Справа № 302/1220/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційного провадження № 11-сс/4806/546/21 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Міжгірського районного суду Закарпатської області від 05.11.2021, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову дізнавача ВП № 2 Хустського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_7 від 12.10.2021 про закриття кримінального провадження № 0000012 від 31.03.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.171 КК України.

Згідно оскарженої ОСОБА_5 ухвали слідчого судді Міжгірського районного суду Закарпатської області від 05.11.2021 цей заявник звернувся до місцевого суду із вищезазначеною скаргою, посилаючись на те, що він здійснює діяльність адвоката і є журналістом газети «Сила народного контролю», засновником якої є ОСОБА_8 і цікавиться тематикою прозорості органів місцевої влади і забезпеченням доступу до публічної інформації.

15.02.2021 заявник подав запит до Пилипецької сільської ради Міжгірського району Закарпатської області у зв`язку із журналістським розслідуванням та моніторингом бюджетного законодавства з проханням надати: інформацію про офіційний веб-сайт ради, електронну пошту, причини не оприлюднення цієї публічної інформації, рішення сесії про місцевий бюджет на 2021 рік, про штат і чисельність працівників; того ж дня заявник повторно звернувся із запитом про надання інформації: місцезнаходження і адреси комунальних підприємств, установ, засновником яких є Рада, про фактично нараховану і виплачену заробітну плату в розгорнутому і деталізованому вигляді, копії рішень про створення постійно діючих комісій і їх склад, копії розпоряджень сільського голови про затвердження паспортів до бюджетних програм на 2021 з додатками (паспортами); про оприлюднення проєктів рішень сесії та виконкому.

Відповідь на цю інформацію заявник не отримав і 09.03.2021 повторно звернувся із запитами про надання зазначеної вище інформації і додатково інформацію: про всі винесені сільським головою розпорядження за період з листопада по день надання відповіді, про перелік населених пунктів ради і їх старост, про відповідальну службову особу за надання публічної інформації.

Оскільки заявник відповіді на витребувану інформацію не отримав, він звернувся в Хустську окружну прокуратуру з із заявою про злочин, передбачений ч.1 ст.171 КК України та внесення відповідних відомостей в ЄРДР. Орган поліції тривалий час проводив досудове розслідування, визнав заявника потерпілим, однак 22.10.2021 потерпілий отримав поштою копію постанови про закриття зазначеного кримінального провадження.

Заявник (потерпілий) ОСОБА_5 вважає закриття кримінального провадження у даній справі протиправним з таких підстав.

Дізнавач провів розслідування упереджено з «виправдальним ухилом» сільського голови і посадових осіб сільської ради; не допитав працівників сільської ради як свідків; не правильно застосував положення частини першої статті 171 КК України; не дав належної оцінки доказам, наданим заявником про надсилання неодноразово запитів і віддав перевагу показам працівників сільської ради, не взявши до уваги покази практикантів (осіб, які проходили навчальну практику у заявника і оформляли поштові відправлення запитів на отримання інформації).

Заявник (потерпілий) вважає, що дізнавач неналежно обґрунтував рішення про закриття кримінального провадження і передчасно закрив кримінальне провадження з висновком про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.171 КК України за заявою ОСОБА_5 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення про відмову у задоволенні зазначеної вище скарги ОСОБА_5 , слідчий суддя посилається на наступне.

За змістом заяви ОСОБА_5 , яка зареєстрована в ЄРДР 31.03.2021, він звернувся в Хустську окружну прокуратуру як журналіст газети «Сила народного контролю» із заявою про вчинення посадовими особами Пилипецької сільської ради кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.171 КК України, у зв`язку з тим, що йому не надано відповідь на звернення про надання публічної інформації щодо діяльності цієї ради після її створення, зокрема на запити від 15.02.2021, від 09.03.2021, які ним надсилалися на адресу органу місцевого самоврядування рекомендованим поштовим відправленням.

За цією заявою 31.03.2021 внесено відомості до ЄРДР з правовою кваліфікацією відповідного діяння за ч.1 ст.171 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування долучив копії запитів заявника до Пилипецької сільської ради про надання публічної інформації про діяльність цієї ради з підтвердженням надсилання через установу УкрПошта, а також встановив, що запити були надіслані відправником з м. Виноградів 16.02.2021 і отримані за адресою отримувача 18.02.2021, 12.03.2021.

У матеріалах кримінального провадження є також підтвердження даних про те, що ОСОБА_5 як журналісту газети «Сила народного контролю» надано відповідь на запити про запитувану інформацію (всього на 24 аркушах).

Орган досудового розслідування також у кримінальне провадження здобув інформацію про те, що ОСОБА_5 як адвокат представляє інтереси в кримінальному провадженні і в цивільній справі № 302/234/20 ОСОБА_9 , мешканця АДРЕСА_1 , щодо захисту права власності на земельну ділянку, що знаходиться в селі Річка колишнього Міжгірського району Закарпатської області (на даний час населений пункт входить до об`єднаної територіальної громади Пилипецької сільської ради).

Орган досудового розслідування допитав також працівників сільської ради ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та здобув документальне підтвердження (акти) про те, що після отримання в сільській раді відповідальною особою за діловодство, у поштових відправленнях не було виявлено жодних вкладень до конверту.

У кримінальному провадженні також допитано посадових осіб Пилипецької сільської ради ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з приводу отримання поштових відправлень від заявника, не виявлення в таких письмових запитів, повторного отримання запиту, надсилання повідомлення про відтермінування відповіді і надсилання публічної інформації на запити у вигляді документів на електронну пошту заявника. За цими показами несвоєчасне надання публічної інформації на запити ОСОБА_16 мали місце по причині відсутності в сільській раді копіювальної техніки, завантаженість працівників, неукомплектованість штату, відсутність відповідальної особи (штатної) щодо реєстрації і наданні інформації на запити про публічну інформацію, а також значний обсяг інформації та матеріалів для складання відповіді. Свідок ОСОБА_17 (сільський голова села Пилипець) показав, що дізнавшись про надходження запитів від ОСОБА_5 він отримав інформацію від підлеглих осіб, що відповідь на запитувану ним інформацію надіслано і проконтролював надсилання за записами в журналі реєстрації створених документів сільською радою, записи про це від 06 і 07.04.2021.

З показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 вбачається, що вони як студенти Львівських університетів імені І.Франка та внутрішніх справ проходили практику в лютому 2021 у адвоката ОСОБА_5 і готували проекти інформаційних запитів до Пилипецької сільської ради на отримання публічної інформації та надсилали запити від 15.02.2021 через поштову установу поштовими відправленнями.

На запит органу поліції щодо надання підтвердження про журналістську діяльність ОСОБА_5 та отримання журналістського завдання стосовно журналістського розслідування діяльності Пилипецької сільської ради Міжгірського району Закарпатської області отримано письмову відповідь редактора газети «Сила народного контролю» ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_5 є журналістом цієї газети. Іншу інформацію не надано з посиланням на некоректність запитуваної інформації.

Орган поліції також допитав працівника пошти ОСОБА_21 щодо можливої перевірки вкладень в поштові відправлення установою пошти у зв`язку з відсутністю таких при реєстрації під час отримання в Пилипецькій сільській раді і отримано підтвердження про те, що відповідальність за відсутність вкладення в поштовому не рекомендованому відправленні несе відправник.

Оцінивши встановлене, слідчий суддя вважав, що орган дізнання дійшов правильного висновку про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.171 КК України за заявою ОСОБА_5 .

Кримінальний кодекс у примітці до статті 345-1 КК України визначає, що під професійною діяльністю журналіста у цій статті та статтях 171, 347-1, 348-1 цього кодексу слід розуміти систематичну діяльність особи, пов`язану із збиранням, одержанням, створенням, поширенням, зберіганням або іншим використанням інформації з метою її поширення на невизначене коло осіб через друковані засоби масової інформації, телерадіоорганізації, інформаційні агентства, мережу Інтернет. Статус журналіста або його належність до засобу масової інформації підтверджується редакційним або службовим посвідченням чи іншим документом, виданим засобом масової інформації, його редакцією або професійною чи творчою спілкою журналістів.

В судовому засіданні ОСОБА_5 визнав, що він не є журналістом на постійній чи іншій оплачуваній основі газети «Сила народного контролю». Натомість, ОСОБА_5 займається адвокатською діяльністю, тобто має свідоцтво про адвокатську діяльність, видане у встановленому порядку. Отже, ОСОБА_5 подавав запити на отримання інформації від Пилипецької сільської ради, а також заяви в органи прокуратури і поліції, діючи від імені журналіста газети «Сила народного контролю» не на професійній основі.

ОСОБА_5 також не пред`явив належних документів про те, що станом на час розгляду скарги він є професійним журналістом. Скаргу до суду ОСОБА_5 по суті подав як адвокат з підтверджуючими документами про це. Редактор газети «Сила народного контролю» не надала на запит правоохоронного органу для цілей розслідування кримінального провадження підтвердження про те, що ОСОБА_5 має трудові, договірні відносини з редакцією газети щодо здійснення журналістської діяльності чи виконував завдання редакції на договірних засадах тощо.

Отже, орган досудового розслідування правильно дійшов висновку, що ОСОБА_5 не є суб`єктом, який підлягає захисту від протиправних посягань відповідно до положень статті 171 ч.1 КК України, тобто не може бути потерпілою особою, бо не є професійним журналістом.

