Номер провадження: 11-кп/813/2168/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 05.10.2021, якою в підготовчому судовому засіданні під час судового розгляду кримінального провадження №1003279 від 20.11.2020 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Качагкенд Кенді, Нефтечалинського р-ну Азербайджанської Республіки, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, на території України не зареєстрованого, без постійного місця проживання, раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 05.10.2021 в підготовчому судовому засіданні під час судового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0003279 від 20.11.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу, задоволено клопотання прокурора та продовжено строк застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 03.12.2021 включно, роз`яснено обвинуваченому, що в будь-який момент ним, іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) може бути внесена застава відповідно до ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 13.08.2021 у сумі 181 600 грн. із покладенням на останнього у разі внесення застави строком до 03.12.2021 включно певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи зазначене рішення, суд дійшов висновку про те, що в зазначеному провадженні існують ризики переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлені обвинуваченням у вчиненні тяжкого злочину, відповідальність за який передбачена у виді 6 років позбавлення волі, відсутністю у ОСОБА_7 працевлаштування та міцних соціальних зв`язків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з огляду на залишення судом 1-ої інстанції поза увагою того, що в матеріалах, долучених до клопотання, не наведено жодних даних, які б вказували на те, що його підзахисний може вчинити будь-яку із дій, зазначених ч. 1 ст. 177 КПК України, а тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим законом, при цьому, судом не розглянуто можливості застосування стосовно обвинуваченого іншої, менш суворої, міри запобіжного заходу.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, або зменшити розмір застави, яка буде помірною для останнього, встановивши її відповідно до ч. 3 ст. 183 та п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.

Прокурор в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань до суду не подавав.
Враховуючи неявку прокурора в судове засідання апеляційного суду без поважних причин, колегія суддів, на підставі вимог ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за відсутності сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що суд 1-ої інстанції зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступне.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Відповідно до матеріалів провадження, на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси знаходиться обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0003279 від 20.11.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України (а.с. 1-8).

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Статтею 422-1 КПК України визначений порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Разом з тим, аналіз зазначеної норми закону свідчить про те, що апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки має право витребувати із суду 1-ої інстанції лише оскаржувану ухвалу та відповідне клопотання сторони обвинувачення, якщо таке подавалось (заявлялось).

Проте, всупереч твердженням сторони захисту та зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, пов`язаних із таємним та відкритим незаконним заволодінням чужим майном, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим (за ч. 2 ст. 186 КК України позбавлення волі на строк від 4-х до 6-ти років), розмір заподіяної злочинами майнової шкоди, а також характеристику особи обвинуваченого, який є громадянином іншої держави, на території України зареєстрованого та постійного місця проживання не має, законних підстав перебування на території України ним надано не було, офіційно не працевлаштований, не одружений, тобто в останнього відсутні міцні соціальні зв`язки на території України, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховування обвинуваченого від суду.

На існування ризику вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення вказує те, що ОСОБА_7 не має законних джерел прибутку на території України та на теперішній час останньому 12.06.2021 Голосіївським УП ГУНП в м. Києві повідомлено про підозру у вчиненні аналогічного умисного корисливого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги посилання сторони захисту на те, що тримання під вартою за своєю суворістю є винятковим запобіжним заходом, проте зауважує на наступному.

Так, відповідно до п. 80 рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Марченко проти України», тримання особи під вартою буде свавільним, якщо національні суди не обґрунтували необхідність такого тримання і не було розглянуто можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» ЄСПЛ зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

У своєму рішенні у справі «Клішин проти України» ЄСПЛ висловив позицію, згідно якої наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитись відповідними доказами.

За таких обставин, враховуючи наявність доведених стороною обвинувачення та зазначених вище ризиків переховування обвинуваченого ОСОБА_7 від суду та вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлених обставинами вчинення інкримінованих йому злочинів, тяжкістю покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим, а також вищевказаною характеристикою його особи, колегія суддів в даному випадку погоджується із доводами суду 1-ої інстанції та наголошує на тому, що жоден із більш м`яких, ніж тримання під вартою, запобіжних заходів не здатен буде запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника щодо зменшення визначеного обвинуваченому розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд звертає увагу на те, що такий її розмір був встановлений ухвалою слідчого судді відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 183 КПК України, в межах, встановлених для осіб, обвинувачених у вчиненні злочинів зазначеної категорії, тобто тяжких злочинів, при цьому, визначений розмір застави, з урахуванням обставин кримінальних правопорушень, майнового та сімейного стану ОСОБА_8 , встановлених вище ризиків та даних щодо його особи, не є непомірним для нього та здатний буде, у разі внесення обвинуваченим застави, гарантувати виконання покладених на нього обов`язків під загрозою втрати внесеної суми.

При цьому, стороною захисту в апеляційній скарзі не було взагалі обґрунтованого того, чому саме визначений раніше стосовно ОСОБА_7 розмір застави у сумі 181 600 грн. є непомірним для обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованих обвинуваченому злочинів, судом 1-ої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого та запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 щодо наявності підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням його під вартою, зокрема, у вигляді домашнього арешту, або зменшення розміру застави, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 залишенню без змін як законна, обґрунтована та вмотивована.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 331, 370, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 05.10.2021, якою стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в підготовчому судовому засіданні під час судового розгляду кримінального провадження продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначеним розміром застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4