ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000252 від 30.08.2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, українця, з вищою освітою, учасника бойових дій, розлученого, на утримані перебуває одна неповнолітня дитина, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого Першотравневим районним судом м. Чернівці 17.09.2014 р. за ч.1 ст. 125 КК України до одного року виправних робіт, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав

ЄУНСС №716/1186/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/411/21 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 125 КК України

апеляційну скаргу на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 16 вересня 2021 року.Цим вироком, ОСОБА_6 , визнано винуватим за ч.2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 200 (двісті) годин громадських робіт.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 - 1000 (одну тисячу) грн. моральної шкоди.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог сторони захисту.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі з вказаним вироком суду не погоджується.

Звертає увагу на те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зокрема, судом першої інстанції, неналежно надано оцінку такому доказу, як акт судово-медичного обстеження №129 від 30.08.2019 року, так як він містить істотні суперечності та, який в подальшому брався за основу при проведенні експертиз №216-Е від 25.11.2019 р., №226-Е від 11.12.2019 р., №06-Е (додатково) від 11.02.2020 р..

У рішенні «Гефген проти Німеччини», Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

За таких обставин, вважає, що судом першої інстанції невірно встановлено той факт, що наслідки фізичної шкоди були доведені стороною обвинувачення на підставі належних та допустимих доказів.

Окрім того, стверджує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки протоколу слідчого експерименту від 24.10.2019 року (а.с. 22-25), протоколу слідчого експерименту від 26.10.2019 року (а.с. 27-29), протоколу проведення слідчого експерименту від 05.12.2019 року (а.с.47-49) та безпідставно визнав їх належними та допустимими доказами. Оскільки, у даних протоколах не зазначено ідентифікуючі дані технічного засобу фіксації, зокрема модель, серійний номер і т.д. а також не зазначено на який носій здійснюється фіксація (флеш накопичувач, оптичний диск і т.д.). Отже за таких умов, відсутня можливість з`ясувати чи фототаблиця, що є додатком до даного протоколу зроблена із оригінальних зафіксованих даних чи ні.

Звертає увагу на неналежну оцінку судом першої інстанції доказу - відеозапису на оптичному диску (а.с.51). Із матеріалів справи слідує, що даний оптичний диск із відеозаписом було долучено до матеріалів справи на підставі заяви гр. ОСОБА_10 (а.с. 50), відповідно до якої вона надає відеозапис. Однак, із даної

заяви не вбачається, чи цей відеозапис є оригіналом, чи копією, на якому носієві, які характеристики відеозапису (об`єм, дата створення і т.д.).

На даному відеозаписі, що досліджувався судом не видно дати зафіксованих подій та обставин, окрім того, зафіксована словесна перепалка між гр. ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , на відеозаписі не зафіксовано факту нанесення ОСОБА_6 . ОСОБА_8 жодного удару правою рукою (права рука постійно знаходиться в полі зору).

Також, вважає, що судом першої інстанції не надано оцінки показам потерпілого та свідків в частині, що вказують на упередженість, суперечність між показами та до яких слід було віднестися критично.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , 29.08.2019 року біля 14 год. 15 хв. перебуваючи неподалік ресторану «Мисливський рай», який розташований по вул. Незалежності в м. Заставна Чернівецької області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій в ході словесної суперечки, наніс ОСОБА_8 два удари своєю правою рукою в область обличчя зліва, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синців по слизовій нижньої та верхньої губ та забійної рани по слизовій верхньої та нижньої губ.

Відповідно до висновку експерта №226-Е, тілесні ушкодження спричиненні ОСОБА_8 відносяться: синець по слизовій нижньої губи зліва до легких тілесних ушкоджень; синець і забійна рана по слизовій верхньої губи зліва до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , просили задовольнити їх апеляційні вимоги з підстав зазначених в ній, скасувати рішення суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за ч.2 ст. 125 КК України.

Потерпілий ОСОБА_8 та прокурор, в судовому засіданні апеляційної інстанції просили подану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Мотиви суду при прийнятті рішення.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Однак, вирок суду першої інстанції таким вимогам не відповідає. Судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Перевіряючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п.2,3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.2 ст. 125 КК України та на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України його звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Так, статтею 49 КК України встановлено підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Зокрема, пунктом першим частиною першою вказаної статті передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Так, згідно частини другої вказаної статті, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Проте, кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 125 КК України, - карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Отже, максимальна міра покарання за ч.2 ст. 125 КК України сягає у виді обмеження волі на строк до двох років. За таких обставин, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для застосування щодо ОСОБА_6 вимог ст. 49 КК України, так як особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Крім того, звільняючи ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, суд порушив вимоги ст. 285 КПК України, і не з`ясував думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження з підстав звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що вказує на погіршення становища ОСОБА_6 , оскільки останній свою вину заперечував у районному суді, так і в суді апеляційної інстанції, просив виправдати його від пред`явленого обвинувачення.

Так, статтею 415 КПК України, врегульовано підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 413 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і перешкоджають апеляційному суду розглянути апеляційну скаргу й прийняти законне та обґрунтоване рішення за наслідками розгляду, а тому на підставі ст.ст. 7, 9 КПК України та у відповідності до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до частково задоволення, а вирок скасуванню із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту. Судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження.

В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з

огляду на їх допустимість і достатність, й відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 ч.1 п.6, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.п.2,3, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст. 125 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3