Справа № 127/7101/22
Провадження №11-кп/801/762/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000182 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.06.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше засудженого:
16.11.2021 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком два роки;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;
за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначено остаточне покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Відповідно до ст. 71 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 16.11.2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді семи років п`яти місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 09.02.2022 до моменту його звільнення 11.02.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 06.02.2022 року близько 14:50 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, діючи з корисливих мотивів, умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановленому місці, за допомогою мобільного додатку «Telegram», заздалегідь підшукав невідому особу для придбання особливо небезпечної психотропної речовини, для чого зареєструвався на «Telegram» каналі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », надав свої контактні та паспортні дані, та замовив з метою подальшого незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини.
09.02.2022 року близько 14:00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на придбання і зберігання, з метою збуту психотропних речовин, отримав у заздалегідь визначених за надісланими невідомою особою світлинами із зазначеною геолокацією місцях, а саме у лісосмузі, що по вул. Радіона Скалецького у м. Вінниці, тим самим придбав в особливо великих розмірах - особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, розміщену у 2 пакунках, загальною масою 19,2057 г, в одному з яких містилися 8 згортків. Дані згортки ОСОБА_7 зберігав при собі з метою подальшого збуту, шляхом розміщення «закладок», на території м. Вінниці.
09.02.2022 року вдень, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел направлений нa незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, здійснив розміщення (заклади) згортку з психотропною речовиною у визначеному місці, а саме біля гаражу, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння АДРЕСА_3 .
09.02.2022 року в період часу з 19:41 год. до 20:18 год. біля гаражу, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння АДРЕСА_3 під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_7 згорток, підготовлений для подальшого збуту, та вилучили його.
Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/1860-НЗПРАП від 22.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 0,5049 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,3946 г.
09.02.2022 року вдень, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, здійснив розміщення згортку (заклади) з психотропною речовиною у визначеному місці, а саме біля бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці.
09.02.2022 року в період часу з 19:41 год. до 20:18 год. біля бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, щоо розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65, що по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці, під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_7 згорток, підготовлений для подальшого збуту, та вилучили його.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1852-НЗПРАП від 14.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 0,4573 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,3549 г.
09.02.2022 року, вдень, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел направлений на незаконне придбання і зберігання, з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, здійснив розміщення (заклади) згортку з психотропною речовиною у визначеному місці, а саме біля дерева, що навпроти бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65, що по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці.
09.02.2022 року в період часу з 19:41 год. до 20:18 год. навпроти бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_7 згорток, підготовлений для подальшого збуту, та вилучили його.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1853-НЗПРАП від 15.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 0,4806 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,3778 г.
09.02.2022 року вдень, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел направлений на незаконне придбання і зберігання, з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, здійснив розміщення (заклади) згортку з психотропною речовиною у визначеному місці, а саме біля дерева, що навпроти бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці.
09.02.2022 року в період часу з 19:41 год. до 20:18 год. біля дерева, що навпроти бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіола Скалецького в місті Вінниці під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_7 згорток, підготовлений для подальшого збуту, та вилучили його.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1 854-НЗПРАП від 16.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 0,5401 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,4219 г.
09.02.2022 року вдень, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел направлений на незаконне придбання і зберігання, з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, здійснив розміщення (заклади) згортку з психотропною речовиною у визначеному місці, а саме біля бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці.
09.02.2022 року в період часу з 19:41 год. до 20:18 год. біля бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_7 згорток, підготовлений для подальшого збуту, та вилучили його.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1855-НЗПРАП від 17.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 0,4667 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,3710 г.
09.02.2022 року вдень, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел направлений на незаконне придбання і зберігання, з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, здійснив розміщення (заклади) згортку з психотропною речовиною у визначеному місці, а саме біля бетонної стіни будівлі, що на території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці.
09.02.2022 року в період часу з 19:41 год. до 20:18 год. біля бетонної стіни будівлі, що на території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_7 згорток, підготовлений для подальшого збуту, та вилучили його.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1856-НЗПРАП від 18.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 0,4020 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,3166 г.
09.02.2022 року вдень, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел направлений на незаконне придбання і зберігання, з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, здійснив розміщення (заклади) згортку з психотропною речовиною у визначеному місці, а саме біля дерева, що навпроти бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці.
09.02.2022 року в період часу з 19:41 год. до 20:18 год. біля дерева, що навпроти бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_7 згорток, підготовлений для подальшого збуту, та вилучили його.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1857-НЗПРАП від 19.02.2022 року, в наданій па експертизу кристалічній речовині, масою 0,5952 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,4621 г.
09.02.2022 року вдень, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел направлений на незаконне придбання і зберігання, з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, зберігаючи їх при собі, здійснив розміщення (заклади) згортку з психотропною речовиною у визначеному місці, а саме біля бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці.
09.02.2022 року в період часу з 19:41 год. до 20:18 год. біля бетонного паркану території Вінницької філії Концерну РРТ, що розташований біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці під час проведення огляду місця події працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_7 згорток, підготовлений для подальшого збуту, та вилучили його.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1858-НЗПРАП від 21.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 0,5092 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,4015 г.
09 лютого 2022 року близько 16:30 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, з метою збуту в особливо великих розмірах, незаконно зберігаючи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, при собі, знаходився навпроти будинку № 59 по вулиці Радіона Скалецького в місті Вінниці, де його зупинили працівники поліції.
09.02.2022 року в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , під лівою штаниною останнього працівники поліції виявили та вилучили один полімерний пакунок, обмотаний клейкою стрічкою білого кольору, з одним полімерним пакетиком із застібкою, всередині якого знаходиться грудкоподібна кристалічна речовина рожевого кольору, яку ОСОБА_7 зберігав при собі з метою збуту.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1859-НЗПРАП від 07.03.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 20,4200 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 16,1053 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та визначити в резолютивній частині вироку міру покарання ОСОБА_7 :
за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі без конфіскації майна;
за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді семи років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначити остаточне покарання у вигляді семи років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 16.11.2021 та призначити остаточне покарання у вигляді семи років п`яти місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що на час вчинення злочину ОСОБА_7 не досяг повноліття, а тому суд не вправі застосовувати до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі змінити вирок і обрати ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України непов`язане із позбавленням волі, так як суд не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , який визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, вчинив злочин будучи неповнолітнім.

Також ОСОБА_7 вчинив злочин внаслідок збігу тяжких матеріальних обставин, проживав та виховувався тільки матір`ю, яка являється інвалідом 1 групи і важко хворіє та яка має ще семирічного сина, за яким ОСОБА_7 здійснює догляд під час знаходження матері на стаціонарному лікуванні.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить змінити вирок суду в частині застосовування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як воно не може бути застосоване до неповнолітньої особи, а тому має бути виключене із вироку, захисника ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просить призначити покарання ОСОБА_7 не пов`язане із позбавленням волі, застосувавши ст. 69, 75 КК України, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїх апеляційних скаргах прокурор та захисник не оскаржують правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Що стосується доводів апеляційних скарг про невірне визначення покарання ОСОБА_7 , то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які скоєні у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, в період непогашеної судимості під час іспитового строку, взяв до уваги обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів та пом`якшуючі покарання обставини повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких матеріальних обставин та наявність в обвинуваченого важко хворої матері інваліда І групи, а тому обґрунтовано застосував ст. 69 КК України, призначаючи ОСОБА_7 реальне покарання нижче від найнижчої межі покарання за більш тяжкий злочин за ч. 3 ст. 307 КК України.

Разом з тим, місцевий суд, вірно визначивши основне покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України належним чином не врахував, що обвинувачений на момент вчинення злочину не досяг повноліття, а тому, відповідно до ст. 98 КК України, не вправі був застосовувати до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, судом при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_7

додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України допустив
неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,
що є підставою для змiни вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413
КПК України.

З огляду на зазначене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, шляхом зміни вироку та визначення покарання ОСОБА_7 без застосування додаткового покарання, а апеляційну скаргу захисту слід залишити без задоволення, так як при призначені покарання більше 5 років позбавлення волі ст. 75 КК України не застосовується та ОСОБА_7 вже був раніше звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, а також всі перелічені захисником обставини були враховані судом першої інстанції і нові обставини, які могли б вплинути на пом`якшення покарання обвинуваченому в апеляційному суді не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.06.2022 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі без конфіскації майна;
за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді семи років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначити остаточне покарання у вигляді семи років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 16.11.2021 та призначити остаточне покарання у вигляді семи років п`яти місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4