Номер провадження: 11-сс/813/734/22
Справа № 947/1879/22 1-кс/947/1554/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 18.02.2022 про арешт майна у кримінальному провадженні №000627, внесеному до ЄРДР 20.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №000627, внесеного до ЄРДР 20.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на банкноти, ззовні схожі на долари США, а саме на 10 купюр номіналом по 100 доларів із відповідними серійними номерами. В іншій частині клопотання було залишено без задоволення.

Мотивуючи ухвалу щодо необхідності накладення арешту на майно, слідчий суддя послався на те, що у вказаному провадженні існує необхідність у забезпеченні збереження речових доказів, які мають суттєве значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Водночас, відмовляючи у задоволенні клопотання в іншій частині, слідчий суддя вказувала на те, що прокурором не була доведена необхідність у накладенні арешту, окрім того, відсутні відомості про призначення експертиз.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на встановлені фактичні обставини кримінального провадження, вказує на те, що вилучене майно було визнане речовим доказом, у зв`язку з чим є всі підстави для накладення арешту, у тому числі і для подальшого проведення експертиз.

Водночас, в ході проведення освідування ОСОБА_8 було відібрано ряд зразків для проведення відповідних експертних досліджень, куртка та мобільний телефон вилучалися цілими, у зв`язку із неможливістю відібрання зразків шляхом відокремлення окремих частин без пошкодження їх цілісності та псування, зразки були відібрані добровільно.

Окрім того, у мотивувальній частині ухвали зазначено про необхідність часткового задоволення клопотання, тоді як в резолютивній частині зазначено «задовольнити», однак вказано про арешт лише частини майна.

З огляду на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 18.02.2022 та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора в частині накладення арешту на серветку із змивами з правої долоні ОСОБА_8 , поміщену в лабораторний пластиковий контейнер та упаковану в сейф-пакет В 2008286; серветку із змивами з лівої долоні ОСОБА_8 , поміщену в лабораторний пластиковий контейнер та упаковану в сейф-пакет В 2008281, контрольний зразок серветки, просоченої спиртовим розчином, поміщену в лабораторний пластиковий контейнер, який упаковано в сейф-пакет В 2008280, куртку ОСОБА_8 , яку поміщено до сейф пакету L10055503, телефон марки «Samsung» модель А51, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 із сім картками НОМЕР_4 та НОМЕР_5 .
Ухвала слідчого судді, в частині накладання арешту на10 купюр номіналом по 100 доларів із відповідними серійними номерами оскаржена в апеляційному порядку не була.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку представника власника майна, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (задля збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння …; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Аналіз змісту клопотання прокурора про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №000627 від 20.12.2021 (а.с. 1-6) вказує на те, що прокурор визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому майно його збереження як речового доказу.
Водночас, відповідно до клопотання прокурора, витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №000627 (а.с.7) та інших матеріалів провадження, другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_9 про те, що співробітники Управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області вимагають від нього неправомірну вигоду у розмірі 1 000 доларів США за невжиття заходів державного контролю за результатами проведення перевірки на предмет дотримання законодавства у сфері торгівлі та послуг, вимог законодавства про захист прав споживачів, а також правил торгівлі та надання послуг у межах розгляду фактів, викладених у зверненні ОСОБА_10 (№М-2407 від 21.12.2021).
В подальшому, в ході проведення досудового розслідування було встановлено, що до його вчинення причетний керівник Управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській обл. ОСОБА_8 .
Так, в ході проведення 14.01.2022 освідування ОСОБА_8 останній добровільно видав ряд зразків для проведення відповідних експертних досліджень, зокрема, змиви з долонь, а також куртку, грошові кошти та мобільний телефон (а.с. 30-31).
Постановою старшого слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_11 від 15.01.2022 вищезазначене майно було визнано речовими доказами (а.с. 32-36).
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Водночас, диспозиція ч. 3 ст. 368 КК України передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Разом із тим, апеляційний суд наголошує на тому, що освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого, відповідно до ч. 1 ст. 241 КПК України, здійснюється слідчим або прокурором для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
За таких обставин апеляційний суд, погоджуючись із позицією сторони обвинувачення, та констатує, що відібрані у ОСОБА_8 під час проведення його освідування змиви з обох долонь відповідають встановленим вищезгаданою ст. 98 КПК України критеріям речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні №000627 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (одержання неправомірної вигоди службовою особою), оскільки можуть містити сліди скоєння вказаного кримінального правопорушення.
Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор зазначив, що у вказаному кримінальному провадженні вже призначені відповідні судові експертні дослідження вищезгаданих змивів з долонь ОСОБА_8 .
Що стосується посилань прокурора на належність вилучених у ОСОБА_8 куртки та мобільного телефону марки «Samsung» моделі А51 до речових доказів, колегія суддів такі доводи вважає помилковими з огляду на наступне.
Системний аналіз положень ст. 241 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що під час освідування особи можна виявляти та відбирати з тіла людини лише сліди вчинення кримінального правопорушення, натомість, вилучення будь-яких предметів у особи не допускається в межах проведення зазначеної слідчої дії.
При цьому, можливість тимчасового вилучення майна, відповідно до вимог ст.ст. 167, 234, 237 КПК України, передбачена лише під час проведення обшуку (в тому числі особистого відповідно до ст. 208 КПК України) або огляду.
Із врахуванням вищезазначеного та погоджуючись із думкою представника власника майна, колегія суддів зауважує на тому, що у слідчого не було правових підстав під час проведення освідування ОСОБА_8 відповідно до ст. 241 КПК України вилучати у останнього його куртку та мобільний телефон «Samsung», оскільки тимчасове вилучення майна повинно здійснюватись в межах проведення інших слідчих дій обшуку та огляду, які зазначеному кримінальному провадженні на той час не проводились.
За таких обставин, з огляду на допущення порушень при порядку вилучення вищевказаних речей та їх долучення до матеріалів провадження, вони не можуть бути визнані в зазначеному кримінальному провадженні №000627 речовими доказами, в розумінні ст. 98 КПК України.
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що слідчий суддя залишив поза увагою той факт, що органом досудового розслідування було доведено, що відібрані під час освідування ОСОБА_8 змиви з долонь (серветки з відповідними змивами), а також контрольний зразок серветки, на які просить накласти арешт слідчий, відповідають встановленим законом критеріям речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні, зокрема, можуть містити на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із одержанням неправомірної вигоди службовою особою, та, як наслідок, було доведено необхідність накладення арешту на вищевказані речі.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В свою чергу, ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив в даному випадку істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, залишивши поза увагою факт доведеності органом досудового розслідування причетності серветок зі змивами з долонь ОСОБА_8 , а також контрольного зразку серветки до речових доказів відповідно до ст. 98 КПК України, що слугує підставою для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування ухвали слідчого судді в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про накладення арешту на серветки та постановлення в цій частині нової ухвали про часткове задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на зазначені вище речі.
Окрім того, колегія суддів зауважує, що, відповідно до ч. 3 ст. 173 КПК України, відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 18.02.2022 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №000627, внесеного до ЄРДР 20.12.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати, в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про накладення арешту на: 1) серветку із змивами з правої долоні ОСОБА_8 , поміщену в лабораторний пластиковий контейнер та упаковану в сейф-пакет В 2008286; 2) серветку із змивами з лівої долоні ОСОБА_8 , поміщену в лабораторний пластиковий контейнер та упаковану в сейф-пакет В 2008281; 3) контрольний зразок серветки, просоченої спиртовим розчином, поміщену в лабораторний пластиковий контейнер, який упаковано в сейф-пакет В 2008280.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_6 та накласти арешт на: 1) серветку із змивами з правої долоні ОСОБА_8 , поміщену в лабораторний пластиковий контейнер та упаковану в сейф-пакет В 2008286; 2) серветку із змивами з лівої долоні ОСОБА_8 , поміщену в лабораторний пластиковий контейнер та упаковану в сейф-пакет В 2008281; 3) контрольний зразок серветки, просоченої спиртовим розчином, поміщену в лабораторний пластиковий контейнер, який упаковано в сейф-пакет В 2008280.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4