ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 567/274/20
провадження № 51-1472км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника прокурораОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубно Рівненської області, жителя м. Острога Рівненської області,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Обставини справи

1. Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 30 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.
2. Суд визнав доведеним, що засуджений за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), на вул. Вишенського у м. Острог Рівненської області ОСОБА_7 збув особі під псевдонімом « ОСОБА_8 »04 грудня 2019 приблизно о 13:35за 200 грн канабіс масою 1,716 г. (в перерахунку на висушену речовину), а 19 грудня цього ж року приблизно о 15:55 за 400 грн. 6,307 г. канабісу.
3. Рівненський апеляційний суд ухвалою від 11 лютого 2021 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

4. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5. На переконання захисника, вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, а апеляційний суд належно не спростував доводів його апеляційної скарги і постановив ухвалу, яка не відповідає статтям 370, 419 КПК.
6. Зокрема це стосується посилань в апеляційній скарзі сторони захисту на те, що:
внаслідок відсутності у матеріалах справи ухвали слідчого судді № 740т від 15 травня 2019 року про надання дозволу на проведення НСРД недопустимим доказом є протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07 серпня 2019 року;
відомості про вчинення злочину 04 грудня не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), тому докази по цьому епізоду є недопустимими;
злочин було вчинено внаслідок провокації з боку ОСОБА_8 , який знаходився під контролем правоохоронних органів.
Позиції учасників судового провадження
7. У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту. Захисник підтримав свою касаційну скаргу.
8. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
9. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у задоволенні касаційної скарги належить відмовити.
10. Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Щодо результатів проведення НСРД

11. У касаційній скарзі захист наполягав на недопустимості результатів проведення НСРД у зв`язку з тим, що стороні захисту не були відкриті ухвали слідчого судді від 15 травня 2019 року про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
12. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки прокурор звертався з клопотанням про розсекречення ухвали від 15 травня 2019 року, але ця ухвала не була розсекречена, то немає підстав визнавати недопустимими протоколи НСРД, які були проведені на її підставі. Посилаючись на постанову Великої Палати Верховного суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к,[1]суди вважали, що стороною обвинувачення під час досудового розслідування було вжито всіх необхідних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які дозволяли провести НСРД і це дає підстави визнати докази, отримані в результаті таких дій, допустимими.
13. Суд не може погодитися з таким тлумаченням судами попередніх інстанцій згаданої постанови. У цій постанові Суд вирішував питання, чи можуть бути визнані допустимими результати НСРД, якщо при відкритті матеріалів справи після завершення досудового розслідування не були відкриті рішення, які стали підставою для таких заходів. Суд дійшов висновку, що якщо попри добросовісні зусилля прокурора, спрямовані на розсекречення таких ухвал, вони не були розсекречені, то сам факт, що такі ухвали не були відкриті під час виконання вимог статті 290 КПК, не дає підстав для визнання доказів, отриманих під час НСРД, недопустимими, і такі ухвали можуть бути відкриті пізніше, під час розгляду в суді першої інстанції.
14. Однак постанова, на яку посилалися суди попередніх інстанцій, не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку підтвердити законність проведення НСРД і, тим самим, обґрунтувати допустимість їх результатів. За висновком Суду, цей обв`язок може бути виконаний на стадії судового розгляду, якщо сторона обвинувачення доведе, що докладала зусиль для його виконання на стадії досудового розслідування.
15. Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про допустимість результатів НСРД, законність яких була поставлена стороною захисту під сумнів, за відсутності судових рішень, на підставі яких такі дії були проведені, є помилковим.
16. У той же час Суд відзначає, що у вироку і ухвалі апеляційного суду немає жодного посилання на будь-які відомості, що були отримані під час НСРД, що проводилося на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Рівненської області № 740т від 15 травня 2019 року, яка не була відкрита стороні захисту. Суди ґрунтували свої рішеннях виключно на фактичних даних, отриманих в ході проведення НСРД в період з 21 вересня по 16 жовтня 2019 року, які проводилося на підставі ухвали слідчого судді Рівненського апеляційного суду № 1286т від 28 серпня 2019 року і законність яких сторона захисту не оспорювала.
17. Таким чином, результати НСРД, що проводилися на підставі ухвали, яка не була відкрита стороні захисту, жодним чином не були використані на обґрунтування винуватості засудженого. НСРД, проведені у період з 26 червня по 13 липня 2019 року були згадані у рішеннях попередніх інстанцій лише в контексті спростування доводів сторони захисту щодо їх недопустимості. За таких обставин Суд не вбачає підстав вважати, що сама по собі згадка у рішеннях судів попередніх інстанції результатів НСРД, проведених у цей період, істотно вплинула чи могла вплинути на правильність встановлення фактичних обставин справи.
18. На підставі викладеного Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо внесення відомостей про правопорушення до ЄРДР

19. Сторона захисту вважає, що докази, представлені стороною обвинувачення на доведення винуватості засудженого є недопустимими також тому, що відомості про злочин, вчинений засудженим 4 грудня 2019 року, не були внесені до ЄРДР.
20. Суд зазначає, що розслідування стосовно систематичного збуту наркотичних засобів засудженим здійснювалося в рамках провадження, відомості про яке були внесені в ЄРДР 8 серпня 2019 року на підставі інформації Острозького ВП ГУНП в Рівненській області, отриманої в ході проведення заходів, здійснених відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
21. Саме в рамках проведення цього розслідування були проведені НСРД, під час яких були отримані докази, представлені пізніше в суді першої інстанції, у тому числі результати оперативної закупки 4 грудня 2012 року.
22. Суд не може погодитися з логікою сторони захисту, за якою слідчі дії, спрямовані на отримання доказів вчинення злочину, зокрема, оперативна закупка, не можуть проводитися до того, як відомості про злочин, вчинений під час оперативної закупки, були внесені до ЄРДР.
23. Така логіка призводить до замкненого кола у розслідуванні злочинів, оскільки відповідно до частини 3 статті 214 КПК здійснення досудового розслідування, у тому числі проведення негласних слідчих дій, до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Таким чином, проведення такої негласної слідчої дії як оперативна закупка 4 грудня 2019 року було неможливо без внесених до моменту проведення такої дії відомостей до ЄРДР.
24. Таким чином, ці дії, як і інші дії, спрямовані на отримання доказів, правомірно були проведені у рамках розслідування, розпочатого після внесення до ЄРДР відомостей 8 серпня 2019 року, і саме по собі отримання додаткових доказів під час оперативної закупки не вимагало повторного внесення відомостей до ЄРДР. Відповідно, Суд не вбачає підстав визнавати докази, отримані під час оперативної закупки 4 грудня 2019 року, недопустимими.
25. На цій підставі Суд відхиляє цей довід касаційної скарги.
Щодо провокації злочину

26. Сторона захисту вважає, що вчинення злочину засудженим було результатом провокації з боку залегендованої особи. Сторона захисту наводить розлогі посилання на законодавство та практику ЄСПЛ, що стосуються провокації злочину.
27. Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
28. Суд відзначає, що в обґрунтування своєї позиції щодо провокації злочину у цьому провадженні сторона захисту посилається лише на те, що залегендована особа була знайома з працівниками поліції і вживала наркотичні заходи, однак не зазначила, яким чином ці факти можуть свідчити про провокацію злочину з погляду критеріїв, опрацьованих, у тому числі, в рішеннях ЄСПЛ, на які вона посилається.
29. Суд не вважає наведені стороною захисту обставини такими, що можуть свідчити про провокацію з боку органів правопорядку і на цій підставі вважає цей довід сторони захисту відверто необґрунтованим.
30. Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, які переважно повторюються в касаційній скарзі. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
31. Таким чином, Суд не встановив істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, а тому вважає, що касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] ОСОБА_9