Справа № 591/466/21
Провадження № 1-кп/591/188/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2022 року м. Суми

Зарічний районний суд м. Суми у складі головуючого - судді ОСОБА_1 , за участю секретарів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в Зарічному районному суді м. Суми кримінальне провадження № 10000129 про обвинувачення:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боромля, Тростянецького р-ну, Сумської обл., громадянина України, одруженого, військовослужбовця, з вищою освітою, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого

за ст. 368 ч. 1 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_10 обвинувачуються у тому, що, перебуваючи відповідно до наказу № 80/к від 12 листопада 2001 на посаді начальника Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», відповідно до посадової інструкції виконує завдання та обов`язки щодо вирішення питань діяльності дистанції колії; функції з розпорядження коштами та майном у порядку та відповідно до внутрішніх розпорядчих документів Товариства, Філії з дотриманням вимог чинного законодавства та наданих повноважень на підставі довіреності; створює належні умови для належної організації та ведення бухгалтерського та податкового обліку, складання фінансової та податкової звітності дистанції колії відповідно до законодавства України; забезпечує додержання порядку ведення та достовірність даних обліку та звітності, а також фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, договірної, платіжної, виробничої та трудової дисципліни; контролює роботу комісії з питань профілактики правопорушень та запобігання корупції, а також інші обов`язки передбачені посадовою інструкцією останнього.

Окрім цього, згідно наказу № ВД/317г від 07.10.2016, начальником регіональної філії «Південна залізниця» ОСОБА_11 видано доповнення до посадової інструкції та ознайомлено 20.10.2016 під особистий підпис ОСОБА_10 . Так, до вказаного доповнення на ОСОБА_10 покладені обов`язки щодо дотримання вимог антикорупційного законодавства та Антикорупційної програми ПАТ «Укрзалізниця»; за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень притягається до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку; повинен знати положення Антикорупційної програми ПАТ «Укрзалізниця».

Таким чином, ОСОБА_10 був службовою особою, оскільки обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Будучи достовірно обізнаним про свої повноваження, маючи достатній досвід роботи на займаній посаді, у ОСОБА_10 у невстановлений слідством час виник умисел на отримання неправомірної вигоди від осіб, за незаконну реалізацію майна, а саме вживаного щебню Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» та виконання робіт працівниками вказаного підприємства в інтересах третіх осіб.

Реалізуючи -вказаний злочинний умисел, розуміючи протиправність своїх дій настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, ОСОБА_10 , 15.10.2020 приблизно о 07 год. 30хв., надав усну вказівку своїм підлеглим працівникам на відвантаження вживаного щебеню гр. ОСОБА_12 за місцем призначення. Так, відповідно до усного розпорядження ОСОБА_10 , тракторист Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» ОСОБА_13 , повинен здійснити завантаження вживаного щебеню на вантажний автотранспорт Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» та приватні вантажні автомобілі, що орендував ОСОБА_12 .

В свою чергу, ОСОБА_14 , який працює на посаді водія» Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» разом з іншими орендованими вантажними автомобілями, повинен здійснити перевезення, завантаженого ОСОБА_13 вживаного щебеню гр. ОСОБА_12 за місцем призначення, а саме до відкритої місцевої ділянки, що і знаходилась поруч з ПАТ «Сумихімпром». При цьому, вищевказаних працівників Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» про свої злочинні дії та наміри ОСОБА_10 не повідомляв.

Так, тракторист Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» ОСОБА_13 , діючи за вказівкою свого безпосереднього керівника - начальника Виробничого підрозділу ОСОБА_10 , не будучи обізнаним з протиправними діями останнього, 15.10.2020 у точно невстановлений час перебуваючи біля залізничної колії, яка знаходиться поблизу автомобільного мосту, неподалік будівлі за адресою: м. Суми, пр. Курський 1 в м. Суми здійснив завантаження вживаного щебеню на вантажні автомобілі виробничого підрозділу та орендовані ОСОБА_12 автомобілі. В свою чергу водій Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» ОСОБА_14 , виконуючи усну вказівку свого безпосереднього керівника ОСОБА_10 , здійснив перевезення завантаженого вживаного щебеню ОСОБА_12 на вантажному автомобілі Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» разом з іншим орендованими вантажними автомобілями за місцем призначення, а саме до відкритої місцевої ділянки, що знаходилась поруч з ПАТ «Сумихімпром».

Таким чином, реалізуючи свій єдиний умисел на отримання неправомірної вигоди від третіх осіб за відвантаження майна Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця», а саме вживаного щебеню, відповідно до усного розпорядження ОСОБА_10 працівниками Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» здійснено навантаження та перевезення вживаного щебеню, використовуючи транспортний засіб виробничого підрозділу Т 150 6Б, об`ємом близько 150 м , за місцем призначення, гр. ОСОБА_12 .

Виконавши усі необхідні зі свого боку дії, спрямовані на незаконне збагачення, 16.10.2020 ОСОБА_10 , виконуючи дії щодо завершення свого злочинного наміру, о 14:45 год., перебуваючи поблизу буд. №8 за адресою: м. Суми, вул. Серпнева, отримав неправомірну вигоду в сумі 69 500 грн. від ОСОБА_12 , за реалізацію вживаного щебеню, яке належить виробничому підрозділу.

Згідно висновку експерта за результатами проведення експертизи дослідження речовин хімічних виробництв та І спеціальних хімічних речовин від 11.12.2020: «1. На поверхнях: 2 грошових купюр номіналом по 500 гривень (серії ЛД №4750487 та серії ФЗ №1231094) та 137 імітованих грошових купюр (серії №2072002) (об`єкт №1), мішковини правої кишені брюк (об`єкт №2), марлевого тампона зі змивами з правої кишені брюк (об`єкт №4), марлевого тампона зі змивами з правої руки (об`єкт №5), та на поверхні паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини (об`єкт №3), що надані на дослідження, є нашарування спеціальної хімічної речовини - люмінофору.

На поверхнях марлевого тампону зі змивами з лівої руки (об`єкт №6) та контрольного зразка марлевого тампону (об`єкт №7), наданих на дослідження, спеціальні хімічні речовини відсутні.

Нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), які виявлені на поверхнях: 2 грошових купюр номіналом по 500 гривень (серії ЛД №4750487 та серії ФЗ №1231094) та 137 імітованих грошових купюр (серії №2072002) (об`єкт №1), мішковини правої кишені брюк (об`єкт №2), марлевого тампону зі змивами з правої кишені брюк (об`єкт №4), марлевого тампону зі змивами з правої руки (об`єкт №5) мають спільну родову належність як між собою, так і зі зразком спеціальної хімічної речовини порівняння (об`єкт №3)».

Тобто начальник виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_10 , будучи службовою особою виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» Регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця», діючи з прямим умислом, вимагав та отримав неправомірну вигоду в розмірі 69 500 грн. від ОСОБА_12 за реалізацію вживаного щебеню виробничого підрозділу.

Таким чином ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що, будучи службовою особою, отримав неправомірну вигоду в сумі 69500 грн. за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 ч.1 КК України.

Свою вину у вчиненні злочину при зазначених обставинах ОСОБА_10 в судовому засіданні не визнав та відмовився давати покази на підставі ст. 63 Конституції України.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні суд вважає необхідним визнати невинуватим ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні та виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення з наступних підстав.

Так, в судовому засіданні дійсно встановлено, що дійсно ОСОБА_10 перебував відповідно до наказу № 80/к від 12 листопада 2001 на посаді начальника Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», здійснював повноваження відповідно до посадової інструкції (т.1 а.п. 138-146), тобто був службовою особою. Відповідно до посадової інструкції начальника дистанції Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», (п. 1.2.) начальник дистанції колії підпорядкований начальнику структурного підрозділу «Служба колії» Філії. Відповідно до п. 2.1., 2.2., 2.3. начальник дистанції колії самостійно вирішує питання діяльності дистанції колії за винятком тих, які належать до компетенції Філії та Товариства. Начальник дистанції колії діє за довіреністю від імені Товариства, представляє його інтереси в усіх установах та організаціях. Виконує функції з розпорядження коштами та майном у порядку та відповідно до внутрішніх розпорядчих документів Товариства, Філії з дотриманням вимог чинного законодавства та наданих повноважень на підставі довіреності. Відповідно до п. 2.13 начальник здійснює контроль за додержанням законодавства про охорону навколишнього природного середовища. Відповідно до п. 3.3. посадової інструкції, начальник дистанції має право розпоряджатися закріпленим за дистанцією колії майном, включаючи грошові кошти в межах, встановлених Положенням про дистанцію колії, положенням про Філію, Статутом Товариства, рішеннями органів Товариства та виданою довіреністю відповідно до встановленого порядку.

З огляду на надані повноваження начальника дистанції ОСОБА_10 , він має право розпоряджатись майном Філії в межах, наданих довіреністю.

Суд вважає, що ОСОБА_10 має позитивну репутацію, оскільки він одружений, має постійне місце проживання та роботи, був неодноразово нагородженим різними знаками, в тому числі орденом «За заслуги ІІІ ступеню», позитивно характеризується за місцем роботи, з 26.02.2022 є віськовослужбовцем, згідно довідки військової частини бере безпосередню участь у заходах, направлених на відсіч збройної агресії (т.3 а.п. 161-166, 170, 215).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що перебуває на посаді головного інженера в регіональній філії Сумська дистанція колій. Філія не здійснює реалізацію щебеню та інших ТМЦ. Всі ТМЦ отримують в Харкові при попередньому замовленні. Надав пояснення з приводу проведення середнього ремонту колії та при цьому зазначив, що для проведення таких робіт залучається щебенеочисна машина РМ-80, яка підбирає із колії щебінь, очищує його та висипає назад в колію, а сміття, яке утворюється, навантажується на автомобіль та вивозиться до найближчої станції і там висипається, або на узбіччя. Це сміття в філії не обліковується так як матеріальної цінності не становить. Повідомив, що старопридатний щебінь це той, який утворюється після його очищення та він засипається назад в колію, і він обліковується, як і рельси і інші цінності. Повідомити, з якої кучі вивозився щебінь, який інкримінується у провадженні ОСОБА_10 , не може, так як ніякого старопридатного щебеню на ділянці на вул. Курській під шляхопроводом не було, там залишалось лише сміття. Свідком отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 не був, обставини йому не відомі.

Свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що працює трактористом в Сумській дистанції колій. 15.10.2020 він отримав наряд розгорнуть сміття, яке перебувало в кучі під шляхопроводом по вулиці Курській, 1 філії трактором навантажувачем з ковшем. Це не був щебінь, а було відпрацьоване сміття з багном на 90% землі та 10% щебню. Це сміття міг приїхати будь-хто та взяти безкоштовно. У 2020 році двічі він навантажував цю брудну суміш на автомобілі, які її вивозили. Ці дії він робив за вказівкою механіка. Від ОСОБА_10 жодних вказівок не отримував. В жовтні 2020 цю суміш він навантажував на 2 автомобіля марки КАМАЗ та КРАЗ особі на ім`я ОСОБА_16 . Документів ніяких не було, лише шляховий лист, який виписав диспетчер. Загалом цьому ОСОБА_16 навантажили близько 10 автомобілів. Ніяких грошових коштів ні від ОСОБА_16 ні від ОСОБА_17 свідок не отримував. На запитання прокурора з приводу відмінностей свідчень, наданих на досудовому розслідуванні від тих, що надані суду повідомив, що на досудовому розслідуванні до нього приїхали працівники поліції близько 21 години вечора та забрали в поліцію де протримали до 03-15, був стомлений, протокол не читав так як не мав окулярів, і поліцейські йому протокол не зачитували. Також, на допиті повідомляли, що оскільки ОСОБА_10 затримали за вчинення злочину, то можуть затримати і свідка як співучасника. Довіряти просив тим свідченням які надав у суді. Свідком отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 не був, обставини йому не відомі.

Таким чином свідок ОСОБА_13 спростував в судовому засіданні твердження обвинувачення, що він здійснював завантаження суміші щебню та землі за вказівкою ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_18 повідомив, що є майстром в Сумській дистанції колій. Обставин кримінального провадження не знає, свідком подій одержання неправомірної вигоди не був. Надав свідчення з приводу роботи щебенеочисної машини, а саме про те, що за наслідками роботи такої машини очищений щебінь висипається в колію, а сміття, яке утворюється вивозиться на станцію, так як воно не придатне для використання. Свідком отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 не був, обставини йому не відомі.

Свідок ОСОБА_19 суду повідомив, що перебуває на посаді заступника начальника філії Сумська дистанція колій. Надав пояснення з приводу проведення ремонту колії та повідомив, що сміття, яке залишається після проведеного ремонту вивозиться на майданчики, де його рівняють та трамбують. На проспекті Курський 1 неподалік мосту висипали таке сміття після ремонту колій. Цю масу залізниця не використовує та він не бачив, щоб хтось її використовував чи вивозив. Свідок повідомив, що це сміття мали намір вивезти до Сироватки на переїзд, так як там проводився ремонт дороги та потрібно було зробити підсипки. Тим більше, що після перевірки екологічної інспекції це сміття потрібно було кудись вивезти аби на юридичну особу не наклали штраф. Додав, що в філії проводилась інвентаризація комісією із Харкова і жодних нестач, в тому числі щебеню, не виявлено, про що складалися відповідні документи. Свідком отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 не був, обставини йому не відомі.

Свідок ОСОБА_20 повідомив суду, що до ремонту колій щебенеочисною машиною він відношення не має, з приводу очищення щебеню нічого повідомити не може так як його бригада цим не займається. Факти продажу щебеню ОСОБА_10 йому не відомі. Свідком отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 не був, нічого пояснити не може.

