Номер провадження: 11-кп/813/92/22
Справа № 520/3854/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.06.2017 року у кримінальному провадженні №0007195 від 20.08.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.2 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України, щодо:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Зугдіді Республіка Грузія, громадянина Грузії, маючого середню освіту, одруженого, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід ОСОБА_11 у виді тримання під вартою скасовано та обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Вироком суду вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що він, 20.08.2015 року, близько 12 години, діючі за попередньою змовою з іншою особою, (матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження), проїжджаючи на автомобілі «Део Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 по вул. Разумовській в м. Одесі, побачивши, що автомобіль «Шевролет Авео» зупинився, а з вказаного автомобіля вийшла потерпіла ОСОБА_12 , підійшли до вказаного автомобіля, направили на автомобіль потерпілої сканер, яким відчинили вхідні двері автомобіля «Шевролет Авео». Після чого з вказаного автомобіля, таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_12 , а саме: сумку з тканини чорного кольору з синіми ручками, вартістю 700 грн., в якій знаходились планшет «iPad» сірого кольору, вартістю 23000 грн., мобільний телефон «iPhone 4S», білого кольору, вартістю 9000 грн., з сім карткою мобільного оператора «Київстар», яка матеріальної цінності не має, ножиці марки «Tupperware», вартістю 400 грн., ковдру хутрову, вартістю 400 грн., настільний чохол вартістю 300 грн., чашку вартістю 60 грн., ложку, вартістю 10 грн., футболку зеленого кольору, вартістю 550 грн, дзеркало, вартістю 200 грн., вушні палички, вартістю 10 грн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 33920 грн.
Після чого, ОСОБА_11 разом з іншою особою, з місця скоєння злочину втекли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Далі, 02.03.2016 року, близько 12 години, ОСОБА_11 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до автомобіля марки «Toyota RAV4», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_13 , де з салону вказаного автомобіля таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме: барсетку коричневого кольору, яка не представляє матеріальної цінності, в якій знаходились: портмоне з документами, яке не представляє матеріальної цінності, ключі від квартири, які не представляють матеріальної цінності, мобільний телефон «Сони Єриксон» К 530, вартістю 500 грн. з сим-карткою «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , вартістю 15 грн., на рахунку мобільного оператору знаходились гроші в сумі 128 грн.; мобільний телефон «iPhone 4», вартістю 1500 грн., з сим-карткою «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_4 , вартістю 15 грн., на рахунку мобільного оператора знаходились гроші в сумі 50 грн., гаманець коричневого кольору, вартістю 100 грн., в якому знаходились банківська картка «Укрсиббанк», пластикові картки: аптека «Доброго дня», «Клевер бонус», «Метро бонус», які не представляють матеріальної цінності, 500 доларів США, станом на 02.03.2016 року згідно з курсом НБУ в еквіваленті 13590 грн., та 3000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 18898 грн.
Після чого, з місця вчинення злочину намагався втекти, але були поміченими на місці скоєння злочину свідком ОСОБА_14 , який побіг за ОСОБА_11 та запропонував йому зупинитися. Однак, ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що свідок ОСОБА_14 , побачив у нього в руках викрадене майно, утримуючи викрадене майно, продовжив тікати з місця скоєння злочину та через деякий час був затриманий.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким за вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України призначити 4 роки позбавлення волі та остаточно на підставі ст.70 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно при призначенні покарання застосував до обвинуваченого дію ст.75 КК України, а висновок суду про те, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є помилковим, у зв`язку з чим призначене районним судом покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 16.04.2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишено без змін.

В подальшому ухвалою Другої судової палати ККС ВС від 12.03.2019 року скасовано ухвалу апеляційного суду від 16.04.2018 року та направлено кримінальне провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК) проведено без участі обвинуваченого, його захисника та потерпілих, оскільки будучи повідомленими про дату, місце та час судового розгляду до суду апеляційної інстанції не з`явилися, клопотань про відкладення судового засідання не подавали.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Колегія суддів вважає, що в умовах воєнного стану відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення осіб з`явитись до апеляційного суду та надавати пояснення, оскільки це може становити загрозу для вказаних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України під час розгляду справи; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог ст.374 КПК та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК.

Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку, кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються (т.1, а.с.62-65).
Водночас, ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Однак, як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_11 , після оголошення прокурором обвинувального акта, визнавав свою вину у вчиненні злочину, після чого головуючим поставлене питання щодо порядку та обсягу дослідження доказів. Прокурор та захисник не заперечували проти дослідження доказів у спрощеному порядку, на що головуючим прийнято рішення відкласти розгляд вказаного питання після допиту обвинуваченого (т.1, а.п.56).

Разом з тим, в ході допиту обвинуваченого ОСОБА_11 , останній визнав, що вчинив таємне викрадення майна, з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження за першим епізодом злочину, визнав себе винним у вчиненні двох злочинів за обставин, сформульованих у обвинуваченні, однак на неодноразові запитання прокурора та головуючого, не підтвердив викладені в обвинуваченні обставини щодо розподілення ролей між ним та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Так, відповідно до встановлених судом фактичних обставин: «20.08.2015 року близько 12 годин, ОСОБА_15 , діючі за попередньою змовою з іншою особою, (матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження), проїжджаючи на автомобілі «Део Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 по вул. Разумовській в м. Одесі, побачивши, що автомобіль «Шевролет Авео» зупинився, а з вказаного автомобіля вийшла потерпіла ОСОБА_12 , яка підійшли до вказаного автомобіля, направили на автомобіль потерпілої сканер, яким відчинили вхідні двері автомобіля «Шевролет Авео». Після чого з вказаного автомобіля, таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_12 …»

При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 відповідно до звукозапису судового засідання від 29.05.2017 року пояснив, що пристрій для сканування у нього не було, та чи був він у особи, матеріли відносно якої виділено в окреме провадження, не пам`ятає.

Натомість, суд першої інстанції, викладаючи показання обвинуваченого зазначив, що ОСОБА_11 фактичні обставини вчинення злочинів за попередньою змовою з малознайомим йому чоловіком не оспорює, але зазначив, що обвинувачений разом із невстановленою особою підійшли до автомобілю ОСОБА_12 , де на відстані близько 7 метрів чоловік, який був з ним направив на автомобіль сканер, натиснув і, таким чином, відчинив автомобіль «Шевролет Авео». Після чого, він відкрив задні двері автомобіля, звідки таємно викрав майно.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_11 не визнав повністю обставини, визнані судом доведеними.

Проте, не зважаючи на вказані обставини, після допиту обвинуваченого, головуючий, незважаючи на невизнання ОСОБА_11 обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування розглянув кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК.

Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, та не здійснив допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК, що виключає покладення в обґрунтування вироку його показань як доказу винуватості в інкримінованих злочинах.

Висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №640/4713/19, відповідно до якої повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.
Відтак, в даному випадку, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не забезпечив відсутність сумнівів та не переконався у тому, що обвинувачений ОСОБА_11 дійсно не заперечує фактичні обставини кримінального провадження, встановлені під час досудового розслідування та поставлені йому у провину у висунутому обвинуваченні, а також чи правильно він розуміє та усвідомлює зміст цих обставин, оскільки, з огляду на пояснення обвинуваченого, надані в судовому засіданні суду першої інстанції, останній провину у вчиненому при викладених в обвинувальному акті обставинах вочевидь не визнавав.
Враховуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, положень ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки судом не було з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_11 зміст цих фактичних обставин провадження, а також не були усунені сумніви у добровільності його позиції, тобто фактично не було дотримано обов`язкових передумов можливості здійснення розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги наведені норми процесуального закону, суду першої інстанції, під час нового розгляду кримінального провадження слід перевірити доводи прокурора стосовно доцільності застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, а також врахувати висловлену з даного приводу позицію Верховного Суду у Постанові від 12.03.2019 року в даному кримінальному провадженні.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог КПК України, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.06.2017 року у кримінальному провадженні №0007195 від 20.08.2015 року, яким ОСОБА_11 , засуджений за ч.2 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України скасуватита призначити новий розгляд кримінального провадження,у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4