ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/175/22 Справа № 209/92/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000926 стосовно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 15.05.2020 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань за цим вироком та за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15.05.2020 року у виді обмеження волі строком на 2 роки, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 25 жовтня 2015 року по день звільнення з під варти - 09 жовтня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000733 з дня затримання 22 липня 2020 року до набрання цим вироком законної сили, із розрахунку день за день.
Задоволено частково заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 150 000 грн. на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю та з хуліганських мотивів, вчиненого за наступних обставин.
25 жовтня 2015 року, приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у лісосмузі, розташованій напроти магазину «АТБ» по пр. Металургів в м. Дніпродзержинську (нині м. Кам`янське), де він побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебував біля вогнища, розпаленого у невеликому заглибленні у землі.
В цей час у ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з хуліганських мотивів, грубо ігноруючи усталені в суспільстві норми поведінки, в тому числі й ті, що пропагують особливе шанобливе ставлення до людей похилого віку, усвідомлюючи свою перевагу над ОСОБА_11 у фізичній силі та те, що ОСОБА_11 в силу свого похилого віку не здатен достатньою мірою чинити опір його протиправним діям, прагнучи самоствердитися за рахунок протиставлення себе суспільству шляхом безпричинного спричинення смерті іншій незнайомій йому людині, та заподіяти, при цьому, потерпілому особливі фізичні страждання, ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, підійшов до ОСОБА_11 , який сидів біля вогнища, та умисно наніс йому один удар ногою в область голови, один удар ногою в область передпліччя та не менше двох ударів ногою в область грудної клітини, після чого наніс ще не менше трьох ударів фрагментом металевої труби, який підібрав з землі, в область обличчя ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження та фізичний біль, позбавивши таким чином останнього можливості чинити будь-який опір його протиправним діям.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , діючи з метою вчинення вбивства ОСОБА_11 з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що людина, опинившись під дією високої температури внаслідок дії такого травмуючого термічного фактору, як вогонь, обов`язково зазнає особливих фізичних страждань, а також те, що шляхом використання вогню можливо спричинити смерть потерпілого, бажаючи настання саме таких наслідків, штовхнув ОСОБА_11 у заглиблення у землі, де горіло вогнище, від чого частина одягу та взуття на тілі ОСОБА_11 , який в цей момент перебував у свідомості, опинившись під дією вогню, загорілися, що заподіяло йому тілесні ушкодження та особливі фізичні страждання.
Хизуючись своєю зухвалістю, ОСОБА_8 по телефону покликав до себе ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з якими до цього відпочивав у вказаній лісосмузі та вживав спиртні напої, аби продемонструвати останнім, що він вчинив відносно потерпілого ОСОБА_11 .
Прибувши до місця події, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 витягнули з вогнища ОСОБА_11 , тіло якого вже частково обгоріло, але який на цей час був живий та перебував у свідомості, чим завадили доведенню до кінця злочинного умислу ОСОБА_8 . Залишивши ОСОБА_11 у положенні лежачи біля вогнища, свідки ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пішли з місця події.
Після цього, приблизно о 14.00 годині того ж дня, ОСОБА_8 , прагнучи доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_11 з хуліганських мотивів та з особливою жорстокістю, підійшов до лежачого на землі ОСОБА_11 та повторно зіштовхнув його у заглиблення у землі, де було вогнище, накидав на ОСОБА_11 гілки дерев та інші займисті речі і підпалив їх, після чого залишив місце події.
Вказані умисні протиправні дії ОСОБА_8 призвели до повторного займання одягу і взуття, що знаходилися на потерпілому ОСОБА_11 , та заподіяння йому тілесних ушкоджень у вигляді опіків різного ступеня тяжкості, особливих фізичних страждань, що призвело до його смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжок часу між 14 годиною та 15 годиною 48 хвилин, коли було розпочато огляд місця події.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості та просить ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.
