ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/66/22 Справа № 707/267/20 Категорія: ч.1 ст. 249 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 ОСОБА_6 ,
за участі:
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001340 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 08 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубове Біробіджанського району Хабаровського краю РФ, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, пенсіонера, в порядку ст.. 89 КК України не судимого, -

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.

У задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах Тубільцівської сільської ради Черкаського району до ОСОБА_9 , про відшкодування шкоди, завданої незаконним рибним промислом, відмовлено повністю.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він, маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, з невстановленого досудовим розслідуванням часу до 10-00 год. 17.12.2019, використовуючи дерев`яний човен з дерев`яними веслами та навісний двигун марки «Parsun 5.8», в якості засобів для незаконного рибного добувного промислу, перебуваючи на р. Рось в межах «Роського» іхтіологічного заказника, поблизу с.Хрещатик Черкаського району Черкаської області, без передбаченого законом дозволу, незаконно, умисно, за допомогою двох рибальських сіток, виготовлених фабричним способом, які згідно п.3.15 Правил любительського та спортивного рибальства є забороненими знаряддями лову, займався незаконним рибним добувним промислом, в результаті чого виловив рибу виду: плоскирка в кількості 64шт., загальною вартістю 9024грн.; плітка 419шт., загальною вартістю 62850грн.; судак 2 шт., загальною вартістю 1806грн.; окунь 22шт., загальною вартістю 3102грн.; щука 12шт., загальною вартістю 7224грн.; головень 1 шт., вартістю 150грн. Своїми умисними діями ОСОБА_9 відповідно до «Такс для відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування або знищення громадянами України та іншими особами цінних видів риб, водних безхребетних і водних рослин у рибогосподарських водоймах України», затверджених Постановою КМУ №1209 від 21.11.2011р., заподіяв істотну шкоду рибному господарству України на загальну суму 84156грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.249 КК України як незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотної шкоди.

Судом першої інстанції виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення, оскільки перед судом не доведено, що ОСОБА_9 займався незаконним виловом риби, а виявлені на місці події мішки з рибою та сітками належать саме обвинуваченому.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати через невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 249 КК України у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.. Цивільний позов заявлений прокурором в інтересах Тубільцівської сільської ради Черкаського району задовольнити повністю, вирішити долю речових доказів.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при постановленні вироку не дотримано вимог ст.ст. 94, 370, 374 КПК України. Суд першої інстанції побудував виправдувальний вирок на неперевірених, необґрунтованих та невмотивованих показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину у вчиненні злочину не визнав, фактично не оцінивши докази обвинувачення, та не навів достатнє їх обґрунтування в сукупності з іншими доказами та мотивів, з яких деякі докази відкинуто.

Судом не надано оцінки показанням обвинуваченого в частині того, що останній поїхав ловити рибу на дві вудки, однак при проведенні огляду місця події не виявлено жодних предметів зовні схожих на вудки.

Також судом не взято до уваги той факт, що в межах «Роського» іхтіологічного заказника, поблизу с. Хрещатик Черкаського району Черкаської області , відповідно до п. 4.13. Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.1999 № 19, забороняється лов риби, добування водних травин протягом усього року, тому ОСОБА_9 в порушення вказаних правил взагалі не мав права перебувати на моторному човні на території заказника з метою здійснення вилову риби.

Вважає, що перебування ОСОБА_9 на воді є беззаперечним доказом того, що останній мав злочинний умисел.

Крім того, суд неналежно оцінив особу обвинуваченого, який 3 рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та понад 17 разів за вчинення адміністративного правопорушення щодо незаконного вилову риби.

Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також протокол огляду місця події від 17.12.2019 є належними та допустимими доказами та беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, провівши за клопотанням прокурора повторне часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 249 КК України, вчинене ОСОБА_9 , а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Вказана позиція викладена і в п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив те, що державним обвинуваченням не доведено участі обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Цей висновок суду ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Такі висновки суд першої інстанції зробив на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ..

Так, обвинувачений ОСОБА_9 , допитаний в суді першої інстанції, свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що він 17.19.2019 поїхав на рибалку з двома вудочками на дерев`яному човні з мотором. Коли був на воді, його почали наздоганяти якісь особи на човні, один з них був ОСОБА_15 , та стали кидати йому в човен два мішки. Потім вони причалили до острова. Він вийшов з човна, погукав товариша, який перевіз його на інший берег в бік села. На березі він дочекався працівників поліції, разом з якими підійшов до двох осіб та свого човна. Його човен знаходився не на острові, де він його залишив, а його хтось переправив на інший берег в бік села. Мішки лежали на березі розкриті, в них були сітки та риба, кому вони належать йому не відомо. Його ніхто не затримував. Він випускав з поля зору свій човен і вудки приблизно на годину. Коли повернувся з працівниками поліції, то вудок не було, а біля човна знаходилися лише мішки. Ніяких сіток у нього не було і незаконним виловом риби він не займався.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 підтримав показання, дані в суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції показав, що він є начальником служби рибоохорони. У грудні 2019 року він разом з громадським інспектором ОСОБА_12 затримував ОСОБА_9 на р. Рось поблизу с. Хрещатик Черкаського району. До нього надійшла інформація, що ОСОБА_9 займається незаконним виловом риби. Приїхавши на місце, вони побачили, що ОСОБА_9 ловив рибу, а саме знімав сітки з рибою. Коли підпливли до ОСОБА_9 - він почав викидати за борт човна у воду мішки з рибою. Потім вони пристали до берега острова, ОСОБА_9 виліз на берег та пішов в бік дому. Вони викликали працівників поліції, через якийсь проміжок часу прийшов ОСОБА_9 , після чого в присутності працівників поліції вони переправили човен ОСОБА_9 на другий берег, де провели огляд сіток і риби, склали відповідні документи. Відеофіксація вчинення правопорушення на місці не проводилася, протокол затримання він не складав, а склав протокол про адміністративне правопорушення за ст.. 91 КУпАП. По приїзду працівників поліції він склав акт іхтіологічного огляду, вага риби була визначена приблизна на місці, а в подальшому встановлена точна.

Свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції показав, що він є громадським інспектором охорони навколишнього середовища. У грудні 2019 року він разом з ОСОБА_11 , вночі, на р. Рось поблизу с. Хрещатик Черкаського району побачили, що ОСОБА_16 зняв сітки та поплив до села. Їх вимогу про зупинку човна останній ігнорував та почав викидати мішки з човна у воду, вони витягли мішки з води та вкинули назад у човен ОСОБА_16 . Приставши до берега, ОСОБА_16 вийшов з човна і кудись пішов. У човні ОСОБА_16 вони побачили, що половина риби була вибрана з сіток, сітки та риба знаходилися в мішках. Потім вони переправили човен ОСОБА_16 на інший берег, через 30 хвилин приїхали працівники водного патруля, а через годину працівники поліції. Мішки перебували в човні, не зав`язані, а закручені, до приїзду працівників поліції. ОСОБА_16 повернувся на місце, коли там вже були працівники поліції, через дві-три години. Відекеофіксація на місці не проводилася. Також він був понятим при огляді місця події і складанні протоколу.

Свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції показав, що 17.12.2019 він ловив рибу на р. Рось поблизу с. Хрещатик Черкаського району та бачив як один човен доганяє інший. Власник одного човна вийшов на берег і кудись пішов. Він не бачив, чи ловив ОСОБА_16 рибу, чи щось викидав з човна та що саме було в човні. Також він був запрошений понятим при огляді місця події. Коли він прийшов, то риба була вже розкладена на березі.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції показав, що він працює слідчим в Черкаському РВ. На лінію «102» надійшло повідомлення про незаконний вилов риби. Він прибув на місце на р. Рось, де було виявлено човен біля якого знаходилися дві сітки, мішок чи кілька мішків з рибою. Також там перебували ОСОБА_9 та працівники рибоохорони. Був складений протокол огляду місця події.

Також судом першої інстанції проаналізовано письмові докази, надані стороною обвинувачення.

Колегією суддів апеляційного суду в порядку ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора проведено часткове судове слідство під час якого досліджено матеріали кримінального провадження:

- протокол огляду місця події від 17.12.2019 з фототаблицями до нього, складений в присутності свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , згідно якого на береговій лінії р. Рось в адміністративних межах с. Хрещатик Черкаського району, в воді виявлено дерев`яний човен з мотором, а на березі, на відстані 1 м. від човна, - 4 мішки зі свіжовиловленою рибою та сітками (т. 1 а.м.п. 98-105);

- протокол огляду предмету від 17.12.2019, згідно якого оглянуто види риби, дві мисинові рибальські сітки, дерев`яний човен з дерев`яними веслами та двигун до човна (т. 1 а.м.п. 106);

- постанова про визнання предметів речовими доказами від 17.12.2019 (т. 1 а.м.п. 107);

- протокол огляду предмету від 18.12.2019, згідно якого оглянуто аркуш паперу формату А-4 на якому наявні два зображення карти річки Рось, що в адміністративних межах с. Хрещатик Черкаського району, з пояснювальним написом «місце затримання правопорушника». (т. 1 а.м.п. 112);

- постанова про визнання предметів речовими доказами від 18.12.2019 (т.1а.м.п.113);

- ухвала Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.12.2019 про накладення арешту на майно, а саме: рибу в загальній кількості 520 шт., 2 мисинові рибальські сітки, дерев`яний човен, двигун до човна, два дерев`яні весла, вилучені під час огляду місця події 17.12.2019 на березі р. Рось, що в адміністративних межах с. Хрещатик (т. 1 а.м.п. 114-116);

- розрахунок обчислення розміру шкоду, складений державним інспектором, на загальну суму 84156 грн. (т. 1 а.м.п. 118);

- накладна № 11 від 17.12.2019 (т. 1 а.м.п. 119);

- акт іхтіологічного огляду від 17.12.2019 (т. 1 а.м.п. 121);

- акт дослідження знарядь лову від 17.01.2020 (т. 1 а.м.п. 122);

- лист начальника Черкаського рибоохоронного патруля від 20.01.2020 про наявність істотної шкоди (т. 1 а.м.п. 123)

Повторно, за клопотанням прокурора дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено ті обставини, що ОСОБА_9 незаконно займався рибним добувним промислом, що виявлені під час огляду місця події мішки з рибою та сітками належать саме ОСОБА_9 та , що саме ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 249 КК України.

Разом з цим, судом першої інстанції визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 17.12.2019, а також похідні від нього докази, а саме: протокол огляду предмету від 17.12.2019, постанову про визнання предметів речовими доказами від 17.12.2019, з даним висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може.

Визнаючи протокол огляду місця події від 17.12.2019 недопустимим доказом, суд першої інстанції послався на те, що в порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, до участі в проведенні вказаної слідчої дії в якості понятого був залучений ОСОБА_12 , який є зацікавленою особою в результатах кримінального провадження, оскільки в минулому працював у рибоохороні та є громадським інспектором охорони навколишнього середовища.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Враховуючи вищезазначене та те, що КПК не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих при огляді місця події, який проводився на береговій лінії р. Рось, не була обов`язковою.

З огляду на наведене, висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 17.12.2019, а також похідних від нього доказів: протокол огляду предмету від 17.12.2019, постанови про визнання речовими доказами від 17.12.2019, є передчасним.

Вказане узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 10.12.2020 № 51-4454км20.

Хоча колегія суддів вважає, що дана обставина в цілому не впливає на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, тобто незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотної шкоди.

Для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 249 КК України органом досудового розслідування повинно бути доведено належними та допустимими доказами, що останній незаконно займався рибним добувним промислом у недозволеному місці з використанням заборонених знарядь лову (сіток) та, що його дії заподіяли істотної шкоди, однак таких доказів матеріали кримінального провадження не містять.

З показань, допитаних в ході судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_9 та свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 на місці події не був затриманий, протокол про затримання не складався, після того, як його човен зажали до берега острова, він вийшов з човна і пішов з місця події, знайомий переправив його човном на інший берег річки, він повернувся на місце події через деякий проміжок часу, коли вже приїхали працівники поліції (через одну дві години, згідно пояснень свідків). Тобто з встановленого вбачається, що інспектор рибоохорони ОСОБА_11 та громадський інспектор ОСОБА_12 виявивши, що ОСОБА_9 вчинив/вчиняє кримінальне правопорушення, при наявності достатніх правових підстав мали можливість затримати ОСОБА_9 на місці події, відповідно до положень ч. 2 ст. 207 КПК України, однак цього не зробили. При цьому, факт незаконного вилову риби ОСОБА_9 на місці події ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не фіксувався за допомогою відео- та фотозйомки.