Посилання дізнавача на те, що ОСОБА_5 , ймовірно, як адвокат здійснював запити в Пилипецьку сільську раду у зв`язку з адвокатською діяльністю з огляду на представництво інтересів ОСОБА_9 в цивільній справі (зазначено вище) не заслуговує на увагу, бо таке не підтверджено належними доказами і визнана місцевим судом як припущення. Окрім цього, запитувана інформація ОСОБА_5 , по суті, є публічною інформацією, яка отримується та надається відповідно до положень закону «Про доступ до публічної інформації».

Слідчим суддею місцевого суду встановлено, що ОСОБА_5 фактично отримав відповідь на запитувану публічну інформацію. Те, що ця інформація надана з пропущенням строку, встановленого в законі «Про доступ до публічної інформації», несвоєчасно чи не в повному обсязі не є підставою для кримінального переслідування за ознаками ч.1 ст.171 КК України. Натомість відповідальність за порушення вимог закону «Про публічну інформацію» передбачена статтею 24 цього Закону. Поважність причин несвоєчасності надання такої інформації також має перевірятися у зв`язку з відповідальністю за невиконання чи неналежне виконання вимог цього Закону.

З огляду на встановлені обставини в кримінальному провадженні та матеріали досудового розслідування, викладені обґрунтування, слідчий суддя місцевого суду на підставі положення статті 307 ч.2 п.4 КПК України відмовив в задоволенні скарги та визнав, що кримінальне провадження закрито правомірно.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить оскаржувану ухвалу слідчого судді від 05.11.2021 скасувати та постановити нову, якою постанову дізнавача СД відділення поліції № 2 Хустського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_7 від 12 жовтня 2021 року по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 31.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.171 КК України скасувати як незаконну і направити матеріали даного кримінального провадження до органу досудового розслідування для організації продовження досудового розслідування.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_5 вказує, що слідчий суддя Міжгірського районного суду Закарпатської області виклав у своїй ухвалі ті доводи, які взагалі не були предметом скарги.

Так, в скарзі ОСОБА_5 посилався на упереджене дізнання, невчинення певних слідчих дій, неповноту досудового розслідування та на помилки прокурора і дізнавача. Однак, слідчий суддя у своїй ухвалі зазначив такі доводи та мотиви, які сам вважав за необхідне викласти. Вийшовши за межі предмету скарги, слідчий суддя, на думку апелянта, порушив принципи законності, диспозитивності та обґрунтованості.

Суддя встановив, що він фактично отримав відповідь на запитувану публічну інформацію, не дивлячись на те, що така була надана з суттєвим пропущенням строку, встановленого законом.

Дізнавачем вимоги даної статті дотримано не було, так як ним не було проведено повне і неупереджене розслідування, тому що дізнавач проводив дізнання з «виправдовувальним» ухилом на користь «посадовців сільської ради», які дійсно, на думку ОСОБА_5 , вчинили кримінальне правопорушення передбачене ст. 171 КК України, а саме незаконно та умисно перешкоджали потерпілому, як журналісту, у доступі до інформації.

Дізнавач не допитав працівників сільської ради в якості свідків, а тільки отримав від них письмові пояснення (що не є доказами у кримінальному провадженні).

Отже, висновок дізнавача про те, що він надіслав у раду перші два конверті без жодних вкладень спростовується матеріалами досудового розслідування та показаннями практикантів потерпілого.

В матеріалах провадження також містяться акт про відкриття конвертів, в яких не було жодних вкладень та лист-відповідь йому, як запитувачу, про те, що рада продовжила строк для надання відповіді на запити № 3 та № 4 до 20 днів. Проте, дізнавач не дослідив ту обставину, що ані акт про відсутність вкладень, ані лист про продовження строків надання відповіді не були надіслані та вручені потерпілому. Це документи, що були складені минулою датою для уникнення відповідальності, не були надіслані запитувачу та не мають жодного юридичного значення.

Він як потерпілий двічі допитувався, був попереджений про відповідальність за дачу неправдивих показань, надав дізнавачу всі необхідні оригінали матеріалів, на основі яких дізнання повинно було скласти проект підозри та погодити її в прокурора, а не закривати провадження у зазначеній вище кримінальній справі.

Дізнавач надав беззаперечну доказову силу показанням працівників сільської ради, які прикриваючи свої неправомірні дії, надали дізнанню завідомо неправдиві показання, що повністю спростовується показаннями ОСОБА_5 та матеріалам провадження.

Дізнавач не приділив достатньої уваги обґрунтуванню прийнятого рішення, оцінці наявності або відсутності окремих складових злочину, у ході досудового розслідування кримінального провадження ним допущена істотна неповнота, усунення якої потребує виконання слідчих та процесуальних дій, спрямованих на збирання та перевірку доказів.

Саме тому ОСОБА_5 вважає, що оскаржувана ним постанова дізнавача ОСОБА_7 від 12.10.2021 про закриття кримінального провадження № 0000012 від 31.03.2021 містить передчасні та необґрунтовані висновки, з недотриманими при її винесенні вимогами КПК України, не є достатньо вмотивованою і не містить спростування усіх суттєвих доводів потерпілого про наявність в діянні працівників ради ознак кримінального правопорушення, а також не обґрунтовані висновки про наявність достатніх підстав, які виключають можливість подальшого проведення досудового розслідування у даному провадженні, у зв`язку з чим, на його думку, підлягає скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу свого довірителя у даній справі та просила задовольнити, перевіривши матеріали даного апеляційного провадження та матеріали кримінальної справи ("кримінального проступку") № 0000012 від 31.03.2021, апеляційний суд вважає, що вказана вище апеляційна скарга ОСОБА_5 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Статтею 303 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового провадження. Враховуючи п.3 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Приписи ст.307 КПК України регламентують, що за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами цього Кодексу. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги. Положення частини третьої статті 307 щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р(II)/2020 від 17.06.2020.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів вважає, що під час розгляду скарги, яку подав ОСОБА_5 , слідчий суддя дотримався вищевказаних вимог закону, повно, всебічно та об`єктивно дослідив надані йому матеріали кримінального провадження, ретельно перевірив доводи скарги ОСОБА_5 , дав їм належну правову оцінку й постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Так, з матеріалів за скаргою вбачається, що слідчим суддею дана належна оцінка всім викладеним доводам, а також матеріалам кримінального провадження, відомості про кримінальне правопорушення (проступок), в якому 31.03.2021 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.171 КК України.

Апеляційний суд також вважає, що слідчий суддя, дослідивши матеріали кримінального провадження, обґрунтовано визнав, що ОСОБА_5 не пред`явив належних документів про те, що станом на час розгляду скарги він є професійним журналістом. Скаргу до суду ОСОБА_5 по суті подав як адвокат з підтверджуючими документами про це. Редактор газети «Сила народного контролю» не надала на запит правоохоронного органу для цілей розслідування кримінального провадження підтвердження про те, що ОСОБА_5 має трудові, договірні відносини з редакцією газети щодо здійснення журналістської діяльності чи виконував завдання редакції на договірних засадах тощо. Орган досудового розслідування правильно дійшов висновку, що ОСОБА_5 не є суб`єктом, який підлягає захисту від протиправних посягань відповідно до положень ч.1 ст.171 КК України, тобто не може бути потерпілою особою, бо не є професійним журналістом.

Апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами справи доводи апелянта про те, що слідчий суддя безпідставно відмовив у задоволенні скарги, не взявши до уваги ті обставини, які, на думку апелянта, могли б істотно вплинути на результати розгляду справи.

Так, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя, обґрунтовано проаналізувавши та дослідивши матеріали кримінальної справи, дійшов правильного висновку, що ОСОБА_5 фактично отримав відповідь на запитувану публічну інформацію. Те, що ця інформація надана з пропущенням строку встановленого в законі «Про доступ до публічної інформації», а також надана несвоєчасно чи не в повному обсязі не є підставою для кримінального переслідування за ознаками частини першої статті 171 КК України. Натомість відповідальність за порушення вимог закону «Про публічну інформацію» передбачена статтею 24 цього Закону. Поважність причин несвоєчасності надання такої інформації також має перевірятися у зв`язку з відповідальністю за невиконання чи неналежне виконання вимог цього Закону.

Інші доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_5 , зокрема те, що дізнавач надав беззаперечну доказову силу показанням працівників сільської ради, які прикриваючи свої неправомірні дії, надали дізнанню завідомо неправдиві показання, у зв`язку з чим вважає, що дізнавач не приділив достатньої уваги обґрунтуванню прийнятого рішення, оцінці наявності або відсутності окремих складових злочину, у ході досудового розслідування кримінального провадження ним допущена істотна неповнота, усунення якої потребує виконання слідчих та процесуальних дій, спрямованих на збирання та перевірку доказів апеляційний суд відхиляє як такі, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не підтверджені жодними належними доказами.

Тому апеляційний суд визнає висновок слідчого судді місцевого суду про те, що наведена вище постанова дізнавача ОСОБА_7 від 12.10.2021 про закриття кримінального провадження відповідає вимогам ст.284 КПК України вважає належним чином обґрунтованим.

Враховуючи вказані обставини, апеляційний суд доходить висновку, що при постановленні ухвали слідчим суддею дотримані вимоги чинного КПК України, будь-які істотні порушення норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді з постановленням апеляційним судом нової ухвали відсутні, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_5 слід відхилити, а оскаржувану ухвалу у даній справі залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404,407,418,419,422 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Міжгірського районного суду Закарпатської області від 05.11.2021 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і відповідно до ч.4 ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: