Справа № 448/313/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/599/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 07.05.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч.2 ст.305 КК України та ч.2 ст.307 КК України, і призначено покарання: за ч.2 ст.305 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.307 КК України - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно із вимогами ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.305 КК України та ч.2 ст.307 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили, ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді застави.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано час його попереднього ув`язнення з 26.12.2018 року по 21.03.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, 07.12.2018р., громадянин України ОСОБА_7 , використовуючи невстановлений досудовим розслідуванням автотранспортний засіб та паспорт громадянина України для виїзду за кордон серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 шляхом перетину державного кордону України через пункт пропуску «Шегині», що розташований у Мостиському районі Львівської області на кордоні з Республікою Польщею, прибув до зазначеної держави з метою здобуття за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, пігулок, що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), для подальшої контрабанди вказаної особливо небезпечної психотропної речовини та збуту на території України.

В період з 07.12.2018р., по 17.12.2018р. ОСОБА_7 , перебуваючи на території Республіки Польща, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин здобув, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та час, предмети у вигляді пігулок сірого кольору, що за формою та відтиском нагадують голову фараона та містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА, (3,4-метилендіоксиметамфетамін), у кількості 80 одиниць, для подальшого їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю та збуту на території України.

Відповідно до п.8 Порядку видачі дозволів на право ввезення на територію України, вивезення з території України або транзиту через територію України наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №146 від 03.02.1997р., наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, що ввозяться в Україну без дозволу підлягають затриманню відповідними митницями України.

17.12.2018р. ОСОБА_7 , прямуючи з території Республіки Польщі до України потягом №716 сполученням «Перемишль-Київ» через залізничну станцію «Мостиська-ІІ», використовуючи для перетину державного кордону України паспорт громадянина України для виїзду за кордон серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , під час перебування потягу в зоні митного контролю, в ході його руху від залізничної станції «Мостиська-ІІ» до залізничної станції «Львів» повідомив співробітників митниці про відсутність будь-яких заборонених у вільному обігу речей, предметів та речовин. Під час проведення митного огляду співробітниками відділу митного оформлення № 2 митного посту «Львів-Поштовий» Львівської митниці ДФС України у особистих речах ОСОБА_7 , а саме: у чорно сірій спортивній сумці виявлено поліетиленовий пакет із вмістом 80 одиниць предметів, ззовні схожих на пігулки сірого кольору, що за формою і відтиском нагадують голову фараона.

Згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 216/5 від 20.12.2018р. надана на дослідження таблетована речовина сірого кольору у вигляді таблеток та фрагментів таблеток (77 цілих таблеток та 3 пошкоджених таблетки у фрагментах) в своєму складі містить-МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), вміст МДМА в таблетованій речовині становить 9,985г.

МДМА є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено відповідно до Таблиці І Списку 2 «Особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено» Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000р.

Відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000р., 9,985 г. особливо небезпечної психотропної речовини МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) належить до великих розмірів.

Таким чином, ОСОБА_7 17.12.2018р., зберігав у особистих речах та перевозив з території Республіки Польщі до України потягом №716 сполученням «Перемишль-Київ» особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» вагою 9,985 г., тобто у великому розмірі, з метою подальшого збуту на території України.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи, захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити з врахуванням ст. 69 КК України ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 305 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 4 роки 11 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що призначене судом покарання є надмірно суворим.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин вперше, до кримінальної відповідальності не притягувався, з моменту вчинення злочину будь-яких протиправних дій не вчиняв, в матеріалах справи наявні дві позитивні характеристики, що свідчить про його виправлення.

Наголошує, що він позитивно характеризується за місцем роботи, приносить користь суспільству, сплачує податки, крім того хворіє, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину та не чинив перешкод слідству, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Просить визнати обставинами, що пом`якшують покарання, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем праці, незадовільний стан здоров`я, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин, відсутність збитків та тяжких наслідків.

В суді апеляційної інстанції захисник подав документи, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він перебуває у складі добровільному батальйоні «ОУН» та виконує бойові завдання у Запорізькій області.

Заслухавши доповідача, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, котрий вперше притягається до кримінальної відповідальності, після вчинення даних злочинів до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, виключно позитивно характеризується за місцем праці, проживає із співмешканкою, з якою виховує двох неповнолітніх дітей, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, має незадовільний стан здоров`я (діагноз: МКБ10), його роль у вчиненні злочині та поведінку до і після вчинення злочинів, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання на підставі ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не визнано, як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму ВСУ №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи в суді (до моменту дослідження доказів) вину у вчинених злочинах категорично заперечував, а лише після дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, вину визнав повністю, щиро покаявшись у вчиненому.

Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність у обвинуваченого щирого жалю з приводу вчиненого, засудження своєї поведінки та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Відтак, на переконання колегії суддів, у діях обвинуваченого відсутня обставина, що пом`якшує покарання щире каяття.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що обставини, на які покликається захисник у апеляційній скарзі, як на обставини, що пом`якшують покарання, а саме позитивна характеристика обвинуваченого за місцем праці, незадовільний стан здоров`я є лише обставинами, що характеризують його особу.

У вимогах апеляційної скарги захисник просив визнати, як обставину, що пом`якшує покарання, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин.

Під час апеляційного розгляду захисник не зміг пояснити, внаслідок збігу яких саме випадкових обставин, обвинувачений вчинив злочин, та які відповідно до ст. 66 КК України, можуть бути визнані обставинами, що пом`якшують покарання, а відтак колегія суддів вважає доводи захисника з цього приводу необґрунтованими.

Відсутність заподіяних злочином збитків та тяжких наслідків, на думку колегії суддів, не можуть бути визнані обставинами, що пом`якшують покарання у даному кримінальному провадженні, оскільки злочини, у яких обвинувачується ОСОБА_7 , передбачені ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України, відносяться до злочинів із формальним складом, а тому не містять у собі як обов`язкову ознаку суспільно небезпечні наслідки, та вважаються закінченими з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння.

Відтак, з огляду на те, що у діях обвинуваченого відсутні обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає за неможливе призначити йому більш м`яке покарання на підставі ст. 69 КК України, що виключає також звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України у межах встановлених у санкції статті, та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку Мостиського районного суду Львівської області від 07.05.2021 року відносно ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
вирок Мостиського районного суду Львівської області від 07.05.2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4