Справа № 201/7249/18
Провадження № 1кп/201/48/2022
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Мельниченка С.П., суддів Гончаренка В.М. та Ткаченко Н.В., за участі секретаря судового засідання Кірюшині Д.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська об`єднане кримінальне провадження № 0000611 та № 0000691 по обвинуваченню:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковров Володимирської області, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, працює на посаді заступника директора ТОВ «Завод ЗБК», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

В судовому засіданні приймали участь:

прокурор Саломатіна О.О.

обвинувачений ОСОБА_1

захисники Бабак Є.В.

представник потерпілого Пастернак В.В.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська знаходиться обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000611, 0000691 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Згідно зміненого обвинувального акту, відповідно до положень Статуту ТОВ «Майстер-буд» (), зареєстрованого за адресою: м. Дніпро, вул. Курсантська, б.7 (фактичне місце знаходження головного офісу: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, б.38а), затвердженого рішенням загальних зборів учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Майстер-буд» від 20.07.2015, протокол № 51, директор товариств виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Пунктом 4.6. Статуту передбачено, що директор здійснює керівництво поточною діяльністю товариства; вирішує всі питання діяльності товариства, крім тих, що входять до виключної компетенції зборів учасників; здійснює управління майном товариства, включаючи його грошові кошти в межах, визначених даним статутом; укладає від імені товариства договори (контракти), здійснює інші юридичні дії, виступає представником товариства у відносинах з юридичними та фізичними особами, органами влади та інш., як на території України так і за її межами по всіх питаннях діяльності товариства в межах своєї компетенції; призначає на посаду та звільняє з посади працівників товариства у межах штатного розпису видає накази, розпорядження; представляє інтереси товариства в судах, господарських та третейських судах, органах влади та органах місцевого самоврядування, відкриває в установах банків поточні, вкладні (депозитні) рахунки та інш.

Згідно протоколу № 80 загальних зборів учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Майстер-Буд» від 30.06.2017 та наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Майстер-Буд» № 31-ОК від 30.06.2017 ОСОБА_1 призначений на посаду директора ТОВ «Майстер-Буд».

Таким чином, ОСОБА_1 є службовою особою у розумінні статті 18 Кримінального Кодексу України.

Так, на підставі рішення Дніпровської міської ради № 6/16 від 01.12.2016 Про міський бюджет на 2017 рік», рішення Дніпровської міської ради № 10/14 від 28.09.2016 «Про програму розвитку транспортного комплексу міста Дніпропетровська на 2017-2022 роки», рішення Дніпровської міської ради №21/18 від 15.02.2017 «Про внесення змін і доповнень до рішення міської ради від 28.09.2016 № 10/14 від 28.09.2016 «Про програму розвитку транспортного комплексу міста Дніпропетровська на 2017-2022 роки» департаменту транспорту та транспортної інфраструктури Дніпровської міської ради виділено бюджетні кошти на 2017 рік у розмірі 4 950 000,00 грн. на відновлення покрівель будівель з виконанням сучасних технологій загальною площею 15470 м2. У подальшому 18.04.2017 відповідно до довідки № 779, підписаної директором департаменту транспорту та транспортної інфраструктури Дніпровської міської ради, про зміни до річного розпису бюджету на 2017 рік, вказані бюджетні кошти для освоєння переправлено КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради (ЄДРПОУ), розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, буд.8.

На підставі цього, КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради підготовлено довідку № 21 від 27.04.2017 «Про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2017 рік», на суму 4 950 00,00 грн., яку 29.04.2017 зареєстровано органами державного казначейства. Вказане фінансування було виділено по коду програмної класифікації видатків та кредитування державного бюджету (6516640), коду функціональної класифікації видатків та кредитування бюджету (ФКВКВ 0455) «Інші заходи у сфері електротранспорту», код економічної класифікації видатків бюджету (КЕКВ 3210) «Капітальний трансферти підприємства (установи, організаціям).

Відповідно до вимог ст.ст. 1,2 ЗУ «Про публічні закупівлі», 19.07.2017 КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради було проведено допорогову закупівлю, так як сума договору на виконання робіт не перевищувала 5 млн. грн. а саме ДК 021:2015-45261000-4 зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи. Роботи з капітального ремонту (відновлення) покрівлі будівель (цех ПР-3 та головний корпус служби рухомого складу та капітальних ремонтів КП «Дніпровський метрополітен» з використанням сучасних технологій. Переможцем торгів, відповідно до рішення кваліфікаційної комісії КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради № 154 від 19.07.2017, визначено ТОВ «Майстер-Буд» та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем 0 ТОВ «Майстер-Буд» згідно вимог Закону.

Так, ОСОБА_1 як директор ТОВ «Майстер-Буд» 23.08.2017 у денний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись за фактичним місцем своєї роботи: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 38а, підписав та скріпив печаткою підприємства договір № НДВ - 127/17-3 від 23.08.2017 з КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_2 про виконання робіт ро об`єкту капітальний ремонт (відновлення) покрівлі будівель (цеха ПР-3 та головного корпусу служби рухомого складу та капітальних ремонтів КП «Дніпровський метрополітен»), яка знаходиться за адресою: вул. Ю. Кондратюка, буд. 143А, за кошти міського бюджету у м. Дніпро на суму 4 946 236,09 грн.

Відповідно до умов договору № НДВ-127/17-3 від 23.08.2017, а саме:

-п.1.1. Замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту (відновлення) покрівлі будівель (цеха ПР-3 та головного корпусу служби рухомого складу та капітальних ремонтів КП «Дніпровський метрополітен») з використанням сучасних технологій у 2017 році згідно переліку, замовник прийняти і оплатити виконані роботи;

-п.3.4.Оплата за виконані роботи проводиться замовником після передачі виконавцем рахунку на оплату виконаних робіт, акту підписаного сторонами та документу на гарантію якості виконаних робі у розмірі 70% від розрахункової суми відповідного етапу, зазначеної у кошторисі, за вирахуванням 30% сум попередньої оплати, протягом тридцяти робочих днів з моменту підписання акту. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунки здійснюються протягом 5 робочих днів з дня отримання замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок;

-п.3.2. Фінансування здійснюється за кошти міського бюджету;

-п.4.1. Роботи виконуються поетапно згідно календарного графіку. Строк завершення робіт за договором 32 жовтня 2017 року; виявлені недоліки (дефекти в роботі) при здачі виконаних робіт повинні бути ліквідовані виконавцем за свій рахунок і в межах граничних термінів, узгоджених з замовником. Роботи повинні бути виконані відповідно до вимог ДБН А.3.1- 562016 «Організація будівельного виробництва».

-п.4.3. Роботи виконуються на території замовника за адресою: м. Дніпро вул. Юрія Кондратюка, б.143-а КП «Дніпровський метрополітен» трьома етапами. Порядок виконання етапів добровільний згідно календарного графіку;

-п.4.5. Виконавець зобов`язаний використовувати при виконані робіт з капітального ремонту покрівлі тільки ті матеріали і вироби, що передбачені дефектним актом (для нижнього шару руберойд «Уніфлекс» ЕКП 3 мм, для верхнього шару руберойд «Уніфлекс» ЕКП 4 мм сланець сірий або не гірший аналог). Будь яка заміна матеріалів, виробів або технології робіт з капітального ремонту покрівлі можлива тільки з відома замовника;

-п.4.6. усі матеріали і вироби, що використовуються при виконанні робіт з капітального ремонту покрівлі, повинні мати відповідні державні сертифікати. Які відповідають вимогам протипожежних і санітарно-гігієнічних норм. Застосування матеріалів і виробів повинно використовуватись у суворій відповідності до вимог діючих державних будівельних норм, на конкретний матеріал, або технології що затверджені Держбудом України;

-п.4.8. Роботи виконуються з використанням матеріалів та запасних частин виконавця, який несе відповідальність за якість матеріалів та наявності сертифікатів якості або у відповідності нормативно- технічної документації на матеріали та обладнання;

-п.5.1. Виконані роботи приймаються замовником з обов`язковим складанням акту, який підписується уповноваженими представниками замовника і виконавця;

-п.7.3. Виконавець зобов`язаний:

-п.7.3.1. В обумовлені договором строки закінчити виконання робіт за цим договором;

-п.7.3.3. Виконавець забезпечує виконання робіт матеріальними ресурсами, у разі виявлення їх невідповідності встановленим вимогам зобов`язаний негайно провести заміну цих ресурсів. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються;

-п.7.3.4. Забезпечити належну якість робіт за цим договором;

-п.7.3.9. Після завершення виконання робіт надати замовникові на підписання акт приймання-передачі виконаних робіт;

-8.6. Виконавець несе повну відповідальність за якість виконаних робіт;

-11.1 Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами, скріплення печатками та діє до 31 грудня 2017 року, а в частині розрахунків до повного його виконання.

