Номер провадження: 11-кп/813/83/22
Справа № 523/1680/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 22.01.2019 у кримінальному провадженні №008154 від 28.12.2016, відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Андріївка, Рибницького району ПМР, громадянина ПМР, офіційно не працюючого, не одруженого, не має реєстрації на території України, фактично проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.12.2010 Комінтернівським райсудом Одеської обл. за ст. ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.;
- 19.08.2011 Комінтернівським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 15.09.2011 Комінтернівським райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений на підставі ухвали Сокирянського райсуду Чернівецької обл. від 28.11.2013 умовно-достроково на 11 міс. 21 день;
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 3 місяців арешту;
На підставі ст.ст.70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75; ч.1 п.п.1, 2 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки та покладено на нього наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_7 у виді домашнього арешту скасований.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 27.12.2016 близько 15:20., знаходячись у приміщенні бару-магазину «Продукти», розташованого по вул. Ак.Заболотного, 59/3 в м.Одесі, побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_10 , який зайшов у приміщення вказаного бару-магазину, майно якого визнав об`єктом свого злочинного посягання. Не показуючи своїх дійсних намірів, ОСОБА_7 став спілкуватись з потерпілим ОСОБА_10 від чого останній втратив пильність. Після того, як потерпілий ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вийшли із приміщення та удвох дійшли до зупинки громадського транспорту «Меркурій», розташованої по вул. Дніпропетровська дорога в м. Одесі, в цей час, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно протиправно, з метою відкритого викрадення чужого майна (грабіж), застосувавши насилля, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , яке виразилось в тому, що ОСОБА_7 наніс удар ногою в область стегна лівої ноги потерпілого, а також в нанесенні декількох ударів руками по животу та у нанесенні удару в праву щоку ОСОБА_10 , тим самим заподіяв йому легкі тілесні ушкодження.
Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою відкритого викрадення майна дістав із кармана штанів потерпілого, грошові кошти у сумі 700 грн., та із нагрудного кармана куртки відкрито викрав мобільний телефон марки «HUAWEI» PENS: 80898744, МЕID: НОМЕР_1 , в корпусі чорного кольору, вартістю 1500 грн., підключений до оператора стільникового зв`язку «Інтертелеком» з абонентським номером № НОМЕР_2 , стартовий пакет матеріальної цінності для потерпілого не становить, а також відкрито викрав документи на ім`я заявника, після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на загальну суму 2200 грн. та документами на власний розсуд.
Окрім того, 27.12.2016, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Меркурій», розташованої по вул. Дніпропетровська дорога в м. Одесі, ОСОБА_7 , переслідуючи свої корисливі мотиви, діючи умисно, протиправно, з метою незаконного заволодіння будь-яким способом паспортом та іншими важливими особистими документами, застосував насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , яке виразилось у нанесенні удару ногою в область стегна лівої ноги потерпілого, а також в нанесенні декількох ударів руками по животу та у нанесенні удару в праву щоку ОСОБА_10 , із сумки потерпілого відкрито викрав паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, а також посвідчення водія на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого вважає оскаржений вирок незаконним в частині призначеного покарання з огляду на таке:
- суд 1-ої інстанції не взяв до уваги показання потерпілого та обвинуваченого в частині «спільного вживання спиртних напоїв» та не визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння;
- обвинувачений тільки після того, як був доставлений співробітниками поліції до приміщення Суворовського ВП в м. Одесі, видав потерпілому мобільний телефон та документи і лише в ході судового розгляду відшкодував матеріальний збиток, а саме 7 000 грн., натомість моральна шкода відшкодована не була;
- під час досудового розслідування ОСОБА_7 свою вину не визнавав та не сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, розкаявся лише на стадії судового розгляду;
- судом 1-ої інстанції при призначенні покарання не були взяті до уваги висновки органу пробації, відповідно до яких виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може спричинити негативні наслідки або збитки для суспільства.
За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі та за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 44, 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання за ч. 3 ст. 357 КК України.
Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Визнати обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, та констатує, що судом 1-ої інстанції правильно були кваліфіковані дії ОСОБА_7 за:

- ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого вчинений повторно;

- ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом та іншими важливими особистими документами.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд 1-ої інстанції визнав визнання обвинуваченим своєї вини та ту обставину, що з моменту вчинення інкримінованих злочинів ОСОБА_7 не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності.
Обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого судом 1-ої інстанції встановлено не було.
Відтак, з урахуванням всіх обставин справи, особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції прийшов до переконання про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки 6 місяців із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням тривалістю 2 роки.

Разом із тим, на думку суду апеляційної інстанції, доводи прокурора про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченогознайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Стаття 65 КК України, передбачає, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно того, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим, висновків для себе не зробив, не піддався заходам перевиховання та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про свідоме нехтування обвинуваченим правилами, які встановлені в суспільстві та відсутність бажання стати на шлях виправлення.

Орім того, згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, ст. 75 КК України підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, тобто створення у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки.
Одночасно застосування цієї статті закону України про кримінальну відповідальність має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого із звільненням його від відбування покарання є неможливим.
На переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції належним чином не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, ухилявся від явки до суду, та оголошувався апеляційним судом у розшук, висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.
Окрім того, апеляційний суд враховує досудову доповідь органу пробації, зі змісту якої вбачається, що обвинувачений чітко розуміє наслідки кримінального способу життя, але це не перешкоджає за певних обставин знову звертатися до кримінальної поведінки, не має певного життєвого плану, допускає відхилення від загальноприйнятого способу життя, що може сприяти вчиненню нового злочину, у зв`язку з чим його виправлення без позбавлення або обмеження волі може спричинити негативні наслідки або збитки для суспільства.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно того, що посилання суду на той факт, що обвинувачений з моменту вчинення інкримінованих злочинів не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності не може істотно знизити ступінь тяжкості кримінальних правопорушень та ступінь небезпеки особи обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів констатує, що в даному випадку відсутня така обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 як не притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності з моменту вчинення інкримінованих правопорушень.
Натомість, що стосується посилань прокурора відносно відсутності активного сприяння обвинуваченого у розкритті злочинів, колегія суддів зауважує, що вказана обставина не була віднесена судом 1-ої інстанції до обставин, які пом`якшують покарання.
Водночас, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_11 провину у вчиненому визнав у повному обсязі за обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі чого судовий розгляд зазначеного кримінального провадження був проведений у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд визначає визнання ОСОБА_7 своєї вини обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого.
Що стосується доводів прокурора про наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння апеляційний суд приходить до таких висновків.
З матеріалів провадження, а саме із журналу судового засідання суду 1-ої інстанції дійсно вбачається, що ОСОБА_7 вказував на те, що вживав алкогольні напої, а саме пиво та горілку. (а.п.78), водночас згідно з обвинувальним актом, вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння не інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , та іншими доказами не підтверджується.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає безпідставними вимоги прокурора про необхідність визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги, що обвинувачений відшкодував потерпілому матеріальну шкоду та частково відшкодував моральну, той факт, що ОСОБА_7 ухилявся від явки до апеляційного суду з 2020, незважаючи на вжиття апеляційним судом всіх заходів щодо його виклику, тривалий час перебував у розшуку, має на утриманні дитину.

За наведених обставин висновок суду 1-ої інстанції про можливість досягти мети виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є необґрунтованим, у зв`язку з чим покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим і таким, що відповідатиме основній його меті, як заходу примусу.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, яке, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, відноситься до кримінального проступку, санкція якого передбачає призначення покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Приписами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Водночас, ч. 2 ст. 49 КК України передбачено, що перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу
Колегія суддів враховує, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, а саме з 27.12.2016, пройшло більше п`яти років, що відповідно до ст.ст. 44, 49 КК України, є підставою для звільнення його від відбування покарання за вчинення вказаного кримінального проступку.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частина 2 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 4) ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас, в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 порушується питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 357 КК України, натомість, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених правопорушень ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку та визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень відсутні.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасуванню, в частині призначеного йому покарання, з ухваленням нового вироку із призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке на думку апеляційного суду буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним кримінальних правопорушень.
Оскільки, відповідно до положень ст. 532 КПК України, судові рішення суду апеляційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати ОСОБА_7 у залі апеляційного суду та доставити його до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий 03.06.2022, та доставлений до суду 06.06.2022, строк відбування йому покарання необхідно обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Одеської окружної прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 22.01.2019, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 44, 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання за вчинення кримінального проступку передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України.
Засудженого ОСОБА_7 , затримати в залі апеляційного суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації відбування призначеного йому покарання.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме з 03.06.2022.
Організацію виконання вироку в частині доставити засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації відбування призначеного йому покарання покласти на співробітників ВП №3 ОРУП №2 ГУНП в Одеській обл.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, яким утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4