ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/5309/20 Номер провадження 11-кп/814/1309/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001162, за апеляційними скаргами прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області ОСОБА_7 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03 березня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, працює неофіційно, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , маючи умисел на надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи на меті забезпечення незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , надавав приміщення свого будинку для виготовлення та вживання наркотичних засобів раніше знайомим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , таким чином, забезпечував можливість останнім вживати наркотичні засоби, ховаючись у вказаному приміщенні.

Так, 14.08.2020 близько 13-00 години, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході бесіди з ОСОБА_9 висловив бажання виготовити та вжити за місцем мешкання останнього особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований з наявного у нього макового насіння, за грошову винагороду. ОСОБА_9 , маючи на меті незаконне збагачення, на пропозицію ОСОБА_10 погодився з корисливих мотивів, та отримавши грошові кошти в розмірі 50 грн., надав приміщення своєї кухні з метою незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Знаходячись в приміщенні кухні буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаючи спосіб приготування наркотичного засобу, з наявного у ОСОБА_10 макового насіння, а також інших препаратів, шляхом хімічних та термічних реакцій незаконно виготовили наркотичний засіб - опій ацетильований, який одразу вжили шляхом внутрішніх ін`єкцій.

14.08.2020, у період часу з 14.15 години до 16.00 години, під час проведення на підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції в приміщенні кухні було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0806 грам; медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0621 грам; пластикову пляшку з речовиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину3,4496 грам; пластикову пляшку з речовиною темно-коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 3,8456 грам; металева ємність з ручкою з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, яке містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,0427 грам.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційних скаргах прокурор Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області ОСОБА_7 та перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 просять вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вказують, що при прийнятті рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

На переконання апелянтів місцевий суд, всупереч вимогам ст. 77 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_9 не врахував вимоги кримінального законодавства та призначив останньому додаткове покарання у вигляді конфіскації усього належного йому особистого майна звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та частково підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 , просив вирок суду змінити та виключити із резолютивної частини вироку застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції не з`явився, був повідомлений про дату, час і місце судового розгляду. Оскільки у апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу без участі обвинуваченого.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України та у апеляційних скаргах не оспорюється.
Доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню є правильними.
Так, відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви, посилання на ст. 69 КК не потрібно.
Інкримінована ОСОБА_9 частина 2 статті 317 КК України, за якою його було визнано винним, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна. Вбачається, що у даному випадку конфіскація майна є обов`язковим додатковим покаранням.
Натомість судом першої інстанції було прийнято рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі та звільнено від його відбування з іспитовим строком .
При цьому, суд всупереч вимог ст. 77 КК України застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що не передбачено кримінальним законом.
Зважаючи на викладене, вирок суду підлягає зміні.

В той же час, суд першої інстанції правильно визначив строк випробувального терміну, при цьому врахував висновок органу пробації про середній ризик повторного вчинення кримінального правопорушення, а перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі не наводить мотивів для зміни вказаного строку.

Зважаючи на викладене, підлягає виключенню із резолютивної частини вироку суду посилання на застосування додаткової міри покарання конфіскації майна.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування додаткового покарання конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4