Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/59/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.05.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
при участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29 жовтня 2021 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, із професійною технічною освітою, безробітний, не одружений, зареєстрований та такий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:
- 24.04.2013 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 12.06.2013 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 24.12.2013 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць;
- 28.03.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці, 05.02.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 13.07.2017 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
- 31.10.2017 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,
- 15.05.2018 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 115 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років,
визнаний винуватим та засуджений за: ч. 2 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених судом покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком та покарання за даним вироком визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 30 гривень 00 копійок.
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
В середині грудня 2016 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зриву дверних запорів проник до приміщення будинку, належного ОСОБА_10 , звідки таємно викрав 50 кілограмів металобрухту, вартість якого згідно довідки ПП «Помічник-91» складає 4,80 грн. за кілограм, на загальну суму 240 грн. З викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, на початку січня 2017 року, ОСОБА_7 повторно, з метою викрадення чужого майна прибув до домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зриву дверних запорів проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав 50 кг. металобрухту, вартість якого згідно довідки ПП «Помічник-91» складає 4,80 грн. за кілограм на загальну суму 240 грн.
З викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезгадану суму.
Крім того, в ніч на 15.01.2017 року , ОСОБА_7 повторно, з метою викрадення чужого майна прибув до домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зриву дверних запорів проник до приміщення будинку, де почав збирати в два мішки, які приніс з собою металобрухт. Назбиравши два мішки металобрухту ОСОБА_7 відніс та сховав його у лісосмузі. Повернувшись та знову назбирав металобрухт у два мішки і відніс та сховав в лісосмугу, після чого повернувся втрете. Таким чином ОСОБА_7 таємно викрав 200 кг. металобрухту, вартість якого складає 4,80 грн. за кілограм на загальну суму 960 грн.
З викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 27.01.2017 року, близько 03:00 год. ночі, ОСОБА_7 перебуваючи в домоволодіння ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_4 , таємно викрав мобільний телефон iPhone 5s, належний ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 159 від 17.02.2017 року складає 1111 грн.,21 коп. в якому знаходилась сім карта мобільного оператора МТС, вартістю 25 грн., кошти на рахунку відсутні, на загальну суму 1136,21 грн.
З викраденим ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційних скаргах сторони судового провадження висловлюють наступні вимоги.
Прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити у резолютивній частині вироку абзац 5, де вказано про початок строку відбування ОСОБА_7 покарання як 11 лютого 2019 року, вказавши як правильне: «Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто, з 11 лютого 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі», в іншій частині прокурором пропоновано вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує наступним чином.
ОСОБА_7 під час судового провадження у даній справі з 2017 року утримувався в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» у зв`язку із відбуванням покарання за попереднім вироком від 15 травня 2018 року.
У даному кримінальному провадженні запобіжний захід стосовно обвинуваченого не обирався, ухвалою суду від 11 лютого 2019 року ОСОБА_7 залишений тимчасово, на час розгляду кримінального провадження, в умовах слідчого ізолятору.
Тож, у строк покарання слід зараховувати строк з 11 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили, а не з 02 березня 2017 року, як ухвалено судом.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, виправдавши його, адже його провина не доведена.
Заперечує крадіжку металобрухту з домоволодіння ОСОБА_10 наприкінці грудня, оскільки у цей час він утримувався в слідчому ізоляторі. Крім того, потерпіла ОСОБА_10 пояснювала, що її сусіди бачили, як до її домоволодіння під`їжджали двоє-троє міцних, крупних хлопців, і він (обвинувачений) не підходить під такий опис.

Вказує, що подія відбувалась взимку, далеко від міста, де він проживає, машини у нього немає, щоб дістатися до села, і сам він не зміг би винести металобрухт як 50 кг, так і 200 кг.

Також вказує, що потерпілий ОСОБА_11 взагалі жодного разу не був у суді.

Не заперечує, що 27 січня 2017 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, перебував у домоволодінні ОСОБА_12 у с. Оситняжка, де, як стверджує прокурор, він викрав мобільний телефон потерпілого, проте в суді не представлено того телефону.