Свідок ОСОБА_21 повідомила суду, що працює бухгалтером в Сумській дистанції колій. Окрім неї в бухгалтерії працюють ще один бухгалтер та головбух. Особисто нею ведеться облік основних засобів та малоцінних речей. Повідомила, що Сумська дистанція колій не є самостійним підрозділом та не є юридичною особою. Заробітна плата нараховується працівникам в централізованій бухгалтерії в місті Харкові. В філії регулярно проводяться перевірки та інвентаризація і ніяких нестач не було. З приводу отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 їй нічого не відомо, свідком цих подій не була. Їй не відомі факти, щоб ОСОБА_10 комусь продавав щебінь чи давав вказівки на його відвантаження.

Свідок ОСОБА_14 повідомив суду, що працював на Сумській дистанції колій водієм автотранспорту. За ним був закріплений автомобіль КРАЗ, номерний знак НОМЕР_1 який один на підприємстві, УАЗ та автобус. За час роботи, зокрема в жовтні 2020 року ніякого щебеню він не перевозив. В середині жовтня перевозив з проспекту Курського 1 сміття на смітник, який знаходиться в районі с. Токарів неподалік звалища Хімпрому, де висипав його там по дорозі за вказівкою чоловіка, прізвище та ім`я якого не знає. Сміття вивозили задля того, щоб екологічна інспекція не штрафувала. Грошей за перевезення не отримував. Вказівок ОСОБА_10 ніяких не надавав. Документів на перевезення було багато, вони лежали в папці в автомобілі, які саме не знає, так як на цьому автомобілі їздить не тільки він. Коли перевозили щебінь, то був зупинений працівниками патрульної поліції, які запитували документи на перевезення, на що він їм надав всю папку та вони самостійно вибрали ті, що їм були потрібні, ТТН, посвідчення водія та шляховий лист. Поліцейські забрали частину документів, яку не пам`ятає. В той день він вивіз близько 4-5 машин сміття і всі в одне місце. Щебеню не перевозив, лише сміття, яке складалось із землі з дрібними каменями, які просипались із кузова автомобіля. 16.10.2020 до нього додому прийшли працівники поліції та забрали його до відділення, де він перебував майже 3 години. При допиті повідомили, що його начальник ОСОБА_22 сидить в підвалі за взятку і що його можуть також посадити як співучасника. Свідком отримання ОСОБА_10 неправомірної вигоди не був, обставин не знає.

Тобто зазначений свідок спростував твердження обвинувачення про те, що здійснював вивезення вживаного щебню за вказівкою ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_23 суду повідомив, що має у власності вантажний автомобіль КАМАЗ і в жовтні 2020 йому телефонував раніше не знайомий ОСОБА_16 та просив надати послуги з перевезення вантажів з проспекту Курський 1 в район Токарів біля Хімпрому на дорогу. Документи на перевезення вантажу не надавали, але повідомляли, що вони в наявності. Перевозили бувший у використання щебінь з домішками грязі і ОСОБА_16 повідомляв, що ця суміш потрібна для того, щоб робити дорогу на кар`єрі. За одну ходку йому платив ОСОБА_16 1100 грн. готівкою, більше ні з ким розрахунків та розмов про гроші не мав. ОСОБА_10 не бачив та не знайомий. З приводу одержання неправомірної вигоди нічого не знає.

Свідок ОСОБА_24 повідомила, що перебуває на посаді начальника виробничого підрозділу Сумської дистанції колій. Повідомила як проходить середній ремонт колії та що при такому ремонті завжди є відповідальна особа. Зазначила, що дійсно були листи від екологічної інспекції з приводу зберігання старопридатного щебеню, але чим все завершилось не пам`ятає. Вказівки на вивезення щебеню ОСОБА_10 не надавав. З приводу отримання ОСОБА_10 неправомірної вигоди нічого не знає, свідком подій не була.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні повідомила, що працює касиром на станції Суми. ОСОБА_10 не є її керівником та з приводу подій по кримінальному провадженні їй нічого не відомо.

Як вбачається з показів зазначених вище свідків жоден із них не підтвердив обставин вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому діяння, не надав свідчень з приводу наявності в Сумській дистанції колій старопридатного щебеню, який можливо було б реалізувати за грошові кошти, не підтвердив факт надання ОСОБА_10 вказівок на відвантаження щебеню. Крім того свідки повідомили, що вивозилося саме сміття, а не старопридатний щебінь, для того, щоб не було штрафних санкцій від екологічної інспекції.

Пояснення свідків щодо можливості застосування штрафних санкцій є небезпідставними, оскільки дійсно екологічна інспекція могла цікавитися купами матеріалу вздовж залізничного полотна, що підтверджується запитом (т.1 а.п. 198).

З листа слідчому регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» вбачається, що остання ревізія в виробничому підрозділі «Сумська дистанція колії» проводилась відповідно до плану аудиту на 1 півріччя 2019 за період з 01.01.2016 по 03.06.2019, в ході проведення аудиту питань щодо реалізації, іншого використання старопридатного щебню не виникало. Старопридатний щебінь на балансі ВП «Сумська дистанція колії» не обліковується. Враховуючи технологію оновлення щебеневого баласту, яка не призводить до вилучення старопридатного щебеню та його подальшого використання, такої категорії ТМЦ як щебінь з домішками піску та землі на обліку філії не має (т.1 а.п.124-126).

З листів адвокату (т.3 а.п. 158, 160) також вбачається, в результаті проведення інвентаризацій нестач щебеню в РФ «Сумська дистанція колії» не виявлено, матеріальної шкоди не завдано, після роботи щебенеочисної (колійної) машини РМ-80 утворюється сміття, яке вивантажується в спеціально відведених місцях. Вказані відходи сміття не оприбутковуються.

З відеозапису прикладу роботи щебенеочищувальної машини (т.3 а.п. 171, 173) також вбачається, що після очищення щебінь повертається в колію.

Зазначені докази повністю спростовують обвинувачення в частині, що на балансі Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» знаходився старопридатний (вживаний) щебінь належав цій філії та зберігався на її території.

Так, дійсно до РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» періодично надходив для використання, іноді зберігається новий щебінь, що крім пояснень зазначених вище свідків підтверджується матеріалами обшуку РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» (т.1 а.п.128-197), зокрема накладними, актами прийому-передачі та інш., журналом реєстрації вхідної та внутрішньої документації (т.2 а.п. 5), журналом реєстрації накладних-вимог на внутрішнє переміщення ТМЦ (т.2 а.п. 6).

Зазначені документи містять відомості про наявність в РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» щебню, тобто нового щебню, відомості про вживаний щебінь у цих доказах відсутня.

