Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

10 травня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційні скарги прокурора Костопільського відділу Здолбунівської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 (з відповідними доповненнями до апеляційної скарги) на вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 05 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000798 від 18.10.2016 року
відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісопіль, Костопільського району, Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, раніше не судимого в порядку ст. 89 КК України,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Костопіль, Костопільського району, Рівненської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, приватного підприємця, раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 05 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік та на підставі ст.49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік та на підставі ст.49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Заходи забезпечення кримінального провадження до обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не застосовувались.
Процесуальні витрати за проведення судової трасологічної експертизи в сумі 1759,02 грн. покладено на обвинувачених та стягнуто в дохід держави солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, 29 липня 2015 року, приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибули до лісового масиву, а саме в квартал 51 виділу 27 Мащанського лісництва ДП «Костопільський лісгосп», де використовуючи автомобіль марки «Mersedes-Benz Sprinter, д.н.з НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись обстановкою, коли ніхто не помічав їхніх дій, таємно, з корисливих мотивів, умисно викрали 3 (три) колоди деревини породи «дуб», відповідно розмірами 3,23х0,47 м, 3,22х0,50 м, 3,37х0,49 м із стовбурів дерев вказаної породи, незаконну порубку яких було виявлено працівниками ДП «Костопільський лісгосп», чим спричинили вказаному підприємству збитку на суму 39192 грн. 16 коп.
29.07.2015 року під час виїзду слідчо-оперативної групи Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області на місці події було виявлено автомобіль марки «Mersedes - Benz Sprinter, д.н.з НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_11 , яким керував ОСОБА_7 , також в салоні перебував пасажир ОСОБА_6 . Під час огляду вантажного відділення вказаного автомобіля в ньому було виявлено три колоди дерева, які було вилучено та поміщено на територію нижнього складу Костопільського лісгоспу.
Згідно висновку експерта №1.2-718/16 від 29.07.2016 року комлева частина з пня №1, яка була відібрана під час огляду місця події 27 виділу 51 кварталу Мащанського лісництва та комлева частина №2 дерева (колоди) породи дуб, яка була вилучена 29.07.2015 року під час ОМП, а саме з автомобіля марки «Mersedes - Benz Sprinter», д.н.з НОМЕР_1 , до розділення ймовірно могли складати єдине ціле. Три комлеві частини з пнів №2,3,4, чотири зрізи з кронової частини №5,6,7,8, зрізи з яких було відібрано під час огляду місця події 27 виділу 51 кварталу Мащанського лісництва, 29.07.2015 року під час ОМП, а саме автомобіля марки «Mersedes - Benz Sprinter», д.н.з НОМЕР_1 , в досліджуваних перерізах зрізів в кожному випадку не складали єдине ціле.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості обвинувачених та кримінально-правову оцінку їх діяння, покликається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом першої інстанції ухвалено рішення вирок, яким обвинувачених визнано винними за ч.2 ст. 185 КК України, однак на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності, у той час, як відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України, засуджені повинні бути звільнені від покарання, однак посилання на ст. 74 КК України у вироку взагалі відсутнє, що стало причиною винесення судом незаконного вироку.
Зазначає, що суд в порушення ч.4 ст. 67 КК України врахував обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою при встановленні судом, що обвинуваченими, за попередньою змовою групою осіб, таємно, з корисливих мотивів, умисно вчинено викрадення чужого майна, визнавши вірною кваліфікацію їх дій за ч.2 ст. 185 КК України.
Просить вирок Костопільського районного суду від 05.02.2021 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити. ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнити останнього від покарання, на підставах, передбачених ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнити останнього від покарання, на підставах, передбачених ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 групою осіб за попередньою змовою. Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 групою осіб за попередньою змовою.
В решті вирок суду залишити без змін.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційних скаргах в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 зазначає, що судовий розгляд проведено з обвинувальним ухилом, висновки суду викладені без врахування обґрунтованих доводів сторони захисту у клопотанні та судових дебатах щодо визнання доказів недопустимими.
Вказує, що судом порушено вимоги ст. 94 КПК України щодо належної оцінки доказів у даному кримінальному провадженні.
На думку сторони захисту вина обвинувачених не підтверджується належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Вважає, що судом першої інстанції не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості обвинувачених і вичерпані можливості їх отримання.
Просить вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 05 лютого 2021 року скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді. Дослідити відповідні докази.
В доповненнях до апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_7 захисник ОСОБА_8 вказує, що вважає, що стороною обвинувачення, починаючи із 18 жовтня 2016 року, при складанні процесуальних документів у кримінальному провадженні № 0000283 та у кримінальному провадженні № 0000798 допущені істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які виключали, на його думку, постановлення у справі обвинувального вироку.
На думку захисника, всі документи, підписані та затверджені прокурором начальником Костопільського відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 0000798 та всі документи, винесені слідчим СВ Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_13 і обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні необхідно визнати незаконними.
Просить додатково дослідити відповідні документи.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника в інтересах обвинувачених (з відповідними доповненнями до апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ), захисника та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги, відповідно, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника в інтересах обвинувачених до задоволення не підлягає з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В задоволенні клопотання захисника щодо повторного дослідження відповідних доказів відмовлено за необґрунтованістю і безпідставністю.

Відповідно до вимог ст.370КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із цього випливає, що при розгляді кримінального провадження суд повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказані вимоги закону дотримані у повному обсязі.
Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України та висновки суду щодо таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку.
