Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7351/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілої: ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргоюзі змінами обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 лютого 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 185 ч.2, ст.15 ч.2, 185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України та ОСОБА_10 за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України.

в с т а н о в и л а:

Вироком Богунського районного суду м.Житомира від 04.02.2021

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , непрацюючого, неодруженого, дітей не має, судимого:
03.09.2020 Богунським районним судом м. Житомира за ст. 185 ч. 2 КК України до 6 місяців арешту, -

визнано винним у вчиненні злочину, кримінальних правопорушень, передбаченим ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України та призначено покарання:
за ст. 185 ч. 2 КК України 4 роки позбавлення волі;
за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України 1 рік позбавлення волі;
за ст. 185 ч. 3 КК України 5 років позбавлення волі;
за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України з врахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 03.09.2020 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, зарахувавши повністю покарання відбуте за вироком від 03.09.2020 року.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_3 , непрацюючого, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, , передбаченого ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України та призначити покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до статей 75 та 76 КК України ухвалено звільнити засудженого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили.
Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу тримання під вартою з 04.02.2021 року. Зарахувати у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 06.01.2020 по 09.01.2020, з 13.08.2020 по день набрання вироком законної сили.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 06.01.2020 по 09.01.2020.
Цивільні позови ТОВ «АТБ-маркет» ухвалено задовольнити. Ухвалено стягнути з ОСОБА_14 на користь позивача на відшкодування вартості викраденого майна 1531 грн. 17 коп.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 ухвалено задовольнити частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_14 на користь позивача на відшкодування вартості викраденого майна 38613 грн. 79 коп.. Відмовлено у задоволенні позову про відшкодування шкоди з ОСОБА_15 у зв`язку з відсутністю підстав.
Речові докази: 7 DVD-диски ухвалено залишити при матеріалах кримінального провадження; шліфувальну машинку марки «Стартекс» - залишити власнику; в`язку ключів з брелком, закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_10 , зарядний пристрій залишити ОСОБА_10 ; шапку синього кольору, пару рукавиць, шапку типу балаклава, кросівки чорного кольору із нубуку, мобільний телефон марки «Samsung», моделі СТЕ-232В ухвалено повернути ОСОБА_10 ; насос ручний з зарядними пристроями, металевий диск, велосипед, трансформатор ухвалено залишити потерпілій; будівельну тачку ухвалено залишити у потерпілого ОСОБА_16 ..
Ухвалено скасувати арешт на майно: насос ручний з зарядними пристроями, металевий диск, велосипед, трансформатор; кросівки чорного кольору із нубуку, мобільний телефон марки «Samsung», моделі СТЕ-232В, будівельну тачку на колесах сірого кольору в рамі помаранчевого кольору.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що 06.04.2019 приблизно о 08 годині 40 хвилин ОСОБА_9 перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-1062» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого на вул. Покровська, 63, в м. Житомирі, на одному з прилавків помітив кутошліфувальну машинку AG8672, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». В цей же день, час та місці, у ОСОБА_9 з корисливих мотивів виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення майна, а саме кутошліфувальної машинки. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_9 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавку викрав кутошліфувальну машинку, арт. AG8672 (код ЦО 134621) вартістю 349 гривень. В подальшому, утримуючи викрадене при собі, місце злочину залишив та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 349 гривень 00 копійок.
09.04.2019 приблизно о 12 годині 28 хвилин ОСОБА_9 перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-1121» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого на вул. Перемоги, 24, в м. Житомирі, на одному з прилавків помітив дві складні туристичні лопати та піцу з шинкою та салямі без/уп, вагою 200 г, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». В цей же день, час та місці, у ОСОБА_9 з корисливих мотивів виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення майна, а саме кутошліфувальної машинки. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_9 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавку викрав дві складні туристичні лопати, арт. BZ180754, код ЦО 141913, вартістю 124 грн. 17 коп. за одну, загальна вартість яких становить 248 грн. 34 коп., та піцу з шинкою та салямі без/уп вагою 200 г, код ЦО 129361, вартістю 15 грн. 83 коп. за одну. В подальшому, утримуючи викрадене при собі, місце злочину залишив та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 264 гривень 17 копійок.
17.04.2019 приблизно о 18 годині 15 хвилин ОСОБА_9 перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-1062» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого на вул. Покровська, 63, в м. Житомирі, на одному з прилавків помітив ручний блендер НВ-1440, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». В цей же день, час та місці, у ОСОБА_9 з корисливих мотивів виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення майна, а саме кутошліфувальної машинки. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_9 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавку викрав ручний блендер, арт. НВ-1440, код (ЦО 139933) вартістю 459 гривень. В подальшому, утримуючи викрадене при собі, місце злочину залишив та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 459 гривень 00 копійок.
24.04.2019 приблизно о 12 годині 23 хвилин ОСОБА_9 перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-1062» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого на вул. Покровська, 63, в м. Житомирі, на одному з прилавків помітив ручний блендер НВ-1440, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». В цей же день, час та місці, у ОСОБА_9 з корисливих мотивів виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення майна, а саме кутошліфувальної машинки. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_9 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавку викрав ручний блендер, арт. НВ-1440, код (ЦО 139933) вартістю 459 гривень. В подальшому, утримуючи викрадене при собі, місце злочину залишив та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 459 гривень 00 копійок.
