КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/1111/2022 Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 , підозрюваного ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
В задоволенні решти вимог скарги відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду скарги, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що вплинуло на вирішення питання щодо задоволення скарги та скасування повідомлення про підозру.
Апелянт вказує на те, що судом при оцінці як доказу показань свідка ОСОБА_11 , наданим суду під час розгляду скарги не звернуто увагу на факт постійної зміни його показань протягом проведення досудового розслідування та розгляду у судовому порядку скарги захисника ОСОБА_8 . Так, свідком ОСОБА_11 у протоколах допиту та під час судового засідання з розгляду скарги зазначалось про факт його перебування під час проведення ідентифікації та вручення грошових коштів, однак в подальшому під час наступного судового засідання з розгляду скарги заявлено про те, що він був відсутнім на даній слідчій дії в обумовлений час.
При цьому, при оцінці вказаних показань свідка, не звернуто увагу на те, що його показання не співвідносяться, а у деяких випадках прямо суперечать іншим показанням свідків та доказам. Такі показання свідка ОСОБА_11 прямо суперечать наданим його показанням на попередніх судових засіданнях, а також показанням свідка ОСОБА_12 , заявника ОСОБА_13 , змісту протоколу, складеного під час проведення ідентифікації та вручення грошових коштів заявнику, протоколів обшуку та вилучення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, матеріалів НСРД та інших доказів.
Судом також не звернуто увагу на тяжкість покарання, яке може бути застосовано до ОСОБА_8 у випадку визнання його винним у вчиненнікримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що у сукупністю з даними показаннями свідка ОСОБА_11 , може логічнопояснити природу координальної зміни його показань та його корисливий мотив.
З урахуванням отриманих даних, а також з урахуванням вимог ст. 94, 85 КПК України, суд мав би визнати такий доказ неналежним.
Крім того, судом не звернуто увагу на те, що на момент розгляду скарги судом, досудове розслідування перебувало на етапі його завершення, а сторонамв установленому законом порядку повідомлено про завершення досудового розслідування.
З урахуванням наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження обґрунтованості підозри, доказів існування фактів та інформації про те, що ОСОБА_8 причетний до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є більш ніж достатньо.
Захисником ОСОБА_10 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , подано заперечення на зазначену апеляційну скаргу прокурора, в яких остання просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без зміни.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі, підозрюваного та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що 09.07.2021 слідчим Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві ОСОБА_14 , за погодженням з прокурором другого відділу процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини у сфері оборонно-промислового комплексу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Офісу Генерального прокурора ОСОБА_15 було повідомлено ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, шляхом вручення письмового повідомлення про підозру.
В обґрунтування доводів та вимог скарги особа, яка її подала вказує, що на момент повідомлення про підозру ОСОБА_8 , у сторони обвинувачення були відсутні докази, які би підтверджували наявність правових підстав для повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Окрім того зазначає, що повідомлення про підозру не відповідає вимогам п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, оскільки містить не стислий виклад фактичних обставин, а виключно припущення сторони обвинувачення, які спростовуються доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження.
Докази, покладені стороною обвинувачення в обґрунтування підозри ОСОБА_8 , як вказує особа, яка звернулась зі скаргою, не відповідають вимогам належності та допустимості, отримані із грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, а наведені обставини та порушення, допущені органом досудового розслідування, у своїй сукупності тягнуть за собою підстави для скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 .
В задоволенні решти вимог скарги відмовлено
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується частково, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Аналіз положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України дає підстави вважати, що в ході розгляду скарги на повідомлення про підозру підлягають з`ясуванню дотримання в ході повідомлення про підозру Глави 22 КПК України, у тому числі щодо відповідності підозри вимогам ст. 277 КПК України.
Відповідно до п. 2 ст. 277 КПК України, повідомлення має містити такі відомості:
1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;
2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;
3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;
5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;
7) права підозрюваного;
8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Слідчий суддя встановив, що відповідно до повідомлення про підозру від 09.07.2021, ОСОБА_8 підозрюється у вимаганні та одержанні ним як службовою особою, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_16 , неправомірної вигоди, за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої цій службовій особі влади та службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Стороною обвинувачення, згідно п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, у повідомленні про підозру від 09.07.2021 зазначені наступні фактичні обставини: близько 13 год. 20 хв. 08.07.2021 ОСОБА_13 , діючи під контролем правоохоронних органів та перебуваючи у транспортному засобі, виконала протиправну вимогу та надала ОСОБА_16 та ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн., які вони від неї вимагали, в результаті чого ОСОБА_8 та ОСОБА_16 одержали для себе неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн.
В якості доказів вищезазначених обставин, стороною обвинувачення, зокрема під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_8 зазначені: протокол допиту ОСОБА_13 , протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 08.07.2021, протокол невідкладного обшуку від 08.07.2021, протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 08.07.2021, протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 08.07.2021.
Підозрюваний ОСОБА_8 під час оголошення підозри свою винуватість не визнав, заперечив викладені у підозрі обставини, а також підтримав доводи своїх захисників, зазначені у скарзі.
Сторона захисту зазначила про те, що підозра ОСОБА_8 ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом у зв`язку із тим, що вручення грошових коштів ОСОБА_13 , за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не відбувалося, а відповідний протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 08.07.2021, був складений та наданий для підпису ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вже після проведення обшуку автотранспортного засобу.
З тексту протоколу невідкладного обшуку від 08.07.2021 вбачається, що в період з 16 годин 26 хвилин по 19 годину 31 хвилину, в ході обшуку автотранспортного засобу Toyota Avalon д.н.з. НОМЕР_1 були вилучені грошові кошти в іноземній та національній валюті, без ідентифікації останніх. Понятими, які були залучені до проведення вказаної слідчої (розшукової) дії, у протоколі зазначені ОСОБА_12 і ОСОБА_11 .
Протокол невідкладного обшуку від 08.07.2021 автотранспортного засобу Toyota Avalon д.н.з. НОМЕР_1 не містить відомостей про проведення стороною обвинувачення під час здійснення слідчої дії ідентифікації вилучених коштів з коштами, які зазначені у протоколі протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 08.07.2021.
Відповідно до наданих стороною захисту документів, абоненти, які користуються номерами, що зазначені у протоколах допиту ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 як їх особисті, - не перебували у проміжок часу з 09 год. 30 хв. по 10 год. 30 хв., за місцем розташування базових станцій поблизу адреси м. Київ, вул. Багговутівська, б. 2 , яка зазначена як місце складання протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 08.07.2021.
Згідно отриманих в ході тимчасового доступу до речей і документів відомостей, місце розташування абонентів, які користуються контактними номерами, зазначеними ОСОБА_12 та ОСОБА_11 як їх особисті, у зазначений проміжок часу 08.07.2021 було поряд з базовими АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 відповідно, а місце розташування абонента за контактним номером телефону ОСОБА_13 - поблизу базової станції за адресою Іванківський район, с. Оране, Київської області, що межує із її місцем проживання.
Стороною захисту на підтвердження позиції також надані копії протоколів отримання від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відомостей, згідно з вимогами ч. 3 ст. 93 КПК України та ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до змісту яких останні повідомили про залучення їх в якості понятих до проведення обшуку після 15.00 год 08.07.2021, а також спростували свою участь у огляді та врученні ОСОБА_13 грошових коштів у проміжок часу з 9 год. 30 хв. до 10 год. 30 хв. 08.07.2021.
Відомості, відображені у зазначених документах, відповідають обставинам, встановленим за результатами отриманого стороною захисту тимчасового доступу до документів, які містять інформацію щодо телефонних з`єднань абонентів, які користуються номерами телефонів, що вказані ОСОБА_12 та ОСОБА_11 як їх особисті, а також їх місцезнаходження.
Викликані для допиту у судове засідання свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 07.12.2021 наполягали на своїй участі у проведенні процесуальних заходів огляді та врученні 08.07.2021 ідентифікованих грошових купюр, однак їх показання містили суттєві суперечності. Окрім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не могли надати зрозумілих пояснень щодо невідповідності їх показань під час допиту у судовому засіданні як показанням, наданих слідчому згідно протоколів допиту від 08.07.2021, так і відомостям, отриманим від оператора мобільного зв`язку, у порядку тимчасового доступу до речей і документів.
В подальшому, до судового засідання, було подано письмову заяву ОСОБА_11 , який зазначив про помилковість його показань, наданих під час допиту 07.12.2021 у судовому засіданні, висловив бажання надати додаткові показання щодо обставин, відомих йому по справі.
Будучи допитаним у судовому засіданні 24.12.2021, ОСОБА_11 надав показання про те, що він дійсно був залучений 08.07.2021 в після обідній час разом зі своїми двома знайомими до участі у слідчих діях в якості понятих, але брав участь лише у проведенні обшуку транспортного засобу, у приміщенні будівлі за адресою АДРЕСА_3 , ніколи не був, участі у огляді та врученні ідентифікованих грошових купюр не приймав.
Після проведення обшуку та допиту 08.07.2021, як зазначив свідок ОСОБА_11 , він підписував усі надані йому документи в місцях, вказаних працівниками правоохоронних органів, не ознайомлюючись із їх змістом. Відомості щодо нібито його участі 08.07.2021 у слідчих (розшукових) діях на вулиці Баговутівській, 2, як вказав свідок, він надавав за наполяганням працівників правоохоронних органів, з огляду на юридичну необізнаність, вважаючи вказівки співробітників правоохоронних органів законними. При цьому свідок ОСОБА_17 запевнив, що саме ці показання є достовірними.
Обставини, зазначені ОСОБА_11 24.12.2021 у судовому засіданні під час допиту, відповідають обставинам, відображеним під час допиту 08.07.2021, відомостям, отриманим за результатами тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні операторів мобільного зв`язку, а також не суперечать іншим матеріалам справи, у зв`язку із чим слідчий суддя вважав саме ці показання ОСОБА_11 достовірними.
Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 08.07.2021, остання надала показання, що їй попередньо були вручені грошові кошти у розмірі 10 тисяч гривень, які вона у подальшому надала ОСОБА_8 та ОСОБА_16 в якості неправомірної вигоди.
Вказані показання ОСОБА_13 суперечать обставинам, викладених у протоколах допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 08.07.2021, показанням свідка ОСОБА_11 , наданим у судовому засіданні 24.12.2021 у справі, а також відомостям, отриманим за результатами тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні операторів мобільного зв`язку, щодо місцезнаходження абонентів, відповідно до яких як сама ОСОБА_13 , так і ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не перебували 08.07.2021 за адресою, що згідно тексту протоколу огляду і вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, було місцем проведення відповідних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином, висновки проведеного за рішенням сторони обвинувачення експертного дослідження не підтверджують показання свідка ОСОБА_13 та обставини повідомленої ОСОБА_8 підозри у відповідній частині.
Вищезазначені обставини у своїй сукупності спростовують факт проведення 08.07.2021 у проміжок часу з 09 год. 30 хв. до 10 год. 30 хв. за адресою м. Київ, вул. Баговутівська, 2, за участю ОСОБА_13 , а також понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, про що зазначається у відповідному протоколів від 08.07.2021.
Доводи сторони захисту про те, що вказаний протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 08.07.2021 був складений вже після проведення обшуку, із використанням вилучених під час обшуку грошових купюр, за відсутності належної процесуальної фіксації отримання цих купюр саме від ОСОБА_13 , підтверджуються дослідженими матеріалами.
Вказане свідчить про те, що протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 08.07.2021 не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, складений в порушення вимог кримінального процесуального закону, а також згідно ч. 1 ст. 86 КПК України, не відповідає ознакам допустимого доказу у кримінальному провадженні.
Під час судового розгляду прокурором будь-яких інших доказів, на підтвердження обставин, зазначених у повідомленні про підозру ОСОБА_8 від 09.07.2021, а також спростування доводів сторони захисту, - не було надано.
Окрім того, досліджені у судовому засіданні матеріали свідчать про те, що викладені в змісті повідомлення про підозру ОСОБА_8 фактичні обставини події, як обов`язкова складова письмового повідомлення про підозру, згідно п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, не відповідають дійсності та спростовуються долученими до справи матеріалами.
На переконання колегії суддів, у даному випадку слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, які обмежуються здійсненням судового контролю у визначених КПК України випадках, та надав оцінку обставинам, які досліджуються судом в ході судового провадження.
Відповідно до вимог п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, тобто наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, наявності або відсутності в особи умислу на вчинення злочину, та винуватості особи в його вчиненні, вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.
Повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою для повідомлення особі про підозру.
Вказані вимоги слідчим суддею при розгляді скарги не дотримано.
Замість перевірки дотримання вимог ст.ст. 277, 278 КПК України при складанні, затвердженні та врученні повідомлення про підозру, слідчий суддя вдався до оцінки фактичних обставин кримінального правопорушення, повноти проведеного досудового розслідування, оцінки належності як доказів протоколів допитів свідків, протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів, висновку експерта за результатами судової експертизи відео-, звукозапису для встановлення причетності ОСОБА_8 до злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто встановлення наявності у діях підозрюваного складу кримінального правопорушення, тобто до вирішення тих питань, які не є предметом розгляду слідчого судді під час досудового розслідування.
Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, дослідження та оцінка зібраних у справі доказів з точки зору їх належності та допустимості, потребують перевірки та оцінки у кримінальному провадженні під час судового розгляду по суті.
За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 30.12.2021 постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.
Перевіркою наданих суду апеляційної інстанції матеріалів встановлено, що в повідомленні про підозру від 09.07.2021 у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України належним чином викладено зміст підозри та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, та стислого викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень.
Аналіз вказаного повідомлення про підозру дає підстави стверджувати, що воно за своїм змістом у повній мірі відповідає вимогам ст. 277 КПК України, та містить у собі всі передбачені вказаною статтею відомості.
Підстав для висновку про недотримання слідчим та прокурором вимог, визначених Главою 22 КПК України, під час складення повідомлення про підозру та порядку його вручення, колегія суддів не вбачає.
Доводи захисника ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 , у скарзі на повідомлення про підозру ОСОБА_8 , фактично стосуються питань доведеності винуватості, оцінки допустимості доказів. Однак з`ясування вказаних обставин не є предметом доказування при розгляді скарги на повідомлення про підозру.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не здобуто доказів порушення стороною обвинувачення вимог ст. ст. 276-278 КПК України, які б слугували підставою для скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 09.07.2021.
Тому колегія суддів погоджується з ухвалою слідчого судді у частині відмови у задоволенні вимог скарги захисника ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 , в цій частині.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 277, 278, 303, 309, 376, 404, 405, 407, 422КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4