Вважає, що при призначенні покарання суд в повній мірі не врахував, що обвинувачений, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, тобто за наявності обставини, що обтяжує покарання, раптово та безпричинно вчинив напад з метою вбивства на раніше незнайому йому людину похилого віку, яка в силу свого віку не могла чинити опору його протиправним діям, що також обтяжує покарання обвинуваченого.
Також, на думку прокурора, суд не врахував належним чином спосіб вчинення злочину, а саме спалення потерпілого, який був ще живим, після нанесення йому обвинуваченим тілесних ушкоджень.
Зазначає, що суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий за умисне кримінальне правопорушення, пов`язане із застосуванням фізичного насильства, а саме за спричинення незнайомій йому людині поранення ножем, за яке він засуджений вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 15.05.2020. При цьому, зазначене кримінальне правопорушення було вчинене обвинуваченим протягом часу розгляду судом цієї справи за обвинуваченням в умисному вбивстві за обтяжуючих обставин та під дією запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні в строк відбування покарання за цим вироком і просить, ухвалюючи новий вирок, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з дня його фактичного затримання - 25 жовтня 2015 року по день звільнення з-під варти - 09 жовтня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання вираховувати з дня його затримання після набрання законної сили вироком у цьому кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду справи вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та суттєво погіршив становище обвинуваченого. Вважає, що зміна обвинувачення полягала виключно у тому, що сторона обвинувачення відмовилася від пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 315 КК України, а за п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України обвинувачення не змінювалося. Це підтверджується самим текстом обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, де жодним чином не вказується про зміну обвинувачення за п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, а йдеться виключно про зміну формулювання обвинувачення, але при цьому жодною нормою КПК України не передбачено процесуальне право прокурора саме на зміну формулювання обвинувачення. Виходячи з цього, формулювання обвинувачення за п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України змінюватися не могло, а могло бути лише доповненим.
Посилається на те, що суд жодним чином не вказав чому він взяв до уваги покази свідка ОСОБА_15 , який єдиний вказав на ОСОБА_8 , як особу, що скоїла дане кримінальне правопорушення, при тому, що на нього, а не на обвинуваченого, вказували і ОСОБА_8 і деякі інші свідки. Вважає, що суд безпідставно не поставився критично до показань ОСОБА_15 , оскільки він був заінтересованою особою, тому що деякі свідки вказували саме на нього як особу, що скоїла злочин, інкримінований обвинуваченому.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених в скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 довічне позбавлення волі та просив правильно зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, які за своїм змістом зводились до твердження про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині неналежної оцінки показань свідка ОСОБА_15 та про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо недотримання місцевим судом меж судового розгляду та порушення прокурором порядку зміни обвинувачення в суді, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, є обґрунтованим та з ним погоджується апеляційний суд. Такий висновок зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про неправильну оцінку судом першої інстанції показань свідків, зокрема свідка ОСОБА_15 перевірені апеляційним судом та визнаються безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження.
Показання учасників кримінального провадження, зокрема і свідків ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зафіксовані на технічних носіях, перевірені апеляційним судом і майже дослівно викладені судом першої інстанції у вироку суду.
Обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості обвинуваченого суд правильно встановив, що саме ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_11 , який був людиною похилого віку (87 років), від чого той впав у вогнище, що підтверджується протоколом слідчого експерименту за його участі, коли він сам, в присутності захисника, понятих та судово-медичного експерта, розповідав про це та показував на місці як він це робив.

Висновком експерта № 1279-Е-Д від 30.11.2015 року підтверджується, що виявлені у ОСОБА_11 пошкодження у вигляді переломів ребер - справа - 4-7-го по переднє-пахвинній лінії могли виникнути за механізмом вказаним при проведенні слідчого експерименту від 03.11.2015 року, за участі підозрюваного ОСОБА_8 «один удар ногою в плече і по грудній клітині справа».

Пошкодження в області голови (рана в області правої надбрівної дуги, синець навколо лівого ока з крововиливом у склеру лівого ока, рана на слизовій нижньої губи, відкритий перелом нижньої щелепи з раною на ясні, перелом кісток носу, крововилив в м`яких тканинах голови в лобно-тім`яній області по центру, крововиливи під оболонки та у шлуночки мозку) могли виникнути за механізмом вказаним при проведенні слідчого експерименту від 03.11.2015 року, за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який вказав, що «Мальований» бив діда в обличчя 4-5 разів та розбив ніс, з носу йшла кров», але механізм при проведенні слідчого експерименту викладений не чітко (т. 2 а.с.213-215). Тобто, ОСОБА_8 не зміг чітко вказати механізм нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, які, за словами обвинуваченого, наносив свідок ОСОБА_15 .

При оцінці протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого, суд апеляційної інстанції враховує, що дана слідча дія проводилась за участю захисника з яким мати обвинуваченого уклала договір надання правової допомоги та за участю судово-медичного експерта.

Також зміст такого слідчого експерименту свідчить, що це не є показаннями на місці події, оскільки під час слідчого експерименту ОСОБА_8 вказував на механізм нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, який в подальшому був предметом дослідження додаткової судово-медичної експертизи.

Той факт, що саме ОСОБА_8 наносив удари, в тому числі ногами, та заподіяв тілесні пошкодження ОСОБА_11 підтверджується висновком експерта № 1755 від 17.11.2015 року, згідно якого на доставлених на дослідження брюках і кросівках, які належать підозрюваному ОСОБА_8 знайдена кров людини, походження слідів якої не виключається від ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а походження даних слідів крові від ОСОБА_8 виключається (т. 2 а.с.169-172).

Суд першої інстанції спростував твердження обвинуваченого ОСОБА_8 , що кросівки "Nike", які були визнані речовими доказами у справі, були предметом дослідження вказаної вище експертизи та оглядалися під час судового розгляду справи, йому не належать.

Такі твердження обвинуваченого спростовуються протоколом огляду предметів від 25.10.2015 року, згідно з яким в присутності понятих були оглянуті вилучені у ОСОБА_8 чоловічі кросівки 42 розміру фірми "Nike". На правій і лівій кросівці мається бруд і плями бурого кольору (т. 2 а.с. 74). Те, що 25.10.2015 року під час скоєння інкримінованого злочину ОСОБА_8 був взутий саме в ці кросівки підтверджується протоколом слідчого експерименту за його участі, під час якого він вказував, що після того, як за ними не приїхав автобус щоб їхати на роботу, він з мамою пішов додому і перевдягнувся, вдівши спортивний костюм "Adidas" і кросівки зеленого кольору " Nike" (т. 3 а.с. 203).

Згідно з вказаним вище висновком експерта № 1755 від 17.11.2015 року, у відділення доставлено поліетиленовий пакет перев`язаний синтетичними нитками білого кольору, кінці яких заклеєні між аркушем паперу білого кольору з написом рукописним текстом: "25.10.2015 г. изымается у гр. ОСОБА_16 . мужские кросовки (правый, левый) фирмы "Nike", подпись ОСОБА_16 . Понятые: 1 подпись 2 подпись Специалист подпись ОСОБА_17 . Следователь СО Днепровского РО подпись ОСОБА_18 " Дана бирка скріплена прозорою липкою стрічкою. Цілісність пакета не порушена. При розкритті в ньому знаходяться пара кросівок, виготовлених з синтетичного матеріалу сірого кольору комбінованого з синтетичним матеріалом світло-зеленого кольору.

Підстав стверджувати, що кросівки були підмінені, при цьому заздалегідь на них було нанесено кров потерпілого і потім направлено на експертизу, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

З огляду на той факт, що на обох кросівках та на штанях, в які був взутий та одягнений обвинувачений ОСОБА_8 під час вчинення злочину, виявлено сліди крові, походження якої не виключається від ОСОБА_11 та виключається від самого ОСОБА_8 , то це, в сукупності з іншими доказами, підтверджує, що ОСОБА_8 наносив ОСОБА_19 удари обома ногами і не тільки по плечу і тулубу, як він про це вказував, а й по голові та в обличчя, де у ОСОБА_11 була виявлена кров.

Обґрунтованими є і висновки суду, що після того, як свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_12 витягли з багаття побитого та обгорілого ОСОБА_19 та після того як вони, а також свідок ОСОБА_14 пішли з лісопосадки, ОСОБА_8 бажаючи довести до кінця свій злочинний умисел на вбивство ОСОБА_19 з особливою жорстокістю та з хуліганських мотивів, прийшов до місця де той лежав та зіштовхнув його у заглиблення у землі, де було вогнище, накидавши на ОСОБА_11 гілки дерев та інші займисті речі, підпаливши їх, після чого залишив місце події.