Як вбачається з матеріалів справи, в подальшому свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , без присутності ОСОБА_9 чи інших осіб, переправили човен останнього на інший берег річки. Судом першої інстанції констатовано, що в проміжок часу, між залишенням ОСОБА_9 човна та до приїзду працівників поліції, у ОСОБА_17 та ОСОБА_12 був вільний доступ до човна та речей, що належать ОСОБА_9 , та була реальна можливість безперешкодно перемістити відповідні речі, збільшити чи зменшити їх кількість, склад, тощо, за відсутності обвинуваченого, свідків, понятих, працівників поліції. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутні підстави достеменно стверджувати, що мішки з рибою та сітками , які були виявлені на місці події, належать саме ОСОБА_9 ..

Суд першої інстанції критично оцінив показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вони можуть бути зацікавленими у результатах кримінального провадження, в силу своїх повноважень, з мотивів покращення показників своєї діяльності та жодними доказами не підтверджені.

З встановленого судом першої інстанції вбачається, що факт незаконного вилову риби ОСОБА_9 не підтверджено будь-якими належними та допустимими доказами та не може ґрунтуватися лише на показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Решта доказів , в тому числі протокол огляду місця події від 17.12.2019 та похідні від нього докази: протокол огляду предмету від 17.12.2019, постанова про визнання предметів речовими доказами від 17.12.2019 прямо не підтверджують факт незаконного вилову риби (незаконного зайняття рибним добувним промислом) ОСОБА_9 , а лише засвідчують наявність човна, сіток, риби у відповідній кількості і по видах, виявлених та вилучених під час огляду місця події, тощо.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що покази обвинуваченого ОСОБА_9 про непричетність до незаконного лову риби 17.12.2019 не спростовано. При пред`явленні обвинувачення не встановлено доказів того , що ОСОБА_9 в період часу 10-00 години 17 грудня 2019 року за допомогою риболовецьких сіток займався рибним добувним промислом. Зокрема, досудовим слідством не надано доказів, які би свідчили про те, що саме ОСОБА_9 17.12.2019 виставив рибацькі сітки для лову риби, здійснював її вилов та витягував сітки.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що акт іхтіологічного дослідження є неконкретизованим та таким, що має недоліки в частині дати його складання, кількості риби не зазначено кількості риби та неконкретизовано на якій саме рибі (на усій чи певній кількості, чи на певних видах) виявлені ознаки пошкоджень. Як доказ, акт іхтіологічного дослідження не спростовує покази ОСОБА_9 про непричетність до вилову риби, а тому доводи апелянта про ненадання належної оцінки вказаному доказу є неспроможними.

Колегія суддів приймає до уваги доводи прокурора про те, що в межах «Роського» іхтіологічного заказника, поблизу с. Хрещатик Черкаського району Черкаської області, відповідно до п. 4.12 Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених Наказом Державного комітету рибного господарства України 15.02.99 № 19, забороняється лов риби, добування водних тварин протягом року, тому ОСОБА_9 взагалі не мав права перебувати на території заказника з метою здійснення вилову риби.

Разом з тим зауважує, що ст. 91 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення правил охорони та використання територій та об`єктів природно-заповідного фонду. З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що ним щодо ОСОБА_9 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 91 КУпАП, тобто за порушення територіальних меж «Роського» іхтіологічного заказника. Крім того, сам факт перебування на воді ОСОБА_9 не є беззаперечним доказом того, що останній мав злочинний умисел на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що для можливості кваліфікації діяння ОСОБА_9 як кримінально караного, необхідні об`єктивні дані або про повне знищення ним через протиправне діяння нерестовища, або про вилов ним великої кількості риби в період нересту, або вилов нечисленних видів риб або тих, у відтворенні яких є труднощі, або про добування численної кількості риби або риби, вилов якої заборонено. Розрахунок збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок добування або знищення цінних видів риб та інших об`єктів водного промислу, не є доказом завдання істотної шкоди з точки зору їх істотності відповідно до змісту диспозиції ч.1 ст. 249 КК України. Крім того відповідно до вимог ст. 242 КПК України для визначення розміру збитків, заподіяної кримінальним правопорушенням, слідчий або прокурор були зобов`язані звернутись із клопотанням до слідчого судді для проведення відповідної експертизи.

Посилання прокурора про те, що незаконність видобутку та істотність шкоди в даному кримінальному провадженні доведена в повному обсязі, що підтверджується розрахунком обчислення розміру шкоди, складеним державним інспектором, на загальну суму 84156 грн. та листом начальника Черкаського рибоохоронного патруля від 20.01.2020 про наявність істотної шкоди, є безпідставними.

Так, відповідальність за кримінальне правопорушення проти довкілля, передбачене ст. 249 КК України, настає лише за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду. На те, що шкода є істотною, можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення нерестовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або тих, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено, тощо. Якщо внаслідок вчинених дій істотна шкода не настала, винна особа за наявності до того підстав може нести відповідальність за ч. 3 або ч. 4 ст. 85 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 6 ч. 2 ст. 242 КПК визначена обов`язковість призначення експертизи щодо визначення шкоди довкіллю.

Колегія суддів враховує, що імперативність вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, де предметом злочину є гроші або цінні папери, що мають визначений грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків (шкоди), заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, коли достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, що узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18).

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.

В цьому провадженні, де йдеться про встановлення шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, відсутні підстави до її встановлення відмінним від проведення експертизи шляхом. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що для визначення розміру збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, слідчий або прокурор були зобов`язані звернутись із клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи, однак будь-якого дослідження для встановлення наявності істотної шкоди довкіллю проведено не було.

Наданий органом досудового слідства розрахунок збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок добування або знищення цінних видів риб та інших об`єктів водного промислу, суд першої інстанції обґрунтовано визнав неналежним доказом того факту, що внаслідок незаконного вилову риби було завдано істотної шкоди, оскільки цей документ не може замінити собою висновок експерта.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо відсутності об`єктивних даних про заподіяння обвинуваченим наслідків, передбачених ч. 1 ст. 249 КК України.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про призначення інженерно-екологічної експертизи, чим порушено процес змагальності, колегія суддів вважає безпідставними.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 перебував в провадженні Черкаського районного суду більше ніж півтора роки, клопотання про призначення експертизи прокурором було заявлено фактично в день закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, тому судом першої інстанції об`єктивно відмовлено в задоволенні клопотання з підстав дотримання строків розгляду кримінального провадження, а також тривалістю розгляду кримінального провадження, з врахуванням позиції сторони захисту, яка на початку розгляду провадження по суті зазначала про недоведеність саме істотної шкоди. Під час проведення досудового слідства по даному кримінальному провадженню вказана експертиза проведена не була, хоча саме на органи досудового слідства покладено обов`язок по збиранню доказів на підтвердження обвинувачення та відкриття їх іншій стороні відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Крім того прокурор вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та за вчинення адміністративних правопорушень щодо незаконного вилову риби, однак на думку колегії суддів характеризуючі дані про особу обвинуваченого не можуть бути доказом його вини у вчиненні того чи іншого кримінального правопорушення. Тому твердження прокурора в цій частині є недоречними.

Отже, колегія суддів вважає, що у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення факту здійснення обвинуваченим незаконного вилову риби з використанням рибацьких сіток та відсутності доказів, які спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не займався виловом риби рибацькими сітками, а ловив рибу за допомогою двох вудок, відсутня об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_9 злочину, а відсутність хоча б одного елементу складу злочину свідчить про те, що дії (бездіяльність) особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є злочином.

Посилання прокурора, як на підставу для скасування виправдувального вироку суду, на не зазначення норми кримінального процесуального закону , конкретного пункту ч. 1 ст. 373 КПК України на підставі якого ОСОБА_9 виправдано у пред`явленому обвинуваченні, колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування виправдувального вироку суду та ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , оскільки у вироку суд першої інстанції, відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України, послався на підставу для виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 недоведеність вчинення кримінального правопорушення останнім.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На суд не покладено обов`язок збирання доказів, а лише відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 7,9, 22, 23, 94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції , але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 про який просить прокурор в апеляційній скарзі, а повторно досліджені апеляційним судом докази, в межах клопотання прокурора, не спростували висновків суду про необхідність виправдування ОСОБА_9 .

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_9 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалення нового вироку через скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування виправдувального вироку суду, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення обвинувального вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 , - залишити без задоволення, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді