Справа № 306/31/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/625/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 серпня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

з участю прокурора ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, призначено покарання 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання після набрання вироком законної сили. В строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 перебування під вартою 57 днів.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, призначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту затримання після набрання вироком законної сили. В строк відбування покарання зараховано ОСОБА_9 перебування під вартою 57 днів.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, 08 листопада 2016 року близько 00.30 год. обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 розподіливши між собою ролі, маючи єдиний злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, проходячи неподалік меморіального парку, розташованого по вулиці Верховинській в м.Свалява, побачили, що по вулиці йдуть ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які поверталися з роботи додому. Усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, умисно, руками штовхнув потерпілу ОСОБА_7 в спину, надавши при цьому її тілу динамічного прискорення, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_7 не втрималась на ногах та впала на землю. Поваливши потерпілу ОСОБА_7 на землю ОСОБА_8 побачивши, що остання підвелася із землі на коліна, із застосуванням сили, всупереч її волі вирвав з рук, тобто відкрито заволодів, належною їй сумкою, в якій знаходилися: мобільний телефон марки Samsung GT-S5690, чохол для мобільного телефону чорного кольору, гаманець рожевого кольору, парасоля з чохлом світло-коричневого кольору із сірими та чорними абстракціями, косметичка чорного кольору із шкірзамінника Schwarzkopf, пилка для нігтів, олівець для очей, три губні помади: одна золотистого кольору з написом Yves Rocher та дві без маркування, туш для вій, гребінець, гель-крем для рук, пудра для обличчя, загальною вартістю 1554, 80 гривень. У результаті неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_7 отримала тілесні ушкодження у вигляді: синців голови, надлопаточної ділянки справа, лівої кисті та саден лівого колінного суглобу, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, як такі, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.

Одночасно із обвинуваченим ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів скоїв напад на ОСОБА_6 , під час якої намагаючись відкрито заволодіти належною їй жіночою сумкою, почав виривати сумку з її рук, проте остання її не відпускала, після чого ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_6 , від чого остання не втрималась на ногах та впала на асфальтовану поверхню дороги. Не зупиняючись на вчиненому, продовжуючи свої протиправні дії та маючи на меті завершити злочин до кінця, ОСОБА_9 намагаючись відкрито заволодіти сумкою, яку потерпіла ОСОБА_6 тримала під собою лежачи на землі, з метою подолання опору ОСОБА_6 схопив її за праве око та намагаючись підняти таким чином потерпілу із землі та витягнути з під неї сумку, спричинив потерпілій ОСОБА_6 забійно-рвану рану правого ока, розрив нижньої повіки з розривом слизового каналу і рогівки, тобто тілесні ушкодження небезпечні для життя чи здоровя в момент заподіяння. Побачивши, що ОСОБА_8 вже заволодів сумкою ОСОБА_7 , а йому вирвати із рук ОСОБА_6 сумку не вдалося, ОСОБА_9 залишив останню лежати на землі, та вони разом із ОСОБА_8 втекли із місця скоєння кримінального правопорушення по вулиці Верховинській у напрямку вулиці Гірської міста Сваляви.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України розбої, кваліфікуючими ознаками якого є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з даним вироком потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В своїх апеляційних скаргах, які є ідентичними за вимогами та змістом потерпіла ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_7 , просять змінити вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 серпня 2019 року та призначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, застосувати до ОСОБА_8 ст.75 КК України і звільнити його від відбування цього покарання з іспитовим строком один рік. ОСОБА_9 , з застосуванням ст.69 КК України, призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі, та застосувати до ОСОБА_9 ст.75 КК України і звільнити його від відбування цього покарання з іспитовим строком один рік.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покликаються на те, що вирок у відношенні до обох засуджених підлягає до зміни з підстав, передбачених ст.414 КПК України явної несправедливості призначеного їм покарання через його суворість.

Зазначають, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 молоді за віком люди першому виповнилось 21 рік, а другому 24 роки. Злочин вони вчинили вперше, раніше не судимі, не характеризуються негативно. Крім того, обвинувачені перед потерпілими вибачилися і розкаялися у вчинених злочинах. Повністю відшкодували нанесену матеріальну та моральну шкоду. Вказують, що на даний час між потерпілими та сім`ями обвинувачених склалися приязні відносини і вони не хочуть, щоб молоді люди були позбавленими волі та вважають, що обвинувачені можуть бути перевихованими і виправленими без ізоляції від суспільства.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить суд змінити вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 серпня 2019 року та призначити йому умовний термін покарання.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги зазначає, що вирок є суворим та несправедливим, а призначене покарання у вигляді тривалого терміну позбавлення волі таким, що не співмірне скоєному правопорушенню.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано всі обставини, зокрема, те, що ОСОБА_9 не був раніше судимий, до відповідальності притягується вперше, має на утриманні двох малолітніх дітей та цивільну дружину, щиро розкаявся у вчиненому, повністю відшкодував шкоду потерпілим, та останні не мають жодних претензій, крім того потерпілі категорично проти засудження його до реального строку покарання. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що активно сприяв та жодним чином не перешкоджав проведенню досудового розслідування.