При огляді трупа ОСОБА_19 на місці події та згідно Акту судово-медичного дослідження № 1279 від 24.11.2015 року і висновку експерта № 1279-Е від 27.11.2015 року виявлені на ньому тілесні ушкодження від дії вогню були значно тяжчі тих, які були на ньому, коли його витягли з багаття свідки та які бачив на ньому ОСОБА_15 перед тим, як пішов з місця події.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він та обвинувачений не одночасно виходили з лісопосадки та залишали місце події, після того, як він (свідок) залишив місця події, ОСОБА_8 його наздогнав при виході з лісопосадки тільки через 10 хвилин і потім вони пішли разом.

Про бажання ОСОБА_8 довести до кінця свій злочинний умисел на вбивство ОСОБА_19 фактично підтвердив у суді свідок ОСОБА_14 , вказавши, що після того як обгорілого діда витягли з багаття і він - свідок, ОСОБА_13 та обвинувачений прийшли до місця де вони відпочивали та говорили свідку ОСОБА_20 щоб вона викликала "швидку допомогу", обвинувачений казав, що доб`є діда та намагався йти до нього, а він - свідок ОСОБА_14 , не пускав його та утримував, виставляючи перед ОСОБА_8 руки.

Про те, що ОСОБА_8 намагався спалити ОСОБА_19 , який лежав у багатті ще живий, накидаючи на нього гілля та інші займисті речі, прямо підтвердив свідок ОСОБА_15 , вказавши, що коли він свідок ОСОБА_15 , відкидав від ОСОБА_19 займисті речі, не даючи його палити та конфліктуючи з цього приводу з ОСОБА_8 , то останній кричав, що це "бомж". Свідок ОСОБА_15 вказував також, що йому відомо, що ОСОБА_8 зі своїми друзями і до цього били "бомжів" в лівобережній частині міста Кам`янське (Дніпродзержинська).