На виконання вказаного договору № НДВ-127/17-З від 23.08.2017 між замовником КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради, в особі директора ОСОБА_2 та генпідрядником ТОВ «Майстер-буд» в особі директора ОСОБА_1 , 30.11.2017 та 12.12.2017 ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 38а, засвідчив особистим підписом та печаткою підприємства офіційні документи, які складено та надано субпідрядною організацією ПП «Горизонт», а саме акт(форми КБ-2в) № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року, загальною вартістю 1 446 171,86 грн. та акт (форми КБ-2в) № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року загальною вартістю 2 777 827,07 грн., з капітального ремонту (відновлення) покрівлі будівель (цеха ПР-3 та головного корпусу служби рухомого складу та капітальних ремонтів КП «Дніпровський метрополітен»), яка знаходиться за адресою: вул. Кондратюка, 143 А, вчинивши службову недбалість.

Так, через неналежне виконання своїх обов`язків у зв`язку несумлінним ставленням до них, ОСОБА_3 не перевірив та не доручив підлеглим працівникам кошторисно-договірного відділу підприємства та відповідальний за проект особі (заступник директора ТОВ «Майстер-Буд» ОСОБА_4 ) перевірити вищезазначені акти, в яких містились неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних робіт та їх вартості, та фактичне виконання робіт на об`єкті.

А саме в акті (форми КБ-2в) № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року; не укладено верхній шар покрівель рулонних з матеріалів, що направляються, із застосуванням газопламеневих пальників площею 2993,6 м2, не улаштовано примикання висотою 400 мм з рулонних покрівельних матеріалів до бетонних стін і парапетів із застосуванням газопламеневих пальників довжиною 760 м; не улаштовано з листової сталі парапетів довжиною 652 м; не проведено захист єдов додатковим щаром з рулонних матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників площею 648 м2; не виконано ремонт примикань гідроізоляційного килима до лійки водостоку у кількості 23 шт., на загальну суму 786 864,29 грн.; в акті № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року: не укладено нижній шар покрівель рулонних матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих паяльників площею 330 м2; не укладено верхній шар покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих паяльників площею 3615,2 м2; не улаштовано примикання висотою 40 мм з рулонних покрівельних матеріалів до бетонних стін і парапетів із застосуванням газопламеневих паяльників довжиною 384 м; не улаштовано з листової сталі парапетів довжиною 384 м; не проведено захист єдов додатковим шаром з рулонних матеріалів, що наплавляється, із застосуванням газопламеневих паяльників площею 660 м2; не виконано ремонт примикань гідроізоляційного килима до лійки водостоку у кількості 32 шт., на загальну суму 503 148,75 грн.

В подальшому, на підставі вказаного акту (форми КБ-2в) № 2 приймання виконаних робіт за листопад 2017 року, згідно виданого КП «Дніпровський метрополітен» платіжного доручення № 56 від 11.12.2017 з рахунку ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області № 0886 на рахунок ТОВ «Майстер-Буд» № 4001, відкритий у ПАТ КБ «Приват Банк», МФО 305299, були перераховані кошти міського бюджету м. Дніпро у сумі 1 944 478,94 грн., з урахуванням попередньої оплати відповідно до умов договору у сумі 833 348,13 грн., що перерахована на підстав платіжного доручення № 29 від 15.09.2017.

Виходячи з викладеного, ОСОБА_1 , будучи службовою особою, а саме директором ТОВ «Майстер-Буд» неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив та не доручив підлеглим працівникам кошторисно-договірного відділу підприємства та відповідальний за проект особі (заступника директора ТОВ «Майстер-Буд» ОСОБА_4 ) перевірити вищезазначені акти, в яких містились неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних робіт та їх вартості, та фактичне виконання робіт на об`єкті, на підставі яких здійснено оплату коштами міського бюджету м. Дніпро на суму 503 148,75 грн. та суму 786 864,29 грн., що спричинило інтересам територіальної громади міста Дніпро, в особі Дніпровської міської ради, тяжкі наслідки.

Вказаними діями патока вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України, а саме службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_1 адвокатом Бабак Є.В. було подано письмове клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із зміною обстановки та закриття кримінального провадження, в обґрунтуванні якого зазначив, що вчиненні ОСОБА_1 діяння тісно пов`язані з його роботою в ТОВ «Майстер-Буд», але з 12.03.2020 року останній працює на ТОВ «Завод ЗБК» на посаді заступника директора по технології, роботи неналежне виконання яких ставиться у провину ОСОБА_1 , наразі є виконаними у повному обсязі, сам ОСОБА_1 , щиро розкаявся у вчиненому та являється суспільно небезпечною людиною. Таким чином, умови, які сприяли вчиненню ОСОБА_1 злочинів, перестали існувати, а відтак останній підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки. Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав клопотання свого захисника та просив суд звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала клопотання та просила його задовольнити.

