Справа № 463/7135/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/681/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0001875 від 10 серпня 2019 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України приєднано частково не відбуте покарання за вироком Сихівського районного суду міста Львова від 26 лютого 2020 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та 8 (вісім) місяців.

Вирішено питання з речовими доказами.

Цивільний позов задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_10 в користь потерпілої сторони - ОСББ «Ювілейний 750» (м. Львів, вул. Мечнікова 20) 14140 грн. (чотирнадцять тисяч сто сорок гривень)

Судових витрат в даному кримінальному провадженні не встановлено.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з 06 грудня 2019 року.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 07.08.2019 року у невстановлений досудовим розслідуванням та під час судового розгляду час, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, з корисливих мотивів та власного збагачення, перебуваючи на нульовому поверсі будинку (паркінгу), який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 з електрощита викрав силовий трьохфазний п`ятижильний кабель довжиною 3 метри та з місця викрадення втік. Викраденим майном розпорядився на власні потреби

Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілій стороні ОСББ «Ювілейний 750» шкоди на загальну суму 450 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01.06.2021 стосовно ОСОБА_6 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Виключити із мотивувальної та резолютивної частин посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 26.02.2021, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання частково відбуте за попереднім вироком. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, натомість безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Сихівського районного суду м.Львова від 26.02.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців. В той же час кримінальне правопорушення за вироком суду від 01.06.2021, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинено 07.08.2019, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 26.02.2020.
Проте, всупереч вимогам кримінального закону, Личаківським районним судом м. Львова не призначено ОСОБА_6 з урахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 26.02.2020 остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї ж статті, та не зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Водночас судом безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України, яка застосовується у випадку вчинення нового кримінального правопорушення після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Апелянт підкреслює, що Личаківський районний суд м. Львова при призначенні ОСОБА_6 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України), та застосував закон, який не підлягає застосуванню (ст. 71 КК України), що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України - підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченого, які не заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснення, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, слід враховувати, крім даних про особу й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності. Відтак, при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, який неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, доцільно застосувати принцип часткового складання покарань.

Встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Сихівського районного суду м.Львова від 26.02.2020 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців. В той же час кримінальне правопорушення за вироком суду від 01.06.2021, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинено 07.08.2019 р., тобто до ухвалення зазначеного вироку від 26.02.2020 р.
Проте, Личаківським районним судом м. Львова не призначено ОСОБА_6 з урахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 26.02.2020 р. остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї ж статті, та не зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

При цьому, судом безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України, яка застосовується у випадку вчинення нового кримінального правопорушення після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Відтак, на підставі наведеного, апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 слід задоволити, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01.06.2021 р. стосовно ОСОБА_6 змінити. Виключити із мотивувальної та резолютивної частин посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 26.02.2021 р., вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання частково відбуте за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01.06.2021 стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 26.02.2021, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання частково відбуте за попереднім вироком.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4