Таким чином, суд першої інстанції у вироку навів достатні мотиви та оцінку показань свідків та обвинуваченого і належним чином мотивував свої висновки чому він приймає вважає достовірними одні показання та в якій частині, і в якій частині відхиляє показання свідків.
Розбіжності в показаннях свідків обумовлені низкою як об`єктивних, так і суб`єктивних факторів, пов`язаних з особливостями сприйняття кожною особою індивідуально об`єктів та явищ. Крім того, всі свідки бачили певну частину подій про які і розповідали. Також, свідки та обвинувачений були в стані алкогольного сп`яніння, а з часу подій до їх допиту в суді першої інстанції пройшов значний час, чим і обумовлюються певні розбіжності, проте вони були усунуті судом з наведенням відповідних мотивів в судовому рішенні.
Версія захисту про те, що саме свідок ОСОБА_15 наносив потерпілому тілесні ушкодження, а після того, як обвинувачений зі своєю матір`ю залишили місце події, саме ОСОБА_15 залишився біля потерпілого та саме він причетний до спалення потерпілого спростовується низкою непрямих доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку. Так, сам обвинувачений в своїх показаннях пояснював, що ОСОБА_15 був у стані сильного алкогольного сп`яніння і не міг самостійно дійти до місця де вони готували шашлики і обвинувачений просив про допомогу, щоб цього свідка підняти.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 дали показання, зміст яких зводився до того, що коли вони прибігли на місце події то побачили чоловіка, який горів у ямі і почали його діставати. При цьому, кричали на ОСОБА_8 з приводу його дій, на що останній усміхався, сказав, що йому все рівно та почав висловлюватись на адресу свідків нецензурною лайкою.
Свідок ОСОБА_14 також пояснив, що ОСОБА_8 казав, що доб`є діда та намагався йти до нього, а він не пускав та утримував його, виставляючи перед ОСОБА_8 руки.
Враховуючи обстановку вчинення злочину та стан алкогольного сп`яніння свідків, новий судовий розгляд в суді першої інстанції або повторний допит цих свідків апеляційним судом не дасть можливість більш достовірно відтворити обставини вчиненого злочину.
Крім того, суд першої інстанції ретельно ставив уточнювальні запитання свідкам і встановлював обставини до дрібниць.
Разом з тим, розбіжності в показаннях цих свідків не є суттєвими і суд їх усунув шляхом їх аналізу, зазначивши, які показання він приймає до уваги, а які ні. Посилання захисника, що показання свідка ОСОБА_15 слід оцінити критично, оскільки він пояснював, що був ще один свідок дівчина ОСОБА_13 про яку ніхто інший зі свідків не вказував, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки це не може бути визнано достатньою підставою для визнання всіх показань цього свідка недостовірними, крім того інші свідки могли бути заінтересовані, щоб не давати показання про існування ще одного свідка дівчини ОСОБА_13 , щоб не втягувати її в кримінальне провадження.
Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про неналежну правову оцінку показань свідків, зводяться до власного їх аналізу і переоцінки, при цьому, захист їх оцінює і тлумачить вибірково та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Крім цього, варто звернути увагу, що дане кримінальне правопорушення вчинене в умовах коли очевидцями події були близькі до обвинуваченого особи, що пояснює давання ними неповних показань та непрямих відповідей на запитання не на користь обвинуваченого «не бачив» або «не пам`ятаю», що свідчить про бажання допомогти обвинуваченому у захисті від пред`явленого обвинувачення.
Положення ст. 94 КПК України визначають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доказування, зокрема в такій категорії справ, досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.
За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження та висновків суду, викладених у вироку, апеляційний суд не встановив, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. При цьому, місцевий суд у вироку достатньо мотивував, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а самі висновки суду не містять істотних суперечностей.
Апеляційна скарга захисника також не містить посилань на ключові докази, які спростовують висновки суду або які суд проігнорував і які могли б суттєво вплинути на його висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 ..
Стосовно доводів захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме вихід судом за межі судового розгляду та порушення прокурором порядку зміни обвинувачення в суді, а саме, що прокурор змінив «формулювання обвинувачення», що не передбачено кримінальним процесуальним законом, то апеляційний суд виходить з наступного.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що первісне обвинувачення, відповідно до обвинувального акта в редакції 11 січня 2016 року, було сформульоване таким чином, що ОСОБА_8 обвинувачувався у схилянні до вживання наркотичних засобів неповнолітнього ОСОБА_21 ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто за твердженням обвинувачення вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 315 КК України.

За епізодом спричинення смерті потерпілому ОСОБА_11 , обвинувачення викладено таким чином. Далі, 25.10.2015 року о 14.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в лісосмузі, розташованої напроти магазину «АТБ» по пр. Металургів в м. Дніпродзержинську, зі своїм знайомим ОСОБА_15 , де після спільного розпиття спиртних напоїв, зустріли ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого безпричинно з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок по мотивам явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_8 виник намір направлений на спричинення смерті ОСОБА_11 .

З метою реалізації злочинного наміру направленого навмисне спринення смерті ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 близько 14.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись біля ОСОБА_11 , який стояв біля відкритого вогнища, умисно наніс йому один удар ногою в область передпліччя та грудної клітини та палкою в обличчя, після чого останній впав у вогонь, позбавляючи потерпілого життя, ОСОБА_8 , усвідомлював, що завдає ОСОБА_11 , особливих фізичних страждань, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді...

Відповідно до формулювання обвинувачення у зміненому обвинувальному акті і формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, прокурором виключено обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 315 КК України, а за п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України зазначено наступне.

25.10.2015 року, приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у лісосмузі, розташованій напроти магазину «АТБ» по пр. Металургів в м. Дніпродзержинську (нині м. Кам`янське), де він побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебував біля вогнища, розпаленого у невеликому заглибленні у землі.

В цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині ОСОБА_11 з хуліганських мотивів та з особливою жорстокістю.

Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 13 годині 50 хвилин, знаходячись у вказаному місці, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з хуліганських мотивів, грубо ігноруючи усталені в суспільстві норми поведінки..., підійшов до ОСОБА_11 , який сидів біля вогнища, та умисно наніс йому один удар ногою в область голови, один удар ногою в область передпліччя та не менше двох ударів ногою в область грудної клітини, після чого наніс ще не менше трьох ударів фрагментом металевої труби, який підібрав з землі, в область обличчя ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження та фізичний біль, позбавивши таким чином останнього можливості чинити будь-який опір його протиправним діям. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , діючи з метою вчинення вбивства ОСОБА_11 з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що людина, опинившись під дією високої температури внаслідок дії такого травмуючого термічного фактору, як вогонь, обов`язково зазнає особливих фізичних страждань, а також те, що шляхом використання вогню можливо спричинити смерть потерпілого, бажаючи настання саме таких наслідків, штовхнув ОСОБА_11 у заглиблення у землі, де горіло вогнище, від чого частина одягу та взуття на тілі ОСОБА_11 , який в цей момент перебував у свідомості, опинившись під дією вогню, загорілися, що заподіяло йому тілесні ушкодження та особливі фізичні страждання.

Хизуючись своєю зухвалістю, ОСОБА_8 по телефону покликав до себе ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з якими до цього відпочивав у вказаній лісосмузі та вживав спиртні напої, аби продемонструвати останнім, що він вчинив відносно потерпілого ОСОБА_11 .

Прибувши до місця події, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 витягнули з вогнища ОСОБА_11 , тіло якого вже частково обгоріло, але який на цей час був живий та перебував у свідомості, чим завадили доведенню до кінця злочинного умислу ОСОБА_8 . Залишивши ОСОБА_11 у положенні лежачи біля вогнища, свідки ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пішли з місця події.

Після цього, приблизно о 14.00 годині того ж дня, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в результаті його дій потерпілому заподіяно тілесні ушкодження та особливі фізичні страждання, а також те, що внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 вже не здатен пересуватися, покликати на допомогу та будь-яким іншим чином протидіяти його протиправним діям, прагнучи доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_11 з хуліганських мотивів та з особливою жорстокістю, підійшов до лежачого на землі ОСОБА_11 та повторно зіштовхнув його у заглиблення у землі, де було вогнище, накидав на ОСОБА_11 гілки дерев та інші займисті речі і підпалив їх, після чого залишив місце події.

Вказані умисні протиправні дії ОСОБА_8 призвели до повторного займання одягу і взуття, що знаходилися на потерпілому ОСОБА_11 , та заподіяння йому тілесних ушкоджень у вигляді опіків різного ступеня тяжкості, особливих фізичних страждань, що призвело до його смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжок часу між 14 годиною та 15 годиною 48 хвилин, коли було розпочато огляд місця події.

В судовому засіданні від 25.05.2021 року прокурором заявлено клопотання про зміну обвинувачення в суді, надано стороні захисту копії обвинувальних актів та долучив до матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням. Для підготовки захисника та обвинуваченого до захисту від нового обвинувачення, відповідно до ч. 4 ст. 338 КПК України.

Згідно з технічною фіксацією судового розгляду, в наступному судовому засіданні 08.07.2021 року сторони кримінального провадження, в тому числі і сторона захисту, не заявляли клопотання про необхідність в проведенні будь-яких процесуальних дій у зв`язку зі зміною обвинувачення та не заперечували проти закінчення стадії встановлення обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами і переходу до стадії судових дебатів. В судових дебатах захисник виступав із захисною промовою саме по зміненому обвинуваченому і наводив свій аналіз та робив з нього висновки.

Як видно з обвинувального акта в останній редакції, його зміна стосувалась хронології вчинених ОСОБА_8 дій, конкретизації його дій, твердженням обвинувачення про те, що обвинувачений покликав свідків для хизування своїм вчинком, а також його дій після того, як всі розійшлися з місця події, а обвинувачений повернувся на місце події та повторно зіштовхнув потерпілого у яму з вогнищем, накидав на нього гілля та інші предмети і підпалив.
Таким чином, фактично за результатами судового розгляду відбулася конкретизація прокурором обвинувачення. При цьому, право на конкретне обвинувачення є складовою права на захист та права на справедливий суд.
Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього (п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
Стосовно меж судового розгляду, то апеляційний суд не вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду, оскільки в зміненому обвинувальному акті викладались обставини щодо одних і тих же подій, тільки в конкретизованому вигляді.

