Дата документу 23.03.2022 Справа№ 331/3493/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3493/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/638/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

розглянула 23 березня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високе, Михайлівського району Запорізької області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:

- 03.08.2006 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя, за ч.1 ст.121, ст.75 КК України до п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком натри роки;

- 06.03.2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя, за ч.1 ст.121, ст.75 КК України до п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком натри роки;

- 01.12.2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.190, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. 11.11.2013 звільнений умовно-достроково. Невідбутий строк покарання 5 місяців 24 дні.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.286, ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах у невстановлений час та місці, без передбаченого законом дозволу, діючи умисно придбав пістолет «Zoraki mod.914», який згідно висновку експерта № 2-216 від 27.01.2017 є переробленою гладко ствольною вогнепальною зброєю калібру 7мм, з якої можливо здійснювати окремі постріли твердими моно снарядами діаметром 7мм, травматичними патронами калібру 9ммР.А. та переробленими патронами відповідного калібру. Переробка полягає в видаленні заглушки каналу ствола.
Далі, 06.12.2016, приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, біля будинку № 43 по вулиці Українській в м.Запоріжжя, був зупинений співробітниками Національної поліції України, які під час огляду місця події, у ОСОБА_8 з чоловічої сумки виявили та вилучили пістолет «Zoraki mod.914», який згідно висновку експерта № 2-216 від 27.01.2017 є переробленою гладко ствольною вогнепальною зброєю калібру 7мм, з якої можливо здійснювати окремі постріли твердими моно снарядами діаметром 7мм, травматичними патронами калібру 9ммР.А. та переробленими патронами відповідного калібру. Переробка полягає в видаленні заглушки каналу ствола
Вказану вогнепальну зброю ОСОБА_8 придбав, носив та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
Крім того, у невстановлений день та невстановлений час ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи на острові Хортиця в м. Запоріжжя зірвав верхівкові частини рослини зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 7-1755 від 10.10.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом Канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,196 г тим самим незаконно придбав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб.
В подальшому ОСОБА_8 , на невстановленому автомобілі перевіз незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб до місця свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 де незаконно зберігав без мети збуту.
23.09.2017 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел перевіз незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб на автомобілі «Alfa Romeo»,д.н.з. НОМЕР_1 до човнової станції розташованої біля яхт-клубу «Бомбардир» на Набережній магістралі в м. Запоріжжя, де незаконно зберігав у кармані куртки до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події, який проводився в період часу з «09» годин «35»хвилин до «09» години «50» хвилин.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Канабіс, віднесено до особливо небезпечних наркотичних речовин, обіг яких заборонено.
Крім того, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах, діючи повторно, без мети збуту, придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах вологу кристалічну речовину синьо-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 7- 1755 від 10.10.2017 є психотропною речовиною «Метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 19,522 г., що згідно наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 зі змінами, таблиця 2, є особливо великим розміром.
В подальшому, 23.09.2017 ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел перевіз незаконно придбану психотропну речовину на власному автомобілі «Alfa Romeo»,д.н.з. НОМЕР_1 до човнової станції, розташованої біля яхт-клубу «Бомбардир» на Набережній магістралі в м. Запоріжжя, де незаконно зберігав у водійських дверцятах вказаного автомобілю до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події, який проводився в період часу з «09» годин «00»хвилин до «09» години «34» хвилин.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів «Метамфетамін», віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Крім того, 22.08.2018 року приблизно о 03.54 годині, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з. невстановленою для слідства особою, матеріали відносно якої виділене в окреме провадження, знаходячись на території подвір`я багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою його реалізації, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, таємно з автомобіля ДЕО-ЛАНОС, р.н. НОМЕР_2 , в кузові білого кольору, за допомогою балонного ключа демонтував та таким чином здійснив крадіжку чотирьох колес R-15, «GTR SPORTS», з покришками «Rosava Itegro» 185/60, вартістю 4600 гривень. Після цього намагаючись покинути місце вчинення кримінального правопорушення з вказаним майном, виконавши таким чином усі дії. які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки протиправні дії в подальшому були зупинені працівниками поліції.
Злочинними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на загальну суму 4600 гривень.
Крім того, 01.06.2019 приблизно о 02:00 годині в с. Верхня Криниця Василівського району Запорізької області, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з корисливих мотивів, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом пошкодження запірних пристроїв на вхідних дверях приміщення АТС телефонної мережі ПАТ «Укртелеком», розташованого за адресою: вул. Українська, 1, проник у зазначене приміщення, звідки таємно намагався викрасти обладнання ЕАТС «Донець ТЕЗи» - AK-006- в кількості 2 одиниць, вартістю 2938 гривень 60 копійок, УК- 009-, в кількості 2 одиниць, вартістю 4293 гривень 87 копійок, ШФ-003- в кількості 2 одиниць, вартістю 3051 гривень 50 копійок, ПРУ-001- в кількості 2 одиниць, вартістю 4175 гривень 66 копійок, УВМ-019- в кількості 1 одиниці, вартістю 2178 гривень 45 копійок, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, а невстановлена особа втекла з місця події.
Крім того, ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах у невстановлений час, місце та спосіб без передбаченого законом дозволу, в порушення постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995 p., також «Інструкції про порядок виготовлення,придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом MBС № 662 від 21.08.1998 р., та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ №576 від 12.10.1992 p., діючи умисно невстановленим слідством шляхом набув у власність вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме: предмет, схожий на пістолет, який згідно висновку експерта є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 6,9 мм.
Предмети схожі на патрони у кількості 30 штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами - пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А.
Після чого ОСОБА_8 почав незаконно зберігати вказану вогнепальну зброю та боєприпаси при собі без передбаченого законом дозволу.
Далі, 26.10.2019, продовжуючи свій умисел направлений на незаконне носіння вогнепальної зброї та боєприпасів, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, переносив незаконно придбаний предмет, схожий на пістолет та предмети схожі на патрони, де був зупинений приблизно о 04 годині 33 хвилини біля будинку № 106 по проспекту Соборному у місті Запоріжжі працівниками поліції.
Так, 26.10.2019, о 05 годині 05 хвилин, під час проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Соборний будинок № 106, у ОСОБА_8 працівниками поліції виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет, який згідно висновку експерта є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 6,9 мм.
Предмети схожі на патрони у кількості 30 штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами - пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А.
Тим самим, ОСОБА_8 , зберігав та носив при собі вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах у невстановлений час, місце та спосіб без передбаченого законом дозволу, в порушення постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995 p., також «Інструкції про порядок виготовлення,придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС № 662 від 21.08.1998 p., та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 p., діючи умисно невстановленим слідством шляхом набув у власність вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме: предмет, схожий на пістолет, який згідно висновку експерта є вогнепальною зброєю калібру 5,6 мм.
Предмети схожі на патрони у кількості 40 штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами - мисливськими патронами кільцевого запалення патронами калібру 5,6 мм промислового виготовлення.
Після чого ОСОБА_8 почав незаконно зберігати вказану вогнепальну зброю та бойові припаси при собі без передбаченого законом дозволу.
Далі, 17.11.2019, продовжуючи свій умисел направлений на незаконне носіння вогнепальної зброї та боєприпасів, ОСОБА_8 , переносив незаконно придбаний предмет, схожий на пістолет та предмети схожі на патрони, де був зупинений приблизно о 16 годині 28 хвилини біля будинку № 24 по проспекту Соборному у місті Запоріжжі працівниками поліції.
Так, 17.11.2019, о 17 годині 22 хвилин, під час проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Соборний будинок № 24, у ОСОБА_8 працівниками поліції виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет, який згідно висновку експерта є вогнепальною зброєю калібру 5,6 мм.
Предмети схожі на патрони у кількості 40 штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами - мисливськими патронами кільцевого запалення патронами калібру 5,6 мм промислового виготовлення
Тим самим, ОСОБА_8 , зберігав та носив при собі вогнепальну зброю та бойові припаси без передбаченого законом дозволу.
Крім того, 05 вересня 2020 року, приблизно о 04 годині 55 хвилин, водій ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, керуючи автомобілем «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_3 , будучи особою позбавленою права керування транспортними засобами, здійснював рух по проїзній частині пр. Соборного, зі сторони вул. Української в напрямку вул. Фортечної в м. Запоріжжя. При цьому швидкість руху автомобіля керованого ОСОБА_8 була рівною приблизно 85 км/год, що перевищує дозволену на даній ділянці проїжджої частини швидкість руху - 50 км/год.
В цей час, в районі будинку № 89 по пр. Соборному, пішохід ОСОБА_11 , почав перетинати проїзну частину пр. Соборний, рухаючись справа наліво за ходом руху автомобіля «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_3 під керуванням водія ОСОБА_8 , по регульованому світлофорним об`єктом пішохідному переходу на червоний для себе сигнал світлофора.
Під час руху перед регульованим світлофорним об`єктом пішохідним переходом, водій ОСОБА_8 , продовжуючи рух з перевищенням дозволеної на даній ділянці проїжджої частини швидкості руху, маючи об`єктивну можливість виявити пішохода, який перетинав проїжджу частину пр. Соборного на забороняючий сигнал світлофора, діючи в порушення вимог п.п.12.3, 12.4, 12.6) Правил дорожнього руху України, де вказано:
- 12.3. «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди;
- 12.4 У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год,
- 12.9 б) Водієві забороняється: б) перевищувати максимальну швидкість, зазначену в пунктах 12.4...», своєчасних заходів для зменшення швидкості не застосував, в результаті чого після виявлення пішохода, застосувавши міри екстреного гальмування запобігти наїзду на нього не зміг, та допустив наїзд передньою лівою частиною кузова керованого автомобіля на пішохода ОСОБА_11 .
В свою чергу, пішохід ОСОБА_11 , перетинаючи проїзну частину пр. Соборний по регульованому світлофорним об`єктом пішохідному црреході на червоний для себе сигнал світлофора порушив вимоги п. 8.7.7. Правил дорожнього руху України, де вказано:
- 8.7.7. «Якщо сигнал світлофора має вигляд силуету пішохода, його дія поширюється лише на пішоходів, при цьому зелений сигнал дозволяє рух, червоний - забороняє».
В результаті дорожньо-транспортної пригоди, згідно висновку судово-медичної експертизи № 3799 від 26.10.2020, пішоходу ОСОБА_11 , були спричинені тілесні ушкодження, що спричинили його смерть, а саме: «поєднана травма, голови, тулуба, та кінцівок з ушкодженням кісток склепіння та основи черепу, крововиливами під м`які оболонки головного мозку, забоями середостіння, легенів, розривом грудного відділу аорти з крововиливами у плевральні порожнини, розривом печінки, закритими переломами кісток гомілок при явищах шоку, котрий у даному випадку став безпосередньою причиною смерті».
Згідно висновку судової автотехнічної експертизи № 9-833 від 08.010.2020 в даній дорожньо-транспортній ситуації, дії водія автомобілю «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_3 ОСОБА_8 не відповідали вимогам п.п.12.3, 12.4, 12.9б Правил дорожнього руху України, при цьому невідповідність дій водія ОСОБА_8 вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України знаходиться у причинному зв`язку з подією дорожньо-транспортної пригоди. Водій ОСОБА_8 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода, шляхом своєчасного застосування заходів гальмування керованого ним транспортного засобу, тобто шляхом виконання вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 листопада 2021 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.286, ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.286 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, служби або навчання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його перебування під вартою з 22.08.2018 року по 27.08.2018 року включно та з 05.09.2020 року по 08.02.2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді нічного домашнього арешту обраний ухвалою суду від 09.07.2021 року постановлено залишити без зміни. Після набрання вироком законної сили запобіжний захід скасувати.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_8 ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.08.2018 року у вигляді застави в розмірі 35240 (тридцять п`ять тисяч двісті сорок) гривень, постановлено до набрання вироком законної сили залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведені судові експертизи у загальному розмірі 19585 (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот вісімдесят п`ять) гривень 04 копійки.
Вирішена доля речових доказів, відповідно до ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, вважає вирок незаконним в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування доводів зазначає, що рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, у тому числі за вчинення злочину, внаслідок якого загинув потерпілий, у вироку взагалі не мотивовано. Призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не ґрунтується на матеріалах провадження. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Так, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх кількість, обставини вчинення кримінальних правопорушення, їх наслідки, розмір заподіяної шкоди, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

Також суд належним чином не врахував особу обвинуваченого, який ніде не працює, вчинив злочини у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, неодноразово притягався до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху, був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, за які йому призначалось покарання з випробуванням, але він його не витримав, скоїв новий злочин і відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, оскільки він скоїв нові кримінальні правопорушення, що свідчить про те, що ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає. Визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття ОСОБА_8 , лише давали підстави не призначати обвинуваченому максимального покарання. Необґрунтований висновок районного суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання дає підстави зробити висновок про неправильне застосування судом кримінального закону і м`якість призначеного покарання.

Крім того, суд призначив ОСОБА_8 однакове покарання за три злочини і застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. З урахуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень, їх наслідків, кількості, а також особи винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, ОСОБА_8 слід призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.286 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги. Зазначив, що на теперішній час стосовно ОСОБА_8 існує інше кримінальне провадження за ч.1 ст.307, ч.2 ст.187 КК України. Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні триває, в рамках цього провадження останньому було змінено запобіжний захід у виді домашнього арешту на тримання під вартою.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні висловили заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.286, ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. Отже, у кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.

При цьому, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Проте, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, суд першої інстанції помилково застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки за вчиненні ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.263, ч.2 ст.286, ч.3 ст.309 КК України, суд призначив однакові покарання у виді 5 років позбавлення волі, що не є максимальною межею санкцій частин статей кримінального кодексу України.

У даному випадку суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень повинен був застосувати принцип часткового складання призначених покарань, які входять до сукупності кримінальних правопорушень, а тому суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора, що зазначена помилка призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Разом з цим, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинувачених до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів без реального відбування покарання.

Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов такого висновку й належним чином не мотивував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

За змістом ст.ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 цілком слушно враховано обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема щире каяття обвинуваченого, а також позитивну характеристику останнього за місцем проживання, що можливо віднести на корить призначеного судом покарання за найбільш тяжкий злочин, який інкримінований обвинуваченому та передбачений ч.3 ст.309 КК України у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом не в достатній мірі враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, у сукупності з кількістю епізодів злочинної діяльності та кількістю вчинених кримінальних правопорушень, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та проти громадської безпеки.

Більш того, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України було скоєно у стані наркотичного сп`яніння та призвело до непоправного наслідку у вигляді смерті потерпілого

Звертаючись до даних про особу обвинуваченого, слід відмітити, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, у тому числі за аналогічні злочини, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, за попереднім вироком відбував покарання реально в місцях позбавлення волі, вчинив нові злочини в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ст.124, ст.130 КУпАП, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, не має міцних соціальних зв`язків.

Вказані обставини щодо свідомого нехтування обвинуваченим встановлених загальносуспільних правил переконливо свідчать про усталеність протиправної поведінки ОСОБА_8 , підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого і одночасно вказують на недоцільність застосування до останнього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що до обвинуваченого ОСОБА_8 раніше вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте останній відповідних висновків для себе не зробив та продовжував вчиняти кримінальні правопорушення у встановлений судом випробувальний термін, та який був врахований наступним вироком суду при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України, що засвідчує неефективність застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Судова колегія не знаходить вагомих та переконливих обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

Що стосується щирого каяття та визнання ОСОБА_8 своєї вини, то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, підстави для застосування відносно ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України відсутні.

Колегія суддів, з урахуванням відсутності виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, вважає, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчинених злочинів, а також наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, що стане дієвим впливом для досягнення мети щодо його виправлення, а тому остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки, що буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст.50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.ст.413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо наявності порушень, допущених районним судом обумовлює задоволення апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 листопада 2021 рокустосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.286 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4