ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/37/22 Справа № 185/5507/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001590 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.09.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до ч.5 ст.75 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 18.12.2018 року по 23.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції формально перерахував докази, якими він підтверджує його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.398 КК України, проте, усупереч ст.94 КПК України, не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.
Зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено, що відбулася будь-яка погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги, зі сторони ОСОБА_7 .
Також жоден свідок, який був допитаний у судовому засіданні, не підтвердив, що саме відбулась погроза, побиття засудженим ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 у зв`язку з його діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги. Допитані свідки лише повідомили, що відбулася бійка між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , інші докази, які прямо свідчили про склад злочину за ч.2 ст.398 КК України відсутні.
Стверджує, що фактично в його діях під час судового слідства в суді першої інстанції встановлено наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, однак судом його дії було кваліфіковано за ч.2 ст.398 КК України.
Вказує на те, що суд взяв до уваги лише покази потерпілого.
Посилається на те, що він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.398 КК України, не визнав, та хотів надати покази, однак суд першої інстанції відмовив йому у зв`язку з тим, що суд перейшов до судових дебатів, разом з тим судом у вироку зазначено його пояснення щодо обставин провадження, хоча в поверненні до судового слідства та дачі показань йому судом було відмовлено.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 11 місяців; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 09.09.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 15.06.2016 року, приблизно о 20.30 годині, достовірно знаючи, що адвокат ОСОБА_8 був представником потерпілої ОСОБА_9 по кримінальній справі № 1-880/08 (за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , в злочинах передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.153, ч.2 ст.296 КК України, ч.2 ст.296 КК України, ч.3 ст.296, ч.1 ст.263 КК України), з метою помсти йому як представнику, який надавав правову допомогу у зазначеній вище справі, на ґрунті виниклих до нього неприязних відносин, пов`язаних із виконанням професійних обов`язків, передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, перебуваючи у кафе «Бистро», що знаходиться по вул. Центральній буд. №66 у м. Павлоград поруч з кафе «Норма» умисно наніс ОСОБА_8 кулаком правої руки не менше двох ударів в область голови та не менше одного удару в область грудної клітини.
Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 , спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді забоїв голови, обличчя (без конкретної локалізації, розмірів ушкоджень, їх характеру), садно в області правої брови, забій грудної клітини зліва, де була зафіксована гематома, внутрішньочерепної травми зі струсом головного мозку 1 ступеня, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Так, ОСОБА_7 з метою помсти ОСОБА_8 як представнику, на ґрунті виниклих до нього неприязних відносин, пов`язаних із виконанням професійних обов`язків, умисно заподіяв легкі тілесні ушкодження ОСОБА_8 .
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 належним чином повідомлялись про дату та час розгляду апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, однак у судове засідання не з`явились, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказані апеляційні скарги за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_12 .
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого - задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції безпосередньо не допитав його, однак у вироку послався на його пояснення щодо обставин провадження, хоча в поверненні до судового слідства та дачі показань йому судом було відмовлено, у зв`язку з чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, - є обґрунтованими з огляду на таке.

Судові рішення суду першої інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Як вбачається із технічного запису та журналу судового засідання від 30.10.2019 року, обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину, після чого, з`ясувавши думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, суд постановив допитати потерпілого, свідків, обвинуваченого, дослідити надані прокурором докази (а.п.130 т.1).

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України).

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 цього Кодексу.

Проте в судовому засіданні 28.10.2020 року, у зв`язку з неявкою свідка ОСОБА_13 , суд змінив порядок дослідження доказів та перейшов до дослідження письмових доказів, проти чого заперечувала сторона захисту, та після закінчення дослідження письмових доказів, суд першої інстанції, не допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідив матеріали, що характеризують його особу (а.п.101 т.2), та в судовому засіданні 11.11.2020 року перейшов до судових дебатів (а.п.106 т.2).

Відповідно до журналу судового засідання 07.12.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що хоче надати покази, однак судом першої інстанції йому було відмовлено (а.п.118-119 т.2), чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною першою статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також обвинувачений ОСОБА_7 клопотання про повторне дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, та надання йому можливості пояснити та довести свою невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину не заявляв, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дане провадження розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а суд апеляційної інстанції в цьому випадку не має можливості усунути вказані недоліки, а тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого - задоволенню, а вирок суду, відповідно до вимог ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2020 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2020 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4