ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/1974/22 Номер провадження 11-сс/814/668/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника підозрюваного ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 03 червня 2022 року,

встановила:
Цією ухвалою в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 травня 2018 року за №0000055, відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Полтавського РУП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором Решетилівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , про відсторонення від посади

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Білики Полтавського р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого.

Постановлене рішення слідчий суддя мотивував тим, що стороною обвинувачення не доведено наявність заявлених у клопотанні ризиків, передбачених ч.1 ст.157 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 03 червня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та відсторонити підозрюваного ОСОБА_8 від посади Кобеляцького міського голови строком на 2 місяці.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що слідчий суддя не надав належної оцінки доказам у провадженні та не врахував те, що прокурором доведено наявність достатніх підстав уважати, що перебуваючи на посаді, підозрюваний може: підробити документи, які мають значення для досудового розслідування, в тому числі й шляхом виготовлення або організації виготовлення нових документів, які міститимуть завідомо неправдиві відомості; незаконними засобами впливати на свідків, частина з яких перебувають у його підпорядкуванні, зважаючи на те, що ризик впливу на свідків, показання яких суд сприймає безпосередньо в судовому засіданні, існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при збиранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду; перешкоджати реалізації прав та інтересів потерпілої юридичної особи.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, міркування підозрюваного та його захисника про заперечення щодо апеляційної скарги, перевірила матеріали провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи з положень п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Заходами процесуального примусу, пов`язаними із обмеженням особистих або майнових прав особи, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК України, що виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Серед інших, до заходів забезпечення кримінального провадження віднесено відсторонення від посади (п.4 ч.2 ст.131 КПК України), загальні засади застосування якого визначені у Главі 14 Розділу ІІ КПК України.
Приписами ч.1 ст.154 КПК України передбачено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.
Відповідно ж до ч.5 ст.65-1 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
За ч.ч.1,2 ст.157 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ВП №1 Полтавського РУП ГУНП у Полтавській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 травня 2018 року за №0000055.

Досудовим розслідуванням установлено, що з 19 липня до 02 листопада 2017 року ОСОБА_8 , обіймаючи посаду Кобеляцького міського голови, будучи службовою особою, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді оплати робіт за бюджетні кошти, які не виконані, для ТОВ «ІНТЕРА-СТРОЙ», у порушення вимог п.6 ч.1 ст.7, п.7 ч.5 ст.22, п.3 ч.1 ст 26, ст.49 БК України, п.16 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст.1, 4, 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», використав своє службове становище всупереч інтересам служби, безпідставно уклавши 3 договори підряду №№130а, 132/1 та 153 на виконання робіт по вул. Подільській зі згаданим товариством.

Володіючи інформацією про реальну кількість, об`єми виконаних робіт на об`єктах частини вул. Подільської від буд. №4 до буд. №43в у м. Кобеляки, ОСОБА_8 підписав і завірив печаткою Кобеляцької міської ради, тим самим видав підготовлені підрядником завідомо неправдиві офіційні документи - акти №1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) від 29 серпня 2017 року на суму 179 200 гривень, від 19 вересня 2017 року на суму 110 000 гривень, від 02 листопада 2017 року на суму 97 024 гривень, у яких ОСОБА_8 засвідчено завідомо неправдиві відомості щодо обсягів робіт з капітального ремонту дорожнього покриття вказаної частини вул. Подільської, які були не виконані в повному обсязі.

На підставі ж платіжних доручень №559 від 29 серпня 2017 року, №578 від 19 вересня 2017 року та №652 від 02 листопада 2017 року з рахунку Кобеляцької міської ради на рахунок ТОВ «ІНТЕРА-СТРОЙ» безпідставно перераховано грошові кошти в зазначених вище сумах за невиконані роботи, внаслідок чого територіальній громаді в особі Кобеляцької міської ради Полтавської області спричинено шкоду на загальну суму 386 224 гривень, що є тяжкими наслідками.

24 травня 2022 року керівником Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_11 повідомлено ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України (т.1 а.п. 228-235).

02 червня 2022 року слідчий СВ ВП №1 Полтавського РУП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_10 , за погодженням з прокурором Решетилівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Полтава з клопотанням про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади Кобеляцького міського голови строком на 2 місяці (т.1 а.п. 1 - т.2 а.п.2).

Між тим, слідчий суддя не дотримався наведених вище вимог закону, не надав належної оцінки наявним у провадженні доказам у їх сукупності, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для відсторонення підозрюваного від посади.

Так, за практикою Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити злочин (також рішення від 30 серпня 1990 року у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства»).

Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, повністю підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами, зокрема даними: договорів підряду №130а від 21 серпня 2017 року, №132/1 від 15 вересня 2017 року та №153 від 27 жовтня 2017 року (т.1 а.п. 237, 239, 242); актів №1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) (т.1 а.п. 238, 240-241, 243-244); протоколів оглядів місця події від 11, 22 та 24 травня, 25 липня 2018 року (т.1 а.п. 2-4, 31-57, 79-82), протоколів допитів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 від 12 липня 2018 року, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 від 25 вересня 2018 року (т.1 а.п. 83-99, 174-181); висновків судових будівельно-технічної експертизи №867-872 від 31 серпня 2021 року й економічної експертизи №1833/1834 від 17 грудня 2021 року (т.1 а.п. 182-227), та іншими доказами в кримінальному провадженні.

При цьому колегія суддів зауважує, що на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину.

Ураховуючи надані стороною обвинувачення вагомі докази на підтвердження в даному кримінальному провадженні обґрунтованої підозри, колегія суддів погоджується з її наявністю. На підставі розумної оцінки сукупності наданих доказів убачається, що причетність ОСОБА_8 до вчинення злочинів, підозра у яких йому повідомлена, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу.

У свою чергу, з урахуванням конкретних обставин провадження висновки слідчого судді про відсутність ризиків, передбачених ч.1 ст.157 КК України, є помилковими.

Відповідні ризики слід уважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним, перебуваючи на посаді, зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що перебуваючи на посаді він матиме реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Зазначений стандарт доказування (переконання) слідчий суддя використовує при розгляді клопотання про відсторонення від посади.

Згідно з ч.1 ст.12, п.п.2, 3, 7, 10, 14 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно міста.

Міський голова, серед іншого: організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад; представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства.

З фактичних обставин інкримінованих ОСОБА_8 злочинів убачається, що саме з його перебуванням на посаді міського голови та наявними в нього повноваженнями пов`язується вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України. Посада, яку обіймає підозрюваний, є керівною, наділяє ОСОБА_8 організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, зокрема надає змогу впливати на підлеглих осіб і приймати важливі управлінські рішення.

Так, наявні в матеріалах справи факти та обставини, на які посилається орган досудового розслідування в клопотанні та доведені прокурором у судовому засіданні, дають достатні підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді Кобеляцького міського голови, використовуючи своє службове становище, авторитет та адміністративні можливості, може в незаконний спосіб прямо чи опосередковано впливати на свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (працівників Кобеляцької міської ради Полтавської області), ОСОБА_18 , ОСОБА_22 (працівників КПП «Водоканал Плюс», засновником і власником якого є Кобеляцька міська рада Полтавської області) з метою зміни їх показань на свою користь як форми позапроцесуальної протидії розслідуванню кримінальних правопорушень.

У контексті наведеного підлягає врахуванню те, що на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акта до суду на стадії судового розгляду шляхом допиту особи в судовому засіданні.

Разом з цим суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

За таких обставин, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при збиранні доказів, а й на стадії судового розгляду, що безпідставно не було враховано слідчим суддею.

Окрім того, на думку колегії суддів наявним є певний ступінь імовірності того, що підозрюваний, маючи вільний доступ до власного службового кабінету та інших службових приміщень міської ради, можливість погоджувати зміст і регулювати повноту запитуваної інформації та документів, може підробити документи, які мають значення для досудового розслідування, серед іншого й шляхом виготовлення чи організації виготовлення нових документів, які міститимуть відомості, що не відповідають дійсності, для створення легального вигляду вчинених дій, на що слушно звертає увагу прокурор у апеляційній скарзі.

Таким чином, перебування ОСОБА_8 на посаді здатне негативно вплинути на процес розслідування та всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин справи.

На даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного шляхом вжиття ініційованого стороною обвинувачення заходу забезпечення кримінального провадження, а негативні наслідки відсторонення ОСОБА_8 від посади не перевищують необхідність та можливість досягнення завдань, передбачених ст.2 КПК України.

Також суд апеляційної інстанції враховує те, що згідно з приписами ч.2 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» у разі неможливості здійснення міським головою своїх повноважень повноваження міського голови здійснює секретар відповідної міської ради, тому відсторонення від посади не перешкодить роботі міської ради та не призведе до настання негативних наслідків для інших осіб.

За таких обставин, оскаржувану ухвалу належить скасувати та постановити нову ухвалу, якою відсторонити ОСОБА_8 від посади в межах строку досудового розслідування на строк не більше ніж на 2 місяці.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 03 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ ВП №1 Полтавського РУП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором Решетилівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Відсторонити підозрюваного ОСОБА_8 від посади Кобеляцького міського голови до 24 липня 2022 року.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4