ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/3062/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1098/22 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по даній справі та їхнього представника, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від всіх них надійшли заяви-телефонограми про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ольховатка, Бєлгородського району, Бєлгородської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 (два) роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Строк відбування основного покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого на виконання даного вироку. Строк відбування додаткового покарання рахувати з моменту відбуття основного покарання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Судом встановлено, що 26 березня 2021 року приблизно о 10.50 год. ОСОБА_7 керував технічно-справним автомобілем «КІА-Sportage» д.р.н. НОМЕР_1 , на якому рухався по вул. Туркестанській в напрямку вул. Майкопської в м. Харкові, повертаючи ліворуч за напрямком свого руху на під`їзду дворову дорогу до будинку № 30 по вул. Туркестанській в м. Харкові.

Під час виконання повороту ліворуч, на перехресті під`їзної дворової дороги до будинку АДРЕСА_2 , водій ОСОБА_7 , проявив злочинну самовпевненість, допустивши крайню неуважність до дорожньої обстановки та її зміни, наближаючись до продовження тротуарної доріжки, зі швидкістю 30 км/год, маючи можливість бачити пішохода ОСОБА_9 , яка переходила під`їзну дорогу до будинку АДРЕСА_2 та рухалась у межах продовження тротуару зліва на право відносно напрямку руху ОСОБА_7 , не зупинився і повертаючи продовжив рух, чим грубо порушив вимоги п. 10.1 Правил дорожнього руху України, згідно яким: «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасника руху» та п. 10.2 Правил дорожнього руху України, згідно яким: «Виїжджаючи на дорогу з житлової зони, дворів, місць стоянки, автозаправних станцій та інших прилеглих територій, водій повинен перед проїзною частиною чи тротуаром дати дорогу пішоходам і транспортним засобам, що рухаються по ній, а з`їжджаючи з дороги велосипедистам і пішоходам, напрямок руху яких він перетинає».

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди, відповідно до висновку експерта № 12-17/110-А/21 від 27 квітня 2021 року, причиною смерті пішохода ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стала важка черепно-мозкова травма із внутрішньочерепними крововиливами, забоєм головного мозку та переламом кісток черепа, яка у своїй течії ускладнилася гострим розладом кровообігу та набряком-набряканням головного мозку із дислокацію стовбуру головного мозку.

Згідно висновку комплексної експертизи звуко-, відеозапису, фототехнічної і автотехнічної експертизи № КСЕ-19/121-21/7912 від 21 квітня 2021 року порушення п.п.10.1 та 10.2 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 виразилося в тому, що він керуючи власним технічно-справним автомобілем «КІА-Sportage» д.р.н. НОМЕР_1 , перед здійсненням повороту ліворуч на дворову під`їзду дорогу до будинку АДРЕСА_2 , не впевнився в безпечності свого маневру, в зв`язку із чим не надав дорогу пішоходу ОСОБА_9 , яка переходила дорогу зліва на право відносно руху автомобіля по дорозі, на яку ОСОБА_7 повертав, не зменшив швидкості руху і не зупинився, маючи таку можливість, щоб надати дорогу пішоходу, в результаті чого скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_9 , чим спричинив смерть потерпілої.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, а саме, призначити ОСОБА_7 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд призначив надто суворе покарання підзахисному у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 (два) роки, не в повній мірі врахував усі пом`якшуючі обставини та наявність підстав для застосування положень ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор також просить вирок суду змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосування ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Просить призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку терміном 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Також, прокурор просить скасувати арешт майна («КІА-Sportage» д.р.н. НОМЕР_1 ), накладений в рамках кримінального провадження №0000469 від 27 03 2021 року, на підставі ухвали слідчого судді від 02 04 2021 року та повернути автомобіль власнику.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, шо суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини справи, неумисну форму вини, ступінь тяжкості вчиненого злочину, думку потерпілих, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити їх у повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції.

Вказав, що до підзахисного не правильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано положення ст.75 КК України. Крім того, просив скасувати додаткове покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Захисник підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині вимог щодо скасування арешту майна («КІА-Sportage» д.р.н. НОМЕР_1 ) та повернути автомобіль власнику.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника, також просив задоволення апеляційної скарги, застосування до нього положень ст.75 КК України та скасування арешту майна («КІА-Sportage» д.р.н. НОМЕР_1 ).
Прокурор підтримала подану ним апеляційну скаргу, вважала рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, просила змінити вирок.

Вказавши, що покарання є надто суворим та суд не в повній мірі врахував положення ст.ст.50,65 КК України при призначенні покарання, не врахував конкретні обставини справи, форму вини, відношення обвинуваченого до скоєного, досудову доповідь, у зв`язку з чим вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню та можливість застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Потерпілі та їх представник про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явились. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку обвинуваченого та доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Разом із тим, доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Як зазначено в ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції виходить з положень ст.65 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином, неумисну форму вини, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого і його позицію щодо визнання вини.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до положень ст.66 КК України, суд визнає щире каяття, оскільки останній визнав свою провину, висловлював жаль з приводу вчиненого, та добровільне відшкодування спричиненої шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання, згідно вимог ст.67 КК України, судом не встановлено.

Натомість судом першої інстанції, у повній мірі вказані положення враховані не були, оскільки при призначенні покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до нього не було застосовано закон, який, на думку колегії суддів мав би підлягати застосуванню.

Водночас, колегія суддів бере до уваги також той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою, раніше не судимою, даних, які б свідчили про його антисоціальну та негативну поведінку, ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції встановлено не було. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого також не встановлено.

Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не надано належної оцінки досудовій доповіді Немишлянського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якої ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є низькою, у зв`язку з чим, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить небезпеки для суспільства (а.с. 52-54).

До того ж, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував, що в матеріалах справи містяться нотаріально-завірені заяви від потерпілих відповідно до яких, вони не мають матеріальних та моральних претензій щодо відшкодування шкоди до ОСОБА_7 та не заперечують проти призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України (а.с. 80-81).
Верховний Суд у своїй Постанові від 07 листопада 2018 року по справі № 297/562/17 висловив таку позицію, що реалізація дискреційної функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та ніші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На підставі викладеного, а також враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, колегія суддів вважає за можливе призначити останньому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

Згідно приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільненням його від кримінальної відповідальності з іспитовим строком на 2 (два) роки, який буде необхідним і достатнім для виправлення останнього, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Скасувати арешт накладений на автомобіль «КІА-Sportage» д.р.н. НОМЕР_1 , повернути його власнику.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3