КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

12 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004268 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2021 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чамзинка, РФ, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 05.07.2021 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 та ст. 71 цього Кодексу, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , 19.09.2020 року приблизно о 07 годині 55 хвилини знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Пасхаліна, 1, проходячи біля МАФу «Київхліб», що належить ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» (). В цей момент у ОСОБА_6 , внаслідок відсутності грошових коштів для реалізації власних потреб, виник раптовий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до приміщення МАФу «Київхліб», що належить ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»».
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення ОСОБА_6 впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає відкрив вхідні двері до МАФу та проник у приміщення. В подальшому, ОСОБА_6 , забезпечивши собі своїми діями безперешкодний доступ до речей, які знаходились в середині МАФу, з метою подальшого таємного викрадення відкрив ящик для зберігання грошових коштів, звідки викрав 1869 гривень 08 копійок.
Після чого ОСОБА_6 заховавши викрадене майно з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»» матеріальної шкоди на суму 1869 гривень 08 копійок.
Крім того, ОСОБА_6 , 03.10.2020 року приблизно о 05 годині 09 хвилини знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ялтинська, 5-6 проходячи біля МАФу «Київхліб», що належить ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»», та в цей момент у ОСОБА_6 , внаслідок відсутності грошових коштів для реалізації власних потреб, виник раптовий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до приміщення МАФу «Київхліб», що належить ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»».
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення ОСОБА_6 впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає відкрив вхідні двері до МАФу та проник у приміщення. В подальшому, ОСОБА_6 , забезпечивши собі своїми діями безперешкодний доступ до речей, які знаходились в середині МАФу, з метою подальшого таємного викрадення зламав касовий апарат та викрав ящик для РРО HS-330A для зберігання грошових коштів, вартістю 666 гривень 67 копійок та грошові кошти які знаходились в ньому в сумі 401 гривню 00 копійок.
Після чого ОСОБА_6 заховавши викрадене майно з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»» матеріальної шкоди на суму 1067 гривень 67 копійок.
Крім того, ОСОБА_6 , 06.01.2021 року приблизно о 22 годині 55 хвилини знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Анни Ахматової, 4 проходячи біля МАФу «Київхліб», що належить ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»», в цей момент у ОСОБА_6 , внаслідок відсутності грошових коштів для реалізації власних потреб, виник раптовий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до приміщення МАФу «Київхліб», що належить ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»».
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення ОСОБА_6 впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає відкрив вхідні двері до МАФу та проник у приміщення. В подальшому, ОСОБА_6 , забезпечивши собі своїми діями безперешкодний доступ до речей, які знаходились в середині МАФу, з метою подальшого таємного викрадення майна підійшов до столу, звідки викрав грошові кошти в сумі 32 грн. 50 коп., мобільний телефон Nokia 105 ТА-1203 Single Sim 2019 Black, вартістю 331 гривня 67 копійок, та ящик для РРО HS-330A для зберігання грошових коштів.

Після чого ОСОБА_6 заховавши викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»» матеріальної шкоди на суму 364 гривні 17 копійок.
Крім того, ОСОБА_6 , 15.01.2021 року приблизно о 01 годині 05 хвилини знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Санаторна, 18 проходячи біля МАФу «Київхліб», що належить ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»». В цей момент у ОСОБА_6 , внаслідок відсутності грошових коштів для реалізації власних потреб, виник раптовий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до приміщення МАФу «Київхліб», що належить ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб»».
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення ОСОБА_6 впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає відкрив вхідні двері до МАФу та проник у приміщення. В подальшому, ОСОБА_6 , забезпечивши собі своїми діями безперешкодний доступ до речей, які знаходились в середині МАФу, з метою подальшого таємного викрадення майна, ОСОБА_6 зняв зі стіни телевізор марки «Mystery MTV-3250FST2», вартістю 3989 гривень 05 копійок.

Після чого ОСОБА_6 заховавши викрадене майно до пакету який приніс з собою, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» матеріальної шкоди на суму 3989 гривень 05 копійок.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13.07.2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати до покарання за даним вироком невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.07.2021, визначивши покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.01.2021, визначивши остаточно до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив ряд епізодів злочинної діяльності, що охоплюється однією кваліфікацією, останній з яких мав місце 15.01.2021, тобто до ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 05.07.2021 та після ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 12.01.2021 року.

Таким чином, апелянт, посилаючись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, а також правовий висновок, викладений у постанові від 25.06.2018 у справ № 511/37/16-к Об`єднаної палати ККС ВС, вважає, що в даному випадку, суд мав призначити ОСОБА_6 покарання, як на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, так і на підставі ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності виниОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжках), вчинених повторно та поєднаних із проникненням у інше приміщення, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину проти власності, особу обвинуваченого, який, будучи раніше судимим за вчинення злочину проти власності, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив корисливий умисний злочин, свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання.

Обставиною, що, згідно ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття.

Обставин, що, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Приймаючи до уваги вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, і що саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому.

Враховуючи наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного обвинуваченому за даним вироком та вважає його таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Разом з тим, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, а саме в частині незастосування до останнього ст. 71 КК України, з огляду на таке.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, останній епізод крадіжки, за який ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено, згідно з оскаржуваним вироком, було вчинено 15 січня 2021 року.
Між тим, як вбачається з копії вироку Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року, який було надано прокурором під час апеляційного розгляду, ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за вчинення декількох епізодів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, два з яких було вчинено до 15 січня 2021 року, а чотири після цієї дати, в період з 29 січня по 07 лютого 2021 року.
У зв`язку з чим, при призначенні ОСОБА_6 покарання, Дарницький районний суд м. Києва повинен був застосувати положення ст. 71 КК України та визначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами цієї статті, однак суд першої інстанції цього не зробив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури щодо необхідності застосування, при призначенні ОСОБА_6 покарання, ще й положень ч. 4 ст. 70 КК України, то вони не можуть бути визнані обґрунтованими, з наступних підстав.
Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Незважаючи на те, що згідно вироку Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року, як зазначалось вище, частину епізодів крадіжок за цим вироком було вчинено до останнього епізоду крадіжок, за які ОСОБА_6 було засуджено згідно вироку Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2021 року, а частину після, до нього не можуть бути застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вказані епізоди злочинних дій не утворюють сукупності кримінальних правопорушень, так як всі вони кваліфіковані за однією частиною ст. 185 КК України, а саме за ч. 3 цієї статті.
У зв`язку з цим, посилання апелянта на неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України, а також на правовий висновок, викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, слід визнати безпідставними, оскільки передбачені вказаною вище нормою закону положення, так само як і правовий висновок Верховного Суду, в даному конкретному випадку не підлягали застосуванню, з огляду на наведені вище обставини.
Більш того, як вбачається зі змісту вироку Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, до останнього вже були застосовані як положення ч. 4 ст. 70 КК України (з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2021 року), так і положення ст. 71 цього Кодексу (з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 12 січня 2021 року).
Таким чином, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги лише в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині незастосування закону, який підлягав застосуванню, зокрема ст. 71 КК України.
При цьому, остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, повинно бути призначено з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року, а не вироку цього ж суду від 12 січня 2021 року, як зазначається в апеляційній скарзі, оскільки цей вирок вже було враховано при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Відповідно до вимог п. 4 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав зокрема прокурор.

Виходячи з наведених вище вимог закону та меж апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, за наслідками апеляційного розгляду, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного йому покарання, необхідно скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок у зв`язку з наявністю достатніх правових підстав для призначення останньому більш суворого покарання, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 71 КК України про те, щоостаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про його особу, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у такому самому розмірі, який зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

Крім цього, у відповідності до вимог, передбачених ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, суд апеляційної інстанції вважає необхідним частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року, та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на п`ять років, тим самим задовольнивши частково вимоги апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, оскільки, на думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_6 з 11 березня 2021 року.

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 753/8727/21

Номер провадження : 11-кп/824/3953/2021

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1