КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за ч. 1 ст. 209 КК України до штрафу в розмірі 17000 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно зі статтею 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Згідно з вироком суду 30 липня 2021 року близько 20 години ОСОБА_7 , перебуваючи в селі Старі Безрадичі Обухівського району Київської області, біля річки Стугна знайшов стебла рослин коноплі та переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав вказані стебла разом із листям та суцвіття даної рослини. Після чого, вказані стебла із листям та суцвіття залишив у визначеному ним місці біля річки Стугна на декілька годин для її природного висушування.
В подальшому, 31 липня 2021 року ОСОБА_7 , повернувшись до місця зберігання речовини рослинного походження зеленого кольору, забрав її та помістив до полімерного мішку білого кольору для подальшого перенесення до місця свого проживання для висушування з метою подальшого вживання. Того ж дня, в період часу з 02 години 33 хвилини по 02 годину 42 хвилину в ході огляду місця події за адресою:
АДРЕСА_1 , у громадянина ОСОБА_7 було виявлено та вилучено мішок білого кольору з полімерного матеріалу з вмістом стебел рослин зеленого кольору з верхівками, листями та суцвіттями, загальною вагою, яка, в перерахунку на висушену речовину, становить 339,25 грами, та яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-21/37047-НЗПРАП від 09.08.2021 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом.

В апеляційній скарзі прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року, призначити остаточне покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 15 грудня 2021 року по 22 грудня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 є раніше судимим вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт на строк 100 годин. Злочин, за яким ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2021 року вчинено 30 липня 2021 року, тобто після винесення вироку Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року, але до набрання останнім законної сили, оскільки на даний час у Київському апеляційному суді перебуває на розгляді апеляційна скарга першого заступника керівника Київської обласної прокуратури на зазначений вирок суду.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 71 КК України, п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та правовий висновок Об`єднаної палати Верховного Суду викладений в постанові від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17) при призначенні остаточного покарання, необхідно було застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України та приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року, чого судом першої інстанції зроблено не було, тобто не застосовано закон, який підлягає до застосування.
Також, судом першої інстанції порушено вимоги Кримінального кодексу України щодо не зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з ухвали Обухівського районного суду Київської області від 15 грудня 2021 року під час підготовчого судового засідання ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 12 лютого 2022 року включно з визначенням розміру застави у 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 45400 гривень. 22 грудня 2021 року ОСОБА_7 звільнено з-під варти у зв`язку із внесенням застави, визначеною ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 15 грудня 2021 року.
За таких обставин обвинуваченому ОСОБА_7 слід було зарахувати у строк призначеного йому вироком Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року покарання попереднє ув`язнення з 15 грудня 2021 року по 22 грудня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року, призначити остаточне покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі.
При цьому в апеляційній скарзі заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 наведені доводи аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурорів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, а також вид та розмір покарання в апеляційних скаргах прокурорів не заперечуються.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів має вирішити питання щодо підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

В апеляційних скаргах прокурори, обґрунтовуючи свої вимоги щодо призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, посилалися на вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.
В матеріалах провадження відсутня копія вказаного вироку, оскільки така копія не була надана прокурором як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції.
З апеляційних скарг прокурорів убачається, що на момент розгляду даного кримінального провадження вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, оскільки також переглядається в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.
Враховуючи наведене, доводи прокурорів щодо неправильного застосування Обухівським районним судом Київської області при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України, є необґрунтованими, а тому апеляційні скарги прокурорів до задоволення не підлягають.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 рокущодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №372/3109/21

Провадження№11-кп/824/2077/2022

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1