Постанова

Іменем України
02 грудня 2021 року

м. Київ
справа № 766/15259/20

провадження № 51-3667 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000375 від 15 вересня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 02 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він на початку липня 2020 року, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно придбав шляхом відділення від стовбурів рослин коноплі гілки з листям та верхівками, які знаходились на городі вищевказаної земельної ділянки, після чого переніс їх до сараю, та в подальшому виготовив шляхом висушування та перетирання руками цих гілок з листями та верхівок коноплі речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 934, 661 г.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, зберігав за місцем свого мешкання у сараї за вищевказаною адресою, до моменту його вилучення працівниками поліції 15 вересня 2020 року.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому стверджує, що апеляційний суд, погоджуючись з позицією місцевого суду щодо можливості застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином не врахував усіх обставин вчинення злочину та особу обвинуваченого. Разом з тим, на переконання прокурора, поза увагою суду апеляційної інстанції залишився і той факт, що великий розмір виявленого у ОСОБА_7 наркотичного засобу свідчить про його суспільну небезпечність та систематичність злочинної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, які було припинено лише внаслідок втручання працівників правоохоронних органів.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на незаконність застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, місцевий суд, з чим погодився і апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи його від відбування цього покарання з випробуванням, виходив з того, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких, має постійне місце проживання, утримує неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Судом також було враховано і стан здоров`я ОСОБА_7 , який з 1996 року перебуває на обліку у лікаря нарколога.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, судом визнано щире каяття та повне визнання вини. Обставин, які обтяжують покарання, місцевим судом не встановлено.
Разом з тим суд не врахував, що при вирішенні питання застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи.
Так, в ході касаційного розгляду колегією суддів встановлено, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, хоча в своєму рішенні і послався, однак, на переконання Суду, належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, зокрема і те, що останній вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, яке є суспільно небезпечним діянням та негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Крім того, поза увагою суду також залишились і обставини вчинення злочину, а саме те, що ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 934,661 г, що є великим розміром та, у свою чергу, свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.
За таких обставин колегія суддів вважає, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок у порядку апеляційної процедури, вищевказаних порушень не усунув.
Так, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції повною мірою обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також, усупереч положенням ст. 419 КПК України, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК України, що є істотним порушенням вимог процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку не є достатнім і необхідним для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, установлених судом, слід вважати безпідставним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3