ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/651/22 Справа № 194/1306/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000261 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме протоколи слідчих експериментів від 28.05.2019 року зі свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , висновок судово-медичного експерта №93-Д від 25.06.2021 року.
Так, неспроможність показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих ними у ході судового розгляду, а також відтворені на їх підставі обстановка та обставини події в ході слідчого експерименту від 23.07.2020 року, проведеного в ході судового розгляду, підтверджується висновком судово-медичного експерта №93-Д від 23.06.2021 року, відповідно до якого механізм, продемонстрований свідком та обвинуваченим не відповідає механізму спричиненню тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_12 .
Натомість, відповідно до вказаного висновку експерта, механізм спричинення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_12 , не суперечить механізму, розкритому свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в ході слідчого експерименту від 28.05.2019 року. Окрім того, вказані слідчі експерименти проведені у найбільш короткий строк після події злочину, свідкам було роз`яснено їх права та обов`язки.
Зазначає, що суд посилається на показання ОСОБА_11 щодо того, що він разом з ОСОБА_10 28.05.2019 року вранці випили 0,5 л горілки, тому на слідчих експериментах вони перебувають у стані сп`яніння, однак поза увагою суду залишився той факт, що слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_10 розпочався в цей день о 16.20 годин, а зі свідком ОСОБА_11 - о 18.40 годин. Навіть якщо вважати, що поняття «вранці» охоплює період до 11.00 години, то до початку слідчих дій вказані свідки вже не перебували у стані алкогольного сп`яніння. Жодних заперечень щодо об`єктивності повідомлених відомостей від свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та від сторони захисту, ні в ході проведених слідчих дій, ні до закінчення досудового слідства не надходило.

Стверджує, що свідки в ході їх неодноразового, в тому числі одночасного, допиту в судовому засіданні постійно плутались в обставинах, які вони повідомляли, їх показання суттєво суперечили один одному.

Таким чином, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , надані ними в ході судового розгляду, а так само протокол проведеного для відтворення їх показань слідчого експерименту від 23.07.2020 року є недостовірними доказами, які безпідставно покладено судом в основу виправдувального вироку.
Вказує на те, що допитана фельдшер швидкої допомоги ОСОБА_14 , яка приїхала на виклик в квартиру, де відбувались події, приблизно в період часу з 22.00 години по 23.00 годину, зазначила, що в цей час ОСОБА_12 був ще живий, слідів крові не було, та він не скаржився на біль у животі чи ребрах.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 28.05.2019 року, у вказаній квартирі виявлено численні сліди крові, чого не було на час приїзду ОСОБА_14 .
Відповідно до висновку судово-медичного експерта №7 від 19.01.2021 року слідує, що тілесні ушкодження, від яких помер ОСОБА_12 , він отримав в період часу з 23.05 години 27.05.2019 року по 00.05 годин 28.05.2019 року, тобто потерпілий у вказаний період часу перебував у квартирі, де відбувались події, а не в якомусь іншому місці.

Зазначає, що механізм отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_12 від ОСОБА_9 підтверджується протоколами проведення слідчих експериментів від 28.05.2019 року зі свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та висновком судово-медичного експерта №93-Д від 25.06.2021 року.
Посилається на те, що суд, дійшовши висновку про неможливість перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ст.125 КК України, оскільки кримінальне провадження у цьому випадку набуває характеру приватного обвинувачення, а заява потерпілого щодо спричиненого відносно нього злочину відсутня у матеріалах кримінального провадження, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, суд першої інстанції встановив, що спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 є доведеним в ході судового розгляду.
Водночас, поза увагою суду залишилось те, що у кримінальному провадженні наявний потерпілий - ОСОБА_15 , який набув цього статусу в силу ч. 6 ст. 55 КПК України, та яким 16.07.2019 року було подано заяву про залучення його до кримінального провадження як потерпілого.
Таким чином, суд мав врахувати позицію потерпілого ОСОБА_15 , висловлену при його допиті, а саме, що він вважає ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, а себе - потерпілим, проте в порушення вимог ч. 6 ст. 55, ч. 3 ст. 337 КПК України не вчинив цього та безпідставно прийняв рішення про неможливість перекваліфікації кримінального правопорушення з метою покращення становища особи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує, що згода потерпілого в судовому засіданні з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією кримінального правопорушення як злочину публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від обвинувачення і зумовлювати закриття кримінального провадження відповідно до п.7 ч.1 ст. 284 КПК України.
За наявності цих умов, якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від думки потерпілого щодо такої його юридичної оцінки.
Вказує на те, що посилання суду на наявність доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України (оскільки встановлено місце, спосіб, час спричинення тілесних ушкоджень, їх тяжкість та механізм) за наявності у вироку доводів на відсутність доказів щодо часу спричинення тілесних ушкоджень, місця, де відбувалась подія, механізму їх спричинення - містить у собі істотні суперечності, оскільки стверджується одночасна істинність двох прямо протилежних тверджень.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення; також вирішено питання щодо речових доказів.
Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 27.05.2019 року приблизно в період часу з 22.30 години до 23.30 години, більш точного часу не надалось встановити можливим, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем свого тимчасового проживання в кв. АДРЕСА_3 , яке він винаймає у ОСОБА_12 , який так само приблизно в той же час знаходився у стані алкогольного сп`яніння за зазначеною адресою. Продовжуючи перебувати у зальній кімнаті вказаної квартири, між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин один до одного, виник словесний конфлікт, внаслідок якого ОСОБА_9 на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та скориставшись тим, що ОСОБА_12 перебуває в стані алкогольного сп`яніння і не зможе чинити опір його протиправним діям, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, кулаками своїх рук наніс не менше одного удару в область нижньої щелепи ОСОБА_12 від чого утворились тілесні ушкодження у вигляді забійної рани слизової нижньої губи зліва, що утворились від дії тупих твердих предметів та має ознаки легких тілесних ушкоджень відносно живих осіб. Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_9 , продовжуючи свої умисні злочинні дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень, своїми ногами наніс не менше двох ударів в область грудної клітини ОСОБА_12 , від чого утворились тілесні ушкодження у вигляді перелому 3, 4 ребер справа, які утворилися від дії тупих твердих предметів та мають ознаки ушкоджень середнього ступеня тяжкості відносно живих осіб. Після чого ОСОБА_9 продовжив наносити тілесні ушкодження своїми ногами ОСОБА_12 , а саме не менше двох ударів в область живота, від чого утворились тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота: розрив судин кореня брижі та пошкодження її судин, яка утворилася по ударному механізму від дії тупих твердих предметів або при ударі об такі та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення. Внаслідок отримання тілесних ушкоджень у вигляді розриву судин кореня брижі та пошкодження її судин настала смерть ОСОБА_12 , що перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку. Смерть ОСОБА_12 настала від геморагічного шоку внаслідок масивної внутрішньочеревної крововтрати, яка була зумовлена тупою закритою травмою живота з розривом кореня брижі та пошкодження її судин. Вищеописані тілесні ушкодження утворилися по ударному механізму від дії тупих предметів, що могло бути при нанесенні ударів руками або ногами одягнутими у взуття. Малоймовірне утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_12 при падінні з висоти власного зросту на тверду пласку поверхню навіть з доданим прискоренням.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Вирок щодо ОСОБА_9 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Разом з цим, відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі, оскільки судом першої інстанції не було надано належної оцінки певним доказам сторони обвинувачення, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Так, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції визнав недопустимими доказами, на підтвердження вини ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України, - протоколи слідчих експериментів від 28.05.2019 року з відеозаписами до них, які проведені за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з тих підстав, що відеозаписи слідчих експериментів відрізняються від протоколів слідчих експериментів, в результаті чого, висновок експерта № 93-Д від 25.06.2021 року в частині дослідження вказаних слідчих експериментів також визнано недопустимим доказом з підстав плодів отруйного дерева, разом з цим, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги те, що за висновком експерта № 93-Д механізм спричинення тілесних ушкоджень, розкритий судово-медичною експертною комісією, не суперечить механізму, який розкритий свідком ОСОБА_11 під час слідчого експерименту від 28.05.2019 року, в якому свідок вказує, що обвинувачений наніс удар рукою в область голови, а ногою в область живота, та механізму, який розкритий свідком ОСОБА_10 під час слідчого експерименту від 28.05.2019 року, в якому свідок вказує, що обвинувачений правою ногою наніс удар в область передньої черевної стінки під грудною клітиною (а.п.59-60 т.3).

Також судом не враховано, що вказані слідчі експерименти проведені у найбільш короткий строк після події злочину, свідкам було роз`яснено їх права та обов`язки, жодних зауважень та доповнень до протоколів не надходило (а.п. 132-133, 135-136 т.1).
Окрім того, врахування судом показів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що вони під час слідчих експериментів 28.05.2019 року перебували у стані алкогольного сп`яніння мало враховуватись у сукупності з іншими доказами та з урахуванням об`єктивності повідомлених відомостей від вказаних свідків, що підтверджується іншими доказами.

При цьому, судом не надано належної оцінки тому факту, що за показами вказаних свідків, вони вранці 28.05.2019 року, випили на двох 0,5 горілки, разом з тим, слідчі експерименти за участю свідка ОСОБА_10 був проведений 28.05.2019 року з 16.20 годин до 16.40 годин, а за участю свідка ОСОБА_11 28.05.2019 року з 18.40 годин до 19.00 годин, тобто через певний проміжок часу після вжиття ними спиртних напоїв, а тому стверджувати, що стан алкогольного сп`яніння вплинув на результати слідчих експериментів не можна, оскільки докази цього матеріали провадження не містять.
Також звертає на себе увагу те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 28.05.2019 року, в квартирі АДРЕСА_3 було виявлено труп ОСОБА_12 та плями рідини бурого кольору, які були по всій квартирі, разом з цим, таких плям за межами квартири виявлено не було, та фельдшер швидкої допомоги ОСОБА_14 , яка приїхала на виклик в квартиру, де відбувались події, приблизно в період часу з 22.00 години по 23.00 годину, зазначила, що в цей час ОСОБА_12 був ще живий, слідів крові не було.
При цьому, відповідно до висновку судово-медичного експерта №7 від 19.01.2021 року, тілесні ушкодження, від яких помер ОСОБА_12 , він отримав в період часу з 23.05 години 27.05.2019 року по 00.05 годин 28.05.2019 року, тобто потерпілий у вказаний період часу перебував у квартирі.
Також з висновку експерта № 340 від 13.06.2019 року вбачається, що всі виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження утворилися прижиттєво, не менш ніж від чотирьох травматичних дій по ударному механізму від дії тупих твердих предметів, які діяли з достатньою силою для утворення цих ушкоджень, що могло бути при нанесенні ударів руками або ногами у взутті. Малоймовірне утворення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту на тверду плоску поверхню навіть з прискоренням (а.п.187-189 т.1). Вказаний висновок експерта фактично відповідає показам свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , наданих ними під час слідчого експерименту від 28.05.2019 року, щодо механізму спричинення обвинуваченим ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 .

Таким чином, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, які вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення.

За наведених вище обставин, висновки суду про виправдання ОСОБА_9 є передчасними, зроблені без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не можуть визнаватися законними та обґрунтованими.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів - це розумова, логічна діяльність. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим. Внутрішнє переконання, якого доходять суб`єкти оцінки, перш за все ґрунтується саме на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх доказів у їх сукупності. Шлях внутрішнього переконання повинен відображатися через мотивування висновків. Це дозволяє його перевірити і зробити висновок про правильність або помилковість.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 411, ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що містять істотні суперечності, а тому перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є: - невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні з огляду на часткове дослідження доказів за клопотанням прокурора, про дослідження всіх доказів в суді апеляційної інстанції клопотання сторонами не заявлялось, а тому відповідно до ч.3 ст.404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості самостійно ініціювати повторне дослідження доказів без клопотання учасників судового провадження, що спрямовано на погіршення становища обвинуваченого, а тому з урахуванням викладеного та зважаючи на допущені істотні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 411, 412, 415 КПК України.
Доводи прокурора щодо необгрунтованих висновків суду про неможливість перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ст.125 КК України є такими, що відповідають постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року справа № 288/1158/16-к (провадження № 13-28кс19). Разом з тим, колегія суддів вважає висновки суду щодо іншої кваліфікації передчасними та такими, що не відповідають матеріалам провадження.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4