Не свідчить також про наявність вживаного щебню на території РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» неподалік будівлі за адресою: м. Суми, пр. Курський 1 в м. Суми, а також про його належність філії, як це зазначено в обвинуваченні, і лист за підписом ОСОБА_10 (т.1 а.п. 200) на ім`я начальника державної екологічної інспекції з наступних підстав.

Так, 02.10.2020 до Сумської дистанції колій звернувся із запитом начальник Державної екологічної інспекції у Сумській області (т. 1 а.с. 198) про надання інформації щодо походження купи матеріалів невідомого походження, яка розташована у смузі відводу залізниці вздовж залізничного полотна на перегоні Торопиловка-Головашівка біля станції Торопилівка.

Як вбачається із запиту він стосується зовсім іншої купи щебню та за іншою адресою, ніж та, про яку зазначено в обвинуваченні та яка згідно обвинувачення зберігалася за адресою АДРЕСА_2 . Крім того в запиті зазначено про матеріали невідомого походження, а не про старопридатний (вживаний) щебінь.

Юридичний відділ надав письмову правову оцінку на запит Держаної екологічної інспекції в якій зазначив, що одним із напрямків роботи Держекоінспекції є здійснення державного нагляду за додержанням вимог законодавства щодо охорони земель та надр, а саме здійснення заходів із запобігання забрудненню земель хімічними і радіоактивними речовинами, відходами, стічними водами. Дана функція передбачена абз. 4 п. 2 ст. 2 розділу ІІ Положення про територіальні та міжрегіональні органи Держекоінспекції (т.1 а.п. 199).

У відповідь на вказане начальником ВП «Сумська дистанція колії» було повідомлено, що у смузі відведення регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Укрзалізниця» на перегоні зберігається накопичення матеріалу (щебінь з домішками піску та землі), який отриманий для виробничих потреб підприємства (т. 1 а.с.200).

У зазначеному листі йде мова про накопичення матеріалу (щебінь з домішками піску та землі), а не про старопридатний щебінь, крім того зазначений матеріал знаходився в іншому місці, ніж той, про який іде мова в обвинуваченні.

З наданих стороною обвинувачення письмових доказів (т.3 а.п.184-192) дійсно вбачається, що весною 2021 року працівником Сумського виробничого підрозділу здійснено звернення до правоохоронних органів з заявою про вчинення кримінального правопорушення за фактом викрадення 31.03.2021 щебеню за адресою м. Суми, вул. Тополянська, б.4.

Суд вважає, що вказане звернення не має ніякого доказового значення у кримінальному провадженні, оскільки воно також стосується викрадення за зовсім іншою адресою, ніж та про яку зазначено в обвинуваченні, крім того стосується саме щебеню, який знаходився на відповідальному зберіганні у конкретного працівника підприємства, а не старопридатного щебеню.

Крім того стороною обвинувачення надано висновок почеркознавчої експертизи (т.2 а.п.22-35), відповідно до якої на накладній-вимозі № 1086 від 15.10.2020 (т.2 а.п. 29) про відпуск щебню старопридатного за заявою ОСОБА_14 , за зворотній стороні коло графи «відпуск дозволив» міститься підпис, який виконано ОСОБА_10 .

До вказаного доказу суд відноситься критично з наступних підстав.

Під час досудового розслідування не було встановлено, хто саме здійснив інші підписи та рукописні записи на вказаній накладній, докази проведення накладної по бухгалтерському обліку підприємства також відсутні, доказів обставин виготовлення накладної також не надано, навпаки, як ОСОБА_14 та і інші допитані свідки, які є працівниками філії, заперечили факти відпуску старопридатного щебню, не виключено, що зміст самої накладної було сформовано уже після її підпису ОСОБА_10 .

Крім того джерело отримання зазначеного доказу невідоме, зокрема стороною обвинувачення не надано суду жодного протоколу слідчої дії, під час якої була вилучена накладна.

Як пояснив ОСОБА_14 працівник поліції взяв у нього папку з накладними, вибрав якусь одну та забрав, що це за накладна не знає.

Сам факт відпуску старопридатного щебеню за заявою ОСОБА_14 не узгоджується з матеріалами справи та обвинуваченням, оскільки ні в обвинуваченні ні в досліжених доказах немає відомостей про те, що ОСОБА_14 звертався із заявою про відпуск старопридатного щебеню, відомості про ОСОБА_12 в накладній відсутні.

Зважаючи на всі обставини в сукупності суд вважає, що вказана накладна не доводить факт реалізації філією, зокрема ОСОБА_10 старопридатного щебеню ОСОБА_12 .

Також стороною обвинувачення надано в якості доказу протокол огляду місцевості від 17.10.2020 (т.1 а.п. 204-206), згідно якого слідчим проведено огляд відкритої ділянки місцевості, розташованої близько 200 метрів від будинку № 1 по проспекту Курський, біля залізничних колій та дороги, приблизно 150 м. від Курського мосту та було оглянуто насип щебеню з грунтом, з якої згідно обвинувачення було частину насипу відвантажено ОСОБА_12 .

У зазначеному протоколі огляду відсутні відомості про те, що вказана земельна ділянки та кучі з насипом щебеню та землі знаходяться на території Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця». Огляд проведено без участі та дозволу представника підприємства, без отримання ухвали слідчого судді, що не є підставою для визнання протоколу огляду недопустимим доказом, оскільки огляд проведено відкритої ділянки місцевості, що не знаходиться на території Виробничого підрозділу «Сумська дистанція колії» РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця».

Стороною обвинувачення не надано ніяких доказів того, що вказані насипи знаходились на території підприємства чи під охороною його працівників, враховуючи дані протоколу огляду та пояснення зазначених вище свідків суд вважає, що вказані насипи знаходились на відкритій ділянці місцевості, яка знаходилася у відкритому доступі для сторонніх осіб.

Під час зазначеного огляду були відібрані зразки щебеню з грунтом, які поміщено до пакету № 3.

Крім того стороною обвинувачення надано в якості доказу протокол огляду місцевості від 17.10.2020 (т.1 а.п. 207-209), згідно якого слідчим проведено огляд відкритої ділянки місцевості, розташованої неподалік сміттєзвалища ПАТ «Сумихімпром», в ході якого на дорозі виявлено 15 куч щебеню, з першої кучі були відібрані зразки щебеню.

Під час проведення обох зазначених вище оглядів ділянок місцевості від 17.10.2020 експерт чи спеціаліст до відібрання зразків не залучався, відеозапис не здійснювався, клопотання експерта про відібрання зразків було відсутнє, в протоколах не міститься детальний опис того, як саме відбиралися зразки. Процес відбору зразків має суттєве значення, оскільки залежно від того, скільки насипати землі та щебеню може бути різна засміченість.

