Справа № 682/1293/20
Провадження №11-кп/801/306/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участі учасників судового провадження:
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8
та його захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
потерпілого ОСОБА_12 та його представника ОСОБА_13 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000039 від 30.01.2020,

за апеляційними скаргами прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 , захисників: ОСОБА_9 з доповненнями до скарги, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з доповненнями до скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, приватного підприємця, не одруженого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.189 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Зараховано в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 25 лютого 2020 року по 19 листопада 2020 року.

Продовжено ОСОБА_8 строк дії покладених на нього обов`язків до набрання вироком законної сили, а саме:

1) з`являтися за першою вимогою до суду,

2 )не відлучатися з населеного пункту, де він проживає (м. Славута Хмельницької області) без дозволу суду,

3) носити електронний засіб контролю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в сумі 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн.

Скасовано арешт, накладений:

-на автомобіль марки «Nissan Qashqai», д.н.з. НОМЕР_1 , 2012 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 за ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13.05.2020 року,

-на 6 предметів, ззовні схожих на набої, пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_4 , коробку до мобільного телефону «OPPO A5» імеі: НОМЕР_5 , імеі: НОМЕР_6 за ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.02.2020 року;

-мобільний телефон марки «Nuioi» ІМЕІ НОМЕР_7 , ІМЕІ НОМЕР_8 , грошові кошти в сумі 50000 доларів США купюри номіналом по 100 доларів США КВ 93946469 GB2, КВ 10450386 RВ2, КВ 17607608 DB2, КВ 64523798 НВ2, КВ 35811394ІВ2, КL 55410979CL12, НВ 56246203 ІВ2, КК 71566421 ВК1, НВ 17040272 QB2, НВ 08326882 LB2, НF 03301275 DF6 у кількості 490 купюр, грошові кошти в сумі 10000 грн. купюрами номіналом 200 грн. ХЄ 0467204, УА 5444173, ЕЦ 8857562, ТИ 0940333, ХЗ 3617685, ХВ 4241302, КЛ 5211257, ЗА 9682959, УК 0617312, ТА 1818666, ЕХ 4546819, УИ 0074318, ХД 7858803, ПВ 9872438, ХЗ 5632836, СИ 2781658, УВ 5612570, КД 0522286, ТГ 1051295, УК 0195040, ТБ 6733109, ТД 8201238, ЕЄ 1503072, СК 9406159, СА 9602720, КМ 8089049, ПЕ 5736119, ЦА 0404056, АГ 4092910, ТД 8701934, ТВ 5915329, ХЕ 6751381, ПЗ 9760180, УС 514420, КМ 2236214, КМ 2307580, КЕ 8931741, ХВ 1804945, ПЕ 666352, ХЄ 7735787, ХЄ 5861726, СА 4128225, ЕЗ 3861287, ПЕ 1903211, ХЄ 1977250, УЖ 3429876, грошові кошти 4500 грн. 7 купюр номіналом 500 грн. ЦБ 6709184, ХВ 8230542, ЦБ 8330988, ЦБ 8606234, МА 0427550, БВ 5308408, ФГ 2780437, 1 купюра номіналом 1000 грн. АБ 9010509, грошові кошти в сумі 8985 грн. 21 купюрою номіналом 200 грн. АВ 8096420, ТД 2443494, УФ 2837863, ТЖ 3593334, ТЖ 6123313, УС 9406499, ХИ 3704368, ЄФ 385093, ЄИ 3529803, ХЖ 0833217, ПЗ 4186768, КИ 0591796, ЦБ 867099, УЗ 7537955, ЦА 1129809, ХЄ 2495355, ХИ 0619683, СД 3286260, ТА 3918606, ПВ 4908987, ХЗ0747933, 9 купюр номіналом 500 грн. БН 7296706, ХВ 891789, ХЖ 7883068, ЗИ 9272604, СБ 4462567, ФЗ 7363090, 2 купюри номіналом 100 грн. УЦ 6976374, КЗ 8026860, 1 купюра номіналом 50 грн. СК 2687568, 1 купюра номіналом 20 грн. ТЕ 8949832, 2 купюри номіналом 10 грн. ДУ 5792087, ЮГ 7636056, 2 купюри номіналом 2 грн. ТЖ 3036352, ТЖ 3135582, 3 купюри номіналом 1 грн. УИ 232164, УЗ 6898186, УП 8525024 згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.02.2020 року;

-аркуш паперу з зошита в клітинку з записами, пластикові тримачі сім карток мобільного оператора «Vodafone» № НОМЕР_9 , мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 , № НОМЕР_13 , упакування від сім карти «Лайфсел» № НОМЕР_14 , планшет марки «Lenovo» чорного кольору, наклейку з НОМЕР_15 та № НОМЕР_16 згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.02.2020 року.

