Дата документу 11.01.2022 Справа№ 317/536/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/536/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/162/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Біленьке Запорізького району Запорізької області, громадянина України, який неодружений, не працює, не навчається, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
22 квітня 2019 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст.76, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

Перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 11 березня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначено останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, в строк покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 22 квітня 2019 року за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, остаточно призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст.104 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до вимог ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти вказаний уповноважений орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, а також додатково покладені такі обов`язки:
не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили.
Вирішений цивільний позов та доля речового доказу у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини, обставини кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що з урахуванням положень п.1 ч.1 ст.89 КК України, ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості, про що повинно бути зазначено у вступній частині вироку. У зв`язку із чим, судом першої інстанції безпідставно призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.104 КК України не в повній мірі враховані зухвалі обставини кримінального провадження, те, що обвинувачений в повному обсязі вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, вчинив нетяжкий злочин в період, коли щодо нього в провадженні іншого суду перебувало кримінальне провадження за двома епізодами крадіжок. Окрім того, потерпілому спричинені тілесні ушкодження у виді забою головного мозку, які можуть мати серйозні наслідки для потерпілого у майбутньому. При призначенні обвинуваченому покарання судом фактично не врахована думка потерпілого та його законного представника, які наполягли на суворому покаранні у виді реального позбавлення волі.

Зазначені обставини у сукупності, на думку апелянта, свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та скоєного ним кримінального правопорушення, що унеможливлює виправлення останнього без реального відбування покарання.

Згідно з вироком суду, 09 березня 2019 року приблизно о 20:00 годині ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, діючи без попередньої змови із невстановленою в ході досудового розслідування особою, завдав потерпілому ОСОБА_11 не менше одного удару кулаком правої руки та не менше восьми ударів носочною частиною ноги у взутті в область голови, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді саден лобної ділянки, на повіках обох очей, правої та лівої виличних ділянок, носа, нижньої щелепи, синців в обох навколо-очних ділянках, синця на лівій вушній раковині, рани в лобній ділянці праворуч, забій головного мозку лівої лобної частки, які згідно з висновком судово-медичного експерта № 271/к у сукупності кваліфікуються як середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, потерпілого та його законного представника в минулих судових засіданнях, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та наполягали на її задовольнити; обвинуваченого, його законного представника та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.122 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Разом із цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з випробуванням, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимою особою, на обліках у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває, не є особою з інвалідністю, вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, не працює та не навчається, думку потерпілого ОСОБА_11 , його законного представника ОСОБА_12 , які наполягали на суворому покаранні у виді реального позбавлення волі. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав вчинення злочину неповнолітньою особою. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.
Проте, мотивуючи свої висновки про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.104, 76 КК України, суд не навів достатніх підстав для такого звільнення та не врахував належним чином те, що ОСОБА_6 вчинив злочин проти здоров`я особи, фактичні обставини кримінального провадження завдання потерпілому, який також є неповнолітнім, не менше 9 ударів, більшість з яких завдана в життєво важливий орган - голову. Кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинено в період, коли щодо нього в провадженні суду перебувало інше кримінальне провадження про тяжкий злочин.
З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання достатніх підстав немає, на що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі. Обставини на які послався суд, як на такі, що пом`якшують покарання, а також відшкодування потерпілому завданої шкоди, є підставою для призначення обвинуваченому мінімального покарання у виді позбавлення волі, а не для звільнення від відбування цього покарання.

За таких обставин звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.104 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та такими, що не відповідає засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України.
З урахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,413,420 КК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який має на утриманні малолітню дитину, 2021 року народження, те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, відшкодував завдану потерпілому шкоду, вчинив злочин в неповнолітньому віці, що є обставинами, які пом`якшують покарання. В той же час, ОСОБА_6 раніше судимий за тяжкий злочин, новий злочин вчинений ним під час перебування кримінального провадження щодо нього в суді.
З урахуванням всіх обставин та відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.122 КК України, але на мінімальний строк 1 рік, з реальним його відбуванням, тобто без застосування положень ст.ст.104, 76 КК України.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 квітня 2019 року слід виконувати самостійно.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції необґрунтовано у вступній частині вироку вказано про судимість ОСОБА_6 від 22 квітня 2019 року, є безпідставними та суперечать матеріалам провадження. При апеляційному розгляді встановлено, що ухвалою Запорізького районного суду м.Запоріжжя від 07 травня 2020 року відмовлено у задоволенні подання органу з питань пробації про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного йому за попереднім вироком суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
ЗАСУДИЛА:
апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України в частині призначеного останньому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:
за ч.1 ст.122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 квітня 2019 року виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку у виконання.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3