ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1347/19 Номер провадження 11-кп/814/328/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000600, за апеляційною скаргою прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 02.11.2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки, в період якого зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Стягнено з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 30 000 грн 00 коп.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
За вироком суду, 04.07.2019 у період часу з 17 год. 00 хв. до 22 год. 30 хв. (більш точний час не встановлено), ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 знаходились за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_11 вживав їжу та алкоголь, в присутності ОСОБА_9 .

В зв`язку з тим, що ОСОБА_9 необхідно було нагодувати худобу він пішов на присадибну ділянку свого домоволодіння накосити трави для свиней. В цей час ОСОБА_11 підійшовши до ОСОБА_9 раптово наніс останньому удар в ліву частину грудної клітки, розкладним ножем з дерев`яною ручкою марки «Steinlese», спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: не проникаючого поранення грудної клітини ліворуч, по середньо-ключичній лінії в ділянці нижніх ребер, що за ступенем визначаються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після чого, ОСОБА_9 , взявши для захисту лопату, яка знаходилась на городі вказаного домоволодіння, намагався затримати ОСОБА_11 , який почав покидати територію домоволодіння з ножем в руках. Вийшовши за хвіртку ОСОБА_11 розвернувся до ОСОБА_9 з метою повторного нападу на нього. Вважаючи дії нападника загрозливими для свого життя, діючи в умовах неможливості розрахунку на сторонню допомогу, ОСОБА_9 обороняючись наніс ОСОБА_11 удар лопатою в плече, в район ключиці. В послідуючому між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виникла боротьба в результаті якої ОСОБА_9 відібрав у ОСОБА_11 ніж та не маючи можливості в інший спосіб припинити суспільно-небезпечне посягання, наніс декілька ударів ножем ОСОБА_11 в область грудної клітини зліва, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: двох колото різаних проникаючих поранень грудної клітини зліва з ушкодженням лівої легені, які по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент отримання, трьох колото різаних не проникаючих поранень грудної клітини, які по ступеню тяжкості відносно живої людини відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, синця лівого ока, подряпини у вилицевій ділянці зліва, які по ступеню тяжкості відносно живої людини відносяться до легких тілесних ушкоджень. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_9 смерть ОСОБА_11 настала на місці від проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з ушкодженням лівої легені, що викликало гостру внутрішню та зовнішню крововтрату.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_11 ножові поранення, внаслідок яких той помер, з метою припинення реального та дійсного суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_11 , що існувало об`єктивно, однак, захищаючись від неправомірних дій, обрав засіб оборони, що явно не відповідав небезпечності посягання та обстановці захисту, перевищив межі необхідної оборони.

Діючи відповідно до ст. 22 КПК України, суд створив всі необхідні умови для здійснення кримінального провадження на засадах змагальності, обстоювання сторонами своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів передбаченими цим Кодексом засобами, забезпечив стороні обвинувачення й стороні захисту можливість надання судовій колегії всіх потрібних, на їх думку, доказів, після дослідження яких дійшов висновку, що інкриміноване органом досудового розслідування ОСОБА_9 умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 не має доказового підґрунтя, суперечить сукупності зібраних під час судового розгляду доказів, які, об`єктивно узгоджуючись між собою, доводять умисне вбивство ОСОБА_11 при перевищенні меж необхідної оборони.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор, у якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Вказує, що суд першої інстанції, змінюючи кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_9 , не прийняв до уваги твердження прокурора про наявність у ОСОБА_9 прямого умислу на вбивство, оскільки ОСОБА_9 переслідував ОСОБА_11 .
Звертає увагу, що право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом, а саме, серед іншого, необхідна оборона має бути своєчасною право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено і необхідність застосування засобів захисту відпала.
Додає, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 , суд послався лише на покази обвинуваченого, за якими він не бажав настання смерті ОСОБА_11 та погнався за ним, щоб захистити себе та затримати ОСОБА_11 і в подальшому передати працівникам поліції. Вказує, що дані покази не узгоджуються із встановленими обставинами кримінального провадження, не надавались ОСОБА_9 під час досудового розслідування, що позбавило сторону обвинувачення підтвердити або спростувати такі обставини вчиненого, та є неправдивими, надані з метою уникнення покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
Так, посилаючись на протокол огляду від 05.07.2019 року, зазначає, що ОСОБА_9 не викликав працівників поліції та швидку медичну допомогу, маючи таку можливість, покинув місце події, залишивши пораненого ОСОБА_11 в темну пору доби в безлюдному місці, при цьому забрав його телефон, що вказує на наявність прямого умислу у обвинуваченого на спричинення смерті ОСОБА_11 .
Вказує на допустимість як доказів протоколу слідчого експерименту від 05.07.2019 року та висновку експерта №538/2 від 21.08.2019 року. Зазначає, що судом не було обґрунтовано, які саме істотні порушення прав та свобод людини або інші порушення при проведенні слідчого експерименту були допущені, а факт не усвідомлення ОСОБА_9 , що саме відбувалось під час слідчої дії, через погане самопочуття є припущенням суду і не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, окрім цього спростовується відеозаписом до слідчого експерименту.
Так, в судовому засіданні ніким не ініціювалось дослідження і не досліджувалася історія хвороби ОСОБА_9 та не встановлювалось, які саме ліки та в якій кількості приймав обвинувачений на час проведення з ним слідчого експерименту, судом не встановлено, чи віднесені ці препарати до знеболюючих засобів. Також, судом жодним чином не перевірялось, чи здатні лікарські препарати, які приймав ОСОБА_9 так вплинути на нього, що позбавило його можливості в повній мірі усвідомлювати, що саме відбувається. Не надав вказаної інформації і допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 .
Додає, що судом всупереч вимог ч.9 ст.100 КПК України не прийнято рішення щодо речових доказів, вилучених під час проведення огляду приміщення палати №1 хірургічного відділення КНП ЛІЛ І рівня м.Горішні Плавні, де перебував ОСОБА_9 на лікуванні.
Інші учасники вирок суду не оскаржили.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, потерпілу, яка погодилася з доводами апеляційної скарги прокурора, заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині та постановлення нового вироку апеляційним судом.
Дослідивши в апеляційній інстанції докази в справі, оцінивши їх в сукупності, колегія суддів прийшла до переконання, що судом першої інстанції дано неправильну оцінку доказам, які підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Так, допитаний в ході судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечив факту нанесення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень лопатою в плече та ножем в область грудей потерпілого, стверджуючи при цьому, що наносив тілесні ушкодження обороняючись від дій потерпілого, який першим та зненацька наніс йому удар ножем в груди та намагаючись його затримати.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ст.118 КК України, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_11 ножові поранення, внаслідок яких той помер, з метою припинення реального та дійсного суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_11 , що існувало об`єктивно, однак, захищаючись від неправомірних дій, обрав засіб оборони, що явно не відповідав небезпечності посягання та обстановці захисту, перевищив межі необхідної оборони.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що за нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діяннями та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.
Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Згідно із частиною 1 статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина 3 статті 36).
Отже, право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього підстави. Така підстава, відповідно до ч.1 ст.36 КК України характеризується двома елементами: вчинення особою суспільно небезпечного посягання та необхідністю його негайного відвернення або припинення.
Перший елемент підстави необхідної оборони - це наявність суспільно небезпечного посягання. Істотною характеристикою якого є його наявність, тобто тривалість у часі, протягом якого тільки і можлива необхідна оборона.
Другий елемент, що характеризує підставу необхідної оборони це наявність у того, хто захищається, потреби в негайному відверненні чи припиненні наявного суспільно небезпечного посягання.
Існування підстави для необхідної оборони свідчить про те, що особа знаходиться у стані необхідної оборони, тобто у неї виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом завдання шкоди тому, хто посягає. Таке право існує у особи лише протягом часу, коли вона знаходиться в стані необхідної оборони. У разі, якщо такий стан закінчився, то право на необхідну оборону припиняється.
Якщо не зважаючи на це, особа все ж таки заподіює шкоду особі, що здійснювала суспільно небезпечне посягання, то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.
З встановлених фактичних обставин вбачається, що в даному випадку мало місце суспільно небезпечне посягання з боку потерпілого ОСОБА_11 , який наніс ОСОБА_9 один удар ножем, спричинивши останньому не проникаюче поранення грудної клітини ліворуч, внаслідок чого у обвинуваченого ОСОБА_9 виникло право на захист охоронюваних законом своїх прав та інтересів задля чого останній схопив лопату та переслідував ОСОБА_11 , який почав тікати від обвинуваченого. Продовжуючи переслідувати потерпілого й поза межами домогосподарства обвинуваченого, ОСОБА_9 наніс лопатою удар в область плеча потерпілого та, відібравши в нього ніж, при цьому отримавши рану долонної поверхні п`ятого пальця правої кисті, завдав потерпілому п`ять колото-різаних поранень грудної клітини зліва, дві з яких є проникаючими з ушкодженням лівої легені, які по тяжкості кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя під час отримання. Вказані тілесні ушкодження викликали гостру внутрішню та зовнішню крововтрату та призвели до смерті.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що стан необхідної оборони у ОСОБА_9 закінчився в момент, коли останній почав переслідувати потерпілого поза межами його домогосподарства, що склало близько 20-30 метрів, відповідно й право обвинуваченого на необхідну оборону припиняється. А кількість та спрямування ударів ножем в ділянку грудної клітини потерпілого, де знаходяться життєво важливі органи, свідчить про те, що обвинувачений об`єктивно усвідомлював суспільну небезпечний характер свого діяння та передбачав можливість настання наслідків у виді смерті потерпілого.
Таким чином, колегія суддів встановила, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
04.07.2019, у період часу з 17.00 до 22.30 год. (більш точний час не встановлено) ОСОБА_9 та ОСОБА_11 знаходились за місцем проживання ОСОБА_13 в АДРЕСА_1 . В цей час, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на заподіяння смерті ОСОБА_11 , реалізуючи який ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, взявши лопату, яка знаходилась на городі вказаного домоволодіння та наздогнавши ОСОБА_11 , вдарив вказаною лопатою у плече, в районі ключиці, внаслідок чого ОСОБА_11 впав на землю. Після цього, ОСОБА_9 відібрав у ОСОБА_11 розкладний ніж з дерев`яною ручкою марки «Steinlese», який знаходився у того в руках, та декілька разів вдарив ним ОСОБА_11 в область грудної клітини зліва, спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді:
- двох колото-різаних проникаючих поранень грудної клітини зліва з ушкодженням лівої легені, які утворилися від дії (не менше двох) колюче-ріжучого предмету типу клинка ножа. По ступеню тяжкості відносно живої людини відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя під час отримання;
- трьох колото-різаних не проникаючих поранень грудної клітини, які утворились від дії (не менше трьох) колюче-ріжучого предмету типу клинка ножа, по ступеню тяжкості відносно живої людини відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
- синця лівого ока, подряпини в вилицевій ділянці зліва, які утворились від дії тупих предметів, можливо і від ударів сторонньої людини і по ступеню тяжкості відносно живої людини відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_9 направлених на спричинення смерті ОСОБА_11 , смерть останнього настала на місці від проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з ушкодженням лівої легені, що викликало гостру внутрішню і зовнішню крововтрату.
Дії ОСОБА_9 суд кваліфікує за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Заслуговують на увагу й доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_9 та, відповідно, висновку судово-медичної експертизи №538/2 від 21.08.2019.
Підстави для визнання доказів недопустимими, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини визначені положеннями частини 2 статті 87 КПК України. Жодної з цих підстав судом першої інстанції детально не наведено та не сформульовано, а посилання суду на стан здоров`я обвинуваченого, який, як вказав суд, перебував на знеболюючих, в зв`язку з чим не міг в повній мірі усвідомлювати, що саме відбувалося та достовірно відтворити дії, обстановку, обставини зазначеної події, колегія суддів вважає безпідставним. Так, показання, надані ОСОБА_9 під час проведеного слідчого експерименту, загалом відповідають тим, що були ним надані суду апеляційної інстанції, вказана слідча дія проведена з участю захисника ОСОБА_9 та присутності двох понятих. Допитані під час апеляційного розгляду свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили суду, що були присутніми під час слідчого експерименту в якості понятих, та в їх присутності ОСОБА_9 надавав показання добровільно, послідовно та без будь-якого впливу з боку інших осіб. Ані свідки, ані обвинувачений ОСОБА_9 чи його захисник не зауважували про неможливість участі ОСОБА_16 під час вказаної слідчої дії з огляду на стан здоров`я. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та висновок експерта №538/2 від 21.08.2019 про відповідність показань ОСОБА_9 дані ним під час проведення слідчого експерименту по механізму та локалізації нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень даним судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , є належними та допустимими доказами в даному провадженні.
Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України враховує, що ним вчинено особливо тяжкий умисний злочин, особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, є пенсіонером, за місцем проживання характеризується посередньо, як особа на яку надходили скарги від односельців. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання колегією суддів не встановлено,тому при постановленні нового вироку, на думку колегії суддів, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого буде покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.1 ст.115 КК України.
Саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Підлягає до задоволення і апеляційна скарга прокурора в частині вирішення питання про речові докази на які ухвалою слідчого судді Комсомольського районного суду Полтавської області від 05.07.2019 накладено арешт та долю яких суд першої інстанції при постановленні вироку, всупереч положень ч.4 ст.374 КПК України, залишив не вирішеною.
Суд апеляційної інстанції не переглядає цивільний позов потерпілої в частині стягнення завданої їй моральної шкоди, з огляду на відсутність апеляційних скарг в цій частині.
З урахуванням наведеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 02.11.2020 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 років.

Речові докази штани синього кольору з салатовими та білими світловідбивачами та ременем зі слідами речовини бурого кольору, гаманець чорного кольору, три ключі, шкіряний ремінець, чохол з-під фотоапарату «Samsung», куртку синього кольору «Wotson», розміром X/XL зі слідами РБК, шкарпетки чорного кольору, пара кедів гірчичного кольору зі слідами РБК, розрізана футболка білого кольору з механічними пошкодженнями у вигляді розрізів зі слідами РБК, грошові кошти в сумі 254 грн. 50 коп. повернути ОСОБА_9 .
Мобільний телефон марки «Samsung», моделі «GT-18160» білого кольору іmеі 1: НОМЕР_1 та сім карту «Київстар»- передати ОСОБА_7 .
Строк покарання ОСОБА_9 обраховувати з моменту затримання за даним вироком.
В іншій частині Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 02.11.2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4