01.05.2019 приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_9 перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-723» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по проспекту Миру, 15а, в м. Житомирі, на одному з прилавків помітив кутошліфувальну машинку AG1030, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». В цей же день, час та місці, у ОСОБА_9 з корисливих мотивів виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення майна, а саме кутошліфувальної машинки. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_9 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавку викрав кутошліфувальну машинку, арт. AG1030 (код ЦО 142373) вартістю 399 грн. 20 коп.. В подальшому, ОСОБА_9 , утримуючи вказаний товар при собі, пройшов через «Вхід» до магазину, оминаючи касові лінії, не розрахувавшись за взятий товар, намагався залишити приміщення магазину, таким чином, вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий охороною.
10.10.2019 приблизно о 20 годині 59 хвилин ОСОБА_9 знаходився поруч з нежитловим приміщенням магазину «Будівельник», що розташований по вул. Героїв Пожежних, 75/2, у м. Житомирі, де помітив тачку двоколісну, яка знаходилась на прилеглій території вищевказаного магазину, що огороджена парканом. В цей час, день та місці у ОСОБА_9 , виник з корисливих мотивів злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, а саме на прилеглу територію магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що огороджена парканом та належить ОСОБА_17 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 користуючись тим, що за ним із сторонніх осіб ніхто не спостерігає та його дії залишаються таємними, застосовуючи фізичні зусилля переліз через паркан, таким чином проник на територію вищевказаного магазину, звідки таємно, повторно викрав тачку двоколісну 6400 мм 90 л. 180 кг. один Н (будівельна проф.) артикул товару 57256, вартістю 1 065 грн. 27 коп., та утримуючи викрадене майно при собі місце вчинення злочину залишив, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 майнової шкоди у розмірі 1 065 грн. 27 коп.
У період часу з 18 години 03.01.2020 по 21 годину 06.01.2020, у ОСОБА_9 , який проживає поруч з домоволодінням за адресою: АДРЕСА_4 , виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у гаражне приміщення, яке розташоване на території вказаного домоволодіння. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_9 , пересвідчившись, в тому що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у період часу з 18 год. 00 хв. 03.01.2020 по 21 год. 00 хв. 06.01.2020, перестрибнувши через огорожу, проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу, розстібнувши блискавку на поліетиленових дверях гаражного приміщення, розташованого на території домоволодіння кв. АДРЕСА_5 , проник до нього у такий спосіб.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи у гаражному приміщенні, що поряд з кв. АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 оглянув вказане приміщення, де виявив та повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: електричну газонокосарку торгівельної марки Viking, зеленого кольору, моделі МЕ340, МЕ360, вартістю 2333 гривні 33 копійки; бензинову газонокосарку, торгівельної марки Ресурс, моделі РБК 260, вартістю 2271 гривня 43 копійки; дроворуб, торгівельної марки SHEPPACH, моделі HL650, вартістю 6481 гривня 20 копійок; електросушарку, торгівельної марки Ветерок-2, вартістю 1490 гривень 74 копійки; квадроцикл дитячий з електродвигуном, марки Profi, моделі НВ-6 EATV 500, вартістю 6937 гривень 09 копійок; велосипед, торгівельної марки ТАІР, синього кольору, вартістю 1000 гривень; два велосипеди, торгівельної марки Ардіс, бордового кольору, вартістю 2500 гривень кожний, загальною вартістю 5000 гривень; героскутер, торгівельної марки VINGO, синього кольору, вартістю 7000 гривень; поверхню плити, торгівельної марки Арістон, вартістю 6000 гривень; драбину металеву секційна 3-06, вартістю 1000 гривень; газовий балон, об`ємом 5 літрів, вартістю 1000 гривень; сковороду без бортів, виготовлену кустарним способом із диска (імовірно, борони), вартістю 600 гривень. В подальшому, ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 38 613 гривень 79 копійок.
06.01.2020 приблизно о 21 годині ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у гаражне приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , до вчинення вищевказаного злочину вирішив залучити свого знайомого ОСОБА_10 . ОСОБА_10 на пропозицію ОСОБА_9 вчинити викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного із проникненням у гаражне приміщення погодився, тим самим вступивши в попередню змову, направлену на спільне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, з метою особистого збагачення, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, перестрибнувши через огорожу, проникли на територію вказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу, розстібнувши блискавку на поліетиленових дверях гаражного приміщення, проникли до нього у такий спосіб, звідки намагалися таємно викрасти майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: насос ручний компактний, з з`єднувальним шлангом, вартістю 110 гривень; зарядний пристрій до електромобіля, моделі LK-D120100, вартістю 284 гривні 69 копійок; зарядний пристрій до самоката (героскутера), моделі FY-4202000, вартістю 229 гривень 16 копійок; велосипед для підлітків, який має складну раму з декоративно-захисним покриттям синього та сріблястого кольору, вартістю 1400 гривень; трансформатор, моделі TSL-80-Ol-s, вартістю 234 гривні 37 копійок на загальну суму 2258 гривень 22 копійки. Однак, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх протиправні дії були припинені сином потерпілої ОСОБА_18 , яким ОСОБА_10 був затриманий на місці, а ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втік, однак в подальшому був затриманий працівниками поліції.
Своїми умисними діями, які виразились у таємних викраденнях чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185 ч. 2 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне, викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України.
Своїми умисними діями, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 3 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у незакінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить розглянути його апеляційну скаргу за його участі, оскільки він бажає навести фактичні дані щодо ч.3 ст.185 КК України. Вказує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції були порушені його права та вимоги КПК України. Зазначає, що судом взято до уваги його покази як свідка, які є недопустимими за ч.3 ст.185 КК України, не зважаючи на те, що він скористався ст.63 КК України. А також суд не врахував те, що він має дружину, двох дітей, матір, яка потребує догляду так як є інвалідом другої групи. Зазначає, що він має погашену судимість та працевлаштований неофіційно. Просить пом`якшити покарання.

В доповненнях (змінах) до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду скасувати та постановити нове рішення, яким призначити більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі. Вважає вирок незаконним внаслідок його суворості, оскільки не відповідає тяжкості призначеного покарання та особі обвинуваченого та є таким, що підлягає скасуванню, так як судом не було дотримано вимог матеріального закону та кримінально процесуального закону в частині невірного застосування положень КК України при призначені міри покарання. При призначенні покарання судом неповно було надано оцінку обставинам справи, особі обвинуваченого. При цьому в ході апеляційного розглдяду з оглдяду на позицію завхисника просив скасувати вирок суду в частині визнання його винним за епізодами крадіжок майна ОСОБА_13 , а також в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_13 , враховуючи процесуальні порушення.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок - без змін. Вказує, що зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи є необгрунтованими та безпідставними. Вказує, що вирок судом першої інстанції постановлено законно, відповідно до вимог статті 370 КПК України, оскільки при його винесенні, судом першої інстанції повно та всебічно досліджено усі значущі по справі докази в їх сукупності, які доводять вину ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих злочинів, вказаним доказам надано об`єктивну оцінку та в подальшому їх покладено в обґрунтування вироку. В той же час, не є достатніми для скасування постановленого вироку доводи апелянта про те, що суд безпідставно поклав в основу вироку його покази, оскільки вказані доводи повністю спростовуються. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчинення злочинів, їх наслідків, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , суд вірно призначив, покарання обвинуваченому в межах санкцій статтей, за якими він визнається винним, та за сукупністю злочинів остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу зі змінами, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненням підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Суд першої інстанції під час розгляду провадження вказаних вимог закону в повній мірі не дотримався.