Він вказував, що був мобільний телефон такої марки, проте його телефон, який бачили свідки і можуть підтвердити.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку із тим, що не встановлено достатньо доказів для доведення його винуватості і вичерпані можливості їх отримати.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

Суд послався на показання свідка ОСОБА_13 щодо того, що ОСОБА_7 свідкові продано металеві вироби та шматки металу. Однак, свідок не обізнаний, звідки ОСОБА_7 взяв вироби з металу, тобто, не обізнаний у обставинах події.

Свідок ОСОБА_10 вказувала, що металобрухт у неї викрадений наприкінці 2017 року, проте свідок ОСОБА_13 зазначав, що металеві вироби ОСОБА_7 йому продав 16 січня 2017 року.

Потерпілий ОСОБА_12 надав показань, що взимку 2017 року у нього гостювали ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , пили чай, спілкувались, потім пішли, а потерпілий виявив пропажу мобільного телефону, після чого потерпілий наздогнав перелічених осіб, обшукав їх, однак телефон не знайшов.

Щодо викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 останній жодного разу не з`явився до суду, не надав показань; неодноразові клопотання сторони захисту про обов`язковий виклик потерпілого до суду ігноровано судом, потерпілого не допитано і справу розглянуто без потерпілого.

Письмові докази не доводять винуватості ОСОБА_7 , оскільки ніякі речі у обвинуваченого не вилучались, впізнання не проводилось.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, провівши також дослідження ухвали Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2019 року, вислухавши думку у дебатах сторони обвинувачення, а саме прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу прокурора, вважаючи, що у резолютивній частині описка, вказував, що судом неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання, строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто, з 11 лютого 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, заперечив задоволення апеляційних скарг захисту, думку сторони захисту, а саме обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, подані захистом, за доводів і вимог, викладених у апеляційних скаргах, просили скасувати вирок суду першої інстанції, залишили на розсуд суду вирішення апеляційної скарги обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тож, стороною захисту заперечується винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, прокурор вважає неправильним зарахування судом у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строку попереднього ув`язнення.

Однак, колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 і кваліфікація її дій за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України знайшла своє підтвердження.

Доводи прокурора стосовно неправильного зарахування судом у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строку попереднього ув`язнення заслуговують на увагу.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, вказавши, що його потрібно виправдати.

Незважаючи на вказане, вина ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Відповідно до показань допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 : у неї було викрадено наприкінці 2017 року приблизно 100 кг металобрухту, який складався з каструль, мисок та відер. Викрадені речі знаходились в будинку, одразу після встановлення даного факту, потерпіла звернулась до поліції та написала заяву.

Згідно із наданим суду першої інстанції показаннями потерпілого ОСОБА_12 - взимку 2017 року до них додому приходили ОСОБА_7 з дівчатами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Під час спілкування хтось з них взяв його телефон iPhone 5s подзвонити, і невдовзі пішли. Зникнення телефону виявили після того як вони пішли.

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду першої інстанції, - 16 січня 2017 року йому зателефонував ОСОБА_18 , який запропонував йому купити у нього металобрухт. Свідок пояснив, що приїхав до ОСОБА_7 додому, придбав у нього до ста кг. металобрухту, який складався зі шматків металу, металевих мисок та кутиків. Про те, що метал крадений, свідку не відомо.

У відповідно до наданих під час судового слідства суду першої інстанції свідком ОСОБА_19 показань: взимку 2017 року, разом з ОСОБА_18 та своєю подругою ОСОБА_14 ходили в гості до ОСОБА_12 . Свідок підтвердила, що бачила, як ОСОБА_18 дзвонив з телефона потерпілого ОСОБА_12 , але не бачила щоб він забирав його собі.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 , надала таких показань: 27 січня 2017 року, разом з ОСОБА_18 та своєю подругою ОСОБА_20 прийшли в гості до ОСОБА_12 . Протягом дня відпочивали, пили чай, приблизно до 20.00 год. Свідок ОСОБА_14 бачила, як ОСОБА_18 поклав телефон Iphone потерпілого ОСОБА_12 собі у кишеню, після того, як зателефонував з нього.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:

-витягом з ЄРДР від 27.01.2017 року, згідно якого зафіксовано факт злочину;

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.01.2017 року, про прийняття заяви ОСОБА_11 ;

-протоколом огляду місця події від 16.01.2017 року. в ході якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 ;

-протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.01.2017 року, про прийняття заяви ОСОБА_10 ;

-протоколом огляду місця події від 16.01.2017 року, в ході якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 ;

-довідкою приватного підприємства «Помічник- 91», про вартість відходів чорних металів;

-протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.01.2017 року, про прийняття заяви ОСОБА_21 ;

-протоколом огляду місця події від 27.01.2017 року, в ході якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 ;

-висновком експерта № 159 від 17.02.2017 року, яким встановлено вартість мобільного телефону iPhone 5s.

На підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаного з проникненням у житло, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень спростовується показаннями потерпілих та свідків.
Потерпілий ОСОБА_12 вказав, що після приходу до нього ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , у нього зник мобільний телефон, з приводу чого 27 січня 2017 року подано заяву про кримінальне правопорушення.
Показання узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , остання вказувала, що вони всі прийшли у гості до ОСОБА_22 , там ОСОБА_7 та ОСОБА_14 сиділи, гралися з мобільним телефоном, який, як вона дізналась потім, вони забрали; телефон був тринадцятирічного хлопця (аркуш 99 том 3).
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні зазначала, що приблизно три роки тому вони ( ОСОБА_7 , ОСОБА_19 і свідок) завітали у гості до ОСОБА_23 , пили чай, у будинку було багато дітей; Мезєнцева дала ОСОБА_7 мобільний телефон, щоб останній здійснив дзвінок чи погрався; ОСОБА_7 мобільний телефон поклав собі у кишеню, потім всі попрощались, пішли додому; по дорозі вона бачила у ОСОБА_7 викрадений телефон, зазначає, що за ними ніхто не вибігав (аркуш 144-145, том 3).
Не суперечать вказані докази й письмовим матеріалам кримінального провадження.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що у нього, коли вони прийшли до Мезенцевих був мобільний телефон саме такої марки, як викрадений, проте це його телефон, який у нього бачили свідки і можуть підтвердити, спростовується наведеним вище, зокрема, показаннями свідків.

Потерпіла ОСОБА_10 надала показань, з яких убачається, що з її будинку викрадено металобрухт (каструлі, миски, відра, тощо) загалом 100 кілограмів, з цього приводу нею 16 січня 2017 року подано заяву про кримінальне правопорушення.
Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що 16 січня 2017 року до нього телефонував ОСОБА_7 й придбав купити приблизно 100 кг металобрухту, на що свідок пристав, придбавши вказаний металобрухт, що складався, в тому числі з металевого побутового начиння та металевих кутиків.
Вказане не суперечить дослідженим письмовим доказам.
Відносно доводів захисту про те, що не з`ясовано точної дати вчинення кримінального правопорушення, оскільки, як зазначено у вироку потерпіла вказала, що крадіжку вчинено наприкінці 2017 року, - вказане є технічною помилкою, і сукупність інших доказів визначає дату вчинення кримінального правопорушення як грудень 2016 початок січня 2017 року; заяву про вчинене кримінальне правопорушення потерпілою особисто подано 16 січня 2017 року.
Кримінальний процесуальний закон зобов`язує свідка - давати правдиві показання під час досудового розслідування та судового розгляду, потерпілого також не перешкоджати встановленню обставин вчинення кримінального правопорушення, про що потерпілий, свідок попереджається, у протилежному випадку настає відповідна кримінальна відповідальність за завідомо неправдиві показання слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду або за відмову від давання показань слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (п. 2) ч. 2 ст. 66 КПК України, ст. 67 КПК України, ст. 384 КК України, ст. 57, 352-353 КПК України).

Потерпілі та свідки у даному кримінальному провадженні належно попереджені судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приведені до присяги, їх показання не суперечать доказам у кримінальному провадженні у сукупності та узгоджені між собою.