Також суд звертає увагу на те, що при відібранні зразків не був присутній ОСОБА_12 , який би точно міг вказати на місце, де була висипана суміш зі щебенем, на місці огляду знаходилось 15 куч однак зразки були відібрані з першої, чому саме так у протоколі відомості відсутні, крім того місце огляду це відкрита ділянка місцевості, зразки щебеню відбиралися через 2 дні після вигрузки суміші ОСОБА_12 . Тому достовірність отриманих зразків викликає сумніви, оскільки слідчий міг помилитись з місцем, це суміш була розвантажена ОСОБА_12 , протягом двох днів ділянка була у вільному доступі, будь-хто міг висипати туди відходи будівельних матеріалів, крім того механізм відбору зразків детально не описаний. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 245 КПК України, яка регулює питання отримання зразків для проведення експертизи, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів відсутня, тобто при відборі зразків у слідчого не було підстав вважати, що зазначені насипи землі та щебеню перебували у володінні особи.

Стороною обвинувачення надано також протокол № 453 результатів лабораторних випробувань зразків щебеню з грунтом, згідно якого Сумським ВП ГУНП в Сумській обл. на випробування були надані зразки, відібрані з відкритої ділянки біля ПАТ «Сумихімпром» (т.3 а.п.195-197). Як вбачається з протоколу, випробування здійснювались тільки зразків, про які зазначено, що вони були отримані з відкритої ділянки біля ПАТ «Сумихімпром». Згідно зазначеного протоколу зразки надані замовником, упаковка без механічних пошкоджень з етикеткою місця відбору.

В той же час у протоколі відсутні дані про те, чи можливий доступ до упаковки без її пошкодження, також зазначено про наявність етикетки, однак не вказано, чи містилися на ній підписи понятих або слідчого. Вказані обставини не дозволяють суду зробити висновок про неможливість доступу до упаковки до проведення випробувань та про відсутність можливості заміни зразків. Вказані обставини ставлять під сумнів достовірність наданих для випробування зразків.

Вказаний протокол не є висновком експерта в розумінні ст.ст. 101-102 КПК України, а може бути лише письмовим доказом. Згідно висновків зазначеного письмового доказу надані на дослідження зразки містять включення грунту з рослинними залишками та щебінь різних фракцій, який може використовуватися на шляхах промислового залізничного транспорту.

Згідно висновку товарознавчої експертизи (т.3 а.п.198-204) найбільш ймовірна середня ринкова вартість не наданого на дослідження майна, зазначеного у протоколі № 453 від 24.12.2020 результатів лабораторних випробувань, а саме 1 м. куб. бувшого у використанні щебеню з грунтом (відпрацьований баласт), засміченість 49,62%, з урахуванням наявних відомостей складає 317 грн. Як видно з висновку експерта сам щебінь на дослідження не надавався.

Відповідно до статті 94 Кримінального процесуального кодексу України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто суд зобов`язаний оцінити докази з точки зору їх достовірності.

Зазначені вище обставини відібрання зразків та направлення їх для випробування не дають змоги їх достовірно ідентифікувати.

Викладене свідчить про відсутність в матеріалах кримінального провадження достовірних відомостей про походження предметів, що надані для дослідження. За таких обставин не є достовірними і проведені випробування та висновок експерта.

Тому суд вважає необхідним визнати недостовірними фактичні дані, що містяться у зазначених вище протоколі № 453 від 24.12.2020 та висновку товарознавчої експертизи з причини недостовірності фактичних даних (наданих зразків), на підставі яких вони проведені.

Крім того зазначений протокол випробування не містить відомостей про те, що надані зразки є старопридатним щебенем, отриманим після використання на шляхах промислового залізничного транспорту.

Зважаючи на викладене суд вважає, що в судовому засіданні не було доведено, що відвантаження ОСОБА_12 було здійснено саме старопридатного (вживаного) щебеню, вказана обставина грунтується на припущенні. Також суд враховує пояснення свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що вивозилося сміття, а саме земля з домішками дрібного каменю.

В основу обвинувачення ОСОБА_10 також покладено ряд письмових доказів, які суд вважає визнати недопустимими з наступних підстав.

В основу обвинувачення покладено зокрема протокол огляду місця події від 16.10.2020, який був проведений за письмової згоди ОСОБА_26 (т.2 а.п.7-10) та в ході якого під час огляду автомобіля під дном транспортного засобу були виявлені і вилучені грошові кошти та імітаційні засоби, які інкримінуються як предмет неправомірної вигоди.

Суд вважає, що фактичні дані, які містяться в зазначеному протоколі огляду місця події, слід визнати недопустимими доказами з огляду на такі обставини.

Як вбачається зі змісту протоколу під час слідчої дії зокрема оглядався автомобіль, а тому згідно ч.2 ст. 237 КПК України огляд повинен був здійснюватися згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

У протоколі зазначено, що проведення слідчої дії фіксувалось на відеокамеру Панасонік із флешкартою. Проте, про приєднання карти пам`яті із записом подій в протоколі не зазначено і ця картка прокурором до справи не надана в якості додатку.

З врахуванням викладеного стороною обвинувачення не було доведено в судовому засіданні дотримання вимог ч.10 ст. 236 КПК України щодо обов`язкового фіксування слідчої дії за допомогою аудіо- та відеозапису.

Крім того відповідно до ст.ст. 233, 234, ч.2 ст. 237 КПК України обшук (огляд ) володіння особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Слідчому, прокурору надано право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Крім того, ч.3 ст.233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Між тим, як вбачається з матеріалів, які було надано суду, огляд автомобіля, у ході якого було вилучено грошові кошти, проведено лише за згодою ОСОБА_26 але без дозволу слідчого судді. Крім того, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування, в подальшому слідчим та прокурором не використано своє право на звернення в порядку ч.3 ст.233 КПК України до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

Запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі заяви власника приміщення не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Верховний Суд у своїх попередніх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої.

Зазначений огляд був розпочатий одночасно з затриманням ОСОБА_10 , що підтверджується протоколом затримання (т.2 а.п. 15-17) та його освідуванням (т.2 а.п.13-14). Всі ці дії проводилися із застосуванням відеозапису, про що є відмітки в протоколах, однак вони не надані стороною обвинувачення.

Згідно п.1 ч.2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Дійсно під час цієї слідчої дії були присутні двоє понятих, їх присутність сумнівів не викликає, однак це не виключає необхідності отримання ухвали слідчого судді та фіксування слідчої дії за допомогою відеозапису.

Отже, органи досудового розслідування під час проведення такого огляду та вилученні майна допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим та на підставі ст. 87 КПК України пов`язані з таким оглядом докази (протокол огляду місця події) слід визнати недопустимим.

Аналогічна позиція визначена у справі № 591/6423/15-к, зокрема в Постанові ВС.

