У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003537 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.06.2021 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

його законний представник: ОСОБА_8

захисник: ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ст..ст. 75, 104 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/809/21
головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_10
категорія: ч.1 ст.122 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України. Виправдано ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України оскільки не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується.

У задововоленні цивільних позовів прокурора відмовлено.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що у вироку зазначено про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування, який є додатком до обвинувального акту, не містить відомостей про винесення постанови про визначення прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні.

Вважає, що зазначене не відповідає дійсності, оскільки у п.4 розділі 1 «Проведені в ході досудового розслідування процесуальній дії» реєстру матеріалів досудового розслідування № 0003537, який був наданий прокурором суду та сторонам, зазначена постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні. При цьому стверджує, що зазначена інформація підтверджується також інформацією про рух кримінального провадження в ЄРДР, де зазначено, що у кримінальному провадженні призначений прокурор.

Твердить, що відсутність у протоколі доступу до матеріалів досудового розслідування відомостей про наявність постанови свідчить лише про технічну помилку з боку органів досудового розслідування, а не про фактичну відсутність документу у кримінальному провадженні.

Окрім того, зазначає, що в ході ознайомлення з матеріалами кримінального провадження від підозрюваного або його захисника ні клопотання про надання постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні, ні зауваження щодо її відсутності, слідчому або прокурору не надходили.

Вважає, що позиція суду про недопустимість зібраних в ході досудового розслідування доказів через не відкриття на стадії виконання ст.290 КПК України постанови про призначення групи прокурорів, є неприйнятними.

Апелянт стверджує, що прокурором дотримані вимоги кримінального процесуального законодавства в частині підтвердження своїх повноважень у даному кримінальному провадженні, в тому числі і під час судового розгляду справи.

Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки усім доказам з точки зору їх достатності та взаємозв`язку та виключно з формальних підстав за власною ініціативою ухвалив виправдувальний вирок.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 згідно обвинувального акту від 08.08.2017 року обвинувачується у наступному.
04 серпня 2017 року близько 19:00 години, перебуваючи на території спортивного майданчику ЗОШ № 24 по вул. Лісна, 1, м. Миколаєва у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_11 наніс удар кулаком у живіт ОСОБА_12 , а останній наніс у відповідь удар кулаком у обличчя ОСОБА_11 , в результаті чого ОСОБА_11 впав на асфальт.
За тим, що відбувалось, спостерігав брат ОСОБА_11 - ОСОБА_6 , котрий, маючи умисел на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, з мотивів раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_12 та з метою підтримання свого брата - ОСОБА_11 , підійшов збоку до ОСОБА_12 та схопив його за плечі, поваливши на землю. Після чого ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_12 декілька ударів кулаком в область обличчя, в наслідок чого спричинив останньому тілесне пошкодження у вигляді перелому нижньої щелепи без зміщення, що відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я згідно висновку судово-медичної експертизи.
Вказані дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані за частиною 1 статті 122 Кримінального Кодексу України - як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції зазначив, що з огляду на наведені обставини, що характеризують застосовану до ОСОБА_6 правову процедуру, жоден з досліджених під час судового розгляду кримінального провадження доказів щодо існування чи відсутності обставин, які мають значення для кримінального провадження /як - зібраних під час досудового розслідування, так й - зібраних за ініціативою публічного обвинувачення та потерпілого та його представників під час судового розгляду кримінального провадження/ відповідно до імперативних приписів частини 2 статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України не може бути використаним при прийнятті процесуальних рішень, та на жоден з них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В зв`язку із цим такі докази судом у вироку не перераховуються та оцінка кожного з них вироком суду не надається та суд відкидає їх, як недопустимі.
Зазначено, що допустимих доказів того, що кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_6 дійсно було вчинене, суду не надано; можливість їх отримання в межах цього кримінального провадження є вичерпаною.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, доводи обвинуваченого , його законного представника та захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури "fair procedure" (у європейській системі), "dut procyes" (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).

Статтею 131-1. Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Чинний КПК у ст. 110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст. 37 КПК і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_13 08 серпня 2017 року були внесені в ЄРДР за № 0003537 (правова кваліфікація ч.1 ст.122 КК України) відомості на підставі заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_14 (а.п.41).

Вищезазначений витяг не містить відомостей про призначення прокурора у кримінальному провадженні.

Матеріали кримінального провадження містять адресоване слідчому ОСОБА_13 доручення на проведення досудового розслідування кримінального провадження, повідомлення від 08.08.2017р. керівнику Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_15 про початок досудового розслідування кримінального провадження (а.п. 42).

Не відкривались стороні захисту постанови про призначення прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_16 прокурором у вказаному кримінальному провадженні. Зазначена постанова не надавалась і під час судового розгляду.

Матеріали провадження свідчать про те, що прокурором було надано суду першої інстанції лише постанову від 20.04.2021р. про зміну прокурорів, з якої вбачається, що здійснення повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні було покладено на прокурорів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .. Однак, не зазначено, чи приймалось таке рішення у формі постанови.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування до обвинувального акту в Розділі2 «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» відомості про групу прокурорів відсутні. В розділі 1«Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії» зазначена постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 08.08.2017р. (а.п.5). Однак, що то була за процесуальна дія призначення групи прокурорів, ким ця дія була проведена, в реєстрі не вказано.

За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Аналогічна правові позиція викладені у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15).

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio proreo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах "Ірландія проти Сполученого Королівства", "Яременко проти України", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Кобець проти України").

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

З огляду на наведене, враховуючи, що жодна особа на законних підставах не набула повноважень прокурора у цьому провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що досліджені під час судового розгляду кримінального провадження докази щодо існування чи відсутності обставин, які мають значення для кримінального провадження відповідно до ч.2 ст.86 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Суд першої інстанції обгрунтовано не надав оцінки доказам, у зв`язку з їх недопустимістю та обгрунтовано дійшов висновку, що вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення є не доведеним.

З огляду на наведене, доводи прокурору про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процессуального закону апеляційний суд вважає не обгрунтованими.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому вирок суду не підлягає скасуванню, як того просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року відносно ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: