ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 161/10250/18
провадження № 51-3734км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників (відеоконференція) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8
засуджених (відеоконференція) ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 06 липня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000601 (кримінальне провадження №0003332 об`єднане із попереднім обвинувальним актом ухвалою від 16.12.2019) за обвинуваченням
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Луцька Волинської області, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 ), раніше судимого 30 червня 2017 року Луцьким міськрайонний судом Волинської області за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений на підставі положень ст.75 КК України від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 306, ч.1 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 317 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , в порядку ст.89 КК України не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 317, ч.1 ст. 263 КК України;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Сизрань Російської Федерації, жителя АДРЕСА_3 , не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст.311, ч.3 ст.313, ч.3 ст.28 ч.2 ст.317, ч.2 ст.190 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні злочинів за таких обставин.
ОСОБА_11 у лютому 2017 року за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, після чого розфасував її у прозорі полімерні пакетики та у ніч з 8 на 9 лютого 2017 року незаконно перевозив автомобілем «ВАЗ 2108» з метою подальшого збуту.
09 лютого 2017 року о 01:44 год. поблизу магазину «Сім/23» по вул. Привокзальній м. Луцька працівниками патрульної поліції зупинено автомобіль марки «ВАЗ 2108», що перебував під керуванням ОСОБА_11 , та в ході поверхневого огляду у ОСОБА_11 було виявлено і вилучено згідно з висновком експерта психотропні речовини, обіг яких обмежено, амфетамін вагою 0,0585 г та метамфетамін вагою 0,0585 г.
Окрім того, ОСОБА_11 з метою реалізації своїх намірів щодо незаконного виготовлення, придбання, зберіганням з метою збуту та збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетамін, а також придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений, канабісу, підшукав та залучив до вчинення злочинних дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, жителів м. Луцька ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Отримавши їх добровільну згоду на участь в організованій групі та вчинення спільних протиправних дій, які добровільно взяли на себе обов`язки активних членів кримінального угрупування, ОСОБА_11 розробив єдиний злочинний план, який довів до відому всіх учасників організованої групи, та визначив ролі кожного із них у його реалізації, а також загальні правила поведінки та стосунки між членами кримінального угрупування, встановив заходи конспірації і прикриття злочинної діяльності, обумовив розподіл та використання одержаних доходів. При цьому кожен учасник організованої групи усвідомлював характер своїх протиправних дій та дії інших членів кримінального угрупування, бажав досягнення єдиного умислу й сприяв настанню бажаного злочинного результату, тобто діяв з прямим умислом.
Зокрема, планом передбачалося здійснення підготовки до вчинення злочинів, що виражалось у підшукуванні осіб для придбання у них прекурсорів та необхідного обладнання, самостійне виготовлення такого обладнання з метою його подальшого використання, зокрема при виготовленні психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетаміну; підшукання та періодична зміна місць (приміщень) для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, безпосереднє виготовлення психотропної речовини, пошуки місць для придбання наркотичного засобу канабіс, розфасування їх по пакетиках й подальший збут наркозалежним особам м. Луцька.
ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у серпні-вересні 2017 року (точна дата, час та місце органом досудового розслідування не встановлені), діючи у складі організованої групи, з корисливих мотивів, організували та утримували місце для незаконного виготовлення психотропних речовин, а саме гаражне приміщення № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Автомобіліст-1» по вул. Карпенка-Карого, 15 у м. Луцьк. В кінці січня-на початку лютого 2018 року вони обладнали вказане приміщення шляхом незаконного придбання та перевезення до нього пристроїв, приладів та спеціального хімічного посуду й речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю прекурсорів, з метою їх використання під час виготовлення психотропних речовин амфетаміну та метамфетаміну.
Окрім того, у період із січня по лютий 2018 року ОСОБА_11 , діючи у складі організованої групи з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , перебуваючи в гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Автомобіліст-1» по вул. Карпенка-Карого, 15 у м. Луцьк, незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін та незаконно зберігав його з метою подальшого збуту. Вказану речовину 03 лютого 2018 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаного гаражного приміщення за вказаною адресою працівниками поліції було виявлено та вилучено, а саме психотропну речовину, обіг якої обмежено,амфетамін загальною вагою 0,00603 г, а також речовини, предмети, які могли використовуватися під час проведення хімічних реакцій для виготовлення психотропної речовини.
ОСОБА_10 28 серпня 2017 року о 15:00 год., діючи у складі організованої групи з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, знаходячись у внутрішньому дворі багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно збув ОСОБА_13 за 400 грн. згідно з висновком експерта психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною масою 0,1496 г.
ОСОБА_11 11 вересня 2017 року о 13:30 год., діючи у складі організованої групи з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, повторно поблизу гаражного кооперативу «Автомобіліст 2», що по вул. Карпенка-Карого, 15 у м. Луцьк, під час проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_13 за 900 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною маса 0,3696 г, а також 28 листопада 2017 року о 12:10 під час руху вулицею Чехова м. Луцька на автомобілі марки «ВАЗ 2108» разом із ОСОБА_12 незаконно збули ОСОБА_13 за 800 грн. шляхом перекидання йому через відчинене вікно транспортного засобу картонної коробки, у якій містились чотири прозорих поліетиленові пакетики із порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін, вагою 0,0949 г, 0,1556 г, 0,01612 г, 0,1625 г відповідно.
Також ОСОБА_10 13 грудня 2017 року о 14:30 год. у складі організованої групи з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, повторно у приміщенні магазину «Сім/23» за адресою: м. Луцьк, вул. Гордіюк, 39А, під час проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_13 за 400 грн. два прозорих поліетиленові пакетики із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною масою 0,0821 г.
ОСОБА_12 17 січня 2018 року о 13.00 год., діючи у складі організованої групи з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, повторно, поблизу перехрестя вул. Рівненської та Електроапаратної у м. Луцьку під час проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_13 за 800 грн. поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, вагою 0,0319 г.
ОСОБА_11 у лютому 2018 року у складі організованої групи з ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, повторно за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений час та місці незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс та психотропні речовини, обіг яких обмежено, амфетамін і метамфетамін, які помістив до поліетиленових пакетиків і паперових згортків та приховав у квартирі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , й у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Автомобіліст-1» за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 15, а також у салоні автомобіля ВАЗ «2108», та незаконно їх зберігав і перевозив з метою подальшого збуту.
Та 03 лютого 2018 року у нього під час проведення санкціонованого обшуку в автомобілі ВАЗ «2108» було виявлено та вилучено один поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого та коричневого кольорів, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабісом, вагою 0,17 г, а також під час обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі «Автомобіліст -1» за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 15, який перебував у його користуванні, було виявлено та вилучено згідно з висновком експерта психотропні речовини, обіг яких обмежено, метамфетамін вагою 0,20824 г та амфетамін вагою 0,00603 г, 0,0008 г, та 0,0009 г відповідно, а також особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 0,13 г.
ОСОБА_10 у період з січня по лютий 2018 року (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено) у складі організованої групи з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, повторно, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин часу та місця незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс та психотропну речовину, обіг якої обмежено, апрофен. Далі він переніс їх до підсобного приміщення, що між першим та другим поверхом другого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , після чого розфасував у поліетиленові пакети та паперові згортки, а психотропну речовину продовжив незаконно зберігати у формі таблеток з метою подальшого збуту.
03 лютого 2018 року під час проведення санкціонованого обшуку у підсобному приміщенні за вказаною вище адресою працівниками поліції було виявлено та вилучено згідно з висновком експерта особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 89,39 г, а також психотропну речовину, обіг якої обмежено, апрофен, масою 0,0990 г.
ОСОБА_12 на початку лютого 2018 року у складі організованої групи з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, повторно, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин часу та місця, незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс та психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, після чого переніс їх до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_5 , й зберігав з метою подальшого збуту. Вказані речовини у нього 03 лютого 2018 року були виявлені та вилучені працівниками поліції, а саме згідно з висновком експерта було виявлено та вилучено амфетамін вагою 0,0151 г та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 0,216 г та 0,226 г.
Крім того, ОСОБА_10 в липні-серпні 2016 року незаконно придбав пістолет «Zoraki Mod 914-S», який є короткоствольною гладкоствольною нестандартною вогнепальною зброєю, та два патрони до нього, які відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом шляхом спорядження в якості метального снаряду металевих куль (картечі) в шумові (холості) пістолетні патрони калібру 9 мм РА, для стрільби придатні, які він незаконно переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , й зберігав без передбаченого законом дозволу і які у нього були виявлені та вилучені працівниками поліції 03 лютого 2018 року.
Крім того, ОСОБА_12 01 вересня 2019 року о 10.00 год. повторно, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_6 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка заволодів мобільним телефоном «Хуавей» моделі «ATU L31», вартістю 6000 грн., який належав ОСОБА_14 .
Також органами досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що він в кінці січня - на початку лютого 2018 року (точна дата, час та місце органом досудового розслідування не встановлені) з корисливих мотивів, умисно, з метою використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на території м. Луцька, використовуючи грошові кошти, отримані від незаконного збуту організованою ним групою наркотичних засобів, психотропних речовин, з метою подальшого їх використання для продовження злочинної діяльності, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, розраховувався ними при купівлі речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, прекурсорів, а також предметів, які могли використовуватися під час проведення хімічних реакцій із виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетаміну, які перевіз до місця зберігання, а саме до гаражного приміщення № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Автомобіліст-1» за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 15, з метою їх подальшого використання для виготовлення психотропних речовин амфетаміну та метафметаміну.
В ході проведення 03 лютого 2018 року санкціонованого обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі «Автомобіліст-1» за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 15, який перебував у користуванні ОСОБА_11 , працівниками поліції виявлено та вилучено речовини, які могли використовуватися під час проведення хімічних реакцій із виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетаміну, а також предмети, які могли використовуватися під час проведення хімічних реакцій із виготовлення вказаної психотропної речовини.
Місцевий суд при розгляді кримінального провадження дійшов висновку про відсутність всіх обов`язкових ознак, які характеризують організовану групу згідно з вимогами ч.3 ст.28 КК України, а тому кваліфікуючу ознаку щодо вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 317 КК України, організованою групою виключив.
Суд цей висновок зробив на підставі того, що органом досудового розслідування не надано доказів щодо наявності розробленого і схваленого учасниками групи плану злочинної діяльності, чіткого розподілу ролей, вербування нових членів, загальних правил поведінки, її стійкості. Також не зазначено, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану групу, як довго вона функціонувала, не вказано характеру стосунків, які склались між її членами.
Також цей висновок суд зробив із урахуванням показань обвинувачених, які зазначали, що жодного разу усі разом як у гаражі, так і у іншому місці, не збиралися, спілкування між ними носило побутовий характер, оскільки вони товаришували. Вони не обговорювали плану своїх дій, не розподіляли між собою функцій та не обирали керівника.
Окрім того, ні показаннями свідків, ні дослідженими письмовими доками, ні матеріалами НСРД в судовому засіданні не доведено ознак, які необхідні для кваліфікації вчинення злочину саме організованою групою.
Також місцевий суд виправдав ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 306 КК України на підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. При цьому суд зазначив, що вказане обвинувачення ОСОБА_11 не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонувалася стороною обвинувачення, а в судовому засіданні ні показаннями свідків, ні показаннями самих обвинувачених, ні письмовими матеріалами не встановлено та не підтверджено, що саме кошти, які отримував ОСОБА_11 від збуту психотропних речовин, а також від збуту таких речовин іншими особами ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , він використовував для продовження злочинної діяльності.
Цим же вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 червня 2020 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.307 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; за ч.2 ст.311 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.313 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.317 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 30 червня 2017 року ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Також ОСОБА_11 визнано невинуватим за ч.1 ст.306 КК України та виправдано на підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст.313, ч.2 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; за ч.2 ст.311 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.313 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; за ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_12 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 317, ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; за ч. 2 ст. 311 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 313 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 06 липня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду щодо відсутності кваліфікуючої ознаки щодо вчинення злочинів організованою групою, оскільки, на думку прокурора, матеріалами негласних (розшукових) слідчих дій повністю підтверджено наявність у діях обвинувачених ознак стійкості, чіткого розподілу ролей та функцій, готування й планування до вчинення злочинів.
Зазначає, що апеляційний суд безпідставно погодився із висновком суду першої інстанції також у частині виправдання ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 306 КК України, оскільки місцевий суд не навів належного обґрунтування і мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, зокрема інформації, отриманої за результатами НСРД, яка підтверджує систематичні дії, спрямовані на використання коштів, отриманих від збуту психотропних речовин та особливо небезпечного наркотичного засобу.
Посилається на те, що прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції матеріалів негласних (розшукових) слідчих дій, однак апеляційний суд провів розгляд кримінального провадження без їх повторного дослідження, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи прокурора в частині безпідставного застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України й щодо мінімального покарання, яке призначене ОСОБА_11 . При цьому вказує, що при призначенні засудженим покарання належним чином не враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, даних про особи винних, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга є обґрунтованою та просить її задовольнити.
Захисники та засуджені заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належно повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Згідно зі статтею 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Оцінюючи доводи прокурора, зазначені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
У касаційній скарзі прокурор наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції не дослідив доказів, незважаючи на наявність в апеляційній скарзі клопотання про їх дослідження.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що апеляційна скарга прокурора містить посилання на безпідставність виключення судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки щодо вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 317 КК України, організованою групою та виправдання ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 306 КК України, а матеріалами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, на думку прокурора, повністю підтверджено наявність у діях обвинувачених ознак стійкості, чіткого розподілу ролей та функцій, готування та планування вчинення злочинів, а також підтверджується використання ОСОБА_11 коштів, здобутих від злочинної діяльності.
Тому прокурор просив повторно дослідити матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, які, на його думку, мають істотне значення щодо визначення наявності в діях засуджених ознак організованої групи, а також наявності в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.306 КК України.
Суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, залишив поза увагою клопотання прокурора про повторне дослідження доказів і обставин, установлених у ході кримінального провадження, не вирішивши жодним чином вказане клопотання, а також належно не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора.
Як убачається з журналу та аудіозапису судового засідання від 06 липня 2021 року, вказане клопотання прокурора, про яке він заявляв в апеляційній скарзі, взагалі не було предметом обговорення колегією суддів. Не містить підтвердження розгляду вказаного клопотання і зміст ухвали апеляційного суду.
Те, що прокурор не заявив усно цього клопотання в судовому засіданні апеляційного суду, не свідчить про згоду сторони обвинувачення із вироком місцевого суду, зокрема зі встановленими цим судом фактичними обставинами кримінального провадження, й не позбавляє апеляційний суд обов`язку розглянути клопотання, подане в порядку частини 3 статті 404 КПК України в змісті апеляційної скарги.
Таким чином, суд апеляційної інстанції порушив вимоги статті 404 КПК України під час розгляду апеляційної скарги прокурора взагалі не вирішив заявлене прокурором клопотання, що може вплинути на висновки апеляційного суду щодо обґрунтованості вироку місцевого суду.
Колегія суддів вбачає, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтею 404 КПК України.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
При перевірці доводів касаційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України, а також щодо призначення ОСОБА_11 мінімального покарання, яке визначене відповідно до вимог ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає, що за умови встановлення в провадженні тих самих фактичних обставин, підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, аналогічних даних про особи обвинувачених й підтвердження щодо них наявності чи відсутності аналогічних обставин, передбачених ст. ст. 66, 67 КК України, обґрунтованих підстав вважати, що були порушені положення ст. ст. 65, 69 КК України при призначенні обвинуваченим покарання, немає.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного перегляду слід повно та всебічно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності чи відсутності в діях засуджених кваліфікуючої ознаки щодо вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 317 КК України, організованою групою, а також щодо наявності в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.306 КК України, вирішити заявлене прокурором в апеляційній скарзі клопотання щодо повторного дослідження доказів й ухвалити законе обґрунтоване та справедливе рішення.
При цьому ОСОБА_12 був затриманий на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2019 року й згідно з протоколом затримання особи від 12 вересня 2019 року з указаної дати перебуває під вартою (т. 2 а.п. 186-189).
Під час розгляду провадження в суді першої інстанції ухвалою Ратнівського районного суду Волинської області від 13 вересня 2019 року щодо нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів (т. 2 а.п. 203-204), який в подальшому неодноразово продовжувався ухвалами суду від 08.11.2019 року, 06.01.2020 року, 03.01.2020 року, 02.03. 2020 року, 23.04.2020 року, 02.06.2020 року.
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 червня 2020 року ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою подовжено до вступу вироку в законну силу.
Тому з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_12 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає необхідним обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 06 липня 2021 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 21 квітня 2022 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3