ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/36/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2022 р. Тернопільський апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 23 березня 2022 р. матеріали справи за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 листопада 2021 р. у кримінальному провадженні за №0001361, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 25 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Теребовля, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції статті станом на дату вчинення) та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 1 рік.

Звільнено ОСОБА_9 від призначеного судом за даним вироком покарання за ч. 1 ст. 366 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України і призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк два роки з конфіскацією майна.

Строк відбування призначеного судом покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_9 в строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення, що становить 3 дні.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Заруддя Зборівського району Тернопільської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України і призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 місяці з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Строк відбування призначеного судом покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту звернення вороку до виконання.

Зараховано ОСОБА_10 в строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення, що становить 3 дні.

Арешти, які накладені ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.11.2017р. №757/71305/17-к, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.11.2017р. №757/71307/17-к, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24.10.2017р. №757/62885/17-к - залишено без змін.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто солідарно із обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати в сумі 5202,40 грн. після вступу вироку в законну силу.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 листопада 2021 року скасувати та постановити новий, яким виправдати його у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України.

Зазначає, що оскаржуваний вирок побудований на припущеннях. Жодних достовірних доказів його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не встановлено.

Зокрема, не підтверджені жодними матеріали справи висновки суду про висування ним вимоги головному бухгалтеру ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_11 передати йому керівництвом підприємства неправомірної вигоди в розмірі 200 000 гривень за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення діяльності ПАП «Добрий самарянин» та сум донарахувань податкових платежів до бюджету. Стверджує, що такий висновок суду спростовано показаннями свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що він не вимагав фізично чи з погрозами насильства неправомірної вигоди, але сказав, що краще заплатити 200 тисяч, чим платити набагато більше і вона зрозуміла, що це був натяк, щоб вона переказала це керівництву і вона ці слова передала. Кому повинне керівництво платити не знає, а інформацію довела до відома ОСОБА_12 , який на той час був ще засновником ПАП «Добрий самарянин». Вона лише ОСОБА_12 сказала про вимагання, але що мав на увазі ОСОБА_9 , коли їй говорив, щоб заплатити 200 тисяч не знає, але сприйняла це як вимагання хабара.

Вказує, що жодними матеріалами справи не встановлено не включення ним до акту перевірки №6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.17 всіх виявлених під час такої перевірки порушень. Стверджує, якщо мав місце факт не включення ним будь-яких виявлених в ході перевірки порушень податкового законодавства ПАП «Добрий самарянин», суду першої інстанції слід було вказати, в чому саме такі порушення податкового законодавства ПАП «Добрий самарянин» проявились та якими саме доказами це підтверджується, що судом зроблено не було.

Зазначає, що суд першої інстанції не дав аргументованих відповідей, підтверджених переконливими доказами, на доводи сторони захисту про співучасть ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, з урахуванням того, що виконавцем (співвиконавцем) зокрема визнається особа, яка своїми діями разом з іншими співучасниками безпосередньо у повному обсязі (чи частково) виконала склад злочину, передбачений певною статтею «Особливої частини» КК України;

09 лютого 2022 року на адресу суду надійшло доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_9 , в якому він просить дослідити у повному обсязі докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, скасувати вирок суду та закрити провадження відносного ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що судом при винесенні вироку було порушено стандарт доведення поза розумним сумнівом. Так, суд: не вказав, якими доказами підтверджено наявність невстановленої особи ГУДФС в Тернопільській області, її участь у вчиненні кримінальних правопорушень; не надав аргументованих відповідей, які саме порушення та на яку суму були виявлені ОСОБА_9 ; не вказав, в чому саме проявляється співучасть ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_8 просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 листопада 2021 року у справі про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 386 КК України та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_13 у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Зокрема, матеріалами справи не доведено вчинення його підзахисним кримінального правопорушення за попередньо змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди. Так, із об`єктивної сторони - доказів пособницьких дій ОСОБА_10 службовій особі в одержанні для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за не вчинення такою службовою особою в інтересах тої, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, органами досудового розслідування не здобуто. Посилання на особу, яка не встановлена слідством не можуть слугувати підставою для обвинувачення його підзахисного.

Вказує, що ОСОБА_10 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Так, згідно наказу ДФС України від 29.04.2016 №1861-о ОСОБА_10 призначено на посаду заступника начальника - начальника Збаразького відділення Кременецької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Тернопільській області. Однак, зайняття посади в органі влади ще недостатнє для визнання особи службовою; якщо вона не наділена владою і не використовувала службового становища, то вона не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК. Таку правову позицію висловив ВСУ у справі №5-109кс15 від 08.10.15. Тобто, зайняття посади в органі державної влади недостатнє для визнання ОСОБА_10 службовою особою. При цьому посилається на те, що статус службової особи в законодавстві і теорії кримінального права пов`язується з виконанням однієї з трьох функцій - представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських. Проте при здійсненні перевірки ТОВ «Добрий самарянин» ОСОБА_10 не мав статусу представника влади, при підготовці та видачі акту перевірки не виконував організаційно-розпорядчих функцій та адміністративно-господарських обов`язків.

Звертає увагу на те, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо вимагання неправомірної вигоди фактично базується на домислах останніх і не підтверджені жодними допустимими доказами.

Наголошує на тому, що показання свідка ОСОБА_16 різняться із матеріалами НСРД, якими фіксувались розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , а саме в частині вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди, а тому не можуть братись до уваги.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано того, що хабародавець (фактично ОСОБА_12 ) був зацікавлений у незаконній поведінці службових осіб ДФС України і провокував отримання ОСОБА_10 неправомірної вигоди. Із вимогою вплинути на результати перевірки ГОВ «Добрий самарянин» звернувся саме колишній власник вказаного підприємства ОСОБА_12 , що свідчить про корупційну складову в діях останнього.

Вказує, що протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), яка проводилась 23.10.2017, є недопустимим доказом у справі, оскільки в ньому не відображено дати та часу, коли ОСОБА_16 прибула до відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД, не вказано, хто із оперативних працівників або залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне для аудіо-відео спостереження обладнання, не вказано, яке конкретно обладнання встановлене, не зазначено часу, коли ця особа вийшла із приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД, не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД, не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження.

Посилається на те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 517 КПК України до участі у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми тa яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) тa її матеріальних носіїв. Оскільки ОСОБА_16 не отримала доступу до державної таємниці, остання в порушення вимог даної статті КПК України неправомірно була допущена у кримінальному провадженні до НСРД щодо передачі коштів ОСОБА_10 . Стверджує, що вказані порушення тягнуть за собою недопустимість отриманих під час НСРД доказів, бо особа, яка приймала участь в їх збиранні в принципі не могла бути залучена до участі в кримінальному провадженні. Сама письмова згода на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшуковий) дій від 26 вересня 2017 року не є допуском до державної таємниці.

Звертає увагу на те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.11.2017 складений з порушенням процесуальних строків, оскільки вказана НРСД була проведена 23.10.2017, а протокол зареєстрований 09.11.2017.

Наголошує на тому, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.10.17 надано старшому слідчому в особливо важливих справах ГСУ НПУ ОСОБА_17 дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру ОСОБА_10 та на два місяці на: аудіо відео контролю особи ОСОБА_10 та спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження. Проте, без ухвали слідчого судді старша слідча в особливо важливих справах ГСУ НПУ ОСОБА_17 передоручила проведення усіх НСРД за вказаними ухвалами оперативним співробітникам Департаменту захисту економіки НПУ, що є порушенням вимог KПК України й відповідно, усі докази, які здобуті в результаті аудіо-відео контролю особи - ОСОБА_10 , та спостереження за останнім у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження є недопустимими доказами.

Крім цього, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_8 подав клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, в якому просить дослідити у повному обсязі докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, скасувати вирок суду та закрити провадження відносного ОСОБА_10 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вказує, що під час судового розгляду при дослідженні доказів, наданих стороною обвинувачення, його захисником зверталась увага на недопустимість доказів, які до того ж наведені у апеляційній скарзі, однак суд першої інстанції не дав їм належного аналізу, чим порушив вимоги законодавства щодо доведення винуватості поза розумним сумнівом.

Так, згідно вироку суду ОСОБА_9 відповідно до наказу в.о. начальника ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_18 №247-о від 21.10.2016 переведений на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Тернопільській області. Відповідно до посадової інструкції, затвердженої 18.11.2016 начальником ГУ у Тернопільській області ОСОБА_19 , на ОСОБА_9 , серед іншого, покладались функції організації та безпосереднього проведення документального контролю за дотриманням податкового законодавства підприємствами, організаціями та установами усіх форм власності, включаючи великих платників податків та підприємств, що перевіряються за галузевою ознакою, надання методичної та практичної допомоги спеціалістам низової ланки у здійсненні контрольної роботи. ОСОБА_9 , обіймаючи зазначену посаду, відповідно до посадової інструкції здійснював наступні функції та процедури:

-- податковий контроль за трансферним ціноутворенням;

-- застосування штрафних (фінансових) санкцій за несвоєчасність подання звітності, встановленої законодавством, контроль за додержанням якого покладено на ДФС та за результатами проведення перевірок платників податків, штрафних (фінансових) санкцій до платників єдиного внеску за порушення законодавства з єдиного внеску;

-- аналітично-інформаційне забезпечення контрольно-перевірочної роботи;

-- організація роботи з ризиками несплати податків для формування плану графіка проведення планових документальних перевірок суб`єктів господарювання;

-- організація проведення документальних перевірок юридичних осіб;

-- організація контролю за отриманням та цільовим використанням гуманітарної допомоги та інші функції та процедури.

ОСОБА_9 , являючись службовою особою в силу виконання функцій організаційно - розпорядчого характеру, маючи спеціальне звання радника податкової та митної справи III рангу, будучи згідно з п.п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», всупереч інтересам служби, діючи умисно, з метою власного збагачення вимагав та одержав неправомірну вигоду за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

Так, на підставі направлення на перевірку №2842 від 23.08.2017 та наказів №1428 від 02.08.2017 та №1680 від 08.09.2017, виданих ГУ ДФС у Тернопільській області, робочою групою, до складу якої входив головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту радник податкової служби III рангу ОСОБА_9 , у період часу з 28.08.2017 по 15.09.2017 проведено документальну планову виїзну перевірку приватного агропромислового підприємства (далі ПАП) «Добрий самарянин» (код ЄДРПОУ 556753) з питань дотримання вимог податкового, валютного законодавства, з питань єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 по 30.06.2017.

28 серпня 2017 року головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 прибув за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 19 для проведення документальної планової виїзної перевірки ПАП «Добрий самарянин» (код ЄДРПОУ 556753) та приступив до її проведення разом з іншими інспекторами робочої групи.

Під час проведення вищевказаної перевірки господарської діяльності ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_9 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням службовою особою ГУ ДФС у Тернопільській області (розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні), направлену на вимагання та одержання неправомірної вигоди від службових осіб ПАП «Добрий самарянин» за зменшення в Акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення діяльності зазначеного суб`єкта господарювання та сум донарахувань податкових платежів до бюджету. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, використовуючи своє службове становище, ОСОБА_9 приблизно 31.08.2017 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено), знаходячись в офісному приміщенні ПАП «Добрий самарянин» за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 19 під час проведення перевірки зазначеного суб`єкта господарювання у ході спілкування з головним бухгалтером ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_14 повідомив останній про ряд виявлених ним порушень податкового законодавства, які можуть бути включені ним до Акту перевірки, внаслідок чого буде збільшено суму штрафних санкцій до 2,5 млн. грн. Водночас, ОСОБА_9 висунув вимогу головному бухгалтеру ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_14 щодо передачі йому керівництвом підприємства неправомірної вигоди в розмірі 200 000 гривень за зменшення в Акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення діяльності ПАП «Добрий самарянин» та сум донарахувань податкових платежів до бюджету. У свою чергу, продовжуючи злочинні дії, направлені на вимагання та отримання неправомірної вигоди від службових осіб ПАП «Добрий самарянин», невстановлена досудовим розслідуванням службова особа ГУ ДФС у Тернопільській області (розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні), у період з 03.10.2017 по 05.10.2017 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено), запропонувала начальнику Збаразького відділення Кременецької ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_10 прийняти участь у вчиненні злочину, а саме вести переговори з керівництвом ПАП «Добрий самарянин» щодо визначення остаточної суми неправомірної вигоди, способу її передачі та безпосередньо отримати неправомірну вигоду, на що ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, відповів згодою. З метою доведення злочину до кінця та отримання спільного єдиного злочинного результату про залучення ОСОБА_10 до вчинення злочину невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила ОСОБА_9 . Таким чином, невстановлена досудовим розслідуванням особа, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дійшли злочинної змови на вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення безпосередньо до початку його вчинення.

Так, ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб зі своїми співучасниками відповідно до покладеної на нього ролі 05.10.2017 приблизно о 17 год. 10 хв. під час зустрічі з колишнім директором та власником « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_12 у своєму службовому кабінеті за адресою: Тернопільська область, м. Збараж, вул. Б. Хмельницького, 1 висунув вимогу про передачу службовим особам ГУ ДФС у Тернопільській області неправомірної вигоди сумі 400 000 грн. за невключення до Акту про результати планової виїзної перевірки ПАП «Добрий самарянин» усіх виявлених порушень, зазначивши, що лише при виконанні цих вимог ОСОБА_9 у вказаному Акті будуть вказані порушення, за вчинення яких передбачено штрафні санкції, що не перевищуватимуть суму в 400 000 грн., а не 2,5 млн. грн., як це було зазначено раніше ОСОБА_9 . Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання неправомірної вигоди, 11.10.2017 приблизно о 18:00 год. ОСОБА_10 , виконуючи пособницькі дії та діючи за попередньою змовою з невстановленою службовою особою ГУ ДФС у Тернопільській області та ОСОБА_20 , знаходячись в ресторані «Балагур» за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 19 під час розмови з директором ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_16 підтвердив останній, що в разі надання неправомірної вигоди в розмірі 400 000 гривень сума штрафних санкцій та сум донарахувань податкових платежів до бюджету за результатами перевірки для ПАП «Добрий самарянин» буде складати не більше 400 000 гривень, на що ОСОБА_16 змушена була погодитись, оскільки не бажала настання негативних наслідків для ПАП «Добрий самарянин» у вигляді можливих у подальшому додаткових донарахувань податкових зобов`язань. При наступній зустрічі з ОСОБА_16 13.10.2017 приблизно о 12 год. 30 хв. у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_10 повідомив останній, що неправомірну вигоду в розмірі 400 000 гривень вона повинна передати безпосередньо йому після вручення ОСОБА_9 акту перевірки, в якому будуть описані порушення, штрафні санкції та суми донарахувань податкових платежів до бюджету, які не повинні перевищувати раніше обумовленої суми в розмірі 400 000 гривень. Доводячи свій злочинний намір щодо незаконного збагачення до кінця, 18.10.2017 приблизно о 09 год. 35 хв. головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС Тернопільській області ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою та ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, маючи на меті одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, прибув до офісного приміщення ПАП «Добрий самарянин», розташованого по вул. Руській, буд. 19, в м. Тернопіль, де, діючи на виконання спільного злочинного умислу та на отримання єдиного протиправного результату, демонструючи виконання взятих на себе зобов`язань щодо невключення до Акту перевірки всіх виявлених порушень, передав власнику суб`єкта перевірки ОСОБА_15 , керівнику суб`єкта перевірки ОСОБА_16 та головному бухгалтеру суб`єкта перевірки ОСОБА_14 примірник Акту №6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 про результати документальної планової виїзної перевірки та додатки до нього, в якому були зазначені порушення, за допущення яких загальна сума штрафу та пені для суб`єкта господарювання ПАП «Добрий самарянин» складала 395566.45 грн. На виконання попередньої домовленості з ОСОБА_16 23.10.2017 о 16 год. 15 хв. начальник Збаразького відділення Кременецької ОДПІ Головного управління у Тернопільській області ОСОБА_10 , знаходячись в заздалегідь обумовленому місці, а саме в приміщенні ресторану «Балагур», розташованому по вул. Руській, 19 у м. Тернопіль, діючи умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб зі своїми співучасниками, з метою доведення злочинного умислу до кінця, незаконно одержав від керівника ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_16 обумовлену неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, а саме кошти в сумі 400 000 гривень, після чого незаконна діяльність ОСОБА_10 та ОСОБА_9 була викрита працівниками правоохоронних органів.

Крім цього, досудовим розслідуванням ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, з тих мотивів, що він, перебуваючи на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Тернопільській області, будучи службовою особою, склав завідомо неправдивий офіційний документ та вніс до офіційного документа завідомо неправдиві відомості за наступних обставин.

Відповідно до «Порядку оформлення результатів документальних перевірок тримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №727 від 20.08.2015 (надалі по тексту Порядок), результати документальних перевірок оформлюються у формі акта або довідки документальної перевірки. У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт документальної перевірки, а у разі відсутності порушень - довідка документальної перевірки. Акт (довідка) документальної перевірки складається у двох примірниках та підписується посадовими особами контролюючого органу, який проводив перевірку, а також посадовими особами платника податків (керівником платника податків або уповноваженою особою). Відповідно до Розділу III Порядку, у висновку акту (довідки) документальної перевірки, серед іншого, відображається кількість складених примірників акта документальної перевірки та відмітка про вручення (надсилання) одного примірника платнику податків (керівнику платника податків або уповноваженій ним особі). Відповідно до Розділу V Порядку «Підписання акта (довідки) документальної перевірки, порядок його (її) реєстрації та зберігання», акт (довідка) документальної перевірки складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку та реєструється в контролюючому органі протягом 5 робочих днів з дня, що настає за закінчення установленого для проведення перевірки строку. Реєстрація актів (довідок) документальних перевірок здійснюється в єдиному журналі реєстрації актів (довідок) перевірок, який ведеться структурним підрозділом, до функцій якого реєстрація вхідної та вихідної кореспонденції контролюючого органу. При цьому в акті (довідці) документальної перевірки на першому аркуші у верхньому куті зазначаються дата реєстрації актів (довідок) перевірок, код структурного підрозділу, відповідального за проведення перевірки, код за ЄДРПОУ або реєстраційний (обліковий) номер платника податків.

Так, ОСОБА_9 , будучи відповідальним за проведення документальної планової перевірки ПАП «Добрий самарянин» () з питань дотримання вимог податкового, валютного законодавства, з питань єдиного внеску, загальнообов`язкового державного соціального страхування за період з 01.01.2015 по 30.06.2017, яка проводилась ним у складі робочої групи в період з 28.08.2017 по 15.09.2017, за результатами її проведення у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці склав офіційний документ, а саме Акт у двох примірниках та додатки до нього, які засвідчив своїм підписом, після чого зареєстрував в єдиному журналі реєстрації актів перевірок ГУ ДФС у Тернопільській за №6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017. У подальшому ОСОБА_9 17.10.2017 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, вніс до Акту перевірки зміни в частині виявлених у ході перевірки ПАП «Добрий самарянин» порушень податкового законодавства, після чого засвідчив акт та додатки до нього власним підписом, тим самим склав завідомо неправдивий офіційний документ. Реалізуючи свої злочинні наміри, 18.10.2017 приблизно о 09 год. 35 хв. ОСОБА_9 прибув до офісного приміщення ПАП «Добрий самарянин» за адресою: Тернопіль, вул. Руська, 19, вручив другий примірник Акту №6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 службовим особам ПАП «Добрий самарянин», а саме директору ОСОБА_16 та головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_14 , надавши їм для підпису перший примірник акту, вказавши не ставити у ньому дату отримання акту.

У ОСОБА_10 , який перебував на посаді заступника начальника - начальника Збаразького відділення Кременецької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Тернопільській області відповідно до наказу голови ДФС України ОСОБА_21 №1861-о від 29.04.2016 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення пособництва в одержанні ним як службовою особою неправомірної вимоги в особливо великому розмірі за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вимогу, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вимоги за наступних обставин.

Так, на підставі направлення на перевірку №2842 від 23.08.2017 та наказів №1428 від 02.08.2017 та №1680 від 08.09.2017, виданих ГУ ДФС у Тернопільській області, робочою групою, до складу якої входив головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту радник податкової служби Ш рангу ОСОБА_9 , у період часу з 28.08.2017р. по 15.09.2017 проведено документальну планову виїзну перевірку приватного агропромислового підприємства (далі ПАП) «Добрий самарянин» () з питань дотримання вимог податкового, валютного законодавства, з питань єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 по 30.06.2017.

28 серпня 2017 року головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 прибув за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська,19 для проведення документальної планової виїзної перевірки ПАП «Добрий самарянин» () та приступив до її проведення разом з іншими інспекторами робочої групи.

Під час проведення вищевказаної перевірки господарської діяльності «Добрий самарянин» ОСОБА_9 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення вступив в злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням службовою особою ГУ ДФС у Тернопільській області (розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні), направлену на вимагання та одержання неправомірної вигоди від службових осіб ПАП «Добрий самарянин» за зменшення в Акті перевірки виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення діяльності зазначеного суб`єкта господарювання та сум донарахувань податкових платежів до бюджету.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, використовуючи своє службове становище, ОСОБА_9 приблизно 31.08.2018 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено), знаходячись в офісному приміщенні ПАП «Добрий самарянин» за адресою м. Тернопіль, вул. Руська,19, під час проведення перевірки зазначеного суб`єкта господарювання, у ході спілкування з головним бухгалтером ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_14 повідомив останній про ряд виявлених ним порушень податкового законодавства, які можуть бути включені ним до Акту перевірки, внаслідок чого буде збільшено суму штрафних санкцій до 2,5 млн. грн. Водночас, ОСОБА_9 висунув вимогу головному бухгалтеру ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_14 щодо передачі йому керівництвом підприємства неправомірної вигоди в розмірі 200 000 гривень за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення діяльності ПАП «Добрий самарянин» та сум донарахувань податкових платежів до бюджету.

