Номер провадження: 11-сс/813/1032/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19 липня 2022 року про продовження строк тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000166 від 20 червня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 липня 2022 року було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 30 серпня 2022 року.

Визначений розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу в розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 992 400 (дев`ятсот дев`яносто дві тисячі чотириста) гривень залишений без змін.

У разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, визначені ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 06 липня 2022 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні слідчого про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що слідчий суддя визначив завідомо непомірний розмір застави до підозрюваного, який у 14 разів перевищує грошову винагороду отриману за вчинення протиправних дій іншим підозрюваним.

Слідчий суддя не взяв до уваги майновий стан ОСОБА_8 та те, що на його утримання знаходиться дитина, яка є інвалідом та потребує його допомоги.

Раніше ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місце реєстрації, працевлаштований охоронцем.

Крім того досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється не уповноваженою на те особою та не уповноваженим органом.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Зі змісту ч.5 ст.199 КПК України убачається, що слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Частиною 4 ст.199 КПК України передбачено, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Згідно з ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 слідчий суддя дотримався вимог ст.199 КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв законне та обґрунтоване судове рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він у невстановлений слідством день та час, заздалегідь вступивши у злочинну змову з ОСОБА_10 та ще однією невстановленою досудовим розслідуванням особою, спрямовану на незаконне переправлення осіб через державний кордон України до Республіки Молдова, поза межами пунктів пропуску громадян України та діючи відповідно до заздалегідь спланованих дій, домовились здійснити переправлення громадянина України ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - за грошову винагороду у сумі 3 500 доларів США.

Так, 28 червня 2022 року, реалізуючи спільний протиправний умисел, діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_10 запросив ОСОБА_11 до офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , де розповів останньому яким саме чином буде здійснено його переправлення через державний кордон України, домовившись про дату переправлення, а саме 30 червня 2022 року та сказав залишити частину коштів, в розмірі 2 000 доларів США, на що ОСОБА_11 погодився та передав ОСОБА_10 вказану суму, при цьому іншу частину в розмірі 1 500 доларів США останній повинен був передати в день переправлення.

30 червня 2022 року ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , приблизно о 12:00 годині, зустріли ОСОБА_11 в офісному приміщенні за вищевказаною адресою, де ОСОБА_10 виступаючи в ролі організатора та координуючи дії інших співучасників, наказав ОСОБА_8 , щоб останній здійснив перевезення ОСОБА_11 до м. Болград, Одеської області, яке знаходиться неподалік державного кордону, де ОСОБА_8 повинен передати його іншій невстановленій слідством особі, яка проживає на території Республіки Молдова та яка вже повинна була безпосередньо зустріти та перейти разом з ним «зеленою зоною», тобто в обхід офіційних пунктів пропуску через державний кордон України.

Після цього ОСОБА_8 , забравши ОСОБА_11 на транспортному засобі, який останньому надав ОСОБА_10 для реалізації їх спільного злочинного плану, а саме марки «Mitsubishi Lancer», в кузові червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , здійснив перевезення вказаної особи до села міста Болград Одеської області, при цьому ОСОБА_8 , являючись діючим співробітником ДПС України та використовуючи своє службове становище, проїхав два блокпости та тим самим надавши змогу ОСОБА_11 їх минути, оскільки на вказаних прикордонних блокпостах наявні обмеження в перетині чоловіками призивного віку, які не проживають на вказаній території. Під час руху ОСОБА_8 додатково провів роз`яснювальну бесіду з приводу подальших дій ОСОБА_11 , а також надавав поради стосовно його дій та усунення перешкод під час перетину державного кордону, в тому числі подальших дій на території Республіки Молдова та при цьому контактував з невстановленою особою, яка повинна була забрати його та здійснити подальше переправлення через державний кордон України.

При цьому, ОСОБА_8 пояснив ОСОБА_11 , що останній повинен буде розрахуватись з невстановленою особою за здійснення незаконного перетину державного кордону в розмірі 1500 доларів США, тобто частиною коштів з заздалегідь обумовленої суми. Прибувши близько 17:00 годин до міста Болград Одеської області, ОСОБА_8 зупинився біля кафе в центрі міста, де останній зателефонував невстановленій слідством особі, яка проживає на території Республіки Молдова та повідомив, що вони очікують на заздалегідь обумовлену місці, на що особа повідомила, що прибуде близько 21:00 години та в подальшому здійснить незаконне переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України поза офіційними пунктами пропуску на територію Республіки Молдова.

Таким чином, ОСОБА_8 стороною обвинувачення підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України за кваліфікуючими ознаками: сприяння порадами, вказівками та усунення перешкод незаконному переправленню осіб через державний кордон України, вчинене за попередньою змовою групою осіб, службовою особою з використанням службового становища, з корисливих мотивів.

30 червня 2022 року ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст.208 КПК України.

01 липня 2022 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме заявою про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 , в ході якого свідок зазначив про спілкування з особою, що здійснює переправлення осіб через державний кордон України поза пунктом пропуску до Республіки Молдови, за грошову винагороду в сумі 3,5 тис. доларів США за 1 особу; протоколом огляду публікацій розміщених на інтернет сторінці, а саме в «Facebook» на особистій сторінці ОСОБА_10 , де останній розміщував оголошення з приводу допомоги в перетині державного кордону; протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_11 , в ході якого свідок зазначив про подальші обставини, які слугували затриманню ОСОБА_8 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 , який 30 червня 2022 року рухався разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та відповідно володіє відомостями, щодо незаконної діяльності свого товариша ОСОБА_8 ; протоколом обшуку від 30 червня 2022 року транспортного засобу марки «Mitsubishi Lancer», в кузові червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 за адресою: Одеська область, місто Болград, проспект Соборний, будинок, 119, в ході якого вилучено: грошові кошти загальну суму 1500 доларів США, частина з яких ймовірно була отримана від ОСОБА_11 за незаконне переправлення через державний кордон України; протоколом затримання ОСОБА_8 від 30 червня 2022 року, а також іншими матеріалами кримінального провадження в сукупності.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

З клопотання слідчого убачається, що для закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні необхідно виконати ще ряд процесуальних дій, зокрема: отримати відповідь на раніше надане доручення до головного відділу ВВБ «Південь» ДПС України, щодо здійснення аналізу та проведення огляду мобільних телефонів підозрюваних; закінчити розсекречення матеріалів раніше проведених негласних слідчих (розшукових) дій та долучити належним чином відповідні матеріали до кримінального провадження; отримати висновки судово-криміналістичних експертиз; виконати вимоги ст.290 КПК України, а саме ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторін кримінального провадження; скласти обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування.

Оскільки наразі досудове розслідування триває, апеляційний суд переконаний, що не зменшились і продовжують існувати ризики, передбачені пунктами 1), 3) та ч.1 ст.177 КПК України, які обґрунтовують необхідність продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 .

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Злочин, передбачений ч.3 ст.332 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_8 у разі доведеності його вини, апеляційний суд вважає, що ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду продовжує існувати.

Крім того продовжує існувати ризик, передбачений п.3) ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що перебуваючи на свободі ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків, у даному кримінальному провадженні, шляхом залякування, оскільки в зв`язку з врученням підозрюваному копій матеріалів досудового розслідування, останній володіє інформацією про їх контактні дані та місця проживання. На теперішній час у даному кримінальному провадженні не встановлено та не допитано всіх свідків, показання яких мають істотне значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування.

Оцінюючи викладені обставини в їх сукупності апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування лише запобіжний захід у тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 , дозволить органу досудового розслідування контролювати його місце перебування та запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1), 3) ч.1 ст.177 КПК України.

Разом з цим апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що слідчий суддя в якості альтернативного запобіжного заходу визначив ОСОБА_8 завідомо непомірний розмір застави, який не відповідає критеріям необхідності та пропорційності.

Згідно з ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

В порушення вимог п.2) ч.5 ст.182 КПК України слідчий суддя не врахував, що максимальний розмір застави для особи, що підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, в силу вимог ст.12 КК України, може бути визначений в сумі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Положення ч.5 ст.182 КПК України чітко регламентують те, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Апеляційний суд вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддею не були належним чином виконанні вимоги ч.5 ст.182 КПК України, оскільки в ухвалі відсутнє обґрунтування виключності випадку, який виправдовує необхідність продовження застосування до підозрюваного ОСОБА_8 застави саме в розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 992 400 грн., яку підозрюваний та його родичі об`єктивно не мають можливості внести.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя не вмотивувавши своє рішення в цій частині, в порушення вимог ч.4 ст.182 КПК України, визначив підозрюваному ОСОБА_8 завідомо непомірний розмір застави, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.4) ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Викладені обставини є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Згідно до п.2) ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, скасувавши ухвалу слідчого судді, постановляє нову ухвалу.

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.

Приймаючи рішення про визначення розміру застави, в якості альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд враховує особу ОСОБА_8 який є громадянином України, одружений, зареєстрований та проживає на території м.Ізмаїл, працевлаштований, раніше не притягався до кримінальної відповідальності.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 необхідно визначити заставу в максимальних межах, встановлений п.2) ч.5 ст.182 КПК України, а саме - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 198 480 гривень (2481 грн. * 80).

На переконання апеляційного суду такий розмір застави буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, на які посилається слідчий у клопотанні про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою ОСОБА_8 необхідно продовжити строк тримання під вартою, а в якості альтернативного запобіжного заходу визначити заставу в межах, передбачених п.2) ч.5 ст.182 КПК України

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 197, 199, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19 липня 2022 року, якою ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 30 серпня 2022 року із визначенням застави в розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 992 400 (дев`ятсот дев`яносто дві тисячі чотириста) гривень скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 .

Продовжити підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 30 серпня 2022 року.

Визначити в якості альтернативного запобіжного заходу ОСОБА_8 заставу - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 198 480 гривень. (2481 грн*80).

Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (отримувач: Одеській апеляційний суд; Код ЄДРПОУ отримувача 42268321; Код банку отримувача (МФО) 820172; розрахунковий рахунок UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 28.07.2022 року; Заставна сума за ОСОБА_8 (номер провадження №11-кп/813/1032/22; судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 )

У разі внесення застави на відповідний рахунок Одеського апеляційного суду ОСОБА_8 підлягає негайному звільненню з під варти, з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1)не відлучатися з Одеської області без дозволу слідчого, прокурора;

2)повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про зміну свого місця проживання;

3)утримуватись від спілкування з іншими учасниками кримінального провадження, визначеними слідчим;

4)здати на зберігання до відповідного органу свій паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з території України.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.ч.8,10,11 ст.182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України. Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4