Номер провадження: 11-кп/813/1704/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іванівського райсуду Одеської обл. від 15.06.2022 у кримінальному провадженні № 0000564 від 23.11.2021 відносно:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Благоєве Іванівського району Одеської обл., громадянки України, не заміжньої, не працюючої, маючої на утриманні 4-х неповнолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої,
-обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 5 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; офіційно працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітної та працевлаштуватись, якщо їй буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи передбачені пробаційною програмою, до якої мають бути обов`язково включені заняття з української мови та літератури, історії України.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Березівського райсуду Одеської обл. від 30.11.2021, та вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що вона 11.11.2021, приблизно о 00:30 год., з метою направленою на викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, зайшла на територію подвір`я будинку АДРЕСА_1 (далі - також будинок), де переконавшись у відсутності сторонніх осіб, через не зачинені вхідні двері проникла до будинку, та з кімнати здійснила крадіжку належного ОСОБА_10 мобільного телефону «Sigma X-style 18 Track», який знаходився під подушкою, вартістю 490 гривень, яким в подальшому розпорядилася на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правильності кваліфікації її дій, зазначив, що оскаржуваний вирок прийнятий із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з підстав того, що суд 1-ої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не застосував обов`язкові при звільнені від відбування покарання обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 5 місяців.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; офіційно працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітної та працевлаштуватись, якщо їй буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи передбачені пробаційною програмою, до якої мають бути обов`язково включені заняття з української мови та літератури, історії України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просила її задовольнити, при цьому обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 96-99) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 101), обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою провину у вчиненні інкримінованого їй злочину, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченої та дослідженням документів, що характеризують її особу.

При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюючи фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням у житло.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильність кваліфікації її дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання органу обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосування, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Положення ч. 3 ст. 75 КК України передбачають, що у випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
В свою чергу, ч. 1 ст. 76 КК України встановлює, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Таким чином, із аналізу змісту вказаної норми закону можна дійти висновку, що вона має імперативний характер та зобов`язує суд покласти на особу вищевикладені обов`язки.
Проте, суд 1-ої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування зазначених вимог закону про кримінальну відповідальність не дотримався та, всупереч вимогам ч. 1 ст. 76 КК України, поклав на останню лише додаткові обов`язки, передбачені ч. 3 вказаної норми закону про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд вважає, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не неї мають бути покладені всі обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, та неправильне застосування зазначеної норми можна виправити лише шляхом постановлення нового вироку, оскільки таким чином погіршується становище обвинувачуваної.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується із правовою позицією, яка викладена в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13.12.2018 (справа №51-6591км18).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

При цьому, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом 1-ої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню, в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Іванівського райсуду Одеської обл. від 15.06.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, ч. 3 п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 , наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- офіційно працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітної та працевлаштуватись, якщо їй буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

- виконувати заходи передбачені пробаційною програмою, до якої мають бути обов`язково включені заняття з української мови та літератури, історії України.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4