Обвинувачений наголошує, що не мав наміру вчинити розбій або відібрати чуже майно, а хотів лише пошуткувати, бо потерпіла часто бувала у нього вдома і він її знає, проте раптове запаморочення, бо по-іншому обвинувачений не може пояснити свої дії, призвело до таких наслідків.

Також обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що на даний час він працює, в магазині «Алладін» в м.Свалява, позитивно характеризується, користується повагою, повністю виправився і більше ніколи в житі не буде порушувати закон.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30.08.2019 року та направити справу на новий розгляд зі стадії прийняття обвинувального акту (а.с.184), а також в своїй другій апеляційній скарзі (а.с.191-192) просить змінити вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 серпня 2019 року в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, призначивши більш м`яке покарання із застосуванням ч.1 ст. 75 КК України, та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 покликається на те, що вищезазначений вирок суду винесено без врахування дійсних обставин справи, та постановлено помилково з наявністю ряду процесуальних помилок, тому він підлягає скасуванню. Зазначає, що в ході розгляду справи суд взяв до уваги обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст.291 КПК України, тобто в такому не конкретизовано та не вірно описано дії кожного обвинуваченого, судом не враховано пом`якшуючих обставин, таких як відшкодування шкоди та співпраця зі слідством, і покази які надали в судовому засіданні потерпілі не відповідають тим, які викладені у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що з обраною мірою покарання він не погоджується, вважає, що обране судом першої інстанції покарання є занадто суворим. Вказує, що судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, добровільне повернення викраденого, часткове визнання вини, сприяння слідству та суду в розкритті злочину, стан його здоров`я, молодий вік, а також, те, що злочин ним вчинений вперше.

Крім того, на думку обвинуваченого ОСОБА_8 судом не взято до уваги як пом`якшуючу обставину те, що злочин скоєний ним 08 листопада 2016 року, за який ОСОБА_8 засуджено 30 серпня 2019 року, тобто через 2 роки 9 місяців. За період перебування на волі, окрім 57 днів перебування під вартою, ОСОБА_8 поводився належним чином, нових злочинів не вчиняв, перебуває у цивільному шлюбі, на утриманні має неповнолітню дитину. Також обвинувачений наголошує, що відшкодував шкоду потерпілій ОСОБА_7 , та така матеріальних та моральних претензій до нього не має, цивільний позов у справі не заявлено.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 серпня 2019 року та призначити новий розгляд кримінальної справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 покликається на те, що вирок суду є необґрунтованим та невмотивованим, ухваленим без дослідження обставин справи, та з поверхневим дослідженням наданих прокурором письмових доказів.

Вказує на те, що під час судового розгляду захисником було заявлено клопотання про необхідність проведення повторної судово-медичної експертизи, оскільки наявний висновок №228 від 29.12.2016 р. суперечить вимогам Інструкції, оскільки відповідно до п.4.1 Інструкції, судово-медична експертиза з метою встановлення ступеню важкості тілесних ушкоджень проводиться судово-медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих. Однак суд першої інстанції ухвалою від 19.10.2017 року відмовив у задоволенні даного клопотання.

Крім цього захисник ОСОБА_10 зазначає, що в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 підтвердив необхідність присутності потерпілої при таких видах експертного дослідження, відсутність безпосереднього огляду потерпілої експертом при проведенні експертизи може призвести до хибного висновку. Експерт зазначив, що просив слідчу доставити для огляду потерпілу ОСОБА_6 , проте слідча з власної ініціативи відмовила його виготовити експертизу за наявною медичною документацією. Також вказує, що експерт зазначив, що на підставі тільки самої медичної документації неможливо розмежувати дії кожного з підозрюваних та встановити кількість ударів. Таким чином, на думку захисника ОСОБА_10 , суд першої інстанції на вищенаведені обставини не звернув уваги та допустив засудження осіб до позбавлення волі виключно на припущеннях експерта, що також призвело до невірної кваліфікації дій обвинувачених.

Також, захисник в своїй апеляційній скарзі зазначає, що при повторному допиті в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не змогли пригадати хто безпосередньо наносив тілесні ушкодження, та не могли чітко визначити і розмежувати дії кожного з обвинувачених, більше того ОСОБА_6 заявила під присягою, що отримала тілесні ушкодження бо просто впала. Обидві потерпілі пояснили, що обвинувачених не бачили, оскільки було темно і напад був здійснений ззаду, а тому протоколи пред`явлення осіб до впізнання є сумнівними доказами, потерпіла ОСОБА_7 вказала на осіб яких до цього їй пред`явили працівники поліції.

Апелянт наголошує, що обвинувачені не мали на меті заволодіти майном потерпілих, так жіночу сумку належну ОСОБА_7 знайшли на одному з гаражів без видимих пошкоджень із повним вмістом речей, обвинуваченими не вчинено жодних дій для привласнення належного потерпілим майна чи обернення такого на свою користь. Крім того, при допиті в суді ОСОБА_9 та ОСОБА_8 надали суперечливі покази, які не підтверджуються матеріалами справи і не можуть слугувати єдиною підставою для визначення ступеню вини кожного з них. Суттєва невизначеність у кваліфікуючих ознаках, на думку захисника ОСОБА_10 , є перешкодою у визначенні ролі кожного з виконавців злочинних дій, тим більше сторона обвинувачення кваліфікувала вчинене правопорушення за різними статтями кримінального кодексу дії виконавців одного злочину виключно на підставі показів і допиту обвинувачених.

Захисник, вказує, що доказів причетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину досудовим слідством не здобуто.

Також, адвокат ОСОБА_10 зазначає, що умислу чи корисливого мотиву вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України прокурором у суді не доведено. Разом з цим, захисник у судових дебатах в суді першої інстанції звертав увагу суду на неможливість кваліфікувати одне і те ж діяння, вчинене в один час, одними й тими самими особами та в один спосіб, за різними статтями кримінального кодексу без фактичного розмежування дій кожного з учасників цього злочину. При цьому, захисник звертав увагу, на більш правильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як хуліганство вчинене групою осіб з врахуванням умислу обвинувачених.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомленими про час та місце судового розгляду не прибули про причини своєї неявки апеляційний суд не повідомили.

З врахуванням зазначеного, а також з огляду на те, в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, апеляційний суд вважає за можливе проводити розгляд апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 у їхній відсутності.

Крім цього, в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомили, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив апеляційні скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду справи по суті не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ст. 412 КПК України істотними порушеннями закону визнаються такі порушення діючого КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування) .

Формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при складанні, а прокурором при перевірці та затвердженні обвинувального акту відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не були дотримані вищевказані вимоги Кримінального процесуального Закону та Конвенції, а сам обвинувальний акт дійсно не відповідає вимогам, встановленим ст. 291 КПК України.

Так, в обвинувальному акті міститься виклад встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, але формулювання обвинувачення не конкретне, в зв`язку з тим, що не розмежовано ролі обвинувачених у скоєнні злочинів та не встановлено, які саме дії вчиняв ОСОБА_8 та які ОСОБА_9 .

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в даному обвинувальному акті не конкретизовано в чому саме обвинувачується ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що в свою чергу унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, і порушує право обвинувачених на захист, яке гарантується кожній особі приписами п. «с» ч. 3 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», положення якої імплементовані у ст. 20 КПК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції фактично встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 розподіливши між собою ролі, мали єдиний злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном.

Поряд із цим, дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, натомість дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст. 187 КК України.

Відтак, колегія суддів, погоджується з доводами захисника адвоката ОСОБА_10 про неможливість кваліфікувати одне і те ж діяння, вчинене в один час, одними й тими самими особами та в один спосіб, за різними статтями кримінального кодексу без фактичного розмежування дій кожного з учасників цього злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Подібне викладення формулювання обвинувачення фактично унеможливлює забезпечення судового розгляду кримінального провадження у чіткій відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України та суперечить положенням кримінального процесуального Закону.

Крім цього, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09 лютого 2021 року у справі №544/1149/16-к (провадження № 51-6048км20) .

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції належним чином не перевірив наявність послідовності та узгодженості дій, ролі кожного обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень.

Надання судом першої інстанції обґрунтованих відповідей на ці питання та усі доводи обвинувачених, захисника та потерпілих, наведених в апеляційних скаргах, є важливим для вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинах і впливає на законність вироку.

Вказані порушення є істотними порушенням вимог ст.ст. 370, 374 КПК щодо законності та вмотивованості судового рішення, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і є безумовною підставою для його скасування відповідно до положень ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК .

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі обвинувачені, захисник та потерпілі не ставлять питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів жоден з учасників провадження не заявляв, що позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст. ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційних скарг, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказані порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_8 та за ч. 2 ст. 187 КК України відносно ОСОБА_14 , у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , задоволити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , задоволити.
Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 серпня 2019 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді