ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/2507/20
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/34/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 119 КК України
В И Р О К
іменем України
25 січня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000411 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 16 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сиваське Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
засуджено:
за ч.1 ст.119 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 17.10.2020 року близько 22 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні гаража за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, під час виниклого на грунті ревнощів конфлікту з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи можливість настання шкідливих наслідків, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, умисно штовхнув останню, після чого вона впала, вдарившись головою об дерев`яну лавку, в результаті чого отримала тілесні ушкодження у виді відкритого перелому потиличної кістки з права, забою головного мозку, та від отриманої травми померла на місці події. В подальшому ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що ОСОБА_9 не подає ознак життя, з метою приховання злочину та уникнення відповідальності, вирішив зімітувати самогубство останньої шляхом повішання, тому переніс тіло ОСОБА_9 до господарської будівлі (сараю), розташованого на території свого домоволодіння ( АДРЕСА_2 ), та, використовуючи мотузку, яку взяв у приміщенні гаражу, обмотавши шию останньої, підвісив її тіло до дерев`яної балки, та наступного дня 18.10.2020 біля 12 год. 30 хв. зняв тіло ОСОБА_9 з балки, розв`язавши мотузки, та поклав на підлогу в господарській будівлі (сараї), де останню було виявлено громадянином ОСОБА_10 ..

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на незаконність вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що всупереч вимог ст.65 КК України судом першої інстанції не прийнято до уваги тяжкість наслідків вчиненого злочину у виді смерті особи. Крім того, за місцем проживання ОСОБА_7 , характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, вчинив злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Також судом не було враховано думку потерпілих, які наполягали на призначенні ОСОБА_7 реальної міри покарання.

Просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

- потерпіла ОСОБА_8 наводить аналогічні доводи і прохання.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та потерпілої, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, просив вирок залишити без зміни, дослідивши матеріали провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вбивстві ОСОБА_9 з необережності, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.119 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину в обсязі висунутого обвинувачення.

Оскільки обвинувачений та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого, потерпілої та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційних скаргах прокурора та потерпілої, вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, слід скасувати з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно зі ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із ст.75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Загальні засади призначення покарання (ст.65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як убачається з матеріалів провадження, звільнюючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітнього сина, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, його ставлення до вчиненого злочину, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, висновок органу пробації щодо характеристики особистості обвинуваченого, відповідно до якого виправлення ОСОБА_7 можливе без застосування до нього обмеження волі або позбавлення волі, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства із звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, судам необхідно виходити також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, невідворотність наслідків вчиненого, а саме смерть ОСОБА_9 .. Крім того, суд першої інстанції фактично не врахував обставини вчинення злочину та посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , який, розуміючи те, що ОСОБА_9 померла, вжив заходів для приховування злочину з метою уникнення відповідальності за вчинене, а саме намагався відтворити обстановку вчинення потерпілою ОСОБА_9 самогубства, що значно підвищує як суспільну небезпечність особи винного, так і суспільну небезпечність вчиненого злочину, і це жодним чином не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі, на що суд першої інстанції взагалі не звернув уваги та вибірково оцінив дані про особу винного.

Усупереч положень ст.65 КК України суд першої інстанції хоча і вказав у вироку, але фактично не врахував при призначенні покарання обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, негативна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , спрямована на уникнення відповідальності, свідчить про неможливість його виправлення без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, колегія суддів зауважує, що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив той факт, що, розуміючи наслідки того, що йому загрожує, імітував самогубство потерпілої, тобто не заперечував факт спроби уникнути відповідальності.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , - щире каяття, проте суд досить формально поставився до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Така правова позиція сформована Верховним Судом у постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18.
Однак, у матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відсутні дані на підтвердження того, що він проявив щире каяття у вчиненому, визнав себе винним під тиском зібраних доказів.
За таких обставин, є сумнівним висновок суду першої інстанції про наявність щирого каяття з боку обвинуваченого ОСОБА_7 та рішення суду про визнання такої обставини, що пом`якшує покарання, належним чином необґрунтовано.
Також суперечать матеріалам провадження мотиви суду про те, що ОСОБА_7 характеризується позитивно, оскільки з характеристики з місця його проживання випливає, що він не працевлаштований, зловживає спиртними напоями.(а.п.76)
Отже рішення суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.119 КК України, як про це вказують прокурор та потерпіла в апеляційних скаргах. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати на ухвалити новий вирок у цій частині.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на доводи прокурора, потерпілої ОСОБА_8 та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги мають бути задоволені в повному обсязі.

Керуючись ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.119 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4