ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1964/21 Справа № 203/1826/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000416 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 25.03.2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2021 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, однак 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку, який оскаржується, набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Також, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2021 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 20.02.2020 року, близько 09.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись бiля буд. № 36 по вул. Бердянській в м. Днiпро, виявив на землі медичний шприц, номінальною ємнiстю 5 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до вiдмiтки 1 мл., яку останній за кольором та запахом визначив для себе як наркотичний засіб «опiй». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 привласнив виявлений медичний шприц, який поклав в праву кишеню куртки одягненої на ньому, тим самим повторно придбав та почав незаконно зберігати при собi зазначений наркотичний засіб, після чого, пересуваючись пішою ходою вулицями м. Днiпро, доставив його до буд. № 9 по пров. Скорiковському.
Цього ж дня, о 18.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 9 по пров. Скоріковському в м. Дніпро, вживав алкогольні напої в громадському місці, внаслідок чого був виявлений працівниками поліції та відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 178 КУпАП. На запитання працівників поліції чи маються у ОСОБА_7 заборонені для зберігання предмети, останній відповів, що він зберігає при собi медичний шприц з наркотичним засобом «опiй», після чого ОСОБА_7 , в період часу з 18.20 годин по 18.50 годин, добровільно надав слідчому СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для огляду та подальшого вилучення одноразовий медичний шприц з полімерного матеріалу білого кольору номінальною ємністю 5,0 мл, з голкою та захисним ковпачком, заповнений до вiдмiтки 1 мл. рiдиною коричневого кольору, масою 0, 8499 гр., яка місить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0326 г, який ОСОБА_7 незаконно, повторно, придбав та зберігав без мети збуту.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, яке кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно.
Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.
Колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, при цьому враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Разом з цим, та з урахуванням наявності у обвинуваченого судимості за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2021 року, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_7 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, та, у зв`язку з цим, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2021 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2021 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4