ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/127/20
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1016/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001812 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 13 серпня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого;
засуджено за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 15.10.2019 року за місцем свого мешкання АДРЕСА_1 , зірвав два кущі коноплі, які перед цим сам виростив, відділив від кущів кореневу систему та залишив у господарській будівлі висихати, після чого періодично зривав частини рослин для власного вжитку, висушував вказані рослини та подрібнив їх, в результаті чого придбав та виготовив речовину рослинного походження темно-зелено-коричневого кольору різного ступеня подрібнення, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 2 641,387 г.
Таким чином, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись прямим умислом, діючи незаконно, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 2 641,387 г, яку зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, для власного вжитку, діючи з порушенням встановленого порядку обігу наркотичних засобів визначеного ст. 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» до 10:55 год. 24.10.2019р., коли працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку, було виявлено і вилучено речовину.
Згідно таблиці №1 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ №188 від 01.08.2000 наркотичний засіб канабіс, загальною масою 2 641,387 г, відноситься до особливо великих розмірів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок залишити без зміни. Прокурор стверджує, що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення. На думку апелянта, судом не було враховано, що самі обставини вчинення злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей. Апелянт указує про те, що поза увагою суду залишились обставини того, що обвинувачений зберігав наркотичні засоби в особливо великих розмірах, які було у нього виявлено під час санкціонованого обшуку за місцем свого проживання. Зазначає про те, що раніше ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів. Вважає, що покарання із застосуванням ст.75 КК України не буде відповідати його виправленню.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, а тому відповідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості,слід скасувати з таких підстав.

Відповідно до положень, передбачених ст.50, 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується позитивно, в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, під наркологічним або психіатричним наглядом не перебуває, одружений, має на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, офіційно працює, обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав - визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також суд послався на відсутність матеріальної шкоди від вчинених ним дій, його ставлення до вчиненого злочину.
З урахуванням цих обставин суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Висновок суду про наявність підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зроблено без урахування всіх обставин справи та особи винного, які мають правове значення при призначенні покарання.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, факт того, що обвинувачений зберігав наркотичні засоби в особливо великих розмірах, (більше 2,5 кг), що свідчить про підвищену суспільну небезпечність скоєного ним кримінального правопорушення, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Усе це свідчить про системний характер злочинної діяльності, яка була припинена лише втручанням працівників правоохоронних органів, що у свою чергу вказує на небажання винного стати на шлях виправлення.
Заслуговує на увагу також те, що ОСОБА_7 зберігав наркотичні засоби в особливо великому розмірі за місцем свого проживання, де з ним проживає п`ятеро малолітніх дітей, що не могло не впливати на формування їх свідомості і процес виховання.
З урахуванням вказаних обставин, колегія судді вважає, що застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його суспільній небезпечності.
Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину та дані про особу ОСОБА_7 , вчинення ним умисних дій, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, свідчать про підвищену суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.
Аналогічну позицію висловлено ККС Верховного Суду у справі № 664/591/20 від 08.06.2021.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторони обвинувачення, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 13 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4