Речові докази:

-мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J7» ІМЕІ НОМЕР_17 , ІМЕІ НОМЕР_18 з сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_19 - повернуто власнику ОСОБА_8 ,

-диск DVD-R Verbatim PSP682VA15002543 з фотознімками справи № 682/2631/18 за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_12 про витребування майна з чужого незаконного володіння, - залишено в матеріалах справи;

-диск DVD-R Verbatim PSP 682 VA15002528 з фотознімками справи № 682/3632/18 за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_12 про визнання дій неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном та зустрічним позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про визнання договорів про спільне використання нежитлового приміщення недійсними - залишено в матеріалах справи;

-6 предметів, ззовні схожих на набої, - знищено;

-2 флеш-накопичувачі «Kingston 16Gb» з відеозаписами з відеокамер спостереження , - залишено в матеріалах справи;

-мобільний телефон марки «Nuioi» ІМЕІ НОМЕР_7 , ІМЕІ НОМЕР_8 , грошові кошти в сумі 10000 грн. купюрами номіналом 200 грн. ХЄ 0467204, УА 5444173, ЕЦ 8857562, ТИ 0940333, ХЗ 3617685, ХВ 4241302, КЛ 5211257, ЗА 9682959, УК 0617312, ТА 1818666, ЕХ 4546819, УИ 0074318, ХД 7858803, ПВ 9872438, ХЗ 5632836, СИ 2781658, УВ 5612570, КД 0522286, ТГ 1051295, УК 0195040, ТБ 6733109, ТД 8201238, ЕЄ 1503072, СК 9406159, СА 9602720, КМ 8089049, ПЕ 5736119, ЦА 0404056, АГ 4092910, ТД 8701934, ТВ 5915329, ХЕ 6751381, ПЗ 9760180, УС 514420, КМ 2236214, КМ 2307580, КЕ 8931741, ХВ 1804945, ПЕ 666352, ХЄ 7735787, ХЄ 5861726, СА 4128225, ЕЗ 3861287, ПЕ 1903211, ХЄ 1977250, УЖ 3429876, грошові кошти 4500 грн. 7 купюр номіналом 500 грн. ЦБ 6709184, ХВ 8230542, ЦБ 8330988, ЦБ 8606234, МА 0427550, БВ 5308408, ФГ 2780437, 1 купюра номіналом 1000 грн. АБ 9010509, грошові кошти в сумі 8985 грн. 21 купюрою номіналом 200 грн. АВ 8096420, ТД 2443494, УФ 2837863, ТЖ 3593334, ТЖ 6123313, УС 9406499, ХИ 3704368, ЄФ 385093, ЄИ 3529803, ХЖ 0833217, ПЗ 4186768, КИ 0591796, ЦБ 867099, УЗ 7537955, ЦА 1129809, ХЄ 2495355, ХИ 0619683, СД 3286260, ТА 3918606, ПВ 4908987, ХЗ0747933, 9 купюр номіналом 500 грн. БН 7296706, ХВ 891789, ХЖ 7883068, ЗИ 9272604, СБ 4462567, ФЗ 7363090, 2 купюри номіналом 100 грн. УЦ 6976374, КЗ 8026860, 1 купюра номіналом 50 грн. СК 2687568, 1 купюра номіналом 20 грн. ТЕ 8949832, 2 купюри номіналом 10 грн. ДУ 5792087, ЮГ 7636056, 2 купюри номіналом 2 грн. ТЖ 3036352, ТЖ 3135582, 3 купюри номіналом 1 грн. УИ 232164, УЗ 6898186, УП 8525024 повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-5 пластикових тримачі сім карт мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_19 , № НОМЕР_20 , № НОМЕР_21 , № НОМЕР_22 , № НОМЕР_23 , копію ухвали Вищого адміністративного суду від 16.07.2015 року № к/800131903/15, копію договору про спільне використання нежитлового приміщення від 30.04.2016, зошит в клітинку на 96 аркушах, 5 оригіналів договорів про спільне використання нежитлового приміщення від 30.04.2013, 30.04.2011, 30.04.2015, 30.04.2014, 30.04.2016, - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-копію паспорта ОСОБА_12 , паперовий конверт із листом на адресу ОСОБА_12 , 3 оригінали договорів про спільне використання нежитлового приміщення від 30.04.2011, 30.04.2014, 30.04.2015, 30.05.2016, супровідний лист Вищого адміністративного суду від 08.10.2015 № 822/5522/14/53090/15, адресований ОСОБА_12 із додатками на 23 арк. повернуто власнику ОСОБА_12 ;

-грошові кошти в сумі 1 000 доларів США купюри номіналом по 100 доларів США КВ 93946469 GB2, КВ 10450386 RВ2, КВ 17607608 DB2, КВ 64523798 НВ2, КВ 35811394І В2, КL 55410979 CL12, НВ 56246203 ІВ2, КК 71566421 ВК1, НВ 17040272 QB2, НВ 08326882 LB2 повернуто власнику ОСОБА_12 ,

-імітаційні грошові кошти НF 03301275 DF6 у кількості 490 купюр, аркуш паперу з зошита в клітинку знищено;
-пластикові тримачі сім карток мобільного оператора «Vodafone» № НОМЕР_9 , мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 , № НОМЕР_13 , упакування від сім карти «Лайфсел» № НОМЕР_14 , планшет марки «Lenovo» чорного кольору, наклейку з НОМЕР_15 та № НОМЕР_16 повернуто власнику ОСОБА_14 .

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_12 будучи фізичною особою підприємцем, з метою здійснення підприємницької діяльності з виробництва меблів для ванних кімнат 02.10.2009 придбав права власності на нежитлове приміщення колишнього телятника та прилеглої до нього земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 .

Оскільки ОСОБА_12 на той час постійно проживав у м. Донецьку та не міг дистанційно здійснювати підприємницьку діяльність на території Славутського району Хмельницької області, у вересні 2010 року він залучив до співпраці мешканця м. Славути Хмельницької області ОСОБА_8 , при цьому партнери жодним чином не оформили свої ділові відносини про спільне підприємництво.

На початку серпня 2018 року ОСОБА_8 , оцінюючи продуктивність виробництва, вирішив припинити співпрацю з ОСОБА_12 та самостійно продовжити підприємницьку діяльність, використовуючи потужності виробництва та приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

В свою чергу, ОСОБА_12 у вересні 2018 року під час проведення інвентаризації майна виявив нестачу продукції та інших товарно-матеріальних цінностей, у зв`язку з чим зі свого боку прийняв рішення про припинення партнерських ділових відносин з ОСОБА_8 , при цьому усунув останнього від господарської діяльності у вказаному виробничому приміщенні.

Переговори між сторонами з приводу розподілу майна, набутого за час спільної діяльності, не принесли бажаного результату ОСОБА_12 та ОСОБА_8 не дійшли згоди з цього приводу.

14.12.2018 року ОСОБА_8 звернувся до Славутського міськрайонного суду Хмельницької області з позовною заявою про визнання дій ОСОБА_12 неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном, яке перебуває у приміщенні, що за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_8 всупереч нормам закону, які визначають, що поділ майна між співвласниками здійснюється за їх взаємною згодою або в судовому порядку, розуміючи, що розгляд справи в суді займе значний час, вирішив застосувати незаконний спосіб з метою отримання своєї частки у спільно набутому майні шляхом вимагання грошових коштів у ОСОБА_12 , при цьому самостійно, на власний розсуд визначив суму компенсації за свій вихід з бізнесу в розмірі 300 000 доларів США.

Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_8 близько 12.00 год. 04.09.2018 неподалік відділення «Нової пошти», що по вул. Миру, 104 в м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_12 умисно поставив потерпілому вимогу майнового характеру надати йому грошові кошти в розмірі 300 000 доларів США як компенсацію за його вклад в діяльність виробництва та вихід з бізнесу. При цьому ОСОБА_8 з метою викликати в ОСОБА_12 реальні підстави побоюватися за своє життя і здоров`я, попередив його про те, що у разі невиконання його вимоги до нього буде застосоване фізичне насильство.

Надалі, 12.02.2020 о 13.27 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля відділення АТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Кузовкова у м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_12 умисно повторно висловив останньому вимогу майнового характеру надати йому половину технічного устаткування та нереалізованої продукції або сплатити компенсацію в сумі 250 000 доларів США, розуміючи неспроможність ОСОБА_12 сплатити суму у 300 000 дол. США, під тим самим приводом отримання компенсації за вихід з бізнесу. При цьому, бажаючи досягнути кінцевої мети, залякував потерпілого застосуванням фізичного насильства як до нього, так і до членів сім`ї останнього, які останній сприйняв як реальні.

В подальшому, 18.02.2020 о 18.36 год. ОСОБА_8 , не припиняючи своїх злочинних дій, перебуваючи в АДРЕСА_3 , під час розмови з ОСОБА_12 знову висловив останньому вимогу майнового характеру надати йому раніше обумовлену суму. При цьому ОСОБА_8 , з метою викликати у ОСОБА_12 реальні підстави побоюватися за своє життя і здоров`я, керуючись корисливим мотивом, умисно застосував до нього фізичне насильство, яке виразилось в нанесенні декількох ударів кулаком в область обличчя, ногами - в область тулуба, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу передньої поверхні лівої половини грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, усвідомлюючи, що всі його подальші погрози останній буде сприймати як реальні, тобто побоюватися за своє життя та здоров`я, повідомив, що в разі невиконання його вимог до нього будуть надалі застосовані заходи фізичного примусу.

В подальшому ОСОБА_8 , не зупиняючись на скоєному та продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи корисливий мотив та мету, 19.02.2020 о 16.32 год., перебуваючи неподалік будівлі Славутського міськрайонного суду Хмельницької області, що по вул. Миру, 16 в м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_12 повідомив, що бажає отримати від нього 250 тис. доларів, але почувши від ОСОБА_12 , що ця сума неадекватна, погодився на суму 170 тис. доларів.

Надалі, 25.02.2020 року близько 13.00 год. ОСОБА_12 , побоюючись за раніше висловлені погрози застосування фізичної розправи щодо себе та своїх родичів, неподалік будинку по АДРЕСА_3 , діючи під контролем працівників поліції, передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що станом на 25.02.2020 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 24 499,50 грн., та 49 000 імітаційних (несправжніх) дол. США, після чого останній був затриманий працівниками поліції.

