Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

27 червня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000142 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_9 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 вересня 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаїв, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.201, ч.1 ст.263, ч.3 ст.15 ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України (далі КК),

в с т а н о в и л а :

Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 вересня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено: за ч.1 ст.201 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну м`ясця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК, ОСОБА_5 зараховано у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання 29 березня 2018 року, до дня зміни йому запобіжного заходу на домашній арешт 27 березня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання під вартою.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено попередній домашній арешт та продовжено дію покладених на нього обов`язків за запобіжним заходом, а саме:
1)із 22 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. щодня не відлучатись із місця свого проживання без дозволу суду, крім випадків, необхідних для лікування;
2)повідомляти суд про зміну свого проживання та/або місця роботи;
3)утримуватись від спілкування із свідками у даному кримінальному провадженні.
Цим же вироком ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.201 КК (за епізодом вчинення ним контрабанди пістолета моделі «Glock-17» 4-ї модифікації (серія і заводський номер « НОМЕР_1 »)) та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Також ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.263 КК та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Судом скасовано арешти майна, накладені ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 травня 2018 року, що стосується зброї та майна, вилученого у ОСОБА_5 29 березня 2018 року у пункті пропуску «Устилуг» Волинської митниці, ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 травня 2018 року, що стосується майна, вилученого під час проведення обшуку житла ОСОБА_5 29 березня 2018 року за адресою: вул. Я.Мудрого, 7а, смт.Колки Маневицького району Волинської області, ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 травня 2018 року, що стосується грошових коштів, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_2 , відкритому у ПАТ КБ «Приватбанк» та належать ОСОБА_5 ,
ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 червня 2018 року, що стосується 1/2 частки квартири, яка перебуває у приватній спільній частковій власності ОСОБА_5 , що за адресою: АДРЕСА_1 , та гаражу № НОМЕР_3 у Автогаражному кооперативі «Южний Буг» (), міста Миколаїв Миколаївської області.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Судом стягнуто із ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 22308 грн.

Вказаним вироком, ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, діючи з прямим умислом, керуючись метою збуту вогнепальної зброї, зокрема австрійського пістолету моделі «Glock-17» 4-ї модифікації (серія і заводський номер « НОМЕР_1 »), діючи всупереч вимогам визначених «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 21 серпня 1998 року № 622 та «Положенням про дозвільну систему», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2012 року, № 576, в період до 07 лютого 2018 року здійснив незаконні дії щодо його зберігання у невстановленому слідством місці, а 07 лютого 2018 року без передбаченого законом дозволу переніс його у відділення № 6 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, 30 (ТЦ «Варшавський»), де цього ж дня, 07 лютого 2018 року орієнтовно о 14 год. 28 хв., вчинив незаконний збут вказаної вогнепальної зброї ОСОБА_10 за 1650 доларів США, що були заздалегідь перераховані останнім на рахунок ОСОБА_5 у гривневому еквіваленті, шляхом надіслання її до м. Рівного.
Відповідно до висновку комісійної експертизи зброї № 3705 від 20 лютого 2018 року, проведеної експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса, наданий на дослідження пістолет є вогнепальною зброєю - австрійським пістолетом моделі «Glock-17» 4-ї модифікації (серія і заводський номер « НОМЕР_1 »), придатним до стрільби патронами калібру 9,0 мм. Вистріляні із нього 9 мм кулі мають високі балістичні характеристики та уражаючі властивості і спроможні спричинити біологічному об`єкту (людині) проникаючі вогнепальні поранення.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному зберіганні, носінні та збуті вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений частиною 1 статті 263 КК України.
Також ОСОБА_5 , переслідуючи мету незаконного збуту на території України пістолета марки «Glock-17» 4-ї модифікації (серія і заводський номер « НОМЕР_1 »), пістолета марки «CZ» моделі «75 Tactical Sports» (заводський номер НОМЕР_4 ) та ствольної коробки з затворною рамою та затвором кулемета « НОМЕР_5 » під патрон 7,62х54R, 29 березня 2018 року близько 21 год. 50 хв., слідуючи з Республіки Польщі до України автомобілем марки «АUDI», реєстраційний номер НОМЕР_6 , смугою руху «зелений коридор» у митному пості «Устилуг» Волинської митниці ДФС, що розташований у місті Устилуг, по вулиці Левінцова, 60, Володимир-Волинського району Волинської області, незаконно, з приховуванням від митного контролю способом, що утруднював виявлення, умисно перемістив вказану зброю та частини нарізної вогнепальної зброї через митний кордон України, не повідомивши про її наявність інспекторам Волинської митниці ДФС під час усного опитування.
Згідно висновку експерта Волинського НДЕКЦ МВС України від 15 червня 2018 №173, наданий на дослідження пістолет, виявлений та вилучений в ході огляду місця події 29-30 березня 2018, заводський номер «BFHW634», є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю - пістолетом марки «Glock» моделі «17», калібру 9х19 мм Parabellum, для стрільби придатний.
Згідно висновку експерта Волинського НДЕКЦ МВС України від 25 червня 2018 року № 180, надані на дослідження ствольна коробка з затворною рамою та затвором, вилучені НОМЕР_7 під час огляду місця події, є частинами нарізної вогнепальної зброї, кулемета «CZ UK vz.59» під патрон 7,62х54R, виробництва Чехії, а саме ствольною коробкою з затворною рамою та затвором.
Відповідно до висновку комісійної експертизи зброї № 11270/12522 від 15 червня 2018 року, проведеної експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса, наданий на дослідження пістолет є вогнепальною зброєю, а саме 9,0 мм чеським спортивним пістолетом моделі «СZ 75 TS» («СZ 75 Tactical Sport») (серія і заводський номер « НОМЕР_4 »).
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у контрабанді вогнепальної зброї та частин нарізної вогнепальної зброї, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, предметом якої був пістолет марки «Glock» моделі «17», калібру 9х19 мм Parabellum, заводський номер « НОМЕР_1 », пістолет моделі «СZ 75 TS», серія та НОМЕР_8 », ствольна коробка з затворною рамою та затвором кулемета « НОМЕР_5 » під патрон 7,62х54R, виробництва Чехії, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений частиною 1 статті 201 КК.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.201 КК, за епізодом вчинення ним контрабанди пістолета моделі «Glock-17», 4-ї модифікації (серія та заводський номер « НОМЕР_1 »), зокрема упродовж січня 2017 року лютого 2018 року, ОСОБА_5 , діючи з корисливих мотивів та з прямим умислом, з метою переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю вогнепальної зброї для її подальшого збуту в Україні, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, перебуваючи у Республіці Польща, умисно придбав та кустарним способом вніс у канал ствола пістолета моделі «Glock-17», 4-ї модифікації (серія та заводський номер « НОМЕР_1 ») зворотні зміни, чим надав йому ознак непридатності до використання за цільовим призначенням.
Надалі, ОСОБА_5 , переслідуючи мету незаконного переміщення до України вказаного пістолета, в період з 20.01.2018 до 07.02.2018, здійснив його контрабанду в Україну через митний пост «Устилуг» Волинської митниці ДФС, що розташований у м.Устилуг по вул. Левінцова, 60, Володимир-Волинського району Волинської області, незаконно, з приховуванням від митного контролю способом, що утруднював виявлення.
Також ОСОБА_5 визнаний невинуватим та виправданий за епізодом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.263 КК, а саме у тому, що він, діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, всупереч вимогам визначених «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 21 серпня 1998 року № 622 та «Положенням про дозвільну систему», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.12 № 576, переслідуючи мету незаконного збуту в Україні заздалегідь придбаної за невстановлених в ході досудового розслідування обставин у Республіці Польщі вогнепальної зброї, близько 21 год. 50 хв., 29.03.2018, слідуючи автомобілем марки «АUDI», реєстраційний номер НОМЕР_6 , з Республіки Польщі до України, смугою руху «зелений коридор», через митний пост «Устилуг» Волинської митниці ДФС, що розташований у місті Устилуг, по вулиці Левінцова, 60, Володимир-Волинського району Волинської області, умисно вчинив незаконне носіння вогнепальної зброї: пістолета марки «Glock» моделі «17», калібру 9х19 мм Parabellum, заводський номер « НОМЕР_1 ») та пістолета «СZ 75 TS», серія та номер НОМЕР_4 по території України в зоні діяльності митного поста «Устилуг» з метою подальшого збуту, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі останнього, оскільки вищевказана зброя була виявлена інспекторами Волинської митниці ДФС та в подальшому вилучена слідчим УСБУ у Волинській області.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Волинської області ОСОБА_9 просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.201, ч.1 ст.263, ч.3 ст.15 ч.1 ст.263 КК та призначити йому покарання: за ч.1 ст.201 КК - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.1 ст.263 КК 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Також прокурор ставить вимогу щодо вирішення долі речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК, зокрема автомобіль «Ауді А4», омерний знак НОМЕР_6 та документи на нього, вилучені у ОСОБА_5 при огляді місця події, конфіскувати як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
На обґрунтування цих вимог зазначив, що твердження суду першої інстанції щодо не подання стороною обвинувачення жодного доказу причетності ОСОБА_5 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.201 КК, за епізодом вчинення ним контрабанди пістолета моделі «Glock-17» 4-ї модифікації, не ґрунтуються на матеріалах провадження. Зокрема, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , який здійснював переписку з ОСОБА_5 з використанням електронної пошти щодо можливості придбання у нього вогнепальної зброї та отримавши від обвинуваченого реквізити банківського рахунку та вимогу щодо перерахування на нього коштів у сумі еквівалентній 1650 доларів США за придбання пістолета моделі «Glock-17» 4-ї модифікації, перерахував кошти у сумі 47 000 грн. Після чого, отримав на електронну адресу повідомлення із зазначенням номеру поштового відправлення та у поштовому відділенні ТОВ «Нова Пошта», контрольовано працівниками СБУ, отримав вказане поштове відправлення в якому знаходився пістолет моделі «Glock-17» 4-ї модифікації, із встановленою в його ствол трубчастою вставкою, а також предмети, призначені для його використання, які в присутності слідчого та понятих були вилучені. При цьому, згідно відеозаписів з камер відео нагляду у відділенні «Нової Пошти» видно, що вказане відправлення робив саме ОСОБА_5 . Також апелянт вказав на те, що ОСОБА_5 систематично здійснював перетин державного кордону України з Республікою Польща на автомобілі марки «Ауді А4», реєстраційний номер НОМЕР_6 , зокрема встановлено факт перетинання державного кордону України і митного кордону з Республіки Польща на вказаному автомобілі через пункт пропуску «Устилуг».
Крім того, на переконання прокурора, твердження місцевого суду щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.263 КК, також не відповідає фактичним обставинам провадження, з огляду на вищевказані показання свідка ОСОБА_10 , а також протоколами огляду місця події від 28-29.03.2018, протоколами затримання кореспонденції та її огляду.
Не погоджується прокурор і з рішенням місцевого суду щодо визнання протоколу обшуку у житлі ОСОБА_5 від 29.03.2018 року недопустимим доказом, адже на його думку проведення даної слідчої дії у нічний час доби було зумовлено обставинами кримінального провадження.
Також апелянт вважає, що автомобіль марки «Ауді А4» НОМЕР_6 слід конфіскувати, оскільки він був визнаний знаряддям вчиненого злочину.
Прокурор зазначив, що місцевий суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що вчинені ОСОБА_5 злочини характеризуються високим ступенем суспільної небезпеки і належним чином не мотивував застосування ст.75 КК.
Водночас прокурор заявив клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить суд вказаний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_5 за ч.1 ст.201, ч.1 ст.263 КК.
Зокрема зазначив, що за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.201 КК, суд першої інстанції самостійно змінив формулювання обвинувачення та визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні дій, які не були йому інкриміновані. Також захисник зазначив, що суд не надав оцінки грубому порушенню стороною обвинувачення вимог КПК при продовженні строків досудового розслідування, оскільки лише 29.05.2018 строк було продовжено керівником Луцької місцевої прокуратури, в подальшому ж строк продовжувався не уповноваженими на це особами. Тому, на переконання апелянта, усі процесуальні дії, вчинені після 30.06.2018, є незаконними.
При цьому, захисник заявив клопотання про повторне дослідження обвинувального акту, постанови керівника Луцької місцевої прокуратури від 29.05.2018 про продовження строку досудового розслідування, ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 27.06.2018, повідомлення про завершення досудового розслідування від 13.07.2018.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор ОСОБА_9 просив відмовити у її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання своєї апеляційної скарги та про відмову у задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши та частково повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частиною 3 ст.404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, ставлячи вимогу про скасування даного вироку та ухвалення нового обвинувального вироку, захисником та прокурором заявлялись клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів. Проте, під час апеляційного засідання прокурор ОСОБА_9 відмовився від повторного дослідження матеріалів провадження за його клопотанням.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно вимог ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.201 КК за епізодом контрабанди пістолета моделі «Glock-17» 4-ї модифікації, серія і заводський номер НОМЕР_1 , суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення його участі у вчиненні цього злочину. Також, виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.263 КК, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення в його діянні складу цього злочину.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає даний висновок місцевого суду правильним.

Так місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, щодо неправильної кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_5 за епізодом незаконного носіння вогнепальної зброї - пістолета марки «Glock» моделі «17», калібру 9х19 мм Parabellum, заводський номер « НОМЕР_1 » та пістолета «СZ 75 TS», серія та номер НОМЕР_4 .
Зокрема, як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_5 обвинувачувався у незаконному носінні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, здійсненого з метою подальшого збуту, яке не було доведено до кінця з причин, що не залежали від нього, оскільки він не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
За роз`ясненнями п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 року №3, незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо).
А тому, із сформульованого органом досудового розслідування обвинувачення вбачається, що дії, які інкримінувались ОСОБА_5 за цим епізодом, є закінченим злочином, а тому вони неправильно кваліфіковані як замах на вчинення злочину.
Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі не навів жодних мотивів на спростування вказаних висновків місцевого суду і просив апеляційний суд визнати ОСОБА_5 винним саме за ч.3 ст.15 ч.1 ст.263 КК.
Також колегія суддів погоджується з тим, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б «поза розумним сумнівом» доводили вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.1 ст.201 КК, за епізодом контрабанди пістолета моделі «Glock-17» 4-ї модифікації, серія і заводський номер НОМЕР_1 .

При цьому, зважаючи на те, що прокурор відмовився від повторного дослідження доказів, враховуючи принцип безпосередності дослідження судом доказів, колегія суддів не може дати іншої оцінки, ніж та, що дав місцевий суд, доказам, на які покликався прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Погоджується колегія суддів і з рішенням суду щодо визнання на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК недопустимим доказом протоколу обшуку від 29 березня 2018 року, який був проведений у житлі ОСОБА_5 у будинку АДРЕСА_2 .

Як було встановлено місцевим судом, ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 березня 2018 року було надано дозвіл слідчому на проведення цього обшуку, та у її резолютивній частині було зазначено, що обшук слід провести у денну пору доби з 06 год. 00 хв. до 22 год. 00 хв.

Водночас, вказаний обшук було розпочато слідчим о 21 год. 53 хв. 29 березня 2018 року і тривав він до 05 год. 01 хв. 30 березня 2018 року, тобто вказана процесуальна дія була проведена у нічний час доби, чим було порушено суттєві умови дозволу суду.

Під час апеляційного розгляду прокурором не було доведено у чому полягала необхідність у відступленні від умов наданого слідчим суддею дозволу та у проведенні цієї слідчої дії у нічний час доби, тобто і в порушенні приписів ч.2 ст.236 КПК, які встановлюють, що обшук житла повинен відбуватись в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи.

Вимоги прокурора про конфіскацію автомобіля марки «Ауді А4», реєстраційний номер НОМЕР_6 , також не підлягають задоволенню.

Зокрема, з огляду на норми статей 96-1 та 96-2 КК спеціальна конфіскація може бути застосована до майна засудженого чи в передбачених КК випадках до майна іншої особи, яке використовувалося як знаряддя вчинення злочину, лише у випадках, якщо власник знав про їх незаконне використання.

Водночас, прохання конфіскувати цей автомобіль на іноземній реєстрації у дохід держави, прокурор не надав доказів хто є власником вказаного автомобіля та чи знав він про його незаконне використання. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові у справі №676/2199/19.

Також колегія суддів не може погодитись, що призначена міра покарання обвинуваченому є явно несправедливою внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Зокрема, колегія суддів вважає, що місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, згідно з якими особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційній повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначив лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Так, місцевим судом було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, у відповідності до ст.12 КК, відносяться до категорії тяжких злочинів і їх санкції передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років, ступінь суспільної небезпеки цих злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання
Окрім того, згідно положень ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто як слідує зі змісту статті 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження попередження нових злочинів й виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.
Колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, але в умовах нагляду та контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації зі встановленням йому максимального іспитового строку, передбаченого ст.75 КК.
Так місцевий суд врахував усю сукупність встановлених обставин, в тому числі дані про особу винного які, на переконання апеляційного суду, значно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів. Зокрема, місцевий суд взяв до уваги, що ОСОБА_5 вперше притягається до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, одружений, тобто має міцні соціальні зв`язки, що свідчить про його можливість виправлення без реального відбування покарання та дотримання покладених на них судом обов`язків.
Також місцевим судом було правильно враховано досудову доповідь органу пробації, згідно з якою, враховуючи інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_5 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення ним повторного правопорушення, його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
При цьому, колегія суддів зауважує, що вказані злочини були ним вчинені на початку 2018 року, і жодних відомостей про вчинення ним інших кримінальних правопорушень з того часу і до дня апеляційного розгляду прокурором надано не було, що свідчить про його бажання стати на шлях виправлення.

Захисник ОСОБА_6 , ставлячи вимогу про скасування даного вироку та виправдання ОСОБА_5 у вчиненні усіх інкримінованих йому злочинів, покликався на наявність процесуальних порушень при продовженні строку досудового розслідування, а також на самостійну зміну місцевим судом формулювання обвинувачення, визнавши його підзахисного винним у вчиненні дій, які йому не були інкриміновані.
Апеляційний суд, повторно дослідивши за клопотанням захисника ряд письмових доказів, а саме обвинувальний акт, постанову керівника Луцької місцевої прокуратури від 29.05.2018 про продовження строку досудового розслідування, ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2018 року про продовження строку досудового розслідування, а також повідомлення про завершення досудового розслідування, не знаходить підстав для задоволення вимог захисника.
Зокрема, під час апеляційного розгляду не було встановлено відмінностей у формулюванні обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, та у формулюванні обвинувачення, яке визнане судом доведеним, які б погіршували становище обвинуваченого чи які б вказували на дії, що не були інкриміновані ОСОБА_5 . При цьому, обставини, які відповідно до ч.1 ст.91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме подія кримінального правопорушення з вказівкою на час, місце та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, форма вини, мотив злочину, викладено чітко і конкретизовано, та відповідають обставинам, зазначеним в обвинувальному акті.

Також колегія суддів перевірила доводи сторони захисту щодо продовження строку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не у встановленому КПК порядку, а саме ухвалою слідчого судді, та не знайшла істотних порушень при здійсненні цієї процесуальної дії, які б слугували підставою для визнання доказів, отриманих після продовження досудового розслідування, недопустимими.

Так, ст.294 КПК, в редакції, чинній на момент внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне провадження № 0000142, встановлювала, що питання продовження строку досудового розслідування до шести місяців відносилось до компетенції керівника регіональної прокуратури або його першого заступника чи заступника.

Пункт 2 ч.3 ст.294 КПК (в редакції Закону України № 2147 від 03.10.2017) встановлює, що питання про продовження досудового розслідування до шести місяців вирішує слідчий суддя за клопотанням слідчого, погодженим з керівником обласної прокуратури або його першим заступником чи заступником, заступниками Генерального прокурора. Вказана норма закону вступила в законну дію 16.03.2018 та не має зворотної сили в часі, застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Водночас, продовження строку досудового розслідування до шести місяців ухвалою слідчого судді, а не постановою прокурора, справді є порушенням процедури. Водночас, таке порушення не звузило права обвинуваченого, а навпаки надало йому додаткових гарантій захисту прав та інтересів, адже розгляд клопотання прокурора про продовження строку досудового розслідування проводився у судовому засіданні, за участі як сторони обвинувачення, так і ОСОБА_5 і його захисників, чим було забезпечено принципи законності, забезпечення права на захист, змагальності сторін.

Разом з тим, досліджені місцевим судом докази беззаперечно доводять вчинення ОСОБА_5 злочинів. передбачених ч.1 ст.201, ч.1 ст.263 КК, а тому визнання його винним у їх вчиненні є правильним, а доводи обвинуваченого про те, що він не знав, що придбана ним зброя є вогнепальною, є лише обраною версією захисту та не знайшла свого підтвердження на результатами судового розгляду.
При цьому. колегія суддів зауважує, що захисник, ставлячи вимогу про виправдання ОСОБА_5 , не навів жодних мотивів, які б спростовували висновки місцевого суду, зроблені на підставі досліджених доказів. Окрім того, апелянтом не вказано з яких підстав, передбачених ч.1 ст.373 КПК, підлягає виправданню обвинувачений.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить висновку, що вказаний вирок є законним, обґрунтованим а вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3