Справа № 155/1819/21 Провадження №11-кп/802/491/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000196 від 26 листопада 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні начальника Горохівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 12 квітня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Киселі Старокостянтинівського району Хмельницької області, який проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, ром за національністю, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий 07.05.2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, покарання відбуте, судимість не погашена,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме:
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком суду законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Горохівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2021 року скасовано.
Речові докази: мобільний телефон марки «Nokia», моделі «ТА-1034» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , що знаходяться на зберіганні в кімнаті зберіганні речових доказів при ВП №2 (м. Горохів) Луцького РУП ГУНП у Волинській області повернути ОСОБА_9 .
Стягнуто з ОСОБА_10 в дохід держави витрати пов`язані із залученням експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 (сорок вісім) копійок.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 19.11.2021 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи в житловому будинку, що в АДРЕСА_2 , де, керуючись прямим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи, що його дії помічені з боку інших осіб, не реагуючи на зауваження останніх, повторно, застосувавши насильство до потерпілої ОСОБА_9 , яке виразилось в обмеженні рухомості та стискання грудної клітини, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, відкрито викрав мобільний телефон марки «Nokia», моделі «ТА-1034» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 276 (двісті сімдесят шість) гривень 67 (шістдесят сім) копійок та грошові кошти в сумі 470 (чотириста сімдесят) гривень, належні ОСОБА_9 , які знаходились в кишені її куртки, чим заподіяв останній майнову шкоду на загальну суму 746 (сімсот сорок шість) гривень 67 копійок (а.с.118-122).
В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості (п.3, 4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.414 КПК України). Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Вказує на те, що хоча потерпіла ОСОБА_9 і зазначила про відсутність претензій матеріального та морального характеру, однак з показань потерпілої та обвинуваченого вбачається, що останнім спричинені збитки не відшкодовано в повному обсязі, оскільки потерпілій повернуто викрадені кошти та передано 100 гривень в якості моральної компенсації. Однак, сума коштів в якості погашення збитків щодо мобільного телефону потерпілій не компенсувалася, враховуючи що даний телефон вилучено працівниками поліції. Таким чином ОСОБА_7 не здійснено добровільне відшкодування спричиненої шкоди. Поряд з цим судом дано не належну оцінку тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Зокрема, ОСОБА_7 вчинено тяжкий корисливий злочин із застосуванням фізичного насильства відносно потерпілої, законодавець не визначає рамки спричиненої шкоди для кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 КК України, а тому вчинення даного злочину навіть при незначній вартості викраденого майна ніяким чином не зменшує суспільну небезпеку вчиненого злочину. Аналогічним чином, з урахуванням особи засудженого, який вчинив злочин маючи непогашену судимість за вчинення корисливого злочину та відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, вчинення одного епізоду грабежу не дає підстави вважати, що засуджений перестав бути суспільно небезпечною особою. Слід зазначити, що реальне відбування покарання за вчинення злочину не скерувало ОСОБА_7 на шлях виправлення і призначення в даному випадку останньому покарання з випробуванням не сприятиме його подальшому виправленню, а навпаки породжуватиме у останнього відчуття некараності, що в свою чергу сприятиме у вчиненні ним злочинів в подальшому. Обране ОСОБА_7 покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого через м`якість. Вважає, що є всі підстави для призначення обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі (а.с.125-129).

На адресу Волинського апеляційного суду 07.06.2022 року від першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_11 надійшли доповнення до апеляційної скарги. Вказує на те, що прокурором подано апеляційну скаргу у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, до якої виникла необхідність внести доповнення, що не погіршує становище обвинуваченого.

Вказує на те, що статтею 69-1 КК України визначено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Вироком суду установлені фактичні обставини кримінального провадження, що полягали у добровільному відшкодуванні обвинуваченим заподіяних збитків, щирому каятті та активному сприянні ОСОБА_7 розкриттю злочину, які визнані такими, що пом`якшують покарання. Натомість, за встановлених зазначених обставин, що передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд положень ст.69-1 КК України не дотримався, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що перевищує дві третини максимального покарання у виді 6 років позбавлення волі, що передбачено санкцією ч.2 ст.186 КК України. У той же час стороною обвинувачення заперечуються обставини добровільності відшкодування ОСОБА_7 заподіяної шкоди, що не позбавляє права прокурора відстоювати позицію необхідності і достатності покрання за вчинене діяння у виді позбавлення волі на строк 5 років, які слід відбувати реально. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін (а.с.139-141).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги з доповненням; прокурора, який свою апеляційну скаргу з доповненнями підтримав та просив задовольнити; думку обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги з доповненням прокурора заперечив, просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненому повторно та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом згідно із ч.3 ст.349 КПК України не досліджувались.
Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.
Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням тих матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.
У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то судом першої інстанції при його призначенні не в повній мірі дотримано вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Проте, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в порушення ст.65 КК України, повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, даних, що характеризують його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину проти власності, судимість за який не погашена у встановленому законом порядку, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди, конкретні обставини вчинення злочину, а саме, один епізод грабежу, незначну вартість викраденого майна, яке повернуте обвинуваченим добровільно, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно неодружений, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, також враховує інформацію про стан його здоров`я, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра та за допомогою до них не звертався, позицію потерпілої, яка претензій морального та майнового характеру до обвинуваченого не має, просила суд його суворо не карати, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, поведінку обвинуваченого в суді, який неодноразово просив вибачення у потерпілої та обіцяв виправитись. Однак зазначені обставини судом першої інстанції належним чином не перевірені.
Так, місцевий суд не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого умовного засудження, а також не в повній мірі врахував, що обвинувачений не працює, не одружений, що вказує на його нестабільний соціальний статус у суспільстві. Окрім того судом не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, в тому числі із застосуванням фізичного насильства, належних висновків для себе не зробив, в зв`язку з чим знову вчинив тяжкий корисливий злочин із застосуванням фізичного насильства відносно потерпілої.
Враховуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що застосування судом ст.ст.75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого.
Тому, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України не відповідає вимогам закону, що є підставою відповідно до вимог ч.2 ст.409, ст.414 КПК України для його скасування з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд у відповідності з вимогами ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, стан його здоров`я, не працює, офіційно не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, а також те, що він є особою молодого віку.
Згідно ст.66 КК України, до обставин, що пом`якшують покарання апеляційний суд відносить щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
У відповідності до ст.67 КК України обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, - відсутні.
Колегія суддів приходить до висновку, що конкретні обставини справи, а саме те, що враховуючи відсутність обтяжуючих покарання обставин та обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю даного злочину, факт відшкодування шкоди, особу обвинуваченого, а саме його молодий вік, та те, що ОСОБА_7 повернув викрадене майно, його характеристику з місця проживання, офіційно не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, стан його здоров`я, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра та за допомогою до них не звертався, позицію потерпілої, яка претензій морального та майнового характеру до обвинуваченого не має, просила суворо не карати, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, поведінку обвинуваченого в суді першої та апеляційної інстанції, який просив вибачення у потерпілої та обіцяв виправитися, що є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають можливість призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.186 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Дане покарання буде необхідне і достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
З вищенаведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом в строк покрання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 26.09.2022 року був затриманий, що підтверджується протоколом затримання від 26.09.2022 року.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 27.09.2022 року задоволено клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 . Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 днів, тобто до 25.11.2022 року включно.
А тому апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк перебування під вартою з 26.09.2022 року по 27.09.2022 року.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 414, 615 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні начальника Горохівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 12 квітня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк перебування під вартою з 26 вересня 2022 року по 27 вересня 2022 року з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день тримання під вартою.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді