Номер провадження: 11-кп/813/1884/21
Номер справи місцевого суду: 523/6327/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 05 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року, якою відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в Кілійському районі Одеської області, непрацюючого, неодруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.09.2005 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі; УДЗ 25.08.2008 року 1 рік 9 міс. 18 днів;
-03.03.2011 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі;
-17.06.2016 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 395 КК України, Апеляційний суд Одеської області від 21.09.2016 1 місяць арешту.

-обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 353 КК України, продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 187 , ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 353 КК України, у кримінальному провадженні № 0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року строком до 03.10.2021 року.
Рішення суду мотивовано тяжкістю кримінальних правопорушень, у вчинені яких обвинувачується ОСОБА_8 , характеризуючих його особу даних, а саме віку, стану здоров`я, міцності його соціальних зв`язків, майнового стану, розміру завданої шкоди та тяжкістю покарання, яке загрожує у разі визнання його винним.
На думку суду першої інстанції ці обставини свідчать про наявність реальних ризиків можливого переховування від суду, незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні, які ще не були допитані, можливості знищення письмових доказів, що в своїй сукупності свідчить про доцільність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки обмеження його конституційних прав у даному випадку є виправданим і таким, що відповідає практиці ЄСПЛ, тому застосування більш м`якого запобіжного заходу до обвинуваченого не забезпечить його належної процесуальної поведінки.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що ухвала суду не відповідає повноті судового розгляду, висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а рішення прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і посилається на такі обставини:
- стороною обвинувачення не було доведено наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України;
- пред`явлене обвинувачення є необґрунтованим.
- судом не враховано, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, проживає разом з ОСОБА_9 , з якою вони виховують сім дітей. Обвинувачений позитивно характеризується в ДУ «ОСІ», має хронічні захворювання, йому неодноразово викликалась швидка допомога.
У зв`язку з викладеним захисник просить змінити оскаржувану ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року і застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу без змін.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів провадження, на розгляді в Малиновському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження № 0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 353 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Виходячи з положень п. 24) ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення по суті, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування, а також оскаржену ухвалу суду першої інстанції щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.
Окрім того, відповідно до п. 13) ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.
За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 , оскільки на даному етапі кримінального провадження питання щодо обґрунтованості обвинувачення, оцінки доказів та встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, відноситься до компетенції суду першої інстанції за результатами судового розгляду.
Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою, суд першої інстанції виконав вимоги КПК України та прийняв обґрунтоване рішення про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого з огляду на таке.
Відповідно до ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є таким, який застосовується у виключних випадках, тобто, коли застосування більш м`якого запобіжного заходу може завадити виконанню завдання кримінального провадження.
З наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 189, ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 353 КК України, які, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно існування ризику переховування обвинуваченого від суду, зважаючи на покарання, яке загрожує обвинуваченому, в разі визнання його винуватим, тобто має місце наявність ризику, передбаченого п. 1) ч. 1 ст. 177 КПК України.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був неодноразово судимий за кримінальні правопорушення проти власності, що вказує на ризик, передбачений п. 5) ч. 1 ст. 177 КПК України вчинення іншого злочину.
Доводи захисника ОСОБА_7 відносно наявності у ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків, зокрема той факт, що він має дружину, з якою вони виховують сім дітей, місце проживання, апеляційний суд приймає до уваги, разом з тим, звертає увагу на те, що наявність соціальних зв`язків не спростовують викладені в ухвалі висновки, а наявність ризиків не дає достатніх підстав вважати, що зазначені соціальні фактори можуть мати стримуючу дію.
Апеляційний суд також приймає до уваги доводи захисника відносно незадовільного стану здоров`я, разом з тим зауважує, що ОСОБА_8 має можливість отримати медичну допомогу у слідчому ізоляторі, крім того, Малиновським районним судом і Одеським апеляційним судом у межах вказаного провадження зверталася увага державної установи «Одеський слідчий ізолятор» на рекомендовану необхідність медичного обстеження обвинуваченого ОСОБА_8 .
Крім того, як вбачається з медичної довідки №1311/МИ-21 від 20.08.2021, обвинувачений ОСОБА_8 регулярно (з 12.10.2018 року) отримує медичну допомогу, отримує дослідження лікарів-спеціалістів, станом на 10.08.2021 року, 15.08.2021 року, 16.08.2021 року від сухого голодування відмовився, від медичної допомоги систематично відмовлявся.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про відсутність доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, апеляційний суд звертає увагу на те, що вказані питання не вирішуються апеляційним судом в межах апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, а підлягають вирішенню під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Апеляційний суд приймає до уваги доводи оскарженої ухвали відносно того, що потерпілі і свідки у вказаному провадженні ще не допитувалися, що свідчить про існування ризику незаконного впливу на них.
Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому продовжує існувати ризик того, що він може переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.
У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про існування ризику незаконного впливу на свідків обвинуваченим ОСОБА_8 з метою змінити їх показання, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Аналізуючи характер та обставини злочинів, які інкримінуються ОСОБА_8 , які відносяться до категорії тяжких злочинів та особливо тяжких, апеляційний суд вважає, що у випадку застосування до обвинуваченого запобіжного заходу не пов`язаного з позбавлення волі останній може незаконно впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні, з метою схилити їх до зміни своїх первинних показань, що в свою чергу буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні дружину та дітей, не спростовують викладені в ухвалі висновки суду та не дають достатніх підстав вважати, що зазначені соціальні фактори можуть мати стримуючу дію та сприятимуть зменшенню існуючих ризиків.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недоведеність існування передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків є непереконливими, адже при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.
На думку суду апеляційної інстанції, все вищевикладене в своїй сукупності свідчить про те, що до теперішнього часу не відпали та не зменшились ризики, передбачені пунктами 1), 3) ч. 1 ст. 177 КПК України, а суд першої інстанції на підставі повного та всебічного дослідження всіх обставин кримінального провадження, з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Пунктом 1) ч. 1 ст. 407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 05 серпня 2021 року, якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 353 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 03.10.2021 року - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4