваченим порядку у залі судового засідання. Зважаючи на те, що згідно журналів судового засідання, ОСОБА_5 неодноразово порушував порядок під час судового розгляду, не реагував на попередження судді, тому його видалення із зали суду є процесуально обґрунтованим. Окрім того, судовий розгляд продовжувався за участі його захисника. Колегією суддів також не було встановлено жодних обставин, які б свідчили про те, що адвокат ОСОБА_8 за власної ініціативи змінив стратегію захисту, на що вказував обвинувачений ОСОБА_5 .
Окрім того, усі ухвали Кузнецовського міського суду Рівненської області, якими було відмовлено у задоволенні заяв обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_29 , є належним чином мотивованими. При цьому, з матеріалів кримінального провадження не вбачається в діях головуючої судді ознак упередженості по відношенню до обвинуваченого.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_5 покарання.
Так, стаття 70 КК передбачає, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При цьому, як роз`яснено у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Водночас, не зважаючи на те, що всі кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_5 , кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК, місцевим судом призначено окреме покарання за кожним з епізодів злочинної діяльності.
При цьому, колегія суддів зауважує, що місцевий суд, вирішуючи питання стосовно речових доказів у даному кримінальному провадженні, ухвалив конфіскувати речові докази, упаковані до пакету з написом «Україна МВС Експертна служба» №1293804, а тому в цій частині апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.
Разом з тим, у разі виникнення певних сумнівів чи протиріч з цього питання при виконанні вироку, існує можливість звернення із відповідним клопотанням до суду в порядку ст.537 КПК.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить переконання, що вказаний вирок, в силу приписів ст.ст.407, 408, 413 КПК, підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково, у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 відмовити.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 змінити.
Визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за даним вироком, невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком один рік за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 липня 2017 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 у той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3