ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1280/22 Справа № 216/3973/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000855 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, Запорізької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, утриманців не має, освіта середньо технічна, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , засоби зв`язку відсутні, раніше неодноразово судимого:

28 січня 1997 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 140 ч. 2, 140 ч. 3, 42 ч.1 КК України (в редакції 1960 року), до 3 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Звільнився 20 серпня 1998 року з Криворізької ВК Дніпропетровської області (№80). Ухвала Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 серпня 1998 року, ст. 52 КК України, умовно-достроково, на не відбутий строк 1 рік, 1 місяць, 15 днів;

26 липня 1998 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК України приєднано невідбуту частину покарання по вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 1997 року у вигляді 1 місяць позбавлення волі. До відбуття покарання призначити 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнився 05 червня 2001 року з Дніпропетровської ВК (№89), по відбуттю строку покарання;

02 червня 2003 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3, 185 ч. 3, 70 КК України, до 5 років позбавлення волі. Звільнився 22 червня 2007 року з Дніпропетровської ВК (№89) по відбуттю строку покарання;

26 травня 2008 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 395 КК України, до 3 місяців арешту;

27 листопада 2008 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 185 ч. 3, 185 ч. 2, 309 ч. 1, 70 ч. 1 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

07 травня 2009 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 185 ч. 3 КК України, до 4 років. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України по сукупності злочинів частково приєднано невідбуте покарання по вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2008 року, до відбуття покарання визначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі в ВК. Звільнився 03 квітня 2013 року з Дніпропетровської ВК (№89) по відбуттю строку покарання;

25 березня 2014 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 185 ч. 3, 309 ч .2, 395 ч. 1, 70 ч.1, 76 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік;

17 липня 2014 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України, на строк 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 березня 2014 року. До відбуття покарання визначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

19 серпня 2014 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 185, ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України поглинуто невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2014 року. До відбуття покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

21 серпня 2014 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України поглинуто покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2014 року. До відбуття - 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

22 жовтня 2014 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 185 ч. 3, 190 ч. 2, 263 ч. 1, 70 ч. 1 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України поглинуто покарання за вироком невідбутої частини вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2014 року. До відбуття - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 02 травня 2018 року з Солонянської ВК Дніпропетровської області (№21) по відбуттю строку покарання.

11 квітня 2019 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області, за ст. 185 ч. 2 КК України, до 1 року позбавлення волі. (Вирок вступив в законну силу 14 травня 2019 року);

06 червня 2019 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, 70 ч. 4 КК України, до 2 років позбавлення волі;

26 жовтня 2019 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. КК України, до 3,8 років позбавлення волі;

26 березня 2020 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі;

02 квітня 2021 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років 4 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 і ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (два) роки обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком, вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня затримання, тобто з 24 травня 2019 року.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в рамках цього кримінального провадження не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 10 травня 2019 року, у денний час доби, діючи повторно, у невстановлений слідством час, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, знаходячись на території гаражного кооперативу по АДРЕСА_2 , знайшов на землі, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 19,186 г, який знаходився у 1 (одному) пакеті із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, який помістив до кишені, тим самим незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та незаконно зберігав його при собі для особистого вживання без мети збуту.

В той же день, 10 травня 2019 року у період часу з 12 год. 18 хв. До 12 год. 38 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на ділянці місцевості біля під`їзду №3 будинку АДРЕСА_2 , під час огляду місця події, на закону вимогу працівників поліції дістав із правої зовнішньої кишені кофти, одягненої на нього, та надав працівникам поліції для огляду 1 (один) пакет із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 19,186 г, яка згідно з висновком експерта №30/8.6/315 від 24.05.2019 р. є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 17,218 г, який останній повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв, усвідомлюючи заборону їхнього вільного обігу та його карність, не маючи дозволу на придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв, у березні 2019 року, знаходячись у лісосмузі розташованій на житловому масиві Всебратське в Центрально-Міського району м. Кривому Розі, на землі знайшов, тим самим незаконно придбав наступні бойові припаси та вибухові пристрої:

- 59 (п`ятдесят дев`ять патронів) калібру 5,45 - мм;

- 2 (два) запали типу УЗРГМ та УЗРГМ-2, які перевіз до приміщення квартири АДРЕСА_3 , де продовжував незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.

20 травня 2019 року ОСОБА_8 знаходячись біля зупинки громадського транспорту «УТОС», яка розташована по вул. Українській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції і, під час огляду місця події, на вимогу працівників поліції ОСОБА_8 , у присутності двох понятих, з правого карману брюків, одягнених на нього, дістав та передав для огляду поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 59 (п`ятдесят дев`ять) патронів та 2 (два) запали ручних гранат.

Згідно висновку експерта № 28/3.1/669 від 27.05.2019 року п`ятдесят дев`ять патронів, вилучених 20.05.2019 біля зупинки громадського транспорту «Утос», розташованої по вул. Українській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у ОСОБА_8 , виготовлені промисловим способом і є боєприпасами-5,45-мм проміжними патронами зразка 1974 року, призначеними для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У», ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій. Патрони до стрільби придатні.

Згідно висновку експерта № 13/5.2/201 від 13.06.2019 року надані на дослідження предмети, виявлені та вилучені 20.05.2019 у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , являються двома уніфікованими запалами ручних гранат модернізовані типу УЗРГМ та УЗРГМ-2, промислового виготовлення, які відносяться до категорії вибухових пристроїв та придатні для здійснення вибуху.

Зазначені 59 патронів та 2 запали ручних гранат ОСОБА_8 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_8 : за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021 року, призначити ОСОБА_8 до відбування остаточне покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд у своєму рішенні зазначив принцип часткового складання покарань, фактично застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, визначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021 року, внаслідок чого допустив неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, вкладених в ній.

Захисник обвинуваченого та обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлений вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 вчинив 10 травня 2019 року та 20 травня 2019 року.
02 квітня 2021 року ОСОБА_8 вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області засуджено до покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції було призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі. Визначаючи до відбування ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд зазначив принцип часткового складання покарань: за цим вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021, призначивши остаточно до відбування покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Тобто, у порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповілальність, суд першої інстанції у вироку зазначив принцип часткового складання покарань, фактично застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, визначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021, внаслідок чого допустив неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
А тому, враховуючи викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

В іншій частині вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4