Справа № 446/1117/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/351/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені № 0001076 від 07 серпня 2015 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та виправдано її у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене нею.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин: 18 листопада 2015 р. близько 13:00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою та в групі осіб з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою вчинення крадіжки, шляхом зламу циліндрового механізму врізного замка, проникли в приміщення квартири ОСОБА_13 , що знаходиться у АДРЕСА_2 , звідки таємно та з корисливих мотивів, вчинили крадіжку золотих виробів загальною вагою 26,96 грам, срібний перстень вагою 7,55 грам, ноутбук марки "Леново" вартістю 10 000 грн., планшет марки "Самсунг Гелексі" вартістю 3500 грн., фотоапарат марки «Кенон А2500» вартістю 3000 грн., грошові кошти в сумі 800 грн. та 5 доларів США, що станом на 18.11.2015 згідно офіційного курсу НБУ становить 118,85 грн., чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 32022,60 грн.,а тому її дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення,передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,а саме таємне викрадення чужого майна(крадіжка) ,поєднана з проникненням у житло,вчинена за попередньою змовою, групою осіб.
Цього ж дня, 18 листопада 2015 р. близько 14:00 год., ОСОБА_6 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом зламу циліндрового механізму врізного замка, проникли у приміщення квартири АДРЕСА_3 ,яка належить ОСОБА_14 , що знаходиться в АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали грошові кошти у сумі 1000 грн. та одну пару чоловічого зимового взуття, чорного кольору вартість яких зі слів потерпілого ОСОБА_14 становить 800 грн. Своїми діями ОСОБА_6 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1800 грн.
Не погоджуючись із даним вироком прокурор ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування даної апеляційної скарги покликається на те, що даний вирок є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, судом першої інстанції безпідставно відкинуто як доказ протокол слідчого експерименту від 20 листопада 2015 року проведений із ОСОБА_15 , врахувавши при цьому покази обвинуваченої, надані нею безпосередньо в ході судового розгляду. Звертає увагу, що заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточняв за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу, протоколу слідчого експерименту. Крім цього, вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено того факту, що обвинувачена ОСОБА_15 розмовляла по телефону саме з ОСОБА_11 суперечить доказу, який досліджено в ході судового розгляду, зокрема висновку комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону Нокія чорного кольору вилученого в ході обшуку 18 листопада 2015 року у кишені штанів ОСОБА_11 імей 1- НОМЕР_1 , 2- НОМЕР_2 та мобільного телефону Нокія синього кольору імей 1- НОМЕР_3 , 2 НОМЕР_4 вилученого в ході обшуку 18 листопада 2015 року на передньому пасажирському сидінні автомобіля ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_5 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задоволити, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , котрі заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом відсутності події кримінального правопорушення та при встановленні судом відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 .
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
Так, проаналізувавши докази, надані прокурором в судовому засіданні, та надаючи їм оцінку з точки зору належності і допустимості, суд першої інстанції дійшов висновку, що частина з них не може бути врахована при ухваленні вироку, оскільки є неналежними та недопустимими з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 86 КПК України передбачено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).
Отже, допустимість доказів як ознака їх якості визначається нормами кримінального процесуального закону.
Питання про визнання доказів недопустимими вирішується судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення (ч.1 ст. 89 КПК України) у кожному конкретному випадку залежно від характеру і наслідків порушень критеріїв допустимості. При цьому оцінка доказів передбачає їх відповідний аналіз у всій сукупності та взаємозв`язку (ст. 94 КПК України).
Таким чином, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.
Згідно із ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
У постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зробила висновок, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст. 95 КПК.
Як вбачається з матеріалів справи, як на доказ вини обвинуваченої прокурор посилається на протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваною від 20.11.2015 року за участю підозрюваної ОСОБА_15 захисника ОСОБА_16 із доданим до протоколу відеозаписом цієї слідчої дій. Проте із слідчого експерименту вбачається, що слідчий пропонує надати показання ОСОБА_6 з метою уточнення раніше наданих показів, тобто фактично вказана слідча дія проводиться у формі допиту.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанцію, про те, що такий доказ слід визнати недопустимим.
Крім цього, вказуючи на винуватість обвинуваченої, прокурор зазначає, що в ході слідчого експерименту ОСОБА_6 розповіла,що її роль у крадіжці з квартири ОСОБА_13 полягала в тому, щоб дивитись хто саме заходить у під`їзд будинку, при цьому постійно перебувала на зв`язку із ОСОБА_11 , який користувався мобільним телефоном із блутуз-гарнітурою. Саме під час слідчого експерименту ОСОБА_6 відтворила обстановку злочину: показала на місце де стояв автомобіль ОСОБА_11 , на якому сидінні вона сиділа, куди заходили ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . В ході проведеного вищевказаного слідчого експерименту органом досудового розслідування ні в якому випадку не порушено законні права та свободи підозрюваної ОСОБА_6 , що було підтверджено стороною захисту в судовому засіданні. Крім цього допитана свідок ОСОБА_17 повідомила, що біля автомобіля бачила ОСОБА_6 , вона говорила по телефону, а у під`їзді в цей час бачила ОСОБА_12 і ОСОБА_11 .
Проте колегія суддів вважає, що дані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_15 у вчиненні даного кримінального правопорушення, не доводять винуватість обвинуваченої поза розумним сумнівом, оскільки покази дані в судовому засіданні в суді першої інстанції свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які заперечили в ході судового розгляду участь ОСОБА_6 у вчиненні крадіжок за доводами прокурора, не можуть бути взяті судом до уваги, так як на час вчинення злочину ОСОБА_11 та ОСОБА_18 перебували у близьких стосунках.
Відтак, твердження апелянтів у апеляційних скаргах про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим перелік доказів колегія суддів вважає необґрунтованим.
Крім цього, на думку колегії суддів в ході розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не доведеного того факту, що обвинувачена ОСОБА_6 розмовляла по телефону із ОСОБА_11 , таким чином координувавши його дії, зокрема в ході розгляду справи встановлено, що мобільний телефон Нокія чорного кольору вилученого в ході обшуку 18 листопада 2015 року у кишені штанів ОСОБА_11 імей 1 НОМЕР_6 ,імей НОМЕР_7 та мобільного телефону Нокія синього кольору імей1 НОМЕР_3 ,імей 2 НОМЕР_4 вилученого в ході обшуку 18 листопада 2015 року на передньому пасажирському сидінні автомобіля ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_5 . Однак, в ході розгляду справи свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дали покази про те, що саме вони користувались мобільними телефонами, а ОСОБА_6 користувалась власним мобільним телефоном по якому спілкувалась із мамою.
Колегія суддів зауважує, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом», зокрема у рішенні ЄСПЛ «Козинець проти України» суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Крім цього згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
На думку колегії суддів, приймаючи рішення про виправдування обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, суд, виходячи із принципу змагальності кримінального провадження та свободи у наданні сторонами суду своїх доказів і доведеності їх переконливості перед судом, прийшов до обґрунтованого висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не наведено достатньо доказів винуватості вчинення ОСОБА_6 злочину, поза розумним сумнівом.
Порушень вимог Закону, які б слугували підставою для зміни чи скасуванню виправдувального вироку, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення поданої апеляційної скарги та про скасування вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4