Не встановлено, що потерпілі або свідки мали близькі чи родинні стосунки зі сторонами кримінального провадження, зокрема, обвинуваченим.

Підстави вважати показання потерпілих та свідків неправдивими відсутні.

З приводу тверджень захисту, що потерпілий ОСОБА_11 взагалі жодного разу не був у суді і судом ігноровано неодноразові клопотання про його виклик, слід вказати таке.

Матеріали містять заяву потерпілого ОСОБА_11 про розгляд справи за його відсутності, вважає необхідним призначити обвинуваченому сувору міру покарання (аркуш 43, том 1).

У подальшому, під час судового засідання встановлено, що потерпілий тяжко захворів на онкологічне захворювання, перебував на лікарняному, та лікувався стаціонарно (аркуш 26, 33 том 3).

Вказане підтверджується довідкою, виданою Олексіївським старостинським округом Катеринівської сільської ради (аркуш 32 том 3).

В судовому засіданні 09 червня 2021 року, в яке черговий раз не з`явився потерпілий, адвокат обвинуваченого особисто зазначав, що є не допитаним потерпілий, який декілька років перебуває у лікарні через тяжке захворювання.

Головуючий суддя зазначав, що у зв`язку із захворюванням потерпілого, у справі неодноразово оголошувалась перерва.

Вказане свідчить, що викликати і допитати потерпілого, навіть оголошуючи неодноразові перерви у судовому засіданні, не виявилось за можливе через тяжке захворювання і постійне перебування потерпілого у лікарні.

Відтак, доводи апеляційних скарг захисту свого підтвердження не знайшли.

Прокурор вказує, що судом першої інстанції обвинуваченому неправильно зарахований строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, зарахуванню підлягає строк з 11 лютого 2019 року, з тієї дати, коли відповідною ухвалою суду обвинуваченого залишено у СІЗО у межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відносно таких доводів зауважується наступне.

Статтею 72 КК України встановлено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, зокрема, складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Відповідно до Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України (до змін, внесених Законом № 2046-VІІІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» постановлено: Частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викласти в такій редакції: «5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як встановлює ст. 532 КПК України, ч. ч. 1, 2, 4: Вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано ; У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції; Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Верховним Судом позицію щодо порядку зарахування строку попереднього ув`язнення викладено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17.
103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
106. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда 15 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років (кримінальне правопорушення вчинене 02 березня 2017 року, строк відбування покарання обчислений з цієї ж дати, у строк призначеного покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).

Даний вирок змінений ухвалою Кропивницького апеляційного суду 10 січня 2019 року в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Судом апеляційної інстанції постановлено зарахувати у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 02 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили 10 січня 2019 року.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2018 року набрав законної сили 10 січня 2019 року.

Вироком, який наразі оскаржено, ОСОБА_7 визначене покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарання за цим вироком та покарання, визначеного вироком від 15 травня 2018 року (кримінальні правопорушення вчинені наприкінці грудня 2016, у січні 2017 року).

У строк покарання зараховано відбуту частину покарання за попереднім вироком, зараховано у строк покарання строк з 02 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, остаточне покарання визначене шляхом часткового складення з покаранням за вироком від 15 травня 2018 року, у строк покарання зараховано строк з 02 березня 2017 року (строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком - з 02 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили 10 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).

У межах даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , у порядку ст. ст. 537, 539 КПК України, 90 КВК України тимчасово залишений у ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» у зв`язку із розглядом справи в суді ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2019 року (перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження включається у строк попереднього ув`язнення).

Зважаючи на зазначене вище, зарахуванню у строк призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає такий строк: з 02 березня 2017 року по 10 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 11 січня 2019 року по 11 лютого 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 12 лютого 2019 року по 31 травня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, підлягають задоволенню частково.

З огляду на зазначене вище, колегія суддів оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінює в частині зарахування строку у відбуту частину покарання, а в іншій частині залишає без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування попереднього строку ув`язнення у строк покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 29 жовтня 2021 року, зарахувавши у строк покарання строки: з 02 березня 2017 року по 10 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 11 січня 2019 року по 11 лютого 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 12 лютого 2019 року по 31 травня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4