В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000056, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 серпня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бакай Вознесенського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання:
за ч. 1 ст. 289 КК України 2 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Наголошує на тому, що ОСОБА_6 судом визнано винним за ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, тоді як санкцією зазначеної статті передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

02.02.2021 р. близько 03.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи по вул. Пушкінській в м. Вознесенську Миколаївської області, біля будинку № 46 помітив автомобіль марки ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який обрав об`єктом свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою викрутки, яку приніс з собою, розбив скло задніх пасажирських дверей, відчинив водійські дверцята вказаного автомобіля та сів за його кермо. Перебуваючи у салоні автомобіля, за допомогою ножа, який заздалегідь взяв з собою, пошкодив замок запалення, шляхом з`єднання дротів живлення завів автомобіль та поїхав з місця його паркування, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 45 700 грн., який перебував у користування ОСОБА_9 та на праві приватної власності належить ОСОБА_10 . Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на зазначену суму.
02.03.2021 р., приблизно о 21.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , за попередньою змовою, маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до місця розташування ФГ « ОСОБА_11 » за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу зайшли на охоронювану територію вказаного фермерського господарства.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що посягають на чужу власність, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , за допомогою розвідного ключа, який заздалегідь принесли з собою, від`єднали від тракторного ковша 2 гідравлічні циліндри вартістю 700 грн. кожен на загальну суму 1 400 грн. Із ЗМ-20, розташованого на території фермерського господарства, за допомогою ножа, який принесли з собою, зрізали силовий кабель довжиною 30 м. вартістю 25,50 грн. за 1 м. на загальну суму 689 грн. В подальшому, через незачинені вхідні двері обвинувачені проникли до складського приміщення, розташованого на території ФГ «Сахно Ю.Ф.» за вказаною адресою, звідки таємно викрали зварювальну маску хамелеон «Tesla» вартістю 369 грн. Викраденим майном ОСОБА_6 і ОСОБА_7 розпорядились за власним розсудом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 2 458 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Обираючи вид і міру покарання та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, а також позицію прокурора про призначення покарання з випробуванням. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та сприяння розкриттю злочинів в ході слідства та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Крім того, судом прийнято до уваги дані досудової доповіді про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високу небезпеку для суспільства, в тому числі для окремих осіб.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
Санкцією ч. 1 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Як вбачається зі змісту вироку, всупереч положень ст. 65 КК України, судом першої інстанції призначено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, тобто таке, яке не передбачене санкцією інкримінованого кримінального правопорушення. При цьому відсутнє посилання на застосування ст. 69 КК України, якою передбачена можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

З викладеного слідує, що призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки суд першої інстанції допустив порушення, оскільки у оскаржуваному вироку жодним чином не мотивував можливості призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 289 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України.

Виходячи з положень, передбачених ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, апеляційний суд враховує те, що ним вчинено кримінальне правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, дані про його особу він раніше не судимий, характеризується позитивно, повністю відшкодував завдану шкоду. Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття та сприяння розкриттю злочинів в ході слідства, обставини, що обтяжують покарання відсутні.
З урахуванням наведених обставин, зокрема характеру і ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушенню, даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що виправленню ОСОБА_6 сприятиме покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України, яке буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 серпня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3