Номер провадження: 11-кп/813/673/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий - суддя ОСОБА_2 ,
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника служби у справах дітей ОМР у Малиновському районі ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №0000933, внесеному до ЄРДР 09 липня 2021 року, відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кузнецовську (в даний час в м. Вараші) Рівненської обл., громадянина України, з базовою середньою освітою, учня 11-Б класу Одеської ЗОШ №68, засудженого:

1) вироком Київського районного суду м. Одеси від 15 вересня 2020 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування даного покарання з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2020 року за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 цього ж кодексу, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців, звільненого від відбування даного покарання з іспитовим строком 2 роки;

зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, призначивши покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2020 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч.5 ст.72 КПК України зарахувано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 08 вересня 2021 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з 08 вересня 2021 року.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 , діючи повторно, з корисливих мотивів та в кожному із наведених випадків з новим умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями будь-хто не спостерігає, шляхом відкриття замикаючого механізму капоту, з наступним проникненням до підкапотного відсіку припаркованих автомобілів, викрав наступне чуже майно, яким розпорядився на власний розсуд:
- близько 10 години 30 хвилин 12 березня 2021 року, перебуваючи біля буд.№114/2 по пр-кту Добровольського в м. Одесі, викрав з автомобіля «ВАЗ-21043», н/з НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , акумулятор марки «Vega», вартістю 1800 грн;
- близько 15 години 30 хвилин 02 квітня 2021 року, перебуваючи біля буд.№18 по вул. Марсельській в м. Одесі, викрав з автомобіля «ВАЗ-2101», н/з НОМЕР_2 , належний ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , акумулятор марки «EURO START», вартістю 800 грн;
- близько 10 години 30 хвилин 12 квітня 2021 року, перебуваючи біля буд.№38 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, викрав з автомобіля «ВАЗ-2103», н/з НОМЕР_3 , належний ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , акумулятор марки «WESTA», вартістю 2000 грн.
Окрім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, з аналогічних мотивів та в кожному із наведених випадків з новим аналогічним умислом, викрав наступне чуже майно, яким розпорядився на власний розсуд:
- близько 10 години 30 хвилин 12 квітня 2021 року, перебуваючи в ліфтовій кабіні парадної №1 в буд.№1 по вул. Марсельській в м. Одесі, викрав з кишені шортів належний ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мобільний телефон «Asus», імей 1: НОМЕР_4 ; імей 2: НОМЕР_5 , вартістю 3000 грн;
- близько 15 години 45 хвилин 08 липня 2021 року, перебуваючи біля буд.№299 по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі, викрав з кишені штанів належний ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мобільний телефон «Xiomi Redmi», імей: НОМЕР_6 , вартістю 1000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просять вирок змінити в частині призначеного покарання, з огляду на суворість призначеного покарання, та просять пом`якшити покарання. Сторона захисту посилається на те що інкриміновані злочини вчинені обвинуваченим внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі ставить питання щодо розгляду апеляційної скарги за його участі.

З урахуванням неможливості безпосередньої участі обвинуваченого під час розгляду апеляційної скарги у зв`язку з введенням в Україні військового стану, апеляційним судом прийнято рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, однак проведення судового засідання у режимі відеоконференції не вдалося, оскільки було відсутнє з`єднання з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Для забезпечення швидкого та ефективного здійснення правосуддя, а також недопущення порушення прав обвинуваченого та розумних строків апеляційного розгляду, враховуючи рекомендації Ради Суддів України від 02.03.2022 та наказу Голови Верховного Суду від 04.03.2022 щодо роботи судів в умовах воєнного стану, апеляційний суд вважає за можливим та необхідним апеляційний розгляд провести за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , інтереси якого в суді апеляційної інстанції представлені його захисником ОСОБА_7 , яка в свою чергу вважала можливим проводити розгляд справи.
У судовому засіданні захисник підтримала подані апеляційні скарги та просила їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Представник служби у справах дітей залишила питання на розсуд суду.

Інші учасники судового провадження у судове засідання не прибули, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, однак відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційних скаргах сторони захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності притягувався, має непогашену судимість за вчинення аналогічних злочинів, його молодий вік, а також висновки досудової доповіді про середній рівень ризику повторного вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а також сумнівність можливості виправлення останнього у суспільстві.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття, а також вчинення злочину у неповнолітньому віці. Натомість, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши конкретні обставини справи, зокрема, кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого їх частота та систематичність свідчать про підвищену суспільну небезпечність.

Також, апеляційний суд звертає увагу на особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, про те, на шлях виправлення не став та відповідних висновків для себе не зробив. Тому, за встановлених обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Натомість, на думку апеляційного суду, у поведінці обвинуваченого ОСОБА_9 прослідковується відсутність мотивації до позитивних змін у житті, бажання вести законослухняний спосіб життя, тому призначене покарання судом першої інстанції не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Зазначені апеляційні доводи, не можуть вважатися підставами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, натомість судом першої інстанції вони були враховані в повному обсязі при призначенні покарання, та дали суду право призначити обвинуваченому остаточне покарання шляхом не повного, а часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ураховуючи викладене, суд першої інстанції правильно визначив та вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинені злочини покарання у виді позбавлення волі, приходячи при цьому до переконання, що його виправлення, в силу тяжкості і обставин вчиненого, з урахуванням даних щодо особи, щирого каяття і неповнолітнього віку, висновку органу пробації, неможливо без ізоляції від суспільства, і вважаючи, що саме таке покарання буде найбільш відповідати принципам та цілям його призначення і буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Відтак, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, як того вимагає в апеляційних скаргах сторона захисту.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту про наявність підстав для призначенні обвинуваченому більш м`якого покарання є безпідставними, а підстави для скасування або зміни вироку, - відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №0000933, внесеному до ЄРДР 09 липня 2021 року, відносно ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3