Потерпілим ОСОБА_12 заявлено цивільний позов в кримінальному провадженні про відшкодування моральної шкоди в сумі 450 000 грн., завданої внаслідок незаконного побиття, погрози вбивством його родичам, а також зниженням його авторитету.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.12.2021 стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, за вироком Шепетівського міськрайонного суду, суд прийшов до висновку, що кваліфікаційна ознака «спричинення шкоди в особливо великих розмірах» підлягає виключенню з обвинувачення, а дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 4 ст. 189 КК України на ч. 1 ст. 189 КК України через те, що потерпілому завдано реальної майнової шкоди в сумі 24499,5 грн, яка не є значною у великих чи особливо великих розмірах.

Проте судом не враховано, що під час отримання коштів під контролем працівників поліції обвинувачений ОСОБА_8 усвідомлював, що отримує від ОСОБА_12 справжні кошти у сумі 50000 доларів США, що станом на 25.02.2020 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 1 224 975 грн, що є шкодою в особливо великих розмірах. Тобто умисел був спрямований саме на отримання 170 000 доларів США, з яких він нібито отримав 50000 доларів США.

Крім того, у разі невтручання працівників поліції потерпілому могла бути завдана шкода у розмірі 50000 доларів США, а у подальшому у розмірі ще додатково 120 000 доларів США (відповідно до домовленостей щодо передачі 170 000 доларів США). Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред`явлення вимоги, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.

Таким чином прокурор вважає, що у такому випадку необхідно враховувати реальні наміри ОСОБА_8 , його наміри, сприйняття на отримання саме коштів у особливо великих розмірах, а майнова шкода в особливо великих розмірах потерпілому не могла бути завдана лише через те, що передача коштів здійснювалась під контролем працівників поліції з виготовленням імітаційних коштів.

Перекваліфікувавши дії обвинуваченого із ч. 4 на ч. 1 ст. 189 КК України, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 просить вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.12.2021 стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Також просить стягнути з ОСОБА_8 на його користь 450000 гривень моральної шкоди завданої злочином.

В доводах апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 189 на ч. 1 ст. 189 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , пред`являючи потерпілому незаконну вимогу про отримання коштів та в подальшому отримуючи відповідні кошти не знав, що потерпілий фактично передав йому 1000 дол. США, що за курсом НБУ становить 24499,50 грн., а iншi 49000 тис. дол. США були несправжніми (iмiтацiйними) грошовими коштами, які були передані потерпілому органом досудового слідства для проведення контролю за вчиненням злочину, та вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, якi не залежали від його волі. При цьому, він передбачав що потерпілому буде завдано матеріальну шкоду у відповідному розмiрi та передбачав настання такого наслідку, що свідчить про необхiднiсть квалiфiкацiї його дій саме за ч.4 ст.189 КК України. Окрім того, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого на ч.1 ст.189 КК України, суд першої уваги не надав оцінки тому факту, що під час судового розгляду було встановлено і наявність у діях обвинуваченого ознак діяння передбаченого ч.2 ст.189 КК України, оскільки останній погрожував потерпілому тим, що він буде закопаний і його майно буде знаходитись під землею, при цьому завдав йому удар рукою та ногою. А тому у потерпілого було чітке враження, що якщо він протидіятиме обвинуваченому або не виконає його вимоги, то погроза вбивством буде реалізована.

Крім того потерпілий вважає, що розмір завданої йому шкоди стягнутий за вироком суду не відповідає розумності і справедливості з огляду на встановлені судом обставини кримінального правопорушення, а також тривалість та розмір його душевних та психічних страждань, зазначених у його позовній заяві.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.12.2021 стосовно ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України

В доводах апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій які мають істотне значення для кримінального провадження, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, так як стороною захисту надано суду належні, достовірні та допустимі докази невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, проте судом вони безпідставно не були взяті до уваги, а самі висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Окрім того, захисник зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Зокрема, звертає увагу суду на те, що на момент проведення автоматизованого розподілу даного кримінального провадження 13.08.2020 в даному розподілі були незаконно виключені двоє суддів, які мали повноваження для його розгляду, а саме судді ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , хоча в цей же день 13.08.2020 вони приймали участь в авторозподілі всіх інших судових справ, мали відповідну спеціалізацію та їм були розподілені три та сім судових справ відповідно, та обоє перебували у нарадчій кімнаті менше однієї доби, що підтверджується інформацією наданою Шепетівським міськрайонним судом. Разом з тим, суддя ОСОБА_1 , не дивлячись на те, що вона також перебувала у цей день у нарадчій кімнаті по іншій справі, не виключалась із кола суддів щодо яких здійснювався автоматизований розподіл судових справ.

Також захисник посилається на інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, у вироку судом першої інстанції викладене інше обвинувачення, аніж те, що було викладено в обвинувальному акті, оскільки без наведення мотивів для зміни обвинувачення суд істотно змінив обвинувачення в мотивувальній частині вироку, навівши мотиви зміни обвинувачення лише в частині перекваліфікації спричинення шкоди в особливо великих розмірах, а зміни, які були застосовані судом до кожного з абзаців обвинувального акту у частині фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення і правової кваліфікації вчиненого обвинуваченим злочину й викладені у мотивувальній частині вироку жодним чином не мотивовані.

Захисник також звертає увагу і на те, що перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на нетяжкий злочин, не вирішив питання щодо обраного відносно нього запобіжного заходу, адже він застосовувався під час обвинувачення у більш тяжкому злочині.

В апеляції захисника також зазначається про неправильне вирішення місцевим судом питання щодо речових доказів, зокрема скасування неіснуючого арешту на автомобіль марки «Nissan Qashqai», д.н.з. НОМЕР_1 , 2012 року випуску, оскільки ухвалою слідчого судді було відмовлено у задоволенні клопотання про арешт даного автомобіля, а також щодо інших речових доказів.

Також порушено право обвинуваченого на захист, так як під час підготовчого судового засідання місцевим судом через невідповідність повідомлення про підозру та обвинувального акта безпідставно не вирішено питання про повернення даного обвинувального акта прокурору.

Захист також зазначає про неправильне застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність, а саме ст.189 КК України та відповідно невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачення, так як не враховано дані, які характеризують ОСОБА_8 .

Окрім цього, в поданому доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 зазначає про порушення вимог вмотивованості судового рішення та презумпції невинуватості як елементів поняття справедливого судового розгляду, а саме неврахування або визнання недопустимими висновків експертів у даному кримінальному провадженні, оскільки призупинення дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта експертам, які виконували судову експертизу, не є тотожним позбавлення кваліфікації судового експерта. А щодо другого висновку, то суд самостійно без відповідної кваліфікації вирішив питання, які потребують спеціальних знань.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.12.2021 стосовно ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч.1 ст.284 КПК України.

В доводах апеляційної скарги посилається на незаконність і необґрунтованість висновків суду першої інстанції, оскільки судовий розгляд здійснювався незаконним складом суду, визначеним автоматизованою системою, однак фактично в ручному режимі з виключенням із розподілу двох суддів. Також судом були порушені права захисту на подання доказів та клопотань, допиту свідків. Кримінальне провадження здійснене судом з порушенням процедури, а саме невідповідності фактичних обставин, пред`явленої підозри та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вийшовши за межі обвинувачення, порушено принцип доведеності вини поза розумним сумнівом та безпідставне не прийняття судом до уваги факту тривалого відкритого законного здійснення ОСОБА_8 підприємницької діяльності. Вважає, що докази обвинувачення одержані незаконним шляхом, а докази захисту безпідставно відкинуті. Суд не розглянув клопотань сторони захисту про недопустимість доказів внаслідок порушень порядку проведення НСРД, а також наявність провокацій.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.12.2021 стосовно ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В доводах апеляційної скарги посилається на незаконність і необґрунтованість висновків суду першої інстанції, неповноту судового розгляду , невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вони є суперечливими та ґрунтуються на доказах, отриманих незаконним шляхом з істотним порушенням прав людини, виправдавши провокативну поведінку потерпілого та працівників поліції під час проведення НРСД, не розглянувши аргументів сторони захисту про недопустимість основних доказів, а саме протоколів НРСД, постанови про доручення проведення СМЕ від 24.02.2020 та висновку від 26.02.2020. Також судом прийняте рішення про відсутність такої кваліфікуючої ознаки вимагання як спричинення шкоди в особливо великому розмірі та перекваліфіковано дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 189 КК України, який є нетяжким злочином, а отже згідно ч. 2 ст. 246 КПК України проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо- відеоконтролю особи не допускається, чим фактично судом констатовано одну із підстав для визнання результатів НРСД недопустимими, але не застосовано відповідних наслідків. Окрім цього зазначає, що судом в основу вироку покладено суперечливі покази потерпілого.

Захисник також звертає увагу апеляційного суду на те, що судовий розгляд здійснювався незаконним складом суду, визначеним автоматизованою системою, однак фактично в ручному режимі з виключенням із розподілу двох суддів, які на момент розподілу кримінального провадження мали повноваження для його розгляду, з таких підстав судді ОСОБА_1 було заявлено відвід.

Також захисник вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду, так як у вироку виклав обвинувачення, яке відрізняється від обвинувального акту, фактично загубивши частину обвинувачення, а при викладені іншої частини змінив формулювання, змінив фактичні обставини та формулювання обвинувачення порівняно з тим, від якого здійснювався захист, не обґрунтувавши своє рішення, тобто чи визнає суд обвинувачення в цій частині недоведеним, взявши фактично на себе функцію обвинувачення, засудивши ОСОБА_8 за дії, які йому у вину не ставляться. Крім цього захист стверджує, що в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 викладено іншу версію подій, аніж у повідомленні про підозру, змінено час, іншу підставу для вимагання, наведені нові факти тощо, яка відбулась без попередньої зміни повідомлення про підозру та без надання можливості підозрюваному реалізувати своє право на захист від нової підозри, чим було порушено його право на захист та не виправлено судом першої інстанції.

При цьому, захист також вважає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом висновок експертів КНДІСЕ МЮ України за результатами проведення судової психологічної експертизи, адже зупинення свідоцтва не позбавляє експерта права проводити експертизу. Захист також звертає увагу на те, що суд долучив до матеріалів справи протоколи допиту свідків, які в ході судового слідства не допитувались, у тому числі і тих що не допитувались судом.

В апеляційній скарзі зазначається і про те, що змінений обвинувальний акт погоджено з прокурором, який не має повноважень у даному кримінальному провадженні, а саме заступником прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_17 , який не входить до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Окрім цього, в поданому доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 зазначає про порушення права на розгляд провадження судом, визначеним на підставі закону, оскільки склад суду у даному кримінальному провадженні у суді першої інстанції сформовано з порушенням порядку, передбаченого ст. 35 КПК України, шляхом вилучення з авторозподілу усіх суддів Шепетівського міськрайонного суду, зокрема суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_16 через перебування їх в нарадчій кімнаті, окрім однієї судді ОСОБА_1 . Адже виключені з авторозподілу судді перебували в нарадчій кімнаті значно менше однієї доби, що не передбачено зокрема Засадами використання АСД Шепетівського міськрайонного суду. Окрім того, суддя ОСОБА_1 того ж дня авторозподілу справи також щонайменше двічі перебувала в нарадчій кімнаті та з розподілу жодного разу не виключалася. Окрім того, під час перебування у нарадчій кімнаті у даному провадженні, ОСОБА_1 розподілялися інші справи і її жодного разу не виключали з авторозподілу цих справ. Таким чином захисник вважає, що шляхом вибіркового виключення суддів з авторозподілу справ за непередбачуваною законом підставою було створено ситуацію в якій в розподілі приймала участь тільки одна суддя, а тому склад суду у даній справі фактично визначено в ручному режимі, чим порушено порядок передбачений ч. 3 ст. 35 КПК України, у зв`язку з чим суддя ОСОБА_1 підлягала відводу. Також захисник посилається на упереджене ставлення до сторони захисту з боку суду під час підготовчого судового засідання та судового розгляду даного кримінального провадження, зокрема щодо подання та дослідження поданих доказів, допиту свідків, не розгляду судом заяви щодо провокації, фактично визнавши її наявність, але заперечив застосування її наслідків.

Звертає увагу апеляційного суду захисник і на порушення судом першої інстанції під час ухвалення судового рішення вимог п. 1 ч. 3 ст. 42, ч. 4 ст. 370 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки в обвинувальному акті викладено одне обвинувачення, а у вироку інша версія обвинувачення, не вказано яка доля тієї частини обвинувачення, що не відображена у вироку, порушення права на захист через невідповідність повідомлення про підозру складеному обвинувальному акту щодо ОСОБА_8 , а також не вирішено ряду клопотань про недопустимість доказів та не надано відповіді на всі аргументи сторони захисту.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали подані захисниками апеляційні скарги з доповненнями до них та наполягали на їх задоволенні, детально посилаючись на викладені у них доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість вимог та доводів апеляційних скарг.

Потерпілий ОСОБА_12 та його представник ОСОБА_13 підтримали подану потерпілим апеляційну скаргу, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Окрім цього, заперечили проти задоволення апеляційних скарг захисників з поданими доповненнями, посилаючись на те, що доводи скарг не спростовують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину. Потерпілим ОСОБА_12 також були подані письмові заперечення на апеляційні скарги захисників у яких викладені спростування доводів скарг захисників.

Прокурори, які приймали участь у судовому розгляді ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційну скаргу прокурора підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого. Щодо задоволення апеляційних скарг захисників з поданими доповненнями заперечили, посилаючись на те, що доводи скарг не дають достатніх підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з поданим до них доповненнями в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Згідно усталеної практики Верховного Суду, безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів поданих апеляційних скарг, відповідно до вимог ст. 23, ч.3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про повторне дослідження під час апеляційного розгляду доказів у кримінальному провадженні, яким, на думку захисту, суд дав невірну оцінку, який суд безпідставно визнав недопустимим, доказ, який суд відмовився досліджувати та докази, яким суд не дав оцінку у вироку, оскільки дані клопотання з урахуванням інших доводів апеляційних скарг, не містили такі обґрунтовані мотиви, які давали апеляційному суду достатні підстави для їх дослідження.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право, зокрема, знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, згідно вимог статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Окрім того, згідно вимог статті 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання:

1)чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа;

2)чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

3)чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення;

4)чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;

5)чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме;

6)яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням;

7)чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку;

7 1)чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру;

7 2)чи є підстави для виплати винагороди викривачу і, якщо так, у якому розмірі та в якому порядку;

8)чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності;

9)чи є підстави для застосування до обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності, примусового заходу медичного характеру, передбаченого частиною другою статті 94 Кримінального кодексу України;

10)чи слід у випадках, передбачених статтею 96 Кримінального кодексу України, застосувати до обвинуваченого примусове лікування;

11)чи необхідно призначити неповнолітньому громадського вихователя;

12)що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами;

13)на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі;

14)як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

2. Якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у пунктах 1 - 8 частини першої цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

3. Якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

6. Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Проте, доводи апеляційних скарг дають апеляційному суду достатні підстави вважати, що вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.12.2021 щодо ОСОБА_8 зазначеним вимогам не відповідає.

Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах сторона захисту обґрунтовано вказували на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що полягало у невідповідності змісту висунутого органом досудового розслідування обвинувачення, формулюванню обвинувачення визнаного судом доведеним.

Як вже зазначалося, згідно вимог п.1 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право, зокрема, знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з обвинувального акта та вироку щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції фактично вийшов за межі судового розгляду, так як у вироку виклав обвинувачення, яке суттєво відрізняється від обвинувального акту, фактично загубивши частину обвинувачення, а при викладені іншої частини змінив формулювання, змінив фактичні обставини та формулювання обвинувачення порівняно з тим, від якого здійснювався захист, не обґрунтувавши при цьому своє рішення, навівши лише мотиви зміни обвинувачення в частині перекваліфікації спричинення шкоди в особливо великих розмірах, а зміни, які були застосовані судом до кожного з абзаців обвинувального акту у частині фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення і правової кваліфікації вчиненого обвинуваченим злочину й викладені у мотивувальній частині вироку жодним чином не мотивовані. Тобто, чи визнає суд обвинувачення в цій частині недоведеним, взявши фактично на себе функцію обвинувачення, засудивши ОСОБА_8 за дії, які йому у вину не ставляться. Апеляційний суд також погоджується з обґрунтованими доводами апеляційних скарг сторони захисту про те, що в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 викладено іншу версію подій, аніж у повідомленні про підозру, оскільки змінено час, іншу підставу для вимагання, наведені нові факти тощо, яка відбулась без попередньої зміни повідомлення про підозру та без надання можливості підозрюваному реалізувати своє право на захист від нової підозри, чим могло було порушено його право на захист. Проте, зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції.

На переконання колегії суддів, вказані порушення є неприпустимими в розумінні положень ст. 337 КПК України та такими, що ставлять під сумнів відповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Таким чином, апеляційний суд на виконання вимог ст.ст.404, 419 КПК належним чином перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та дійшов висновку, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним і встановлене самим судом, не відповідає обвинуваченню, яке викладене органом досудового розслідування в обвинувальному акті.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі ч.1 ст.412, п.3 ч.1 ст.409 КПК України апеляційний суд визнає істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, не можуть залишитись поза увагою апеляційного суду доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалення судове рішення незаконним складом суду.

Так відповідно до вимог статті 35 КПК України:

1. У суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує:

1) об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді;

2) визначення присяжних для судового розгляду з числа осіб, які внесені до списку присяжних;

3) надання фізичним та юридичним особам інформації про стан розгляду матеріалів кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом;

4) централізоване зберігання текстів вироків, ухвал та інших процесуальних документів;

5) підготовку статистичних даних;

6) реєстрацію вхідної і вихідної кореспонденції та етапів її руху;

7) видачу вироків, ухвал суду та виконавчих документів на підставі наявних у системі даних;

8) передачу матеріалів до електронного архіву.

2. Матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов`язковому порядку вносяться: дата надходження матеріалів, скарги, клопотання, заяви або іншого процесуального документа, прізвище особи, стосовно якої подані документи, та їх суть, прізвище (найменування) особи (органу), від якої (якого) надійшли документи, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який здійснював судове провадження, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

3. Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

4. Доступ до автоматизованої системи документообігу суду надається суддям та працівникам апарату відповідного суду згідно з їх функціональними обов`язками.

5. Несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду має наслідком відповідальність, установлену законом.

6. Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду, в тому числі видачі вироків, ухвал суду та виконавчих документів, передачі справ до електронного архіву, зберігання текстів вироків, ухвал суду та інших процесуальних документів, надання інформації фізичним та юридичним особам, підготовки статистичних даних, визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Проте, доводи апеляційних скарг сторони захисту дають апеляційному суду достатні підстави вважати, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були істотно порушені, оскільки встановлено, що склад суду у даному кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.4 ст.189 КК України судом першої інстанції було сформовано з порушенням порядку, передбаченого ст.35 КПК України, шляхом вилучення з авторозподілу усіх суддів Шепетівського міськрайонного суду.

Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи №682/1293/20, проведеного автоматизованою системою документообігу Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області, головуючим суддею у даному провадженні визначено суддю ОСОБА_19 ( електронна адреса розташування звіту про повторний автоматизований розподіл справи № 682/1293/20 вiд 13.08.2020 -https://court.gov.ua/log_documents/4614215/2229/.

З інформації, що міститься у звiтi про повторний автоматизований розподiл справи No682/1293/20 вiд 13.08.2020 р., вбачається, що від участі в автоматизованому розподілі були виключенi двоє суддів, які на момент проведення автоматизованого розподілу мали повноваження для розгляду цiєї справи, а саме: суддя ОСОБА_20 - «Виключено ОСОБА_20 згiдно табелю (Нарадча кімната [Примітки: Нарадча кімната по кримінальному провадженню № 1-кп/688/97/20 за обвинуваченням ОСОБА_21 ст. 185 КК України орієнтовно до 10 год 00 хв. 14.08.2020 poкy]), а також суддя ОСОБА_22 «Виключено ОСОБА_22 згідно табелю (Нарадча кімната [Примітки: Нарадча кімната по кримінальному провадженню № 1-кп/688/29/20 за обвинуваченням ОСОБА_23 за ч. 2 ст. 185 КК України орієнтовно до 10 год 00 хв.14.08.2020 року])».
За інформацією, що міститься на офіційному сайті Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області 13.08.2020 року на суддю ОСОБА_24 були розподiленi три судові справи (688/2353/20. 688/2359/20, 688/2373/20), а на суддю Березюк Неонілу - 13.08.2020 року були розподiленi сiм судових справ (688/2352/20, 688/2610/18, 688/2358/20, 688/2364/20, 688/2366/20, 688/2371/20, 688/2372/20). Окрім того, зазначені обидва судді перебували в нарадчій кімнатi менше однiєї доби.
В звiтi повторного автоматизованого розподілу справи №682/1293/20 вказано орiєнтовний час перебування суддів в нарадчій кімнаті - до 14.08.2020-до 10 години.
Зі звітів автоматизованого розподілу справ 688/2372/20 та 688/2373/20 вбачається, що 13.08.2020 р. о 15.13 ( ОСОБА_16 ) та відповідно о 15.55 ( ОСОБА_15 ) судді приймали участь в автоматизованому розподiлi (додатки № 2, 3).
Також обидва судді- ОСОБА_16 та ОСОБА_15 14.08.2020 р. приймали участь в розподілі усiх інших справ, а перший автоматизований розподіл вiдбувся об 11.40.
Отже, на момент повторного автоматизованого розподілу справи №682/1293/20 вiд 13.08.2020 p. обидва судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області: ОСОБА_20 - здійснювали правосуддя і мали відповідну спеціалізацію.
Крiм того, з iнформацii, наявноi на офіційному сайті Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області 13.08.2020 р. суддя ОСОБА_19 перебувала в нарадчій кімнаті неодноразово:
1.у справі 688/2249/20, № 1-кп/688/206/20, для винесення ухвали про закриття кримінального провадження № 0000043;
2.у справі 688/833/14-к, № 1-кс/688/728/20 для розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_25 .
Однак, жодного разу за 13.08.2020 р. суддя ОСОБА_19 не виключалась із кола суддів, щодо яких здійснювався автоматизований розподіл справ.
Таким чином, вказані дії щодо незаконного виключення суддів з авторозподілу суперечать підпункту 2.3.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду в редакції від 15.09.2016 р. п.2.3.3. Засад використання АСД Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області, що діяли на момент авторозподілу та визначили виключні випадки, в яких не розподіляються щодо конкретного судді судові справи. Враховуючи наведене та керуючись ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 30, ч. 3. 6 ст. 35 КПК України, п.1.1 Прикінцевих положень Положення про автоматизовану систему документообігу суду (у редакції рішення Ради суддів України 02 березня 2018 року No17), п. 5 п. 4 розділу VIII Положення про АСД в редакції 17.07.2020 р., апеляційний суду переконаний в обґрунтованості доводів апеляційних скарг сторони захисту про те, що визначений автоматизованою системою суду склад суду у даному кримінальному провадженні був незаконним, а 13.08.2020 року, тобто на момент проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи №682/1293/20, два судді були незаконно виключені вiд участі у повторному автоматизованому розподiлi без достатнiх для цього правових підстав. Отже, вказаний повторний автоматизований розподіл судової справи № 682/1293/20 було здійснено з порушенням правил встановленого ч. 3 статті 35 КПК України.
Також апеляційним судом встановлено, що стороною захисту за вищевказаних підстав щодо незаконного авторозподілу матеріалів кримінального провадження, визначеному автоматизованою системою судді було заявлено відвід, який на переконання апеляційного суду помилково залишений без задоволення.
Окрім того, апеляційний суд за вищевказаних підстав також частково погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, через помилкову без достатніх на те обґрунтованих підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 189 КК України на ч. 1 ст. 189 КК України.

Згідно статті 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

2. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

3. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду за наслідками апеляційного розгляду поданих у даному кримінальному провадженні апеляційних скарг дійшла висновку про їх часткове задоволення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки для цього встановлені підстави, передбачені вимогами ст. 415 КПК України.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.

Окрім того, згідно вимог ст. 414, ч. 2 ст. 416 КПК України, у разі підтвердження об`єму пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення належними та допустимими доказами, призначене обвинуваченому покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.

В частині вирішення питання щодо продовження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 покладених на нього ухвалою суду першої інстанції обов`язків, апеляційний суд враховує те, що згідно вимог ч.7 ст.194 КПК України, обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.

Керуючись ст. ст. ст. 194, 376, 404, 407, 409, 412, 413, 415, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 , захисників: ОСОБА_9 з доповненням до скарги, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з доповненням до скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , якого засуджено за ч. 1 ст. 189 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4