З огляду на «доктрину плодів отруйного дерева», викладеній зокрема в рішенні Європейського суду з прав людини «Гефген проти Німеччини», згідно якої визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 101 КПК України, суд вважає необхідним визнати недопустимими доказами також фактичні дані у висновку експерта з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин (т.2 а.п. 18-21) в частині виявлення на поверхні 2 грошових купюр номіналом по 500 грн. та 137 імітованих грошових купюрах хімічної речовини - люмінофору, а також в частині встановлення спільної родової належності цього люмінофору з люмінофором, виявленим на правій кишені брюк обвинуваченого, оскільки вони грунтуються на доказах (вилучення грошових купюр та імітаційних коштів що інкримінуються як предмет неправомірної вигоди), які були визнані судом недопустимими.

З протоколу освідування ОСОБА_10 (т.2 а.п.13-14, 37) вбачається, що освідування здійснювалося із застосуванням відеозапису, при просвіченні лампою правої та лівої руки слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено, сліди речовини було виявлено в районі правої кишені брюк ОСОБА_10 . До протоколу захисником були внесені зауваження, які полягають в тому, що перед початком слідчої дії спеціаліст почав огляд без перчаток та не дав пересвідчитися, що руки в нього без хімічної речовини, спочатку спеціаліст примусово, із застосуванням фізичної сили оглянув руки та кармани без перчаток і лише потім одягнув перчатки, що не виключає того, що сліди речовини на кармані могли бути нанесені іншими особами при затриманні ОСОБА_10 , зокрема коли витягували його з автомобіля.

Дослідивши зазначений протокол необхідно зазначити, що огляд місця події, затримання (т.2 а.п. 15-17) та освідування були розпочаті одночасно о 16:10 год, всі ці дії здійснювалися із застосуванням відеозапису, про що зазначалося у протоколах, однак відеозаписи цих дій суду не були надані.

Відсутність відеозаписів освідування, наявність зауважень в протоколі освідування а також те, що сліди хімічної речовини на кишені були виявлені, а на руках ні, дають обгрунтовані сумніви щодо джерела походження слідів хімічної речовини на кишені брюк та не виключають можливість залишення таких слідів іншою особою, наприклад під час затримання. Також суд вважає необхідним на підставі ст.ст. 84, 86 та 87 ч.2 п.2 КПК України визнати недопустимими доказами фактичні дані, що містяться в заяві ОСОБА_12 про скоєння злочину (т.1 а.п. 123), оскільки вона не є процесуальним джерелом доказів в розумінні ч.2 ст. 84 КПК України, зазначена заява була подана під психологічним тиском, зокрема в результаті погроз притягнення до кримінальної відповідальності, що підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , крім того вона всупереч ч.4 ст. 214 КПК України не була зареєстрована у встановленому Законом порядку, не має ніяких відповідних реквізитів, зокрема відмітки про реєстрацію заяви та попередження ОСОБА_12 про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України.

Крім того, зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за №1-31/2011 вбачається, що:

- визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;

- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Відповідно до ч. 2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Європейський суд у Рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).

ЄСПЛ у рішенні від 01.11.2008 у справі «Мірілашвілі проти Росії» зазначив, що в змагальному процесі повинні розглядатися не тільки докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. У цьому рішенні Суд звернув увагу на необхідність перевірки та оцінки законності й обґрунтованості в тому числі й підстав для проведення НС(Р)Д, що дає можливість перевірити та оцінити докази, здобуті за результатами таких дій, з погляду їх допустимості та належності.

Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 року звернув увагу на те, що не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НС(Р)Д, впливає на справедливість розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

Сам факт внесення до ЄРДР інформації про вчинення тяжкого злочину не свідчить про те, що особою вчиняється або вчинений тяжкий злочин. Для того, щоб втручання у приватне життя та спілкування особи було здійснено на підставі і в межах закону, для забезпечення достатніх гарантій проти зловживань, на момент прийняття рішень про проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій повинні існувати певні докази, які б давали достатні підстави вважати, що був скоєний тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

05.05.2020 були внесені відомості до ЄРДР за № 0000129 за ст. 191 ч.3 КК України за фактом того, що службові особи Сумська дирекція залізничних колій РФ Південна залізниця АТ Укрзалізниця діючи за попередньою змовою групою осіб, привласнюють кошти вказаного підприємства у великих розмірах та ТМЦ, а також за ст. 368 ч.3 КК України за фактом того, що службові особи ряду філій державного підприємства, діючи за попередньою змовою групою осіб, систематично отримують неправомірну вигоду за виконання робіт силами працівників вказаного підприємства в інтересах третіх осіб (т.1 а.п. 117). У витягу зазначено, що приводом для внесення відомостей до ЄРДР послугували матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

У зазначених витягах відсутні відомості про вчинення злочинів саме ОСОБА_10 . Також стороною обвинувачення не надано в судовому засіданні доказів наявності будь-яких матеріалів, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР та які давали підстави вважати, що ці злочини були дійсно скоєні. Заява ж ОСОБА_12 , у якій останній повідомляв про причетність до скоєння злочину ОСОБА_10 , у справі з`явилася тільки 13.10.2020.

На підставі вказаних витягів у кримінальному провадженні № 0000129 було проведено ряд негласних слідчо-розшукових дій, а саме на підставі ухвали слідчого судді - аудіо-, відеоконтроль особи (т.2 а.п.66-80) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.2 а.п. 115-237), на підставі постанови прокурора - спостереження за місцем (а.п.81-101) та спостереження за автомобілем (т.2 а.п.109-114).

Будь-яких доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_10 до скоєння зазначених у витягах злочинів та які б існували до проведення НСРД, стороною обвинувачення не надано.

13.10.2020 були внесені відомості до ЄРДР (т.1 а.п. 117) на підставі зазначеної вище заяви ОСОБА_12 про скоєння злочину (т.1 а.п. 123), яка всупереч ч.4 ст. 214 КПК України не була зареєстрована у встановленому Законом порядку, не має ніяких відповідних реквізитів, зокрема відмітки про реєстрацію заяви та попередження ОСОБА_12 про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України. В заяві зазначалося, що ОСОБА_10 висловив вимогу про надання йому грошових коштів за відвантаження щебню, що стало підставою для внесення відомостей до ЄРДР саме за ч.3 ст. 368 КК України з кваліфікуючою ознакою «вимагання». Будь-якої іншої інформації, зокрема обгрунтування за яких обставин ОСОБА_10 висловив вимогу про надання йому коштів, в чому саме проявилося вимагання, заява не містить.

Відповідно висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

В той же час в судовому засіданні не було надано доказів про те, що будь-яка особа захищала законність своїх прав та інтересів шляхом надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 , не надано доказів, що такі відомості були на час внесення відомостей до ЄРДР чи на час проведення НСРД, не містилося таких відомостей і в заяві ОСОБА_12 .

До суду надійшов обвинувальний акт з обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.1 ст. 368 КК України, яка не є тяжким чи особливо тяжким злочином та досудове розслідування у кримінальному провадженні за цією статтею не передбачає можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ч. 2 ст.246 КПК України.

Будь-яких обгрунтувань, мотивів чи доказів відносно того, чому змінилася кваліфікація дій ОСОБА_10 , стороною обвинувачення не надано, що свідчить про те, що і на момент внесення відомостей до ЄРДР не було об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_10 було скоєно злочини, передбачені ч.3 ст. 191 чи ч. 3 ст. 368 КК України, а відповідна кваліфікація грунтувалася лише на припущенні.

З урахуванням наведеного, керуючись зокрема вимогами ст. 86, ст. 87, ч. 2 ст. 246 КПК України, суд вважає необхідним визнати недопустимими фактичні дані, що містяться в процесуальних документах (постанові, протоколах, додатках та інш. ), складених під час проведення таких НСРД у кримінальному провадженні, зокрема таких як контроль за вчиненням злочину (т.2 а.п.51-65), аудіо-, відеоконтроль особи (66-80), спостереження за місцем (а.п.81-101), спостереження за автомобілем (т.2 а.п.109-114) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.2 а.п. 115-237), оскільки з урахуванням змісту витягу ЄРДР та досліджених доказів у органу досудового розслідування не було достатніх підстав для проведення досудового розслідування за ч.3 ст. 191 чи ч. 3 ст. 368 КК України відносно ОСОБА_10 .

Крім того в судовому засіданні сторона захисту просила визнати недопустимими доказами всі додатки до протоколів НСРД, а саме звуко та відеозаписи, оскільки вони не відкривалися стороні порядку ст. 290 КПК України.

Як вбачається з протоколу надання доступу до матеріалів (т.3 а.п. 213-214) під час оформлення протоколу про надання тимчасового доступу захисником було зроблено зауваження про те, що стороні захисту була надана можливість ознайомитися лише з частиною матеріалів НСРД, а саме надано можливість скопіювати додатки до протоколів візуального спостереження за 22.09.2020 та за 07.08.2020, інші додатки до НСРД не відкривались.

Зазначені зауваження прокурором не спростовані.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Невідкриття відповідних додатків до протоколів НСРД в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання фактичних даних, що в них містяться, недопустимими доказами.

Також відповідно до протоколу про результати контролю до вчинення злочину після передачі коштів ОСОБА_12 обвинувачений був затриманий в порядку ст. 208 КПК України. Згідно ч. 4 ст. 271 КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. В порушення вказаних приписів протокол складено оперуповноваженим без залучення ОСОБА_10 до підписання протоколу, тобто протокол складено не в присутності особи, при якій закінчилась слідча дія з відкритим фіксуванням.

Окремою підставою для визнання недопустими доказами фактичних даних, що містяться в матеріалах спостереження за місцем (а.п.81-101) та матеріалах спостереження за автомобілем (т.2 а.п.109-114) суд вважає порушення ч.2 ст. 269 КПК України, оскільки зазначені НСРД проводилися на підставі постанов прокурора, тоді як під час НСРД були елементи спостереження за особою, а саме фіксуалося хто завантажував щебінь та фіксувався рух особи на автомобілі, що потребувало ухвали слідчого судді.

В основу обвинувачення ОСОБА_10 фактично покладено покази свідка ОСОБА_12 , який суду повідомив, що від знайомих дізнався про ОСОБА_10 та вирішив звернутись до Сумської дистанції колій на вулицю Привокзальну в місті Суми аби познайомитись із начальником та обговорити деталі купівлі-продажу щебеню, який в подальшому хотів перепродати та на цьому заробити, при цьому він приватним підприємцем не являвся. Декілька разів він купував у ОСОБА_10 щебінь не новий, брудний, але якість була нормальна, перепродавав його іншим особам. Потім його запросили до прокуратури та повідомили, що він нібито краде щебінь, який належить Укрзалізниці, та за це буде притягнутий до відповідальності, або має співпрацювати з поліцією. Так він і написав заяву аби уникнути кримінальної відповідальності. Після цього на нього наділи камеру, вручили грошові кошти, які він і мав передати ОСОБА_10 . Вони зустрілись біля 5 лікарні аби розрахуватись за щебінь, який напередодні навантажували на АДРЕСА_2 . На зустріч ОСОБА_10 приїхав на автомобілі разом з водієм. Коли ОСОБА_10 вийшов на вулицю, то він передав грошові кошти і при цьому на ньому була камера, яка все фіксувала. Наголошував, що грошові кошти він передавав ОСОБА_10 за придбання щебеню, а не як хабар. Всі спілкування між ними відбувались в телефонному режимі та при особистих зустрічах. Його залякали працівники правоохоронних органів, що він буде співучасником злочину. Ці події відбувались за день чи два до того, як він мав намір вивезти 150 м3 бувшого у використанні щебеню. Після цього його запросили до поліції, яка знаходиться на вул. Октябрській і надали грошові купюри. Сказали, що вони мічені. Після цього він їздив з встановленою на ньому камерою і по телефону уточнював усі нюанси, пов`язані з закупівлею щебеню. Щебінь він хотів купити ще до того як потрапив до прокуратури, однак заяву про вчинення злочину писав та передавав гроші ОСОБА_10 під контролем правоохоронних органів з ініціативи останніх, так як він злякався бути притягнутим до кримінальної відповідальності. Також ОСОБА_12 пояснив, що придбавав щебінь для того, щоб його перепродати, крім того зазначив, що крім ОСОБА_10 більше ні в кого його не придбавав.

В той же час проаналізувавши всі докази по кримінальному провадженню суд вважає, що покази свідка ОСОБА_12 не можуть бути покладені в основу обвинувачення наступних підстав.

Як пояснив ОСОБА_12 приватним підприємцем він не являвся, щебінь придбавав тільки у ОСОБА_10 і перепродавав його іншим особам. Підтвердив, що саме він був ініціатором звернення до обвинуваченого, якого раніше не знав, з питання придбання щебеню. Такі покази викликають певні сумніви, оскільки згідно обвинувачення ОСОБА_10 інкримінуться тільки один факт продажу щебню, ОСОБА_12 згідно його показів сам порушував закон та продавав щебінь не зареєструвавшись суб`єктом підприємницької діяльності, докази того, що ОСОБА_12 займався торгівлею щебенем крім його пояснень взагалі відсутні. Завантежену суміш висипав на відкриту ділянку на дорогу біля смітника.

Також з пояснень свідка вбачається, що гроші він передавав саме за придбання щебеню, тобто купував щебінь, а не давав в якості неправомірної вигоди за вчинення певних дій.

З заявою про вчинення злочину звернувся тільки в результаті психологічного тиску та з ініціативи працівників правоохоронних органів.

З досліджених доказів вбачається, що ОСОБА_12 раніше засуджувався за ст.ст. 191 ч.1, 191 ч.3 КК України до обмеження волі (т.3 а.п.211-212), ця обставина сумнівів не викликає, оскільки такі відомості маються в Єдиному реєстрі судових рішень, судимість погашена. Після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання він був свідком у іншому кримінальному провадженні (т.3 а.п.207-210), де свідком також був ОСОБА_27 , який у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_10 , будучи ст. о/у в ОВС УСР в Сумській обл. безпосередньо проводив негласні слідчо-розшукові дії відносно ОСОБА_10 . Факт знайомства з ОСОБА_27 не заперечував в судовому засіданні і ОСОБА_12 . Тобто у кримінальному провадженні негласні слідчо-розшукові дії здійснювались працівником правоохоронного органу ОСОБА_27 , який раніше був знайомим з заявником у кримінальному провадженні.

Крім того покази ОСОБА_12 не узгоджуються з іншими зазначеними доказами у кримінальному провадженні, зокрема інші докази не підтверджують фактів реалізації ОСОБА_10 вживаного щебеню.

Також суд вважає небезпідставними твердження сторони захисту про можливість провокації з боку правоохоронних органів.

Це вбачається з того, що в судовому засіданні не було надано ніяких доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_10 до скоєння інкримінованого правопорушення станом на час внесення відомостей до ЄРДР 06.05.2020, тобто кримінальне провадження розпочато без достатніх підстав. Відомості до ЄРДР, які були внесені відносно ОСОБА_10 13.10.2020, були внесені на підставі заяви ОСОБА_12 , який написав заяву під психологічним тиском працівників правоохоронних органів, що він підтвердив в судовому засіданні. Ініціатором звернення з питанням придбання щебеню до ОСОБА_10 був саме ОСОБА_12 , що останній підтвердив в судовому засіданні. Єдиний свідок, на показах якого грунтується обвинувачення, а саме ОСОБА_12 , раніше засуджувався до обмеження волі, судимість погашена, відбував покарання, звільнився умовно-достроково, після цього залучався працівниками правоохоронних органів в якості понятого по іншому кримінальному провадженню, де також свідком проходив ОСОБА_27 , який знайомий з ОСОБА_12 та який здійснював активну участь у проведенні НСРД по справі ОСОБА_10 . Крім того досудове розслідування здійснювалося досить тривалий час, доказів причетності ОСОБА_10 до інших епізодів не здобуто, інкримінується всього один епізод. Також ОСОБА_12 надав сумнівні покази в частині, що він займався продажем щебню з зазначених вище мотивів. Після завантаженню суміші, вона була висипана біля смітника на дорозі на відкритій місцевості, взагалі виникають сумніви щодо цінності того, що було завантажено ОСОБА_12 .

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Згідно рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99 (пункти 47,49). Коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду.

З викладеного вбачається, що саме прокурор повинен довести відсутність провокації під час вчинення злочину.

В той же час суд вважає, що прокурором не доведено відсутність провокації у діях працівників правоохоронних органів, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .

Встановлено дуже високі стандарти доведення для сторони обвинувачення, щоб довести суду, що заяви позивача про провокацію з боку правоохоронних органів абсолютно безпідставні; в разі виникнення сумнівів національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження (пункт 70 рішення Європейського Суду у справі „Раманаускас проти Литви), але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Диспозиція статті 368 КК України зазначає, що є кримінально караним за цією статтею та наводить, що кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. І ці дії мають входити до повноважень службової особи, і за виконання їх чи за невиконання ця службова особа і отримує неправомірну вигоду.

Згідно обвинувачення ОСОБА_10 під вчиненням дій з використанням наданого йому службового становища інкримінується продаж вживаного щебню, належного підприємству де він працює, а також надання вказівок підлеглим працівникам на відвантаження вживаного щебеню ОСОБА_12 .

В той же час зазначеними вище доказами беззаперечно встановлено, що Виробничому підрозділу «Сумська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» зазначений в обвинуваченні вживаний щебінь не належав, не зберігався на території підприємства, а відповідно його реалізація не може бути пов`язана з виконанням ОСОБА_10 службових обов`язків.

Що ж до надання вказівок то такі обставини заперечили всі свідки, жоден не підтвердив, що такі вказівки надавав ОСОБА_10 .

Крім того в судовому засіданні не було надано допустимих та достовірних доказів про те, що ж саме завантажував та вивозив ОСОБА_12 , не надано висновків експертизи з цього приводу, це могло бути і сміття і старопридатний щебінь і щось інше, не встановлено власника зазначеного матеріалу.

Оцінюючи покази свідка ОСОБА_12 та інші докази суд визнає їх такими, що вони не підтверджують поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_10 складу інкримінованого кримінального правопорушення та зокрема відсутність провокації з боку правоохоронних органів, а тому останній підлягає виправданню.

Крім того згідно ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.10.2020 року накладено арешт на документи, вилучені 16.10.2020 в ході обшуку приміщень ВП «Сумська дистанція колії» (т.1 а.п. 201-203). Згідно ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.10.2020 року накладено арешт на грошові купюри, імітаційні грошові купюри, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , блокнот та мобільний телефон, вилучені 16.10.2020 в ході огляду місця події (т.2 а.п. 11). Крім того згідно ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.10.2020 року накладено арешт на внутрішню частину правого карману брюк, вилучену 16.10.2020 під час затримання ОСОБА_10 (т.3 а.п. 16).

Суд вважає необхідним на підставі ч.4 ст. 174 КПК України в зв`язку з виправданням обвинуваченого скасувати накладений у кримінальному провадженні арешт.

Питання про речові докази суд вважає необхідним вирішити згідно з вимогами ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373 ч.1 п.3, 374 КПК України,

у х в а л и в:

Визнати невинуватим ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні та виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України.

Скасувати арешт майна, а саме документів, вилучених 16.10.2020 в ході обшуку приміщень ВП «Сумська дистанція колії», накладений згідно ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.10.2020 року.

Скасувати арешт майна, а саме грошових купюр, імітаційних грошових купюр, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , блокноту та мобільного телефону, вилучених 16.10.2020 в ході огляду місця події, накладений згідно ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.10.2020 року.

Скасувати арешт майна, а саме внутрішньої частини правого карману брюк, вилучених 16.10.2020 в ході затримання ОСОБА_10 , накладений згідно ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.10.2020 року.

Речові докази після набрання вироком законної сили: мобільний телефон IPHONE 8, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , блокнот з чорновими записами, грошові купюри номіналом по 50 грн. в кількості 88 шт. та грошові купюри номіналом по 50 грн. в кількості 50 шт. (т.2 а.п. 12) повернути власнику ОСОБА_10 ; грошові купюри номіналом по 500 грн. в кількості 2 щт. та імітаційні грошові купюри в кількості 137 шт. (т.2 а.п.12) повернути в розпорядження до УСР в Сумській області ДСР НП України; фрагмент внутрішньої частини правого карману брюк (т.2 а.п. 36) знищити; зразки щебеню з грунтом (т.3 а.п.18, 19) - знищити.

На вирок суду може бути подана апеляція протягом 30 діб з моменту його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м. Суми, а для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя