ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1973/21 Справа № 210/3170/21 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
підозрюваного ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року про застосування запобіжного заходу щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпра, не судимого, менеджера об`єктів ТОВ БК Норма, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України , -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 та застосовано відносно останньої запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 04 лютого 2021 року з визначенням застави у сумі 2 000 000 грн.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення послався на те, що стороною обвинувачення у клопотанні та доданих документах доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Зазначає, що виходячи з інкримінованого ОСОБА_6 злочину, з урахуванням даних про його особу, суспільну небезпеку, шкідливість неправомірної поведінки для суспільства, усвідомлення її підозрюваною особою, наявні ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, про які зазначені у клопотанні та наведені прокурором у судовому засіданні; інший запобіжний захід, крім тримання під вартою не зможе ефективно попередити спроби підозрюваного ухилитися від органів досудового розслідування й суду.

Вказує, що ОСОБА_6 слід визначити заставу у співставленні з існуючими ризиками та даними про особу підозрюваного, у розмірі, що перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що слідчим суддею не взято до уваги висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи по заяві ТОВ БК НОРМА № 03038 від 20.10.2020 року. Висновок експерта сторони обвинувачення наданий не в повному обсязі, зокрема відсутні розрахунки сум завданої шкоди, що є додатком до експертизи.
Вказує, що підозра є необґрунтованою, в даній справі нічим не підтверджені та відсутні конкретні факти наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України; слідчий суддя порушив кримінальний процесуальний закон неправильно оцінивши в сукупності обставини справ, особу підозрюваного.
Також зазначає, що слідчий суддя не застосував практику ЄСПЛ

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити.

Прокурор просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

При апеляційному перегляді ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримано не в повній мірі.

Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування слідчим суддею встановлено, що слідчим в клопотанні та під час судового засідання доведено наявність ризиків, передбачених п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а запобігти вищезазначеним ризикам можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також, на думку слідчого судді матеріали судового провадження за клопотанням слідчого дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, дійшовши вірного висновку про наявність обґрунтованої підозри, помилково встановив доведеність прокурором тієї обставини, що належну процесуальну поведінку підозрюваного не зможе забезпечити інший більш м`який запобіжний захід, ніж домашній арешт, та у цьому аспекті не врахував окремі обставини, передбачені статтею 178 КПК

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, у рішенні в справі Fox, CampbellandHartley v. TheUnitedKingdomвід 30.08.1990, заяви № № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1 ст. 94 КПК України на наступних етапах досудового розслідування та судового розгляду.

Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості (рішення ЄСПЛ у справах «Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88 та «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Більше того, докази на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень надаються стороною обвинувачення до суду та, відповідно, оцінюються судом лише на стадії дослідження доказів, що також позбавляє суд навіть теоретичної можливості встановити обґрунтованість підозри на даній стадії провадження.

Отже, висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи по заяві ТОВ БК НОРМА № 03038 від 20.10.2020 року апеляційний суд приймає до уваги, однак, враховуючи вищенаведене, не може давати йому оцінку, оскільки дослідження доказів є прерогативою суду першої інстанції під час розгляду справи по суті.
Таким чином, твердження сторони захисту про необґрунтованість висунутої ОСОБА_6 підозри не заслуговують на увагу, оскільки, на переконання колегії суддів, обґрунтованість підозри у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України доведена доданими до клопотання матеріалами, сукупність яких на даному етапі є достатньою для висновку про вірогідну причетність останнього до даного злочину.

Що стосується ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, апеляційний суд зазначає наступне.

У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів (Буров проти України п. 51).

Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що ризик утечі повинен оцінюватися у світлі таких факторів, як характер людини, її моральні принципи, місце проживання, робота, засоби до існування, сімейні узи, а також будь-які інші зв`язки з країною, в якій особу притягнуто до кримінальної відповідальності ( Becciev v.Moldova п. 58).

Хоча національний суд має певну свобод розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (Суомінен проти Фінляндії п. 36).

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Співставляючи доводи клопотання сторони обвинувачення з обґрунтуванням, наведеним в оскаржуваній ухвалі, на предмет наявності ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про його існування.
Ризик переховування від правосуддя апеляційний суд оцінює в світлі обставин цього кримінального провадження та особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_6 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).

Даний ризик обумовлюється серед іншого можливістю притягненням до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання.

Тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку значно підвищують ймовірність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.

Така позиція повністю відповідає практиці ЄСПЛ, зокрема, у справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Крім того, у справі Москаленко проти України, Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутих щодо заявника обвинувачень, державні органи могли виправдано вважати, що такий ризик існує.

Щодо наявності ризику можливого впливу на свідків.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що вказаний ризик існує.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).

За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Що стосується ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, то на думку апеляційного суду, він є недоведеним з огляду на тривалість досудового розслідування.

Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Колегія суддів вважає, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленим слідчим суддею ризикам можливо шляхом застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Апеляційним судом встановлено, що підозрюваний ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога не перебував та не перебуває, має постійне місце проживання та є співвласником будинку.

Прокурор, заперечуючи проти апеляційної скарги, не довів, що домашній арешт з покладенням ряду процесуальних обов`язків не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленому ризику.

На думку колегії суддів, запобіганню можливостям: можливості переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; впливу на свідків, з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин кримінального провадження, особи підозрюваного, того, що досудове розслідування триває з 28.05.2020 року та станом на день розгляду справи матеріали даного кримінального провадження не містять та стороною обвинувачення не надано жодних даних щодо спроб підозрюваного ОСОБА_6 впливати як на свідків чи перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином, - можливо шляхом покладення на підозрюваного обов`язків, передбачених 194 КПК України.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу (пункт 2 частини 3 статті 407 КПК).

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункти 2 частини 1 статті 409 КПК). Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо серед іншого суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (пункт 2 частини 1 статті 411 КПК).

Слідчий суддя правильно встановив наявність обґрунтованої підозри, доведеність ризиків, передбаченого п. 1, 2 ч. 1 ст. 177 Кпк України, проте помилково вважав доведеним ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, та неможливість застосування до підозрюваного іншого менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Оскільки КПК не передбачає повноваження суду апеляційної інстанції щодо зміни ухвали слідчого судді, а лише щодо залишення її без змін або її скасування, то оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржувану ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову ухвалу про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та покладенням на нього відповідних процесуальних обов`язків.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 04 лютого 2021 року.

На підставі ст. 194 КПК України, покласти на ОСОБА_6 на строк до 04 лютого 2022 року включно наступні обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатися з місця проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з 21.00 годин по 06.00 годин без дозволу слідчого, прокурора або суду.

- утримуватись від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим, прокурором або судом;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Контроль за поведінкою підозрюваного ОСОБА_6 , який перебуває під домашнім арештом, покласти на процесуального керівника у даному кримінальному провадженні.

Виконання ухвали покласти на відповідний ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем реєстрації підозрюваного ОСОБА_6 .

Підозрюваного ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 30 грудня 2021 року 09.00 годин.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3