У свою чергу, продовжуючи злочинні дії, направленні на вимагання та отримання неправомірної вигоди від службових осіб ПАП «Добрий самарянин», невстановлена досудовим розслідуванням службова особа ГУ ДФС у Тернопільській області (розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні), у період з 03.10.2017 по 05.10.2017 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено) запропонувала начальнику Збаразького відділення Кременецької ОДПІ у Тернопільській області ОСОБА_10 прийняти участь у вчиненні злочину, а саме вести переговори з керівництвом ПАП «Добрий самарянин» щодо визначення остаточної суми неправомірної вигоди, способу її передачі та безпосередньо отримати неправомірну вигоду, на що ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, відповів згодою. З метою доведення злочину до кінця та отримання спільного єдиного злочинного результату про залучення ОСОБА_10 до вчинення злочину невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила ОСОБА_9 .

Таким чином, невстановлена досудовим розслідуванням особа, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дійшли злочинної змови на вчинення особливо тяжкого кримінального порушення безпосередньо до початку його вчинення.

Так, ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб зі своїми співучасниками, відповідно до покладеної на нього ролі, 05.10.2017 приблизно о 17 год. 10 хв. під час зустрічі з колишнім директором та власником ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_12 у своєму службовому кабінеті за адресою Тернопільська область, м. Збараж, вул. Б. Хмельницького, 1 висунув вимогу про передачу службовим особам ГУ ДФС у Тернопільській області неправомірної вигоди в сумі 400 000 грн. за невключення до Акту про результати планової виїзної перевірки ПАП «Добрий самарянин» усіх порушень, зазначивши, що лише при виконанні цих вимог ОСОБА_9 у вказаному Акті будуть вказані порушення, за вчинення яких передбачено штрафні санкції, що не перевищуватимуть суму в 400 000 грн., а не 2,5 млн. грн., як це було зазначено раніше ОСОБА_9 .

Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання неправомірної вигоди, 11.10.2017 приблизно о 18:00 год. ОСОБА_10 , виконуючи пособницькі дії та за попередньою змовою з невстановленою службовою особою ГУ ДФС у Тернопільській області та ОСОБА_9 , знаходячись в ресторані «Балагур» за адресою Тернопіль вул. Руська,19, під час розмови з директором ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_16 підтвердив останній, що в разі надання неправомірної вигоди в розмірі 400 000 гривень сума штрафних санкцій та сум донарахувань податкових платежів до бюджету за результатами перевірки для ПАП «Добрий самарянин» буде складати не більше 400 000 гривень, на що ОСОБА_16 змушена була погодитись, будучи переконаною, що ОСОБА_10 в силу свого службового становища здатен посприяти в питанні невключення до Акту перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення діяльності ПАП «Добрий самарянин» та сум донарахувань податкових платежів до бюджету, оскільки не бажала настання негативних наслідків для ПАП «Добрий самарянин» у вигляді можливих у подальшому додаткових донарахувань податкових зобов`язань. При наступній зустрічі з ОСОБА_16 13.10.2017 приблизно о 12 год. 30 хв. у своєму службовому кабінеті за адресою АДРЕСА_3 ОСОБА_10 повідомив їй, що неправомірну вигоду в розмірі 400 000 гривень вона повинна передати безпосередньо йому після вручення ОСОБА_9 . Акту перевірки, в якому будуть описані порушення, штрафні санкції та суми донарахувань податкових платежів до бюджету, які не повинні перевищувати раніше обумовленої суми в розмірі 400 000 гривень.

Доводячи свій злочинний намір щодо незаконного збагачення до кінця, 18.10.2017 приблизно о 09 год. 35 хв. головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою та ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, маючи на меті одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, прибув до офісного приміщення ПАП «Добрий самарянин», розташованого по вул. Руській, буд. 19, в м. Тернопіль, де, діючи на виконання спільного злочинного умислу та на отримання єдиного протиправного результату, демонструючи виконання взятих на себе зобов`язань щодо невключення до Акту перевірки всіх виявлених порушень, передав власнику суб`єкта перевірки ОСОБА_15 , керівнику суб`єкта перевірки ОСОБА_16 та головному бухгалтеру суб`єкта перевірки ОСОБА_14 примірник Акту №6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 про результати документальної планової виїзної перевірки та додатки до нього, в якому були зазначені порушення, за допущення яких загальна сума штрафу та пені для суб`єкта господарювання ПАП «Добрий самарянин» складала 395 566, 45 грн.

На виконання попередньої домовленості з ОСОБА_16 , 23.10.2017 о 16 год. 15 хв. начальник Збаразького відділення Кременецької ОДПІ Головного управління ДФС у Тернопільській області ОСОБА_10 , знаходячись в заздалегідь обумовленому ним місці, а саме в приміщенні ресторану «Балагур», розташованому по вул. Руській, буд. 19 м. Тернопіль, діючи умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб зі своїми співучасниками, з метою доведення злочинного умислу до кінця, незаконно одержав від керівника ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_16 обумовлену неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, а саме кошти в сумі 400 000 гривень, після чого незаконна діяльність ОСОБА_10 та ОСОБА_9 була викрита працівниками правоохоронних органів.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників, які просять задовольнити подані апеляційні скарги з наведених в них мотивів, прокурора, який зазначив, що немає підстав для задоволення апеляційних скарг, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення (ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України щодо ОСОБА_9 та ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України щодо ОСОБА_10 ), прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, правильно кваліфікувавши дії обвинувачених, і докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків. Судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості останніх у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України щодо ОСОБА_9 та ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України щодо ОСОБА_10 КК України.

При цьому суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Висновки суду першої інстанції за встановлених у вироку обставин про доведеність винуватості ОСОБА_9 у одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненого за попередньо змовою групою осіб, та складанні завідомо неправдивого офіційного документа і внесенні до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, та ОСОБА_10 у пособництві службовій особі в одержанні для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за невчинення такою службою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненого за попередньо змовою групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами.

Разом з тим в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутня така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як вимагання неправомірної вигоди, про що буде зазначено в подальшому.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час судового розгляду в частині допиту їх як обвинувачених від надання показань відмовилися.

Разом з тим, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд у вироку підставно послався саме на показання свідка ОСОБА_14 , яка суду повідомила, що в період проведення перевірки вона працювала на посаді головного бухгалтера у ПАП «Добрий самарянин». Перевірку проводили ОСОБА_9 та ОСОБА_22 , інших працівників, які також проводили перевірку, не знає. Ревізор повідомляв, що були виявлені порушення, з яких саме значне - це неправомірне використання будівельних матеріалів із спецрахунку для будівництва стадіону. В акті перевірки було відображено багато порушень. На яку суму був вручений акт із донарахованими сумами, точно не пам`ятає, можливо близько 200 тисяч грн. Акт перевірки для підписання приніс ОСОБА_9 , були присутні також вона і ОСОБА_15 і того ж дня його підписали і отримали. ОСОБА_9 не вимагав фізично чи з погрозами насильства неправомірну вигоду, але сказав, що краще заплатити 200 тисяч, ніж платити набагато більше, і вона зрозуміла, що це був натяк. Інформацію довела до відома ОСОБА_12 , який на той час був ще засновником ПАП «Добрий самарянин». Що мав на увазі ОСОБА_9 , коли їй говорив, що треба заплатити 200 тисяч, не знає, але сприйняла це як вимагання хабара. Нараховану суму підприємство оскаржило та більшу половину нарахованих сум відсудили. Акт для підпису принесли із спливом строку, який встановлений законодавством для його підписання.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні місцевого суду пояснив, що він працює на посаді юрисконсульта у ПАП «Добрий самарянин», періодично з`являється на підприємстві для вирішення різних робочих питань. Бухгалтер йому повідомила, що податковою інспекцією буде проводитися перевірка по ПАП «Добрий самарянин». Під час терміну, протягом якого проводилася перевірка, до нього подзвонив ОСОБА_12 , який був колишнім власником ПАП «Добрий самарянин», засновником бізнесу. В ході зустрічі ОСОБА_12 повідомив йому, що перевіряючі хочуть 200 тисяч гривень. Про це сказав бухгалтеру безпосередньо перевіряючий ОСОБА_9 . Він сказав ОСОБА_12 , що буде правильніше, щоб він, ОСОБА_15 , зустрівся із ОСОБА_9 і безпосередньо почув, які є порушення на підприємстві. В подальшому переговорив із бухгалтером, яка підтвердила, що перевіряючі бачать велику недоїмку - близько п`яти мільйонів гривень, але можуть зробити так, що 200 тисяч гривень підприємство сплачує до бюджету, а за це потрібно дати ще 200 тисяч гривень.

При спілкуванні з ОСОБА_9 останній йому сказав, що ПАП «Добрий самарянин» використало кошти із спецрахунку не на виробничу базу, а тому є стовідсоткове повернення цих коштів і нарахування штрафу, оскільки за ці кошти був збудований в смт. Вишнівці стадіон.

Він зрозумів, що ОСОБА_9 хоче сформувати таке уявлення, що ситуація серйозна. Від бухгалтера дізнався, що це питання можливо владнати шляхом надання неправомірної вимоги в сумі 200 тисяч гривень, як сказав їй ОСОБА_9 . Із розмови із ОСОБА_9 і на його питання, що ж нам робити в такій ситуації, ОСОБА_9 чітко відповів, що наш керівник знає, що робити. Всю цю розмову він передав ОСОБА_12 , який повідомив, що терпіти цього не буде.

Також наголосив, що ОСОБА_12 їздив до начальника Збаразького відділення податкової інспекції ОСОБА_10 , після чого розказав йому, що при зустрічі із ОСОБА_10 останній повідомив, що на підприємстві є великі порушення, можуть бути великі штрафи. ОСОБА_12 не говорив, що ОСОБА_10 підтримував передачу коштів, але говорив, що з`ясує ситуацію.

Через декілька днів ОСОБА_12 йому передзвонив і повідомив, щоб вони поїхали до м. Києва, оскільки ОСОБА_12 не довіряв місцевим правоохоронним органам, так як ОСОБА_9 не є самостійною особою, а виконував чиєсь доручення і міг бути витік інформації. У м. Київ поїхали він, ОСОБА_12 і ОСОБА_16 . У поліції міста Києва ОСОБА_16 написала заяву про вчинення злочину.

В один із днів бухгалтер йому сказала, що ОСОБА_9 до неї перетелефонував, оскільки термін перевірки завершувався і йому потрібно було знати результат розмови щодо винагороди. В один з днів він прийшов до ресторану «Балагур», де був ОСОБА_9 , бухгалтер та ОСОБА_12 . Почали розбиратися по Акту, ОСОБА_9 нервував, що вони знову розбираються, оскільки все було домовлено, але він сказав, що мусить читати і потім роз`яснити керівнику. В Акті перевірки вже не було вказано про порушення щодо неправомірного використання коштів із спецрахунку, а були зазначені порушення на загальну суму не більше 400 тисяч гривень.

Після цього контактів ні з ким не мав. Через декілька днів дізнався про затримання податківця в ресторані «Балагур».

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні місцевого суду повідомила, що вона була призначена директором ПАП «Добрий самарянин». Під час терміну проведення перевірки вона від чоловіка - ОСОБА_12 дізналась, що перевіряючі вимагають кошти, але до неї особисто ніхто з такою вимогою не звертався. Про вимагання з боку перевіряючих хабара дізналась від бухгалтера та юриста.

З приводу перевірки мала розмову з ОСОБА_10 , до якого її направив чоловік. Під час розмов ОСОБА_10 говорив, що потрібно йти на компроміс: 400 тисяч штрафу і 400 тисяч хабара йому особисто.

Саме ОСОБА_10 їй говорив про необхідність передачі коштів, але не пам`ятає точної суми. ОСОБА_10 дзвонив до неї та ініціював зустрічі з проханням допомогти і передати кошти.

Гроші для передачі в якості хабара були вручені їй працівниками поліції, які вона і передала в ресторані «Балагур» особисто ОСОБА_10 вже після того, як Акт перевірки був вручений, оскільки вела з ним переговори і він приїхав в ресторан для їх отримання. ОСОБА_9 коштів не отримував, а лише говорив про гроші для інших людей і з ним спілкувалася вона лише раз.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні місцевого суду пояснив, що ОСОБА_10 він знає, перебуває із ним в товариських відносинах. Він був засновником і директором ПАП «Добрий самарянин», в 2016 році мали відбутися вибори до територіальної громади і він передав ведення всіх справ ОСОБА_15 , із 2014 року директором підприємства не був. Через декілька днів від початку проведення податкової перевірки до нього зателефонувала бухгалтер ОСОБА_14 і повідомила про проведення перевірки і те, що перевіряючий вимагає передати 200 тисяч гривень за якісь порушення, які нібито були в період діяльності його як керівника підприємства.

В подальшому він мав розмову зі знайомим податківцем зі Збаража ОСОБА_10 , який йому повідомив, що перевіряючі повинні нарахувати п`ять мільйонів штрафу, потім озвучив суму один мільйон двісті тисяч для їх передачі комусь, ще пізніше - 800 тисяч, а потім вже ОСОБА_16 була названа конкретна сума для передачі.

Порадившись із знайомим, який працює у правоохоронних органах, вирішив їхати в інше місто писати заяву про вимагання, оскільки в м. Тернополі всі будуть відразу все знати. Вони поїхали до м. Києва, де ОСОБА_16 написала заяву про вчинення злочину.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні місцевого суду повідомив, що він із обвинуваченими не знайомий, був учасником слідчих дій орієнтовно восени 2017 року, а саме під час затримання особи в кафе «Балагур». Із ним ще була особа на прізвище ОСОБА_25 . Затриманій особі роз`яснили, що вона затримана за хабар в сумі 400 тисяч гривень і запропонували показати внутрішні кишені куртки, на що він погодився. В кишенях, а також сумці були гроші.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні місцевого суду повідомила, що вона знає обох обвинувачених, перебуває із ними в робочих стосунках. Брала участь у проведенні перевірки ПАП «Добрий Самарянин», перевіряла правильність нарахування заробітної плати, військового збору, єдиного внеску, дохід із фізичних осіб та інші питання, які входили до її компетенції. До Акту перевірки надала свою письмову частину, так як нею були виявлені порушення по її напрямку перевірки, які відображені в Акті перевірки. ОСОБА_10 чи ОСОБА_9 не вказували їй, що робити.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні місцевого суду повідомив, що він знає обох обвинувачених по роботі. Він був включений до складу робочої групи перевірки ПАП «Добрий Самарянин» по питаннях застосування реєстраторів касових апаратів, був лише два дні на підприємстві. ОСОБА_9 був керівником групи. Кожен перевіряючий перевіряє свій напрямок і займається своїм питанням по перевірці. За наслідками проведеної перевірки він складає свій розділ перевірки і передає старшому групі. Потім складається один акт. Ним були виявлені порушення порядку ведення розрахунків і було донараховано деякі суми, які в подальшому зменшені, оскільки велися судові спори. Всі виявлений ним порушення були включені до Акту.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального вироку вищенаведені показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , які, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, дали пояснення, які об`єктивно узгоджуються між собою, не є суперечливими, підстав обмовляти обвинувачених зазначеними свідками в останніх немає і у матеріалах справи така інформація не міститься.

Відтак, є непереконливими твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_10 . ОСОБА_8 про те, що показання свідків є лише домислами і не підтверджені жодними допустимими доказами, а також твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що висновок суду про вчинення ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, спростовується показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що він не вимагав неправомірну вигоду, а лише говорив, що краще заплатити 200 тис. грн., ніж платити набагато більше.

Окрім показань свідків вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України, та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України, в повній мірі підтверджується безпосередньо дослідженими, наданими стороною обвинувачення доказами, а саме:

- Актом «Про результати документальної планової виїзної перевірки ПАП «Добрий самарянин» податкового законодавства за період з 01.01.2015 по 30.06.2017, валютного - за період з 01.01.2015 по 30.06.2017, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 по 30.06.2017».

Згідно вступної частини Акту перевірки від 22.09.2017 перевірка була доручена ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 . Проведена з відома керівника ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_28 та у присутності головного бухгалтера ОСОБА_14 .

Із Акту перевірки від 22.09.2017 вбачається, що на сторінках 49-50 Акту проставлені підписи працівниками податкової інспекції ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , керівником ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_28 , головним бухгалтером ОСОБА_14 . Один примірник даного Акту перевірки з додатками на п`ятнадцяти аркушах отримав головний бухгалтер ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_14 05 жовтня 2017 року. У рядку про незгоду із обставинами перевірки підписи керівника ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_28 та головного бухгалтера ОСОБА_14 відсутні.

На Додатку №4 до Акту перевірки також проставлені підписи працівників податкової інспекції ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , а також керівника ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_28 і головного бухгалтера ОСОБА_14 .

Даний Акт перевірки і Додаток №3 до Акту перевірки були предметом експертного дослідження, про що свідчать проставлені на аркушах Акту і Додатку відповідні відбитки експертної установи;

- рішенням власника ПАП «Добрий самарянин» від 21.09.2017р. вирішено з 21 вересня 2017 року звільнити з посади директора ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_28 та призначити з 22 вересня 2017 року директором ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_16 ;

- заявою директора ПАП «Добрий самарянин» ОСОБА_16 в ДЗЕ НП України за вх. №Б-2635 від 22 вересня 2017 року, згідно якої вона заявляє про протиправні дії з боку посадових осіб ГУ ДФС у Тернопільській області, а саме головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок платників податків основних галузей економіки ОСОБА_9 , який вимагає у головного бухгалтера її підприємства ОСОБА_14 неправомірну вимогу в сумі 200 000 грн. за ненакладення штрафних санкцій в розмірі 2 279 900 грн. та незазначення виявлених правопорушень в Акті перевірки, написання мінімальних порушень за результатами проведеної перевірки ГУ ДФС у Тернопільській області. Зі слів ОСОБА_14 , ОСОБА_9 повідомив її про те, що до їхнього підприємства за результатами проведеної перевірки можуть бути застосовані штрафні санкції у вигляді 2 279 900 грн., але якщо підприємство передасть йому 200 000 грн., то він зменшить суму штрафних санкцій до мінімуму, який їх влаштовує. У зв`язку з цим просить прийняти рішення по її зверненню згідно чинного законодавства України та про кримінальну відповідальність згідно ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину попереджена;

- витягом із ЄРДР за №0001361 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, від 25 вересня 2017 року із фабулою - службові особи одного з органів виконавчої влади, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчиняють дії, поєднані з вимаганням неправомірної вимоги за не вчинення дій, що входять до їх службових повноважень, а саме за невнесення до офіційних документів виявлених порушень законодавства;

- протоколом огляду від 20.10.2017, складеним старшим слідчим в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_29 в рамках кримінального провадження №0001361 від 25.09.2017, яким встановлено, що об`єктом огляду є мобільний телефон марки «Iphone 7» ІМЕІ НОМЕР_1 , передня частина білого кольору, задня панель бронзового кольору, який належить ОСОБА_12 та був добровільно наданий ним для огляду. У вказаному телефоні присутня сім-карта синього кольору ПАТ «Київстар» із номером телефону « НОМЕР_2 ».

Серед текстових повідомлень, надісланих ОСОБА_12 , є повідомлення по системі «Viber» від 21 вересня 2017 року від ОСОБА_30 . Як вбачається із повідомлення, це є фотографія надрукованого тексту наступного змісту: «17. Очікувані донарахування всього 2 279.9 тис.грн. (основний платіж - 1471.6 тис.грн.).

Суть порушень:

- при проведенні перевірки встановлено, що підприємство списувало будівельні матеріали на неіснуючий об`єкт, а саме: склад. Згідно бази державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно за ПАП «Добрий самарянин» склад не рахувався. Крім того, підприємством не надано до перевірки жодного підтверджуючого документа щодо будівництва даного складу. Очікувана сума донарахувань 1 111,5 тис.грн., а тому числі основний платіж 741 тис.грн.,

- невключення до складу податкового зобов`язання з ПДВ, що відображають розрахунки з бюджетом в 2015 році вартість покупних ТМЦ (олія соняшникова). Очікувана сума донарахувань 13,9 тис. грн., в тому числі основний платіж 9,3 тис.грн.,

- видача сільськогосподарської продукції пайовикам в 2016 році менше звичайної ціни. Очікувана сума донарахувань 1092,2 тис. грн., в тому числі основний платіж 687.7 тис.грн.;

- при подачі звітних декларацій з ПДВ в 2015 році підприємство включало до складу податкового зобов`язання суми ПДВ по податкових накладних, складених в попередніх звітних періодах, при цьому не нараховано штраф. Очікувана сума донарахувань 4,9 тис.грн., в тому числі основний платіж 0 тис.грн.,

- при подачі звітних декларацій з ПДВ в 2017 році не враховувалися показники даних раніше уточнюючих декларацій з ПДВ. Очікувана сума донарахувань 50.4 тис. грн., в тому числі основний платіж 33.6 тис.грн.

Рукописний текст: касова дисципліна - 100 т. грн. (штрафи).

По податку на додану вартість донарахування всього 2 272.9 тис.грн. (основний платіж - 1471,6 тис.грн., 801.3 тис.грн.).».

Зазначені виявлені порушення спростовують твердження у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що матеріалами справи не встановлено невключення ОСОБА_9 до Акту перевірки всіх виявлених порушень податкового законодавства ПАП Добрий самарянин, судом не вказано, в чому саме такі порушення проявились та якими доказами це підтверджується.

На думку апелянта, це є однією з підстав, яка свідчить про недоведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, в т. ч. за ч. 1 ст. 366 КК України, що спростовується вищенаведеними доказами.

Також не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_9 у апеляційній скарзі про те, що такий самий склад злочину мав би бути інкримінований і обвинуваченому ОСОБА_10 , оскільки вони діяли у змові.

Так, із змісту ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, як місцевий суд, так і суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, як в даному випадку, ставити питання про погіршення становища обвинуваченого за власною ініціативою.

Крім того, як вбачається з п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5, судам слід мати на увазі, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Винуватість обвинувачених у вчиненні ними правопорушень, за які вони засуджені. доводиться також:

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.12.2017, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 на виконання доручення Генеральної прокуратури України від 29.09.2017 №24/2-999т в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001361 від 25.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з якого вбачається, що 12 жовтня 2017 року ОСОБА_9 із свого мобільного телефону направив СМС на телефон ОСОБА_14 із текстом «400». 18 жовтня 2017 року ОСОБА_9 зателефонував на номер ОСОБА_14 та повідомив, що «сьогоднішнім числом ми робим рішення», «щоб пені більше не було, бо чим дальше, тим більше», «сьогоднішнім числом ми робим рішення, він не знає, чи до кінця дня підпишуть, але в крайньому разі він завтра привезе рішення сьогоднішнім числом», «бо якщо ми його завтра зробим, то будем чекати і буде більша пеня, думаю, щоб не було більше пені, він завтра привезе сьогоднішні числом». Таку розмову підтримала ОСОБА_14 ;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.11.2017, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 в рамках кримінального провадження №0001361 від 25.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та дослідженого в судовому засіданні диску із записом, з якого вбачається, що 13 жовтня 2017 року з 12 год. 36 хв. 25 сек. по 13 год. 04 хв. 51 сек. відбулася розмова між ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , зміст якої свідчить про проведення перевірки дотримання вимоги податкового законодавства, проте, якого підприємства і яким органом, не зазначається. Обговорювалася дата і день, коли хтось має принести Акт перевірки для ознайомлення із бухгалтером, які суми в ньому зазначені і які суми платежів потрібно оплатити. В розмові ОСОБА_16 зазначає, ...щоб не було такого, що принесуть Акт і скажуть вже дати. Не знає, яким способом платити кошти: з рахунку на рахунок чи тримати із собою готівку, на що ОСОБА_10 пояснив, що з рахунку на рахунок ні. Також ОСОБА_10 надає роз`яснення, яким чином оплачуються нараховані штрафи та щось пише на аркуші; говорить ОСОБА_16 , що на її користь рішення прийнято і йому сказали, що це дуже позитивно в порівнянні з тим, що було два роки тому, коли була попередня перевірка. ОСОБА_16 говорить ...добре, що рішення прийнято, вона просто хвилюється, проте, куди вона має передати. ОСОБА_10 сказав, що як тільки їм принесуть Акт, він відразу подзвонить і пересвідчиться, що в них є Акт. ОСОБА_16 знову говорить, що як тільки приносять, вони будуть зідзвонюватися, а поки що вона закидає на депозит. У вівторок чи середу готується і чекає його дзвінка і якщо то не рахунок, то вона з ним і тільки з ним, просто в руки віддаємо. ОСОБА_10 при цьому ніяких дій по вимаганню неправомірної вигоди або ж інших дій, які свідчили про можливий тиск на інших осіб, не вчиняв;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.12.2017, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 на виконання доручення Генеральної прокуратури України від 29.09.2017 №24/2-999т в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001361 від 25.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з якого вбачається, що 17 жовтня 2017 року ОСОБА_9 подзвонив на номер телефону ОСОБА_14 і повідомив, що «сьогодні напевно не получиться, завтра буде, бо сьогодні йому не виходить приїхати до неї, бо він там говорив, що підписувати, а не, то він написав, чи не то та сума», на що ОСОБА_14 відповідала, «що вона не знає, їй ніхто нічого не казав, вона просто скинула їм після вашої " ОСОБА_9 , СМС, вони сказали добре і все", на що ОСОБА_9 перепитав, «чи він добре має на увазі». ОСОБА_14 відповіла, що «вони сказали, не возмущалися нічого абсолютно». Потім ОСОБА_9 повідомив, що сьогодні не зможе приїхати, а зможе завтра і спитав, чи завтра буде директор, щоб підписати, на що ОСОБА_14 відповідала, що на завтра добре, але щоб уже почіткіше і домовилися, щоб всі приїхали на десяту годину;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.11.2017, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 в рамках кримінального провадження №0001361 від 25.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та дослідженого в судовому засіданні диску із записом вбачається, що 18 жовтня 2017 року з 09 год. 37 хв. 59 сек. по 12 год. 41 хв. 33 сек. відбулася розмова між ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Із змісту даної розмови вбачається, що розмова відбувається в ресторані «Балагур». ОСОБА_16 виступала директором «Доброго самарянина». ОСОБА_9 надає ОСОБА_16 та бухгалтеру ОСОБА_14 . Акт перевірки для ознайомлення і вказує, що саме потрібно читати, роз`яснює зміст Акту, саме так написано, бо йому так потрібно до тієї суми. Йому сказали чотириста, то чотириста. Повідомив ОСОБА_15 , що ознайомилися із Актом, і не знає, чи варто все читати, оскільки вони узгодили вже суму і на ту суму більш менш написали.

ОСОБА_9 при спілкуванні та роз`ясненні Акту перевірки наголосив, що йому сказали написати чотириста тисяч. Оскільки йому бракувало певної суми і щоб не брати ті суми із спецрахунку, взяв ту, що видно було, що куплено по накладних.

ОСОБА_9 повідомив, що не сьогодні-завтра принесе і все на 400. Там більше не буде від тієї суми, що домовилися;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.12.2017, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 на виконання доручення Генеральної прокуратури України від 29.09.2017 №24/2-999т в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001361 від 25.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з якого вбачається, що 19 жовтня 2017 року ОСОБА_9 подзвонив на телефон ОСОБА_14 та повідомив, що в Тернополі вчора в кінці дня було підписано рішення і домовлявся про зустріч, щоб вручити рішення. Під час розмови ОСОБА_9 сказав, що Акт підписаний і на ту суму, яку вони погоджували, Акт 18 числом, рішення сформоване в кінці дня і воно вже помінятися не може. Тоді ОСОБА_14 запропонувала прийти до них завтра, тобто 20.10.2017, близько одинадцятої. ОСОБА_9 погодився і сказав, що рішення вони будуть підписувати вісімнадцятим числом;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.11.2017, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 в рамках кримінального провадження №0001361 від 25.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та дослідженого в судовому засіданні диску із записом, з яких вбачається, що 20 жовтня 2017 року з 10 год. 27 хв. 12 сек. по 10 год. 37 хв. 29 сек. відбулася розмова між ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та бухгалтером ОСОБА_14 , із змісту якої встановлено, що вони розмовляють з приводу сум нарахувань та штрафних санкцій в Акті перевірки, порядок оплати. ОСОБА_9 надає примірник документів перевірки та говорить ставити дату вісімнадцяте жовтня.

Підставою визнання вищенаведених протоколів НСРД, проведених щодо обвинувачених, недопустимими доказами стороною захисту вказано те, що в порушення вимог КПК України без ухвали слідчого судді старша слідча в особливо важливих справах ГСУ НПУ ОСОБА_17 передоручила проведення усіх НСРД за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.10.17 оперативним співробітникам Департаменту захисту економіки НПУ.

Тим не менш, колегія суддів вважає, що твердження захисту в цій частині не є слушними.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК України.

Пунктом 3.1 Розділу ІІІ (Організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій) Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі Інструкція про організацію проведення НСРД), затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, визначено, що слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Згідно із приписами ч. 3 ст. 41 КПК доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Таким чином, доручення слідчого безпосередньо уповноваженому органу, у складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ на проведення НСРД, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК України, а тому аргументи сторони захисту про протилежне є необґрунтованими. Причому під час виконання доручень слідчого співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого (ч. 2 ст. 41 КПК України).

Слід також зазначити, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, що і було зроблено судом першої інстанції.

Протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15.12.2017 зафіксовано 23 жовтня 2017 року о 11 год. 26 хв. 11 секунд переписку СМС - повідомленнями між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 з приводу того, що ОСОБА_10 передзвонить до ОСОБА_16 , коли звільниться;

- із заяви ОСОБА_16 , директора ТОВ «Маркет ЛТД» від 23.10.2017, яка скерована старшому слідчому в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_29 , вбачається, що вона надала працівникам Національної поліції України добровільну згоду на проведення слідчих дій в приміщенні ресторану Балагур за адресою м. Тернопіль, вул. Руська, 19 з метою документування злочину, а саме проведення огляду, затримань та інших процесуальних дій.

Твердження захисника ОСОБА_8 про те, що в порушення вимог ст. 517 КПК України до проведення даної НСРД була допущена ОСОБА_16 , яка не отримувала доступу до державної таємниці, що тягне за собою визнання доказів, отриманих під час НСРД, недопустимими, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки положення зазначеної статті не застосовуються до даного кримінального провадження, оскільки воно не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю з огляду в тому числі і на Закон України Про державну таємницю. Відповідно учасники провадження не повинні мати допуск до державної таємниці, надані прокурором матеріали НСРД були розтаємнені.

З протоколу огляду та вручення грошових коштів від 23.10.2017, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 за участю головного оперуповноваженого ДЗЕ НП України ОСОБА_32 , на виконання доручення старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_17 та на підставі постанови про провадження негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 10.10.2017 в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001361 від 25.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, вбачається, що в приміщенні нежитлової будівлі в АДРЕСА_4 23 жовтня 2017 року у період з 09 год. 00 хв. до 11 год. 20 хв. був проведений огляд, копіювання грошових коштів, отриманих у відділі економіки НП України, та їх вручення свідку у кримінальному провадженні ОСОБА_16 . Учасникам процесуальної дії відповідно до ч. 3 ст. 66, ст. 104, ст. 237 КПК України роз`яснено їх право робити заяви, зауваження і доповнення, що підлягають занесенню до протоколу, а також обов`язок не розголошувати відомості щодо проведення процесуальної дії. Предметом огляду є грошові кошти в сумі 400 000 грн., які складаються із 800 купюр номіналом по 500 грн. кожна із серіями, які вказані у протоколі. Перед початком огляду вказані купюри просвічені спеціальною лампою, за наслідками чого ніяких змін у кольорі купюр не помічено. Усі купюри з торцевих сторін помічено спеціальним барвником «Препарат» «Светлячок - М». Крім того, білий паперовий конверт з надписом «УКРПОШТА», до якого в подальшому будуть поміщенні вищевказані кошти, теж помічено спеціальним барвником «Препарат «Светлячок - М». При застосуванні спеціальної лампи спеціальна речовина на грошових коштах і паперовому пакеті люмінесціює світло-зеленим кольором. Вищезазначений спеціальний барвник - «Препарат» «Светлячок - М», яким були оброблені грошові купюри та пакет, для порівняння був нанесений на білий папір формату А4, який заздалегідь просвічено спеціальною лампою та за наслідками чого ніяких змін у кольорі білого паперу А4 не помічено. В подальшому вказаний аркуш паперу поміщений до білого паперового конверту, який опечатано печатками «Для пакетів №3» і підписано понятими та іншими учасниками. Заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 400 000 грн. після огляду вручені ОСОБА_16 для подальшої їх передачі як неправомірну вигоду, про що вона поставила свій підпис. Даний протокол підписаний без заперечень свідком, понятими та головним спеціалістом ДЗЕ НП України. Додатками до протоколу є конверт з аркушем паперу формату А4, відкопійовані грошові купюри номіналом 500 грн. на 200 аркушах паперу;

- протоколом від 08.11.2017 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні №0001361, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 , встановлено, що 23 жовтня 2017 року у період з 09 год. 00 хв. по 11 год. 20 хв. головним спеціалістом ДЗЕН НП України за участю головного оперуповноваженого ДЗЕ НП України ОСОБА_32 , свідка ОСОБА_16 в рамках виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину складено протокол огляду та вручення, у ході якого громадянці ОСОБА_16 вручено грошові кошти у розмірі 400 000 грн., що складалися з 800 купюр по 500 грн. кожна, усі купюри з торцевих сторін помічено спеціальним барвником «Препарат» «Светлячок-М». Крім того, білий паперовий конверт з надписом «УКРПОШТА», до якого в подальшому були поміщені вищевказані кошти, теж помічено спеціальним барвником «Препарат» «Светлячок-М». Грошові кошти в сумі 400 000 грн. надані ОСОБА_16 для подальшої їх передачі як неправомірну вигоду. Заздалегідь ідентифіковані грошові кошти у розмірі 400 000 грн. складалися з 800 купюр номіналом по 500 гривень кожна, були переписані за серійними номерами та з них зроблено копії на аркуш паперу формату А-4, які долучені до вказаного протоколу огляду та вручення від 23.10.2017. У період з 11 год. 25 хв. до 15 год. 00 хв. гр. ОСОБА_16 отримала СМС повідомлення від ОСОБА_10 , де останній повідомив, що він на колегії, закінчиться набере. Спілкувалася по мобільному телефону з ОСОБА_10 .. У ході розмов ОСОБА_10 зазначав місце зустрічі для передачі неправомірної вигоди. Приблизно о 15 год. 58 хв. ОСОБА_16 зустрілася з ОСОБА_10 у зазначеному під час телефонних розмов місці в приміщенні ресторану «Балагур», розташованого в м. Тернополі, вул. Руська, 19. Під час зустрічі ОСОБА_16 та ОСОБА_10 обговорювали суму неправомірної вигоди та для кого вона призначена. В ході бесіди ОСОБА_16 на прохання ОСОБА_10 передала йому грошові кошти в сумі 400 000 грн. Після цього проведення негласної слідчої (розшукової) дії з контролю за вчиненням злочину було припинено.

Відповідно до частин 4 та 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії), як контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Постановою про контроль за вчиненням злочину від 10.10.2017 (т. 3 а.с. 110-112) прокурор залучив до проведення НСРД ОСОБА_16 , оскільки службові особи Головного управління ДФС у Тернопільській області за попередньою змовою вчиняють дії, направлені на вимагання саме у директора ПАТ Добрий самарянин ОСОБА_16 неправомірної вимоги за невнесення до акту перевірки, складеного за результатами виїзної планової документальної перевірки підприємства питань дотримання вимог податкового законодавства, яка проводилась в період з 28.08.2017 по 15.09.2017, виявлених порушень, за які законодавством передбачена відповідальність у вигляді штрафу в значних розмірах, у зв`язку з чим саме ОСОБА_16 могла на виконання відповідних домовленостей передавати неправомірну вигоду ОСОБА_10 .

Залучення прокурором ОСОБА_16 до участі при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України.

При цьому колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься письмова згода ОСОБА_16 на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших НСРД від 26 вересня 2017 року за фактом вимагання неправомірної вигоди за ненакладення штрафних санкцій за результатами проведення планової перевірки ПАП "Добрий Самарянин" службовими особами ГУ ДФС у Тернопільській області, в якій останній роз`яснено, що при виконанні НСРД заборонено провокувати осіб на вчинення злочину, та що про кримінальну відповідальність за розголошення даних досудового розслідування за ст. 387 КК України її попереджено (т. 3 а.с. 80).

Захист зазначив, що в протоколі за результатами НСРД у формі контролю за вчиненням злочину не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а відображені лише отримані під час НСРД результати. В протоколах не зазначено: 1) час, коли слідчу дію розпочато та коли закінчено; 2) дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД; 3) хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання; 4) яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на особу (не зазначено назву та технічні характеристики обладнання); 5) час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її слідування для зустрічі з ОСОБА_10 ; 6) маршрут повернення особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу; 7) співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для аудіо-, відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва.

Так, у протоколі за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 08.11.2017, складеного головним спеціалістом Департаменту захисту економіки Національної поліції України (т. 3 а.с. 115), відображені фактичні дані щодо ходу процесуальної дії, що мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг її проведення. Відомості, які, на думку захисту, мають міститись у протоколі (прибуття ОСОБА_16 до уповноваженого органу для оснащення спеціальними технічними засобами, маршрут її руху до ОСОБА_10 та у зворотному напрямку), не впливають на факт одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних. Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила.

При цьому колегія суддів зазначає, що протоколи про проведення НСНРД в повній мірі відповідають вимогам ст. 104 КПК, яка в свою чергу не передбачає зазначення у протоколі обставин щодо перебігу процесуальних дій.

Що стосується твердження сторони захисту, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.11.2017 складений з порушенням процесуальних строків, оскільки вказана НРСД була проведена 23.10.2017, а протокол зареєстрований 09.11.2017, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

З матеріалів провадження вбачається, що НСРД у виді контролю за вчиненням злочину проведено 23.10.2017, а протокол складено 08.11.2017 (т. 3 а.с. 114-115). Тобто протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту був складений пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД.

Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 року у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропуск ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення, тому апеляційний суд визнає безпідставними згадані доводи захисту.

Також винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів підтверджується наступними доказами:

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.11.2017, який складений головним спеціалістом ДЗЕ НП України ОСОБА_31 в рамках кримінального провадження №0001361 від 25.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та дослідженого в судовому засіданні диску із записом вбачається, що 23 жовтня 2017 року з 15 год. 58 хв. 51 сек. по 16 год. 19 хв. 40 сек. відбулася розмова між ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , зміст якої свідчить, що між ними проходить спілкування на вільні побутові теми. В подальшому ОСОБА_16 запитує ОСОБА_10 , що їм робити, на що ОСОБА_10 відповів, чи закривають другу частину сьогодні, бо до нього дзвонять, що завтра їдуть на Київ і було б добре, щоб сьогодні його закрити, на що ОСОБА_16 сказала, що так. ОСОБА_16 пропонує перейти до діла, говорить, що був у них той інспектор, сума не розходиться, все так як домовлялися, на що ОСОБА_10 запитав, чи вона їх зараз йому передасть, на що ОСОБА_16 відповіла, що так. Далі ОСОБА_10 питає, чи в них все нормально і чи може він спокійно їхати, на що ОСОБА_16 відповіла, що звичайно, вона також переживає, так як вона ніколи не давала, не знає, як це, і ОСОБА_10 відповів, що він також. Добре, щоб воно нормально закінчилося. В ході спілкування ОСОБА_10 запитав, чи вона має тут все, на що ОСОБА_16 відповіла, що так. ОСОБА_16 питає, чи має він пакет і говорить, що по п`ятсот. Подякували один одному і ОСОБА_16 ще наголосила, що чотириста;

- протоколом огляду місця події разом із додатками від 23.10.2017, який складений старшим слідчим в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_29 в присутності понятих, без участі власника (користувача) приміщення, за участі головного спеціаліста ДЗЕ НП України ОСОБА_31 , головного оперуповноваженого ДЗЕ НП України ОСОБА_32 , старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_33 із застосуванням відеокамери встановлено наступне. Огляд проводиться в приміщенні ресторану «Балагур», що по вул. Руська, 19, в м. Тернополі, безпосереднім місцем огляду являється частина коридору підвального приміщення ресторану, що знаходиться біля сходів з позначкою «вихід», які ведуть до технічного приміщення ресторану. В ході огляду встановлено, що в зазначеній частині коридору знаходиться чоловік, який представився ОСОБА_34 . Чоловік одягнений в брюки, піджак, плащ чорного кольору, чорні туфлі, на голові має кашкет. Біля ніг чоловіка стоїть чоловіча сумка - «барсетка» чорного кольору, блискавка якої відчинена та з якої виглядають шість пачок грошових купюр. На запитання до ОСОБА_34 , кому належить «барсетка» і грошові кошти, що в ній знаходяться, останній повідомив, що «барсетка» належить йому особисто, а грошові кошти, які в ній знаходяться, йому позичила на лікування сина ОСОБА_16 . В подальшому відповідно до постанови прокурора про здійснення освідування від 19.10.2017, яка була зачитана вголос, проведено освідування ОСОБА_10 , про що складено відповідний протокол. В ході огляду місця події ОСОБА_10 запропоновано викласти речі, які знаходилися при ньому, на що останній надав згоду та виклав на підлогу з кишені свого одягу два мобільні телефони, а саме «Нокіа», імеі НОМЕР_3 та «Самсунг», імеі НОМЕР_4 , гаманець, ключі від автомобіля, кулькову ручку, окуляри в чохлі. Крім цього, із внутрішньої кишені плаща, в який був одягнений ОСОБА_10 , останній дістав дві пачки зв`язаних канцелярськими резинками грошових коштів купюрами номіналом по 500 грн., які поклав на підлогу, пояснивши, що вказані кошти, як і ті, що містяться в «барсетці», йому позичила ОСОБА_16 на лікування сина і загальна сума позичених коштів складає 400 000 грн. В ході слідчої дії оглянуто вміст гаманця та встановлено, що в ньому знаходяться грошові кошти в розмірі 164 грн., банківські та дисконтні картки. В ході слідчої дії за допомогою лампи ультрафіолетового світіння здійснено огляд грошових коштів, які знаходилися в гаманці, при цьому слідів світіння будь-яких речовин зафіксованого не було. Крім цього, за допомогою лампи ультрафіолетового світіння оглянуто вісім пачок грошових коштів, зв`язаних канцелярськими резинками, в кожній з яких містилися купюри номіналом 500 грн. Під час огляду було зафіксовано світіння речовини світло-зеленого кольору на торцевих частинах усіх пачок з купюрами та на верхніх купюрах пачок. Під час огляду гаманець з вмістимим, два мобільні телефони, належні ОСОБА_10 , та сумка - «барсетка» були упаковані до трьох поліетиленових пакетів, які були зав`язані ниткою білого кольору та опечатані печаткою «Для пакетів №3» ГСУ НА України. В подальшому усі учасники слідчої дії перемістились поруч розташованої освітленої зали відпочинку з метою детального огляду грошових коштів, що містились у восьми пачках, фіксування серій та номерів купюр та перерахунку всіх грошових коштів. У залі відпочинку були перераховані грошові кошти, що містилися у восьми пачках, та встановлено, що у кожній пачці міститься по сто купюр номіналом 500 грн. на суму 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн., а всього у восьми пачках - 400 000 (чотириста тисяч) грн. Зафіксовано, що у восьми пачках грошових коштів міститься 800 купюр номіналом по 500 грн. з наступними серіями та номерами, які зазначені у протоколі. Після огляду грошових коштів вони були вилучені та поміщені до паперового конверту білого кольору, який був опечатаний печаткою «Для пакетів №3» ГСУ НПУ. Під час огляду грошових коштів за проханням ОСОБА_10 останньому було викликано карету швидкої медичної допомоги, після прибуття якої медичною бригадою №5 йому було надано медичну допомогу. До протоколу додаються два магнітні носії інформації micro SD adapter Apacer_8GB та 16 GB, які знаходяться в двох окремих паперових конвертах, опечатаних належним чином. В ході огляду виявлено сліди та речі, які можуть мати значення для справи, які вилучено, упаковано і опечатано печаткою «Для пакетів №3» Головне слідче управління Національної поліції України. За наслідками проведеного огляду вилучено: Пакет №1 - належна ОСОБА_10 сумка - «барсетка» чорного кольору з підлоги коридору, Пакет №2 - два мобільні телефони «Нокіа», імеі НОМЕР_3 та «Самсунг», імеі НОМЕР_4 , надані ОСОБА_10 , Пакет №3 - виданий ОСОБА_10 гаманець, в якому знаходяться грошові кошти в сумі 164 гривні, дисконтні та банківські картки, Пакет №4 - грошові кошти в розмірі 400 000 (чотириста тисяч) гривень з «барсетки» ОСОБА_10 та внутрішньої кишені його плаща. У зауваженнях до протоколу огляду місця події ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_12 та його дружину ОСОБА_16 знає більше 20 років. Підтримував з ними дружні відносини. Кошти отримав від ОСОБА_16 на лікування сина ОСОБА_35 , якому потрібна реабілітація після важкої черепно-мозкової травми. Даний протокол огляду місця події від 23.10.2017 підписаний учасниками, понятими та старшим слідчим ОСОБА_29 ;

- протоколом освідування особи від 23.10.2017, який складений старшим слідчим в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_29 в рамках кримінального провадження №0001361 від 25.09.2017 на підставі постанови прокурора відділу процесуального керівництва Генеральної прокуратури України ОСОБА_36 про освідування особи від 19.10.2017 в присутності понятих, учасників - старшого слідчого в ОВС, головного спеціаліста ДЗЕ НП України, головного оперуповноваженого ДЗЕ, було проведено освідування ОСОБА_10 , який супротиву не чинив. Проведеним освідуванням встановлено, що 23.10.2017 в коридорі цокольного приміщення ресторану «Балагур» за адресою м. Тернопіль, вул. Руська, 19 головним оперуповноваженим ДЗЕ ОСОБА_32 із використанням лампи ультрафіолетового світіння здійснено просвічування ОСОБА_10 лівої долоні та руки, під час чого було виявлено на середньому пальці речовину зеленого кольору, під час даної дії за допомогою серветки змив із руки, який поміщається в паперовий конверт. В подальшому, аналогічним способом на правій руці, а саме на правому середньому та вказівному пальці виявлено світіння речовини зеленого кольору, з якої зроблено змив на серветку, яку поміщено в паперовий конверт. Змиви були поміщені в конверти, опечатані пояснювальними написами із підписами учасників та відтиском печатки для пакетів. Під час даної процесуальної дії було просвічування верхнього одягу ОСОБА_10 та виявлено освітлення речовини зеленого кольору на лівій нагрудній кишені піджака та внутрішній лівій нагрудній частині чорного плаща, у які був одягнений ОСОБА_10 ;

- протоколом огляду предмету від 24.10.2017, який складений старшим слідчим ОСОБА_29 в приміщенні офісного приміщення ПАП «Добрий самарянин» за участю свідка ОСОБА_16 , встановлено, що об`єктом огляду є добровільно виданий ОСОБА_16 паперовий конверт білого кольору з написом чорного кольору Укрпошта (головна пошта країни), при освітлені конверту за допомогою люмінесцентні лампи помічається світіння світло-зеленого кольору з внутрішньої та зовнішньої сторони конверту. Вказаний паперовий конверт білого кольору розміром 23 см. ширина та 32 см. довжина. Після огляду зазначений конверт поміщено до білого поліетиленового пакету, який зав`язано білою ниткою та опечатано «Для пакетів №3» ГСУ НПУ;

- висновком експерта №11-1/660 від 21.12.2017 та додатками - Ілюстративна таблиця встановлено, що на банкнотах Національного банку України на загальну суму 400 000 грн. України, а саме 800 купюр номіналом по 500 гривень виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. На банкнотах Національного банку України на загальну суму 400 000 гривень України, а саме 800 купюр номіналом по 500 гривень виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу. На серветках, якими було зроблено змиви з рук гр. ОСОБА_10 (як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи), виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. На серветках, якими було зроблено змиви з рук гр. ОСОБА_10 (як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи), виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізично-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу. На зовнішній та внутрішній поверхні сумки-барсетки, яка належить гр. ОСОБА_10 (як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи), виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. На зовнішній та внутрішній поверхні сумки-барсетки, яка належить гр. ОСОБА_10 (як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи), виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізичко-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу. На плащі (а саме на лівій та правій полах плаща, на рукавах, на внутрішній поверхні зовнішніх кишень, на внутрішній поверхні внутрішньої лівої кишені), на лівому полі піджака (а саме біля та на внутрішній поверхні зовнішньої верхньої прорізної кишені), виявлено присутність спеціальної хімічної речовини. На плащі (а саме на лівій та правій полах плаща, на рукавах, на внутрішній поверхні зовнішніх кишень, на внутрішній поверхні внутрішньої лівої кишені), на лівій полі піджака (а саме біля та на внутрішній поверхні зовнішньої верхньої прорізної кишені), виявлено присутність спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізичко-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу. На серветці з волокнистого матеріалу, яка надана в якості контролю серветки, сліди спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використання методів дослідження, не виявлено;

- протоколом обшуку від 23.10.2017, який складено старшим слідчим в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_37 в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001361 від 25.09.2017 на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_38 від 18.10.2017, у присутності понятих ОСОБА_39 , ОСОБА_40 проведено обшук у службовому кабінеті ОСОБА_9 , який знаходиться на другому поверсі приміщення Теребовлянського відділення Бучацької ОДПІ ГУДФС у Тернопільській області, розташованому за адресою: Тернопільська область, м. Теребовля, вул. Шевченка, 26, кабінет №8.

Під час обшуку:

- у столі, розташованому справа від входу у кабінет, у чорній папці виявлено та вилучено купюри по 200 гривень у сумі 12 400 грн., купюри по 500 гривень в сумі 23 000 гривень, купюри по 100 гривень у сумі 4 600 грн., а також купюра номіналом у 100 євро, які поміщені до поліетиленового пакету чорного кольору, який перев`язано ниткою та скріплено биркою з пояснювальним написом, пакет №1 з підписами понятих та присутніх,

- на столі, розташованому справа від входу, в кабінеті виявлено та вилучено протокол без номеру про адміністративне правопорушення серія АА №552651 від - жовтня 2017 року при проведенні документальної планової виїзної перевірки ПАП "Добрий Самарянин"; протокол без номеру про адміністративне правопорушення від - жовтня 2017 року серія АА №552652 при проведенні документальної планової виїзної перевірки ПАП "Добрий Самарянин"; наказ про продовження терміну проведення перевірки ПАП "Добрий самарянин" №1680 від 08.09.2017 (копія); направлення на перевірку №2842, 2843, 2844, 2845 від 23.08.2017р.; розрахунок штрафних (фінансових) санкцій, донарахування сум податків, зборів за порушення податкового законодавства за результатами перевірки ПАП "Добрий Самарянин"; податкове повідомлення - рішення від 18.10.2017р. № ГУДФС у Тернопільській області ПАП "Добрий самарянин"; податкове повідомлення - рішення від 18.10.2017 № ГУ ДСФ у Тернопільській області ПАП "Добрий самарянин"; розрахунок штрафних санкцій за результатами документальної перевірки ПАП "Добрий самарянин" від 18.10.2017; податкове повідомлення-рішення від 18.10.2017 № ГУ ДФС у Тернопільській області ПАП "Добрий самарянин"; Акт про результати документальної планової виїзної перевірки ПАП виїзної перевірки ПП "Альма-Віта" від 14.09.2017; направлення на перевірку №3042, 3043, 3044 від 14.09.2017 ПП "Альма-Віта", які поміщенні до поліетиленового пакету №3, скріплених печаткою та біркою пояснювальним написом з підписами понятих та присутніх,

- на столі, розташованому зліва від входу в кабінет, виявлено та вилучено ноутбук "DELL" service TAG (S/N) 26YK532 express service code ; 33308(SDPPI) 2014 3878 з зарядним пристроєм; два флешнакопичувача; два диска лазерних; кредитна картка ПриватБанк НОМЕР_5 , строк дії 12/19, картка ПриватБанк НОМЕР_6 , строк дії 12/19, які поміщені у сумку з - під ноутбука, яка опечатана ниткою та биркою з пояснювальним написом, підписами понятих та присутніх пакет №4,

- під столом, розташованим справа від входу, є службовий кабінет, де виявлено та вилучено ПАП "Добрий самарянин" від 22.09.2017 №6199/19-00-14-01/30556753 на 55 аркушах з додатками на 26 аркушів; файл з листом ПАП "Добрий самарянин" код за ЄДРПО 30556753 (матеріалами документальної планової виїзної перевірки за період з 01.01.2015 по 30.06.2017, три бланки ДФС України ГУДФС у Тернопільській області з №№0006676-, 006675-, 006677-, розрахунки по платнику ПАП "Добрий самарянин" на 128 аркушів та чорнові записи на 13 аркушів, які поміщені та упаковані у поліетиленовий пакет №2 чорного кольору, який прив`язаний та скріплений биркою з пояснювальним написом, підписами понятих та присутніх,

- на столі, розташованому другим справа від входу в кабінет, виявлено та вилучено роздруківки та чорнові записи стосовно ПП "Альма-Віта" () за 2016-2017 роки; звіти та податкові декларації; довідки за 2016-2017 роки ПП "Альма-Віта" (); план документальної планової ревізії; системний блок комп`ютера чорного кольору hp р/п GK 733 EFHACB hp s/п UAA72900KN, який опечатано биркою з пояснювальним написом, підписами понятих та присутніх пакет №5,

- на столі зліва від входу в службовий кабінет виявлено та вилучено мобільний телефон "Nokia" 6303сі; ІМЕІ НОМЕР_7 сім картою ПАТ "Київстар" НОМЕР_8 , який упаковано в поліетиленовий пакет №6, перев`язаний ниткою та биркою з написом, підписом понятих та присутніх;

- протоколом обшуку від 23.10.2017, який складено старшим слідчим в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_41 в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001361 від 25.09.2017 на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_38 від 18.10.2017, у присутності понятих проведено обшук у службовому кабінеті начальника Збаразького відділення Кременецької ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_10 та виявлено:

-положення про Збаразьке відділення Кременецької ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області від 10.04.2017 на 19 аркушів;

-положення про Збаразьке відділення Кременецької ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області від 28.11.2016 на 39 аркушів;

-аркуші паперу із друкованими таблицями та рукописними текстами, в яких міститься записи про ПАП "Добрий самарянин" на 535 аркушах;

-зошит на 18 аркушах, блокнот на 188 аркушів, блокнот на 185 аркушів, блокнот на 53 аркуші, в яких містяться записи, викладені рукописним текстом та містить інформацію про ПАП "Добрий самарянин".

-із системного блоку демонтовано жорсткий диск накопичувач WD3200FFJS s/n WMAV2Y186324.

Виявлені документи, блокнот, жорсткий диск поміщені до чорного поліетиленового пакету.

Колегія суддів вважає, що досліджені місцевим судом докази в їх сукупності повністю підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, а саме у пособництві службовій особі в одержанні для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за невчинення такою службою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами.

Відповідно до постанови судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 05.09.2013, кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

Згідно п. 1 примітки до ст. 368 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу ДФС України від 29.04.2016 №1861-о ОСОБА_10 призначено на посаду заступника начальника - начальника Збаразького відділення Кременецької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Тернопільській області.

ОСОБА_10 18.05.2015 був попереджений про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю та правилами етичної поведінки відповідно до Закону України від 14.10.2014р. №1700-VII «Про запобігання корупції».

Посадові обов`язки, права, функції та завдання ОСОБА_10 - заступника начальника - начальника Збаразького відділення Кременецького ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області визначені Положенням про Збаразьке відділення Кременецької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Тернопільській області.

Таким чином, враховуючи викладене, суд приходить до переконання, що ОСОБА_10 станом на 23.10.2017 був службовою особою та відповідно являється суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Це ж і стосується ОСОБА_9 , на якого відповідно до посадової інструкції, затвердженої 18.11.2016 начальником ГУ у Тернопільській області ОСОБА_19 , серед іншого, покладались функції організації та безпосереднього проведення документального контролю за дотриманням податкового законодавства підприємствами, організаціями та установами усіх форм власності, включаючи великих платників податків та підприємств, що перевіряються за галузевою ознакою, надання методичної та практичної допомоги спеціалістам низової ланки у здійсненні контрольної роботи. ОСОБА_9 , обіймаючи зазначену посаду, здійснював наступні функції та процедури:

- податковий контроль за трансферним ціноутворенням;

- застосування штрафних (фінансових) санкцій за несвоєчасність подання звітності, встановленої законодавством, контроль за додержанням якого покладено на ДФС та за результатами проведення перевірок платників податків, штрафних (фінансових) санкцій до платників єдиного внеску за порушення законодавства з єдиного внеску;

- аналітично-інформаційне забезпечення контрольно-перевірочної роботи;

- організація роботи з ризиками несплати податків для формування плану графіка проведення планових документальних перевірок суб`єктів господарювання;

- організація проведення документальних перевірок юридичних осіб;

- організація контролю за отриманням та цільовим використанням гуманітарної допомоги та інші функції та процедури.

При цьому колегія суддів зазначає, що при кваліфікації дій особи із посиланням на ч. 5 ст. 27 КК України щодо видів співучасників (в даному випадку пособництво) не потребує наявності ознак, які є необхідною умовою вчинення будь-якого кримінального правопорушення через пособництво.

У судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 зазначав, що судом не враховано того, що хабародавець (фактично ОСОБА_12 ) був зацікавлений у незаконній поведінці службових осіб ДФС України і провокував отримання ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Дійсно, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції. Визначення провокації наведене у Рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 05 лютого 2008 року. Згідно цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Згідно рішення ЄСПЛ у справі Баннікова проти Росії від 26 травня 2016 року для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв, а саме: змістовний та процесуальні критерії. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.

Крім того, за правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20, щодо перевірки заяв про підбурювання зазначено, що "чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.
Під час судового розгляду судом не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій працівників правоохоронних органів. Натомість, з матеріалів кримінального провадження убачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР 25.09.2017 за №0001361 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та початком досудового розслідування стала заява ОСОБА_16 від 25.09.2017. Негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні супроводжувалися судовим контролем, оскільки для їх проведення було отримано дозволи слідчих суддів. Зазначені обставини були безпосереднім предметом дослідження і в суді апеляційної інстанції. Із заявою про вчинення злочину звернулася фізична особа, яка не мала відношення до правоохоронних органів.

Також суд бере до уваги, що з показань свідка ОСОБА_16 та протоколу від 08.11.2017 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.11.2017 встановлено, що саме ОСОБА_10 визначив місце зустрічі для передачі неправомірної вигоди та вказав суму у розмірі 400 000 грн., при цьому під час розмови з ОСОБА_16 . ОСОБА_10 достовірно розумів, за що саме йому надаються грошові кошти.

За таких обставин доводи захисника ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 в частині того, що його підзахисного спровокували до вчинення злочину, суд розцінює як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи, дані ним з метою ухилення від кримінальної відповідальності та покарання, оскільки спростовуються показаннями свідка ОСОБА_16 , протоколами негласних слідчих (розшукових) дій та поведінкою самого обвинуваченого під час одержання коштів, які свідчать про відсутність будь-якого тиску та створення пасток.

За таких обставин, на думку суду, злочин був би вчинений ОСОБА_10 і без втручання органу досудового розслідування, який з початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину. Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №295/1399/18.

При цьому колегія суддів зазначає, що у діях обвинувачених відсутня така кваліфікуюча ознака, як вимагання.

Верховний Суд України неодноразово визначав у своїх правових позиціях (№№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15), що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів.

Так, розмову про зменшення штрафних санкцій з ОСОБА_14 вів ОСОБА_9 , який зазначив, що краще заплатити 200 000 грн., ніж платити набагато більше, маючи на увазі штрафні санкції за виявлені порушення, головне з яких неправомірне використання будівельних матеріалів із спецрахунку для будівництва стадіону.

Аналогічні показання в судовому засіданні дав свідок ОСОБА_15 , який підтвердив, що від бухгалтера почув, що перевіряючі бачать велику недоїмку - близько 5 мільйонів гривень, але можуть зробити так, що 200 000 грн. підприємство сплачує до бюджету, а за це потрібно дати ще 200 000 грн.

Розмова з приводу порушень в ПАП Добрий самарянин у свідка відбулась і з ОСОБА_9 , який йому повідомив, що за результатами перевірки може бути порушена кримінальна справа.

Згідно із постановою ВСУ від 13.11.2014 (справа №5-20кс14), Верховний Суд України у контексті різних видів фактичних обставин справи раніше зазначав про те, що за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, одним із яких є керівник органу місцевого самоврядування, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Враховуючи те, що вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК, вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому для кваліфікації діяння особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 , що жодними матеріалами справи не встановлено невключення ним до акту перевірки №6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.17 всіх виявлених порушень є неспроможними з огляду на те, що для кваліфікації діяння особи за ст. 368 КК не має значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.

Разом з тим, згідно п. 17 постанови Пленуму ВС України № 5 від 26.04.2002 Про судову практику у справах про хабарництво згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Згідно існуючої судової практики про наявність вимагання неправомірної вигоди слід говорити лише за умови, що при даванні одержанні цієї вигоди фігурують саме законні інтереси хабародавця, які можуть постраждати.

З огляду на наведені докази підстав стверджувати, що постраждали чи могли постраждати саме законні інтереси хабародавця, у суду не було, внаслідок чого така кваліфікуюча ознака, як вимагання, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

В зв`язку з вищевикладеним дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 1 ст. 366 КК України, а саме складання завідомо неправдивого офіційного документа та внесення до офіційного документа завідомо неправдвих відомостей; та ОСОБА_10 - за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України - у пособництві службовій особі в одержанні для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, з огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, та ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.

Що стосується інших доводів сторони захисту щодо недоведеності вини обвинувачених в інкримінованих їм злочинах, то вони є аналогічними тим, що перевірялись судом першої інстанції, та не знайшли свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.

Щодо призначеного обвинуваченим покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій ч. 4 ст. 368 КК України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При засудженні ОСОБА_9 до позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на певний строк з конфіскацією майна судом першої інстанції вірно взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжкого злочину і яке вчинене службовою особою при виконанні своїх посадових обов`язків, обставини та наслідки їх вчинення, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, його сімейний стан, а саме те, що він одружений, дружина отримує державну соціальну допомогу у зв`язку із інвалідністю, має на утриманні трьох дітей, одна серед яких також є інвалідом з дитинства, по місцю проживання характеризується виключно з позитивної сторони та відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Що стосується ОСОБА_10 , то, на думку колегії суддів, при призначенні останньому покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на певний строк з конфіскацією майна судом першої інстанції правильно враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжкого злочину і який вчинений службовою особою, обставини та наслідки їх вчинення, а саме вчинення активних дій, спрямованих на досягнення злочинного результату, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, його сімейний стан, а саме те, що він одружений, по місцю проживання позитивно характеризується, стан здоров`я його сина, який отримує допомогу по інвалідності та відсутність встановлених обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Що стосується клопотань обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 про повторне дослідження вищенаведених доказів у суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до положень статті 404 КПК України повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19).

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторони обвинувачення судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, а також не зазначено, які саме докази має дослідити суд, - колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що існують підстави для зміни вироку місцевого суду в частині виключення із пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачення кваліфікуючої ознаки поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а тому апеляційні вимоги сторони захисту слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 листопада 2021 р. про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України, та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме вимагання неправомірної вигоди.

В решті рішення суду залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ ______________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3