Щодо доводів захисника, що прокурор, відповідно до КПК України, не має права змінювати «формулювання обвинувачення», а міг тільки змінити «обвинувачення», апеляційний суд вважає такими, що не свідчать про порушення вимог кримінального процесуального закону, а ґрунтуються виключно на власному, помилковому синтаксичному тлумаченні норм, передбачених ч. 2 ст. 337, ч. ч. 1, 2 ст. 338 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

За змістом ст. 338 КПК України з метою зміни обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Зміна обвинувачення, на відміну від висунення додаткового обвинувачення, яке полягає в отриманні прокурором відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор звертається до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.

Крім того, колегія суддів виходить з того, що згідно з положеннями кримінального процесуального закону, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом (п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України).

За змістом ч. 2 ст. 338 КПК України прокурор змінює обвинувачення, шляхом складення нового обвинувального акта в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Формулювання обвинувачення є обов`язковим елементом обвинувального акта (п. 5 ч. 2 ст.291 КПК України).

Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2016 року по справі № 5-328кс16 звернув увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Що стосується обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням стосовно ОСОБА_8 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_8 не викликає сумнівів.

Як на підставу своїх доводів захисник посилається також на правову позицію, викладену в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 квітня 2021 року у справі № 295/12923/19, проте апеляційний суд зауважує, що кримінально-процесуальна ситуація даного кримінального провадження відрізняється від тієї, яку розглядав касаційний суд у вказаній постанові і де встановив істотні порушення процесуального закону.

Так, суд касаційної інстанції встановив порушення вимог процесуального закону у ситуації, якщо у повідомленні про підозру та обвинувальному акті не збігається виклад фактичних обставин кримінального правопорушення.

В той же час, касаційний суд зазначив, що в рамках існуючої законодавчої концепції виправлення цієї ситуації було б можливим лише шляхом зміни прокурором обвинувачення в суді.

У цьому кримінальному провадженні прокурор скористався своїм правом та під час судового розгляду змінив обвинувачення, в порядку регламентованому статтями 338, 341 КПК України, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника апеляційний суд вважає безпідставними і такими, що не можуть бути підставою для скасування вироку.

Перевіряючи судовий розгляд на предмет істотної неповноти судового розгляду, встановлено, що в суді першої інстанції ОСОБА_8 заявляв про застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування. Повторив він ці твердження і в суді апеляційної інстанції.

Під час апеляційного провадження за заявою обвинуваченого та клопотанням прокурора суд апеляційної інстанції постановив ухвалу від 07 грудня 2021 року, якою доручив Третьому слідчому відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві провести перевірку фактів, викладених в заяві ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування.

07 липня 2022 року на адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла постанова старшого слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві від 28 червня 2022 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000091 від 07.02.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, розпочатого за відповідною заявою ОСОБА_8 .

Як слідує з постанови слідчого, під час досудового розслідування були допитані як свідки старший оперуповноваженого ВП № 1 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 , який у 2015 році працював в Дніпровському PB Дніпродзержинського МУ ГУМВС Украіни в Дніпропетровській області на посаді заступника начальника Дніпровського РВ - начальник кримінальної міліції РВ; старшого інспектора - чергового ВП № 1 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 , який у 2015 році він працював в Дніпровського PB Дніпродзержинського МУ ГУНВС України в Дніпропетровській області на посаді старшого оперуповноваженого СКР Дніпровського РВ; старшого слідчого CB ВП № 1 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_24 , які пояснили, що свідки ні працівники СКР заходів фізичного або психологічного впливу не застосовували, свідкам про даний факт нічого не відомо та ОСОБА_8 при спілкуванні жодних скарг не виказував, а вина останнього підтверджена сукупністю інших доказів по справі.

В ході досудового розслідування дисциплінарною комісією ГУНП в Дніпропетровській області було проведено службове розслідування за фактами, викладеними у заяві ОСОБА_8 щодо застосування до нього незаконних методів досудового розслідування, які визнані такими, що не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи викладене та беручи до уваги наявність очевидних та достатніх підстав, що виражаються у зібраних в ході досудового розслідування доказах, органом досудового розслідування прийнято рішення критично ставитись до свідчень ОСОБА_8 , так як вони не знайшли жодного підтвердження та про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначених вище положень закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини, зокрема на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за скоєний ним злочин, передбачений п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції, виходячи з вимог ст. 65 КК України, врахував обставини і ступінь тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд належним чином врахував відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який до повноліття виховувався в Дитячому будинку міста Дніпродзержинська, а його мати була позбавлена батьківських прав, також врахував схильність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень та стійкість його протиправної поведінки, що підтверджується тим, що в період розгляду цього кримінального провадження він скоїв інше умисне кримінальне правопорушення та був засуджений, з 01.09.2015 року до його затримання 25.10.2015 року навчався в Дніпродзержинському комерційному технікумі Дніпродзержинського державного технічного університету на першому курсі, де за вказаний короткий час характеризувався посередньо, за місцем проживання також характеризувався посередньо, не перебував на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судами першої та апеляційної інстанції не встановлені.

Обставинами, передбаченими ст. 67 КК України, які обтяжують його покарання, є вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає обгрунтованими вид і міру покарання, призначені судом першої інстанції ОСОБА_8 у виді позбавленням волі на строк передбачений санкцією ч. 2 ст. 115 КК України, не застосовуючи відносно нього покарання у виді довічного позбавлення волі.
Остаточне покарання ОСОБА_8 також правильно визначено за сукупністю злочинів, відповідно ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, з врахуванням покарання у виді обмеження волі призначеного йому за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15.05.2020 року.
Щодо тверджень прокурора в доповненні до апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України, то суд апеляційної інстанції вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Оскарженим вироком суд, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахував в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 його попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з дня його фактичного затримання - 25 жовтня 2015 року по день звільнення з під варти - 09 жовтня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зарахував в строк відбування покарання попереднє ув`язнення у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000733 з дня затримання 22 липня 2020 року до набрання цим вироком законної сили, із розрахунку день за день.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська кримінальних проваджень за обвинуваченням ОСОБА_8 , внесених до ЄРДР за № 0000733 за ч. 4 ст. 187 КК України, 0000926 за п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, рішення про їх об`єднання в одне провадження судом не приймалося.

Після прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти 09 жовтня 2019 року щодо останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах цього кримінального провадження більше не обирався.

Кримінальне провадження № 0000733 за ч. 4 ст. 187 КК України, у якому до обвинуваченого ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на час постановлення даної ухвали перебуває на розгляді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська і вирок у справі не ухвалений, а тому у нього були відсутні будь-які правові підстави для зарахування у строк покарання ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні.

Аналогічна правова позиція щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) сформульована в низці судових рішень суду касаційної інстанції, зокрема в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 травня 2022 року у справі № 487/5073/18, відповідно до якої строк тримання особи в слідчому ізоляторі чи в іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК лише в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадження не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК у межах кримінального провадження, що переглядається.
Таким чином, приймаючи таке рішення, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки фактично вирішив питання, які підлягають вирішенню судом під час ухвалення вироку в іншому кримінальному провадженні, а у випадку ухвалення виправдувального вироку, це питання підлягає вирішенню в порядку виконання цього вироку, що відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою скасування судового рішення в цій частині.

Водночас, апеляційний суд не може погодитись з доводами прокурора, що для усунення такого порушення та для правильного застосування кримінального закону, суд апеляційної інстанції має ухвалити новий вирок і може це виправити судовим рішенням у формі ухвали. Про правильність такого тлумачення процесуального закону дійшов висновку Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 346/2977/17.
Підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, регламентовані ст. ст. 412, 415 КПК України відсутні і на наявність таких підстав захисник не посилається в апеляційній скарзі.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування ухваленого щодо ОСОБА_8 вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції не встановлено, тому подану апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року стосовно ОСОБА_8 п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2015 року по 09 жовтня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_25 ОСОБА_4