Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 липня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 22 грудня 2021 року у справі за клопотанням Дубенського районного відділу філії Державна установа «Центр пробації» у Рівненській області щодо застосування покарання за наявності кількох вироків відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 22 грудня 2021 року «клопотання задоволено: на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі за ч.3 ст.185 КК України, призначене ОСОБА_6 вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17.02.2021, поглинає покарання за вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 07.04.2021, призначене за ч.1, 2, 3 ст.185 КК України».
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня приведення вироку Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17.02.2021 до виконання згідно ухвали Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 14.12.2021.
В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність оскаржуваної ухвали суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотне порушення кримінального процесуального закону.
На переконання прокурора, суд першої інстанції, обравши ОСОБА_6 при призначенні на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточного покарання принцип поглинання, допустив неправильне застосування кримінального закону, що є безумовною підставою для скасування ухвали.
Звертає увагу, що враховуючи ухвалу Дубенського міськрайонного суду від 14 грудня 2021 року щодо скасування звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначене вироком Дубенського міськрайонного суду від 17 лютого 2021 року стосовно останнього покарання виконуватиметься реально.
На думку прокурора, суд першої інстанції у відсутність передбачених чинним кримінальним та кримінальним процесуальним законодавством підстав, поглинувши призначене умовне покарання ОСОБА_6 за вироком Млинівського районного суду від 07.04.2021 року, фактично змінив вказане судове рішення.
Вважає, що у даному випадку вирок Дубенського міськрайонного суду від 17.02.21 та Млинівського районного суду від 07.04. 2021 року повинні виконуватись самостійно.
Просить ухвалу суду від 22.12.2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання органу пробації щодо застосування покарання за наявності кількох вироків стосовно ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, засудженого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши ухвалу суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 372 КПК України передбачено відповідні вимоги щодо змісту судового рішення у виді ухвали, яка має бути гранично повною, ясною, чіткою, зрозумілою, викладеною відповідно до вимог КПК України. Так, відповідно до п.3 ч.1 ст. 372 КПК України у резолютивній частині ухвали зазначаються, зокрема, висновки суду, які повинні бути викладені у точній відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, лаконічно, щоб не виникали жодні ускладнення з її (резолютивною частиною) реалізацією.
Згідно п.11 ч.1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків, суд має право вирішувати, зокрема, питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.
Відповідно до ч.3 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається суддею згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст.318-380 КПК України, з рахуванням положень розділу VIII Виконання судових рішень».
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства, які регулюють питання судового розгляду, а також ухвалення судових рішень за результатими судового розгляду, їх проголошення, зміст судових рішень, зокрема, резолютивної частини, при постановленні ухвали стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, належним чином дотримані не були.
Так, судом встановлено, що 17.02.2021 року вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області затверджено угоду про визнання винуватості від 27.01.2020: ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 1 рік. При цьому кримінальне правопорушення вчинено 29.12.2020 року. Вирок набрав законної сили 22.03.2021 року.
07.04.2021 року вироком Млинівського районного суду Рівненської області затверджено угоду про визнання винуватості від 07.04.2021 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, застосовано спосіб повного поглинання покарань і на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. При цьому кримінальні правопорушення вчинено в травні 2019 року та 02.06.2019 року. Вирок набрав законної сили 08.05.2021 року.
Ухвалою Дубенського міськрайонного суду від 14.12.2021 року ОСОБА_6 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та направлено для відбування покарання в виді 3 років позбавлення волі за вироком Дубенського міськрайонного суду від 17.02.2021, яка набрала законної сили.
За встановлених обставин, суд прийшов до висновку, що по суті реальне покарання за вироком суду від 17.02.2021 поглинуло покарання за вироком від 07.04.2021, від якого ОСОБА_6 був звільнений з іспитовим строком, а позбавлення волі однаковим терміном розпочинає свій перебіг одночасно з дня приведення першого вироку до виконання згідно ухвали Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 14.12.2021, прийнявши рішення про застосувавши при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України принцип поглинення.
На думку колегії суддів, приймаючи таке рішення судом залишено поза увагою, що однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають, допустивши неправильне застосування кримінального закону, а поглинувши призначене покарання ОСОБА_6 за вироком Млинівського районного суду від 07 квітня 2021 року, за яким до останнього було застосовано інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд втрутився у вказаний вирок, фактично змінивши судове рішення, що є неприпустимим і вказує на істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону
Крім того, згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 грудня 2021 року суд першої інстанції о 09:36:44 видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, що відповідає і журналу судового засідання, і технічному запису судового засідання за 22 грудня 2021 року (а.с.35).

Оскаржувана ухвала суду першої інстанції датована 22 грудня 2021 року.

Відповідно до журналу судового засідання, після виходу суду з нарадчої кімнати 22 грудня 2021 року, о 09:39:39, зафіксовано оголошення вступної та резолютивної частини ухвали за участі учасників судового провадження, без повідомлення про час та дату оголошення повного тексту ухвали.

Технічний носій інформації, на якому зафіксовано проголошення повного тексту ухвали від 22 грудня 2021 року та відповідно журнал такого судового засідання, в матеріалах даної справи відсутні.

Натомість в матеріалах справи наявна довідка секретаря судового засідання з покликанням на ч.4 ст. 107 КПК України, що у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Судом залишено поза увагою вимоги ч.2 ст. 376 КПК України і положення п. 24 ч.1 ст. 3 КПК України, відповідно до яких, якщо складання судового рішення у формі ухвали вимагає значного часу, суд має право обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, в якій має бути зазначено про час оголошення повного тексту ухвали, з подальшим оголошенням учасникам судового розгляду повного тексту ухвали (складеного не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини); розгляд справи в суді першої інстанції закінчується саме проголошенням прийнятого рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом 1 ч. 1ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а відтак ухвала суду не може залишатись чинною та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 22 грудня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3