Не зважаючи на не визнання вини обвинуваченими, які заперечували вчинення будь-яких дій щодо викрадення деревини породи «дуб», зазначаючи, що 29 липня 2015 року, приблизно о 18-19 год., рухаючись транспортним засобом марки «MERCEDES-BENZ SPRINTER», д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 при виїзді із с. Лісопіль були зупинені незнайомими особами, які попросили за винагороду у сумі 1000 грн. відвезти декілька колодок деревини у м. Рівне, оскільки вони пробили колесо, а документи нададуть в районі магазину «Кошик» у м. Костопіль, а ні, то вони наздоженуть їх, їх вина у вчиненні інкримінованого злочину, об`єктивно доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, яким надана відповідна правова оцінка.
Так судом надано відповідну оцінку показанням представника потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні показав, що з повідомлення керівництва підприємства йому стало відомо, що 28.07.2015 року працівниками лісової охорони було виявлено незаконну порубку у кварталі 51 виділ 27 Мащанського лісництва ДП "Костопільське лісове господарства" чотирьох дерев дуба, які на момент виявлення незаконної порубки були відкрижовані в сортименти. Дана лісопродукція була оприбуткована підприємством, однак на другий день (29.07.2015 року) ці сортименти були викрадені. В результаті таких протиправних дій лісовому господарству було заподіяно шкоди на суму 39 192,16 грн.
Судом допитано і свідка ОСОБА_15 , який зазначив про повідомлення йому 28.07.2015 майстром лісу ОСОБА_16 про виявлення незаконної порубки дерев в 51 кварталі та безпосереднє виявлення, прибувши на місце незаконної порубки, спиляних чотири дерева породи дуб, які були вже покрижовані, колоди були порізані по 3-4 метра. Продуцкія була ним прийнята і складені відповідні документи.
Свідок ОСОБА_16 з приводу встановлених судом обставин повідомив про безпосереднє ним виявлення 28.07.2015 року незаконної порубки 4 дерев породи дуб. Зазначив, що 29 липня 2015 року, приблизно о 14 год., він пішов у ліс, де і побачив зелений бус на відстані 150-200 метрів від нього. Він сховався і зателефонував до ОСОБА_15 , який приїхав десь через 20 хв. Вони разом пішли до лісу, але автомобіля вже не було і не було всіх колодок. Приблизно через 40 хв. приїхали працівники міліції, почали все оглядати, описувати, складати відповідні документи.
Надано відповідну оцінку і показанням свідка ОСОБА_17 , який приймав участь при огляді пеньків та колод дерев, зробив зрізи з пеньків та верхівок.
Як вбачається з вироку суду окрім чітких, послідовних та узгоджених між собою показань представника потерпілого, свідків, винуватість обвинувачених підтверджується і дослідженими письмовими доказами у даному кримінальному провадженні, яким надана відповідна правова оцінка.
Суд з наведенням відповідного обґрунтування, прийшов до переконливого висновку про відсутність правових підстав для визнання протоколу огляду місця події від 29.07.2015 року, під час якого оглянуто автомобіль марки «Mersedes-Benz Sprinter», д.н.з НОМЕР_1 , висновок експерта №1.2-718/16 від 29.07.2016 року за результатом проведення судової трасологічної експертизи та постанови про прилучення речових доказів до кримінального провадження від 26.08.2015 року недопустимими доказами, з чим погоджується і колегія суддів.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадженні судом першої інстанції, а саме, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, таємно, з корисливих мотивів, умисно скоїли викрадення чужого майна 29.07.2015 року ? 3 колоди деревини породи "дуб" відповідно розмірами 3,23х0,47 м, 3,22х0,50 м, 3,37х0,49 м із стовбурів дерев вказаної породи, незаконну порубку яких було виявлено працівниками ДП «Костопільський лісгосп», чим спричинили вказаному підприємству збитку на суму 39192 грн. 16 коп. та їх дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Разом з тим, згідно ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання, зокрема, враховуються обставини, які обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.
Поряд з цим, ч.4 ст. 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Судом першої інстанції зазначені положення закону залишені поза увагою та в порушення вимог ст. 67 КК України суд помилково врахував вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, як обставину, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.
На думку колегії суддів, виключення обтяжуючої покарання обставини обвинувачених не впливає на призначене судом в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України покарання, яке визначене у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, позитивну характеристику ОСОБА_6 за місцем проживання та посередню ОСОБА_7 та наявність на утриманні останнього двох малолітніх дітей, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, прийшовши до висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції статті за інкримінований злочин, однак на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності.
При цьому, санкція ч.2 ст. 185 КК України передбачає відповідальність у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, що відповідно до ч.3 ст. 12 КК України, з врахуванням того, що встановлені судом події мали місце 29 липня 2015 року, є злочином, який відноситься до категорії середньої тяжкості.
Згідно із змістом п.3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Однак судом першої інстанції не враховано, що закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку з чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.
Враховуючи закінчення строків давності притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності, позицію обвинувачених щодо невизнання вини та прохання ухвалити стосовно них виправдувальний вирок, суд в порушення вимог закону не застосував положення ч.5 ст. 74 КК України.
З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, то вирок суду у відповідності до ст.408, з врахуванням положень ст. 409 КПК України, підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, ?
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (з відповідними доповненнями до апеляційної скарги) залишити без задоволення.
Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 05 лютого 2021 року стосовно обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання, на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 групою осіб за попередньою змовою. Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 групою осіб за попередньою змовою.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3