Представник потерпілого заперечувала проти задоволення клопотання посилаючись на те, що шкода потерпілому не відшкодована, а також існує інше кримінальне провадження щодо обвинуваченого за схожих обставин, що говорить про те, що саме по собі звільнення обвинуваченого з посади директора не тягне за собою зміну обстановки настільки, щоб вчинене обвинуваченим діяння втратило суспільну небезпеку чи ОСОБА_1 перестав бути суспільно небезпечним.

Вислухавши думки учасників судового провадження, дослідивши клопотання і долучені до нього матеріали, суд приходить до наступних правових висновків.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст. 48 КК України визначено, що особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Так, закон чітко вказує на дві обставини: 1) особа, щодо якої вирішується питання про звільнення її від відповідальності за ст. 48 КК України, повинна вчинити кримінальне правопорушення вперше; 2) таке кримінальне правопорушення має бути кримінальним проступком або нетяжким злочином, крім корупційних кримінальних правопорушень, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Крім того, вказана стаття передбачає дві самостійні підстави звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення від кримінальної відповідальності, коли внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною.

Зміна обстановки, внаслідок якої вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність, означає передусім істотну зміну соціально-економічних, політичних або духовних засад життєдіяльності суспільства, яка відбувається незалежно від волі винної особи і внаслідок чого втрачається суспільна небезпечність не лише конкретного кримінального правопорушення, а й подібних йому діянь. Для застосування статті 48 Кримінального кодексу України після вчинення певного кримінального правопорушення обстановка вчинення злочину повинна змінитись таким чином, що раніше вчинене діяння вже не може розглядатися як суспільно небезпечне.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 02.07.2020 по справі № 613/1202/17 для застосування ст. 48 КК України вбачається, що необхідною підставою звільнення від кримінальної відповідальності є встановлення того, що протягом певного часу обстановка, яка оточувала особу на момент вчинення злочину, змінилась таким чином, що позитивно впливає на неї і робить маловірогідним вчинення даною особою нового тотожного або однорідного злочину. При цьому, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки, за якої особа перестала бути суспільно небезпечною, суд повинен навести у судовому рішенні дані, які би свідчили про таку зміну обстановки та втрату суспільної небезпечності особою. Висновок про те, що особа перестала бути суспільно небезпечною, суд повинен зробити на підставі комплексного вивчення обстановки життєдіяльності суб`єкта та її впливу на його поведінку, після вчинення злочину та навести належне обґрунтування свого висновку про те, яким саме чином факт усунення особи від виконання певних обов`язків, яка залишилася працювати на займаній посаді, настільки позитивно вплинув на її поведінку, що вона перестала бути суспільно небезпечною і можливість вчинення нею нового кримінального правопорушення в майбутньому є малоймовірною.

Крім того, Верховний Суд Постановою від 23.01.2020 по справі № 161/1390/17, вказав, що відповідно до положень ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлює вчинення нею нового злочину. При цьому звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України - це право, а не обов`язок суду, який вирішує це питання.

Зі змісту положень ст. 48 КК України слідує те, що особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки. Однак, для визнання того, що на час розгляду справи в суді обстановка змінилася, суду необхідно встановити не тільки те, яка обстановка існувала під час вчинення злочину, а й те, в чому полягає її зміна на час розгляду справи, та навести в судовому рішенні конкретні дані, які свідчили б про зміну обстановки та втрату діянням чи особою суспільної небезпечності.

Так, оцінюючи доводи сторони захисту, щодо зміни обстановки у зв`язку із проведенням робіт та усуненням недоліків, суд ввважає, що вчинене останнім діяння не втратило суспільну небезпечність оскільки потерпілий підтримує цивільний позов, що свідчить про те що обстановка не змінилась настільки щоб вчинене діяння втратило суспільну небезпечність.

Оцінюючи доводи сторони захисту, щодо зміни обстановки у зв`язку зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_1 із ТОВ «Майстер-буд», суд вважає, що обвинувачений самим по собі фактом зміни місця роботи не перестав бути суспільно небезпечним, тож доводи сторони захисту є необґрунтованими та клопотання не підлягає задоволенню з цих підстав.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 44, 48 КК України, ст.ст. 284, 285, 369-372, 376 КПК України, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання захисника Бабак Є.В. про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 367 КК України на підставі ст. 48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки - відмовити.

Ухвала окремому оскарженню на підлягає. Заперечення проти такої ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судові рішення, передбачені ст. 392 КПК України.

Повний текст ухвали буде оголошено 22.09.2022 о 09:00 годин

Головуючий суддя С.П. Мельниченко

Судді В.М. Гончаренко

Н.В. Ткаченко