ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/277/22 Справа № 194/1499/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000332 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Пластун Тернейського району Приморського краю, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 02.09.2020 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70, ст.75 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що дії ОСОБА_7 судом першої інстанції дії перекваліфіковані з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, однак в ході судового засідання доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, підтверджена дослідженими у ході судового засідання письмовими матеріалами кримінального провадження, а також показаннями потерпілого ОСОБА_8 та малолітнього свідка ОСОБА_9 , та проведеним слідчим експериментом за їх участю.

Зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою вказані обставини, надавши перевагу показам обвинуваченого ОСОБА_7 , який виключно на словах повідомив, що він не бачив та не чув, щоб малолітній свідок ОСОБА_9 його гукав та просив повернути велосипед.

Крім того, суд кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України взяв до уваги показання лише одного свідка - ОСОБА_10 , показання якого були отримані лише в судовому засіданні із порушенням вимог ч.12 ст.290 КПК України, оскільки не були попередньо відкриті обвинуваченим ОСОБА_7 під час досудового розслідування стороні обвинувачення.

Вказує на те, що суд першої інстанції декілька разів викликав малолітнього свідка ОСОБА_9 для допиту в судовому засіданні, при цьому один раз за ініціативи обвинуваченого ОСОБА_7 , не надавши жодних обґрунтувань для повторного допиту дитини, у зв`язку з чим було порушено вимоги ч.14 ст.352 КПК України, ст.3 Конвенції про права дитини, ст.7 Європейської конвенції про здійснення прав дітей.

Разом з тим, малолітній свідок ОСОБА_9 декілька разів у судовому засіданні детально підтвердив обставини викрадення у нього велосипеду, які свідчать про наявність в діях ОСОБА_7 прямого умислу на відкрите викрадення чужого майна.

При цьому, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні не міг чітко відповісти на запитання прокурора стосовно того, в який день, пору доби, або хоча б рік відбувалися події, про які він дає покази, який вигляд мав викрадений велосипед, оскільки він не пам`ятає цих обставин, проте він точно пам`ятає, що обвинувачений ОСОБА_7 поїхав раніше, ніж малолітній ОСОБА_9 вийшов із магазину.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення проти власності, неодноразово раніше судимий, на час вчинення кримінальних правопорушень не працював, на утриманні нікого не мав та не мав постійного джерела доходу.

Стверджує, що за наявності обставин, які обтяжують покарання, вчинення злочину у період відбування іспитового строку, відсутності щирого каяття, не зрозумілою є позиція суду стосовно призначення судом покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі, ближче до найнижчої допустимої межі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на час ухвалення вироку - 01.10.2021 року, він був звільнений від покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 27.10.2020 року, перебуваючи біля магазину «Калоша», розташованого по вул. Харківська, буд. 62-а в м. Тернівка Дніпропетровської області, приблизно о 13.10 годин побачив, що з правого боку від входу до вищевказаного магазину стоїть на підніжці велосипед марки «Titan» моделі «Tornado 26», який належить ОСОБА_8 , та яким на той час користувався його малолітній син ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який залишив велосипед, зайшовши до приміщення магазину. Після чого, ОСОБА_7 , по раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що поруч з велосипедом нікого немає та за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, підійшов до вказаного велосипеду та знявши з підніжки сів на нього та поїхав по вул. Харківська м. Тернівка Дніпропетровської області. З місця злочину зник, чим заподіяв ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 3728,08 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Вирок щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудовим розслідуванням дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Суд першої інстанції, розглядаючи вказане кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 має місце таємне викрадення чужого майна, оскільки стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів, які б спростували доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що коли він викрав велосипед, на нього ніхто не звертав уваги, за ним ніхто не біг та не кричав.
Однак з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки він є необґрунтованим та передчасним.

Крадіжка визнається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.

Дії, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував і не дав жодної оцінки, зокрема, показанням засудженого про те, що своїх дій щодо заволодінням майном потерпілого він фактично не приховував, оскільки реалізовував свій умисел на викрадення чужого майна у людному місці, а саме біля магазину, навпроти якого стояло дві особи, тобто обвинувачений повинен був розуміти, що його дії можуть бути в будь-який час викриті.

Окрім того, суд поклав в основу зміни кваліфікації дій обвинуваченого показання свідка ОСОБА_10 , надані ним в суді першої інстанції про те, що він бачив як дитина під`їхала на велосипеді до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і зайшла у магазин, а через деякий час обвинувачений підійшов до підліткового спортивного велосипеду темно-червоного кольору (темно-вишневого кольору), сів на нього і поїхав на велосипеді вгору, після чого з магазину вийшла дитина та почала шукати велосипед, тобто зазначені покази суперечать послідовним показам свідка ОСОБА_9 .

При цьому малолітній свідок ОСОБА_9 як під час досудового розслідування, а саме під час слідчого експерименту за його участю, так і в ході судового розгляду неодноразово пояснював, що коли він вийшов з магазину, то в метрах 30-ти побачив ОСОБА_7 , який їхав на його велосипеді, тоді він почав йому кричати, щоб той повернув йому велосипед, а обвинувачений показав йому палець та поїхав, тобто дії обвинуваченого були викриті потерпілим, що свідчить про наявність складу злочину, передбаченого ст.186 КК України.
Частинами 1, 2 статті 91 КПК України, встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню: - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); - винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 таємно викрав майно потерпілого, у зв`язку з чим перекваліфікував його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам, яким судом не було надано належної оцінки.

Згідно із вимогами п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 411, 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що слід залишити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, продовжують існувати ризики, що були підставою для подовження судом першої інстанції запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою можливість переховуватись від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень (а.п.250 т.1), оскільки розгляд провадження триває.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризиків його переховування від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк 60 діб, але не більше як до проведення попереднього судового засідання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб, але не більше як до проведення попереднього судового засідання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4