Щодо доводів апеляційної скарги по епізоду про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок майна ОСОБА_13 , а також в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_13 з приводу задоволення цивільного позову слід зазначити, що такі доводи частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

Як вбачається з обвинувального акту, встановлено судом під час розгляду провадження та зазначено у вироку суду, у період часу з 18 години 03.01.2020 по 21 годину 06.01.2020, у ОСОБА_9 , який проживає поруч з домоволодінням за адресою: АДРЕСА_4 , виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у гаражне приміщення, яке розташоване на території вказаного домоволодіння. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_9 , пересвідчившись, в тому що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у період часу з 18 год. 00 хв. 03.01.2020 по 21 год. 00 хв. 06.01.2020, перестрибнувши через огорожу, проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу, розстібнувши блискавку на поліетиленових дверях гаражного приміщення, розташованого на території домоволодіння кв. АДРЕСА_5 , проник до нього у такий спосіб.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи у гаражному приміщенні, що поряд з кв. АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 оглянув вказане приміщення, де виявив та повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: електричну газонокосарку торгівельної марки Viking, зеленого кольору, моделі МЕ340, МЕ360, вартістю 2333 гривні 33 копійки; бензинову газонокосарку, торгівельної марки Ресурс, моделі РБК 260, вартістю 2271 гривня 43 копійки; дроворуб, торгівельної марки SHEPPACH, моделі HL650, вартістю 6481 гривня 20 копійок; електросушарку, торгівельної марки Ветерок-2, вартістю 1490 гривень 74 копійки; квадроцикл дитячий з електродвигуном, марки Profi, моделі НВ-6 EATV 500, вартістю 6937 гривень 09 копійок; велосипед, торгівельної марки ТАІР, синього кольору, вартістю 1000 гривень; два велосипеди, торгівельної марки Ардіс, бордового кольору, вартістю 2500 гривень кожний, загальною вартістю 5000 гривень; героскутер, торгівельної марки VINGO, синього кольору, вартістю 7000 гривень; поверхню плити, торгівельної марки Арістон, вартістю 6000 гривень; драбину металеву секційна 3-06, вартістю 1000 гривень; газовий балон, об`ємом 5 літрів, вартістю 1000 гривень; сковороду без бортів, виготовлену кустарним способом із диска (імовірно, борони), вартістю 600 гривень. В подальшому, ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 38 613 гривень 79 копійок.

06.01.2020 приблизно о 21 годині ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у гаражне приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , до вчинення вищевказаного злочину вирішив залучити свого знайомого ОСОБА_10 . ОСОБА_10 на пропозицію ОСОБА_9 вчинити викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного із проникненням у гаражне приміщення погодився, тим самим вступивши в попередню змову, направлену на спільне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, з метою особистого збагачення, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, перестрибнувши через огорожу, проникли на територію вказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу, розстібнувши блискавку на поліетиленових дверях гаражного приміщення, проникли до нього у такий спосіб, звідки намагалися таємно викрасти майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: насос ручний компактний, з з`єднувальним шлангом, вартістю 110 гривень; зарядний пристрій до електромобіля, моделі LK-D120100, вартістю 284 гривні 69 копійок; зарядний пристрій до самоката (героскутера), моделі FY-4202000, вартістю 229 гривень 16 копійок; велосипед для підлітків, який має складну раму з декоративно-захисним покриттям синього та сріблястого кольору, вартістю 1400 гривень; трансформатор, моделі TSL-80-Ol-s, вартістю 234 гривні 37 копійок на загальну суму 2258 гривень 22 копійки. Однак, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх протиправні дії були припинені сином потерпілої ОСОБА_18 , яким ОСОБА_10 був затриманий на місці, а ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втік, однак в подальшому був затриманий працівниками поліції.

Потерпілою ОСОБА_13 було подано цивільний позов на суму 40890 грн 46 коп. та задоволено частково на суму 38613 грн 79 коп.

Однак як вбачається з матеріалів кримінального провадження для встановлення вартості частини викрадених речей були проведені відповідні товарознавчі екпертизи, (а.с.210-235 т.1) Разом с тим вартість інших викрадених речей, зокрема таких як : поверхня плити «Арістон», велосипед «Ардіс», героскутер «Вінго», драбина секційна 3-06, газовий балон 5 л., була встановлена довідками про визначення їх вартості, що суперечить чинному законодавству. (а.с.76-80 т.2)

Суд першої інстанції, задовольняючи цивільний позов ОСОБА_13 вказав лише, що цивільний позов підлягає задоволенню частково з урахуваннмя викраденого майна, однак не навів у вироку, якого саме та на навів обставини щодо встановлення вартості майна довідками уваги не звернув, не дослідив в судовому задіанні вказані докази, не навів їх аналіз у вироку суду.

Тому вирок суду про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок майна ОСОБА_13 , а також в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_13 підлягає скасуванню з призначенням у відповідності до п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. В решті вирок суду піідлягає залишенню без змін.
При цьому у відповідності до ч.2 ст. 415 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повинні бути перевірені та враховані при новому розгляді кримінального провадження, оскільки вони грунтуються на матеріалах даного провадження.

Що стосується доводів про призначення суворого покарання слід зазначити наступне.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій небезпечності та даним про особу винного.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є несправедливим через м`якість або через суворість.

Зазначених положень Закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 дотримався у повному обсязі, і вимоги апеляційної скарги не відповідають вимогам зазначених норм.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинив злочини проти власності, будучи раніше недноразово судимим за злочини проти власності. Пом`якшуючими обставинами відповідно до ст. 66 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_9 (в частині викрадення майна ТОВ «АТБ», потерпілого ОСОБА_17 ) є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України щодо ОСОБА_9 є рецидив злочину.

При цьому покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом призначено в найнижчій межі санкції ч.3 ст.185 КК України, із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, проживає за рахунок матері, яка є інвалідом загального захворювання, під час розгляду справи, перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом, вчинив нове кримінальне правопорушення, за яке був засуджений, шо свідчить про те, що останній не зробив для себе належних висновків з попередніх судимостей за вчинення корисливих злочинів, що також свідчить про необхідність обрання останньому покарання в умовах ізоляції від суспільства, тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, та призначив покарання у виді позбавлення волі та за сукупністю злочинів остаточно призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нею нових злочинів.
Твердження обвинуваченого про те, що суд при призначенні покарання не врахував те, що він має дружину, двох дітей, матір яка потребує догляду так як є інвалідом другої групи, погашення судимостей є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, наявними в матеріалах провадження, таких доказів не було надано й під час апеляційного розгляду провадження.
Проте, як вбачається з вироку суду судом враховано та відображено у вироку відомості щодо наявності у ОСОБА_9 судимостей, востаннє 03.09.2020 Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, відсутності у нього дітей на утриманні, постійного місця роботи та дружини, про наявність яких безпідставно зазначає у своїй скарзі апелянт.
Підсумовуючи викладене слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому з мотивів, зазначених в її апеляційній скарзі, немає.

Крім того, скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції , апеляційний суд також повинен вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 .. З огляду на зазначне, апеляційний суд, вирішуючи питання щодо запобіжного захолду обвинуваченому ОСОБА_9 вважає, що ризики, передбачені ст. 177 ККПК України щодо можливого ухилення від суду, вчинення іншого кримінального правопорушення, вчинення тиску на потерпілу чи свідків в кримінальному провадженні зберігаються, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу, вважає за необхідне продовжити строк запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у виді тримання під вартою на 60 днів. Саме такий запобіжний захід забезпечить виконання ним процесуальних обов`язків та унеможливить запобігання вищезазначеним ризикам, які з часу попередньої ухвали суду про продовження строку тримання під вартою не зменшилися та не відпали. Доводи клопотання про зміну запобіжного заходу не підлгяють задвовленню з вище зазначених підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 лютого 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 185 ч.2, ст.15 ч.2, 185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України та ОСОБА_10 за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок майна ОСОБА_13 , а також в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_13 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в цій частині в суді першої інстанції.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:
-за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 18, ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання, визначеного шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України з врахуванням вироку Богунського районного
суду м. Житомира від 03.09.2020 вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, зарахувавши повністю покарання, відбуте за вироком від 03.09.2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити до 03.06.2022.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, в частині призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції оскарженню не підлягає, в іншій частині може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим ОСОБА_9 , який перебуває під вартою - в той же строк та порядку з моменту отримання копії ухвали.

Судді: