Постанова
Іменем України
23 червня 2022 року
м. Київ

Справа № 159/5092/20
Провадження № 51-5439 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005205 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Люблинець Ковельського району Волинської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року), ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо нього.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року) на 13 (тринадцять) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року) на 8 (вісім) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22 травня 2020 року.
На підставі ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення (з 22 травня 2020 року до набрання вироком законної сили) до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року вищевказаний вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_7 засуджено за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо малолітнього, тобто кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року), а також виготовлення та зберігання з метою збуту матеріалів, які містять дитячу порнографію, тобто кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року) при таких обставинах.

Так, ОСОБА_7 влітку 2018 року, більш точна дата невстановлена, перебуваючи в АДРЕСА_1 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи свою перевагу над малолітнім потерпілим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та його безпорадний стан, який через свій вік не міг чинити йому активного опору, всупереч його волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з ним в орогенітальний контакт.
А також знаходячись за вищезазначеним місцем діючи умисно, всупереч моральним засадам суспільства, фіксував акт насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом щодо малолітнього ОСОБА_8 за допомогою невстановленого органом досудового розслідування пристрою з функцією відеофіксації з метою виготовлення предметів, що містять дитячу порнографію.
Крім того, з метою виготовлення та зберігання предметів, що містять дитячу порнографію, ОСОБА_7 заздалегідь приготував невстановлений пристрій із функцією аудіо- та відеофіксації та перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , влітку 2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, знову умисно, здійснив задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи свою перевагу над малолітнім потерпілим, та його безпорадний стан, який через свій вік не міг чинити йому активного опору, всупереч його волі, вступив з малолітнім потерпілим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в орогенітальний контакт, та зафіксував акт насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом на приготовлений ним пристрій із функцією аудіо- та відеофіксації. Зазначені матеріали ОСОБА_7 зберігав на оптичному носії інформації за місцем свого проживання з метою виготовлення предметів, що містять дитячу порнографію.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати постановлені щодо нього вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що судом не правильно кваліфіковано його дії за ч. 3 ст. 153 та ч. 4 ст. 301 КК України, що є конкуренцією норм, де перша є загальною, а друга спеціальною. Вважає, що суд не надав належної оцінки доказам, оскільки обставини справи вказують на те, що ОСОБА_8 розумів, які події відбувались за його участю, на відсутність будь-якого насилля, психічного тиску, використання безпорадного стану щодо малолітнього ОСОБА_8 зі сторони ОСОБА_7 . Зазначає, що із досліджених судом доказів, його дії по відношенню до неповнолітнього ОСОБА_8 можуть мати ознаки іншого складу злочину розбещення неповнолітніх (ст. 156 КК України) або вчинення сексуального насильства (ст. 153 КК України в редакції від 11.01.2019 р.). Апеляційний суд, на переконання засудженого, не надав належної оцінки істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування та розгляду справи у суді першої інстанції. А саме, не дотримано положень п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд не мотивував, чому погодився із версією слідства, що злочини вчинено влітку 2018 року, і чому вчинення протиправних дій щодо потерпілого мало місце до листопада 2018 року, тобто, до досягнення ним 14-ти років, адже це впливає на правильну кваліфікацію злочину. Також вказує на те, що потерпілий ОСОБА_8 приймав участь у судовому засіданні лише один раз, коли проводився допит останнього за участю законного представника, а далі судовий розгляд здійснювався без його участі. Також вважає, що призначена йому міра покарання є занадто суворою.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого. Судові рішення вважав законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділенийповноваженнями лишещодо перевірки правильностізастосування судамипершої таапеляційної інстанційнорм матеріального тапроцесуального права, правової оцінкиобставин і не має права досліджуватидокази, встановлюватита визнавати доведенимиобставини, щоне були встановлені воскарженому судовомурішенні, вирішуватипитання продостовірність тогочи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставамидля скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновківсуду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в ст. 411 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, тоді як вказане виходячи з вимог статей 433, 438 КПК Українине є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість згідно з правилами Глави 31 КПКУкраїни такими повноваженнями наділеноапеляційний суд, який у цьому випадку керується статтями 409 - 411 КПК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок місцевого суду переглядався судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого, в якій захисник, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст. 153 КК України просив його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірною кваліфікацією дій обвинуваченого та істотними процесуальними порушеннями вимог КПК України, які апеляційний суд належним чином перевірив та надав обґрунтовані відповіді.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується із мотивами, викладеними в ухвалі апеляційного суду, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019) та ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року), а саме задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильствата з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо малолітнього, і виготовленні та зберіганні матеріалів, що містять дитячу порнографію, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідившидокази, дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованих кримінальних правопорушень, незважаючи на позицію обвинуваченого, який стверджував, що будь-яких дій з елементами насилля щодо малолітнього не вчиняв, а потерпілий ОСОБА_8 приймав участь у зніманні відео порнографічного характеру добровільно, без будь-якого примусу з його боку.

Так, судом обґрунтовано покладено в основу обвинувального вирокупоказання потерпілого ОСОБА_8 , який підтвердив обставини вчинених злочинів та показав деталі зйомок відео за його участю, під час яких ОСОБА_7 вступав з ним орогенітальний контакт, вказував, що під час зйомок таких порнографічних фільмів обвинувачений чинив на нього моральний тиск, які об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами. Зокрема, заявою ОСОБА_9 про те, що в мережі «Інтернет» ним виявлено веб-сайт, на якому розповсюджуються порнографічні матеріали з участю малолітніх хлопчиків (т.1 а.к.п. 161-164); протоколом огляду від 07.05.2020 року, яким зафіксовано виявлення веб-сайту форуму «Boys Town» з відео файлами із зображенням сексуального насильства над дітьми; переглянутими судомвідеофайлами в кількості 4 шт., записаними на цифровий носій, який надано додатком до протоколу огляду (т. 1 а.к.п. 167-174), на яких містяться зображення осіб, зовні схожих на потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 ; висновком судово-портретної експертизи № 23-3/208 від 18.05.2020 року, яким підтверджується, щона даних відео файлах дійсно зображені потерпілий та обвинувачений (т. 1 а.к. п. 214-223); протоколом огляду від 14.07.2020 року, яким зафіксовано інформацію з мобільного телефону «Redmi 8», належного ОСОБА_7 , зокрема вмісту мессенджеру «Telegram», з якого вбачається листування ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 , обмін фото порнографічного характеру (т. 2 а.к.п. 32-44); протоколом огляду від03.08.2020 року, згідно якого за адресою проживання обвинуваченого вилучено50 оптичних дисків, на яких відображено матеріали, що можуть бути віднесеними до дитячої порнографії (т. 2 а.к.п. 45-65).

Судом першої інстанції надана належна оцінка і висновку судово-психіатричної експертизи№495 від 08.09.2020, яким підтверджується, щопотерпілий на час вчинення щодо нього злочину не міг розуміти значення дій, які скоювалися щодо нього та, відповідно, не міг чинити їм опір (т. 2 а.к.п. 110-114). Висновком судової мистецтвознавчої експертизи№23-2/206 від 13.05.2020 підтверджується належністьвиготовленої та розміщеної на веб-сайті форуму «Boys Town» відеопродукції (4 відеофайли), за участю потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 до продукції порнографічного характеру, яка містить дитячу порнографію (т. 1 а.к.п. 200-204). Не заперечував і сам обвинувачений всудовому засіданні, що виготовлення та зберігання відеофайлів порнографічного характеру здійснювалось з метою їх розповсюдження.

Були предметом перевірки апеляційного суду і доводи сторони захисту в тій частині, що обвинувачений мавдобровільні статеві стосунки з потерпілим, який вірно зазначив, що добровільними статевими зносинами слід визнавати такі, що здійснюються без застосування фізичного насильства, погрози його застосування і використання безпорадного стану потерпілої особи. Якщо потерпіла особа внаслідок свого розумового відставання або малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення здійснюваних з нею дій, статеві зносини з такою особою необхідно розцінювати як злочин, передбачений ст. 153 КК України з використанням безпорадного стану потерпілої особи. При цьому злочин, вчинений із використанням безпорадного стану потерпілої особи, коли волевиявлення останньої не придушується, а просто ігнорується, лише з певною часткою умовності може називатись насильницьким. Висновком судово-психологічної експертизи, проведеної щодо потерпілого, встановлено, що він не мав можливості усвідомлювати характер і значення дій сексуального спрямування, вчинених стосовно нього, що вказує на нездатність здійснення ефективного спротиву.

Доводи засудженого про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України, з огляду на умисел, який був спрямований не на задоволення статевої пристрасті, а на виготовлення дитячої порнопродукції є безпідставними, та спростовуються встановленими судами попередніх інстанцій фактичними обставинами справи.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України (в редакції, чинній на момент вчинення інкримінованого діяння), за який засуджено ОСОБА_7 , полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. За конструкцією об`єктивної сторони склад цього злочину формальний, а тому злочин вважається закінченим з моменту початку здійснення певних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Злочини, відповідальність за які встановлена ст. 301 КК України, посягають на моральність.

Даючи кримінально-правову оцінку діянням обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов правильного висновку, що у даному випадку має місце реальна сукупність злочинів, оскільки ОСОБА_7 своїми умисними діями, кожне з яких є кримінально-караними, вчинив два самостійні злочини, при цьому один злочин (насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом з малолітньою особою) є умовою для вчинення іншого (виготовлення та зберігання порнографічних предметів, що містять дитячу порнографію), які обґрунтовано отримали правову оцінку за ч. 3 ст. 153 та ч.4 ст. 301 КК України в редакції на час вчинення таких діянь.

На час ухвалення судом першої інстанції обвинувального вирокущодо ОСОБА_7 19 травня 2021 року, а також на час перегляду 28 вересня 2021 рокуцього вироку в апеляційному порядку, положення ст. 153 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2227-VIII від06.12.2017 (із змінами, внесеними згідно із Законами № 2617-VIII від 22.11.2018, № 409-IX від 19.12.2019, № 720-IX від 17.06.2020).

Згідно з ч. 2 ст. 4 ККУкраїни кримінальна протиправність ікараність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ст. 5 ККУкраїни:
1. Закон про кримінальну відповідальність, щоскасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

2. Закон про кримінальну відповідальність, щовстановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

3. Закон про кримінальну відповідальність, щочастково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цимКодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального судуВерховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17, вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 ККУкраїни, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинністьдіяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Порівняння ст. 153 КК у новій редакції з попередньою редакцією засвідчує, що законодавцем звужено обсяг діяння в диспозиції цієї статті, а також спосіб його вчинення. Так, поняття «задоволення статевої пристрасті неприродним способом» раніше передбачало статеві зносини, що могли виражатися як у діях, пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, так і в діях, не пов`язаних із таким проникненням. Наразі об`єктивна сторона «сексуального насильства» виражається лише в діях між особами однієї або протилежної статі, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи. Спосіб же у ст. 153 КК звузився, оскільки тепер у ній закріплені лише насильницькі дії, які як вже було зазначено охоплюють прояви фізичного та психічного насильства, а також використання безпорадного стану потерпілого. При цьому насильницький спосібнабув конкретизації через формулювання «без добровільної згоди потерпілої особи», що є, як і при зґвалтуванні, домінуючим криміноутворюючим чинником.

На думку колегії суддів касаційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що доводи захисника про застосування вимог ч. 4 ст. 5 КК України щодокваліфікації дій обвинуваченого за ст. 153 КК України, не знайшли свого підтвердження.

Так, захисник вказував на те, що в разі доведеності винуватості обвинуваченого увчиненні даного злочину, слід застосувати положення ст. 153 КК України в редакції, що діє після 11.01.2019 року, та кваліфікувати йогодії за ч. 2 цієї статті, як сексуальне насильство, вчинене особою, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, оскільки обвинувачений був хресним батьком потерпілого та перебував з ним у близьких стосунках. Проте таке твердження захисника судом правильно визнано помилковим, оскільки відповідальність за цією статтею в редакції, що діє після 11.01.2019 року, настає за вчинення будь-яких насильницьких дійсексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи. У даному випадку мало місце проникнення в тіло (ротову порожнину) потерпілого, що підтвердив останній та визнав обвинувачений.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, доводи засудженого про кваліфікацію його дій за відповідною частиною статті 156 КК України також є необґрунтованими.
Суд першої інстанції правильно вказав, що дії обвинуваченого підпадаютьпід ознаки ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції, що діє після 11.01.2019 року). Однак санкція цієї статті зазнала змін, які набули чинності 16.01.2020 року, і є аналогічною санкції ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року), що не погіршує та не покращує становища обвинуваченого, атому ч. 4 ст. 5 КК України вданому випадку до застосування не підлягає.

Крім цього, на підставі Закону України «Провнесення зміндо деяких законодавчих актів України щодоімплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей відсексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» від18.02.2021 року, який набрав чинності 17.03.2021 року, частину четверту ст. 301 КК України було виключено.

Цим же законом Кримінальний кодекс України доповнено ст. 301-1 (одержання доступу до дитячої порнографії, її придбання, зберігання, ввезення, перевезення чи інше переміщення, виготовлення, збут і розповсюдження) іст. 301-2 (проведення видовищного заходу сексуального характеру за участю неповнолітньої особи).

Дії обвинуваченого підпадаютьпід ознаки ч.ч. 3, 4 ст. 301-1 КК України. Проте, санкції цієї статті є значно більшими, ніж санкція ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року), а тому внесення таких змін погіршує становище обвинуваченого.
На думку колегії суддів касаційного суду, судом правильно кваліфіковані діїОСОБА_7 за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року) та призначено покарання в межах санкції саме цієї статті.
Отже, вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_7 , немає підстав.

Зазначені в касаційній скарзі доводи, на думку засудженого, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуальногозакону при проведенні досудового розслідування та розгляду справи у суді першої інстанції при перевірці матеріалів кримінального провадження не знайшли свого підтвердження.

Судом першої інстанції при призначенні покарання дотримано вимог статей 50, 65 ККУкраїни, належним чином мотивовано свої висновки. Призначене за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 13 років позбавлення волі, на думку колегії суддів касаційного суду, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів. При цьому, враховано, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини, які пом`якшують покарання - часткове визнання своєї винуватості, відсутність таких, що його обтяжують.

Ухвала апеляційного суду є достатньо вмотивованою та в повній мірі відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які були би підставою для зміни чи скасування судових рішень, у провадженні не встановлено.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргузасудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10