ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1720/21 Справа № 210/6527/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001140, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Тихий Став Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , раніше судимий 07.04.2020 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що особисто йому належить. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покаранням по даному вироку поглинено покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 07 квітня 2020 року і остаточно призначено до відбування 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що особисто йому належить
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , 12 вересня 2019 року близько 12 години, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи неподалік від магазину «Капля» по вулиці Соборності, 11 в Металургійному районі м. Кривого Рогу, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, незаконно збув за 80 гривень ОСОБА_10 1 сліп-пакет із подрібненою речовиною зеленого кольору, яка має зовнішні ознаки особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс».
Загальна маса речовини становить 0,439 г., яка у своєму складі містить наркотичний засіб «канабіс», який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину становить 0,396 г.
Крім того, 17 вересня 2019 року в період часу з 11 год. 28 хв. до 11 год. 39 хв. працівниками поліції був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час проведення якого ОСОБА_7 об 11 год. 35 хв., перебуваючи на території КЗ «Криворізька міська лікарня № 1» ДОР по вул. Святогеоргіївська, 8-А в Металургійному районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув за 80 гривень ОСОБА_11 1 сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка має зовнішні ознаки наркотичного засобу «канабіс».
Маса вилучено речовини становить 0,431 г., яка у своєму складі містить наркотичний засіб - канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину становить 0,409 г..
Крім того, 17 вересня 2019 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території КЗ «Криворізька міська лікарня № 1» ДОР по вул. Святогеоргіївська, 8-А в Металургійному районі м. Кривого Рогу, незаконно зберігав при собі 13 сліп-пакетів із особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» з корисливих мотивів та метою його подальшого збуту.
17 вересня 2019 року о 12 год. 10 хв. під час затримання у ОСОБА_7 під час проведення особистого обшуку в кишенях було виявлено та вилучено 9 сліп пакетів з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка зовнішніми ознаками схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс». Після чого, 17 вересня 2019 року з 12 год. 51 хв. до 13год. 00 хв. за участю ОСОБА_7 було проведено огляд місця події, в ході проведення якого, біля ОСОБА_7 на землі було виявлено та вилучено 4 сліп пакети з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка за зовнішніми ознаками схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».
Вилучені в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 та огляду місця події 13 сліп-пакетиків містять речовину, загальна маса якої становить 5,725 г., що у своєму складі містить наркотичний засіб «канабіс», який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Загальна маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину становить 5,415 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України в порядку спеціальної конфіскації конфіскувати у власність держави мобільний телефон Lenovo, який використовувався обвинуваченим як засіб вчинення злочину.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, судом безпідставно не застосовано положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та не конфісковано у власність держави телефон, як засіб вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 визнавши невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Свої вимоги адвокат обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Захисник вказує на те, що суд посилався як на докази на протоколи процесуальний дій, проведених за участю одних і тих самих понятих ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , які під час судового розгляду ці обставини також не заперечували. Разом із цим, перебуваючи в місцях попереднього ув`язнення було встановлено, що ці особи є понятими й в іншому кримінальному провадженні, досудове розслідування якого також здійснювалось слідчим ОСОБА_14 , а процесуальне керівництво прокурором ОСОБА_9 . Наведені обставини на думку захисту вказують на зацікавленість зазначених осіб у проведенні слідчих дій, що суд у вироку не спростував. При цьому, на думку захисту, інших доказів, які б доводили вину ОСОБА_7 , матеріали провадження не містять.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав скаргу обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали скаргу захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні цих злочинів повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями:
- обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав себе винним, проте факт зберігання наркотичних засобів не заперечував;
- свідка ОСОБА_13 - понятого під час проведення оперативної закупки, який пояснив, що за його участю та за участю іншого понятого у приміщенні Металургійного ВП працівники поліції переписали номера та серії купюр у сумі 80 гривень та їх номінал, про що було зазначено у протоколі, який підписав він та інший понятий. Далі оглянуті гроші були передані ОСОБА_11 та вони разом з працівниками поліції поїхали до 1 міської лікарні, де ОСОБА_11 вийшов з машини, а повернувшись видав працівникам поліції сліп пакет, в якому знаходилася речовина зеленого кольору рослинного походження, який було оглянуто слідчим та перепаковано в інший спецпакет, який вони підписали разом з протоколом. Окрім цього, вони з іншим понятим були присутніми: при затриманні ОСОБА_7 , у якого було виявлено та вилучено сліп пакети з речовиною рослинного походження, ключі, телефон та гроші; при огляді місця події, де також були виявлені сліп пакети з речовиною рослинного походження; при обшуку в квартирі ОСОБА_7 на АДРЕСА_3 , де був виявлений медичний шприц з невідомою речовиною, який було поміщено у спец пакет. Він та інший понятий розписувалися у всіх документах, в яких було необхідно.
- свідка ОСОБА_12 , які аналогічним тим, що були надані свідком ОСОБА_13 ;
- свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що він погодився за проханням працівників поліції бути закупником наркотичних засобів у ОСОБА_7 17.09.2019 вранці в присутності двох понятих працівники поліції видали йому 80 грн. на закупку наркотичних засобів, номери та серії купюр переписали в протокол, одягли на нього спецтехніку для фіксації закупки. Вони з понятими та працівниками поліції приїхали до 1 міської лікарні, він по телефону подзвонив ОСОБА_7 та домовився з ним про купівлю наркотичного засобу, узгодивши місце зустрічі. Він прийшов на місце, яке вказав йому ОСОБА_7 та придбав у нього за 80 грн. пакетик наркотичного засобу канабіс, після чого повернувся до працівників поліції, які його чекали неподалік разом з понятими. Наркотична речовина була упакована в пакет та складені необхідні протоколи, на яких всі розписалися.
- свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що 12.09.2019 близько 13 год. він проходив по вул. Соборності в районі Плавального басейну, де зустрів чоловіка ОСОБА_7 . В розмові з ним взнав, що в нього можна придбати наркотичний засіб, що він і зробив, купив пакетик маріхуани за 80 грн. після цього пішов в сторону вул. Якіра, де був зупинений працівниками поліції, яким повідомив, що в нього є наркотичний засіб, який він щойно придбав у незнайомого чоловіка. Наркотичний засіб був у нього вилучений та упакований. Він повідомив поліції обставини придбання наркотичного засобу;
- свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - працівників поліції, які пояснили, що при затриманні ОСОБА_7 та вилученні у нього наркотичного засобу останній добровільно, в присутності адвоката, пояснював, що збував наркотичний засіб;
Окрім того, винуватість обвинуваченого підтверджується й іншими наявними у матеріалах провадження письмовими доказами, а саме:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідкові ОСОБА_16 , в ході якого він впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка збуває наркотичний засіб (т.2 а.с..15-16 );
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідкові ОСОБА_17 , в ході якого він впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка збуває наркотичний засіб (т.2 а.с..18-19 );
- постановою про проведення НСРД від 22.08.2019 року, відповідно до якої встановлено, що для проведення оперативної закупки видано старшому уповноваженому Металургійному ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 відповідно до листа ВКП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області № 48/6-4289 від 12.08.2019 року для проведення НСРД видано 80 грн. по статті витрат спеціального призначення кошторису МВС України ( т. 2 а.с. 29-33);
- протоколом огляду та помітки грошей від 17.09.2019 року (3 купюри номіналом 50 гривень, 20 гривень, 10 гривень) (т.2 а.с. 34-35);
- протоколом огляду ОСОБА_11 , якому були передані грошові кошти 80 грн. для оперативної закупки ( т.2 а.с.36);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 17.09.2019 року (т.2 а.с. 37);
- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 17.09.2019 року (т.2 а.с. 38);
- протоколом дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 17.09.2019 року, яким встановлено придбання ОСОБА_11 у ОСОБА_7 наркотичного засобу канабіс за 80 грн. (т.2 а.с. 41-42);
- протоколом огляду прозорого пакету, всередині якого знаходиться речовина зеленого кольору від 17.09.2019 року (т.2 а.с. 43-44);
- висновком експертизи наркотичних засобів № 30/8.6/562 від 18.09.2019 року, згідно якої речовина масою 0,431 г., вилучена та упакована в спец пакет № 7194023 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,409 г. (т.2 а.с.49-55);
- постановами про долучення речових доказів від 18.09.2019 року, 17.09.2019 року, 29.10.2019 року, 31.10.2019 року т.2 а.с.56, 74, 76, 105,118,133, 140);
- квитанціями про отримання речових доказів на зберігання ( т.2 а.с.57, 77, 106, 119, 141);
- протоколом затримання ОСОБА_7 від 17.09.2019 року (т.2 а.с.60-65);
- протоколом огляду місця події від 17.09.2019 року - ділянки місцевості біля буд. АДРЕСА_4 , де знаходився ОСОБА_7 та на землі серед рослин знаходилися 4 прозорі сліп-пакети з речовиною зеленого кольору, які зі слів ОСОБА_7 належать йому (т.2 а.с.67-68);
- протоколом обшуку від 17.09.2019 року квартири АДРЕСА_5 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , де виявлено мед.шприц, заповнений до помітки 0,5 мл. рідиною жовтого кольору ( т.2 а.с. 70-72);
- висновком експертизи наркотичних засобів №30/8.6/664 від 24.10.2019 року, згідно якої, надані на експертизу речовини, які містяться в 4 сліп-пакетах масою 0,432 г., 0,836 г., 0, 417 г., 0,355 г, що вилучені у ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,415 г., 0,765 г., 0, 382 г., 0, 344 г .Надані на експертизу речовини, які містяться в 9 сліп-пакетах масою 0,427 г., 0,446 г., 0, 338 г., 0,459 г, 0,353 г., 0,443 г., 0, 352 г., 0,450 г, 0, 417 г., що вилучені у ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,412 г., 0,419 г., 0, 321 г., 0,450 г, 0,314 г., 0,439 г., 0, 336 г., 0,418 г, 0, 400 г. (т.2 а.с. 110-117 );
- висновком експертизи наркотичних засобів № 1/8.6/3732 від 07.10.2019 року, згідно якої наданий на експертизу фрагмент верхівкової частини рослини зеленого кольору масою 0,439 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,396 г. ( т.2 а.с. 135-140);
- оглянутими в судовому засіданні дисками з відеозаписами про результати аудіо-відеоконтролю особи, огляду, обшуку та затримання ОСОБА_7 від 17.09.2019 року ( т.2 а.с. 39,40,45,66,69,);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідкові ОСОБА_10 , в ході якого він впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка збуває наркотичний засіб (т.2 а.с..130-131);
- ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.08.2019 року про дозвіл на приватне спілкування ОСОБА_7 , а саме аудіо, відео контролю особи за місцем його перебування ( т.2 а.с. 157).
Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи захисника про те, що у процесуальних діях приймали участь одні й ті самі поняті не заслуговують на увагу, оскільки це не суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Більш того, захисником не наведено переконливих доводів та не надано жодних доказів, які б свідчили про недостовірність наданих свідками показань та, відповідно, вказували на наявність підстав у останніх обмовити ОСОБА_7 .
Не заслуговують на увагу й твердження захисту про відсутність інших доказів вини ОСОБА_7 , з огляду на те, що вона, окрім показань свідків, знайшла своє підтвердження, зокрема, у відеозаписах про результати аудіо-відеоконтролю особи, огляду, обшуку та затримання ОСОБА_7 від 17.09.2019 та у висновках експертиз наркотичних засобів.
Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відповідають фактичним обставинам та є обґрунтованими, а тому не знаходить підстав для задоволення скарги захисника останнього.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_19 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 року № 1019-VІІІ», відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладений в новій редакції.
Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Таким чином, враховуючи, що санкція інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення встановлює покарання у виді позбавлення волі, суд безпідставно не застосував положення ст. 96-1 КК України, зокрема щодо мобільного телефону Lenovo, як засобу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у власність держави мобільного телефону Lenovo, як засобу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Водночас, суд вважає, що при вирішенні питання щодо спеціальної конфіскації мобільного телефону Lenovo як засобу вчинення кримінального правопорушення, є зайвою його конфіскація в порядку ст. 100 КПК України та підлягає виключенню з вироку.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.
Вирішуючи питання про необхідність ухвалення вироку, суд виходить з того, що спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, тому зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого майна в порядку спеціальної конфіскації не погіршує його становища.
Ця позиція узгоджується з висновками Верховного Суду від 17 грудня 2019 року у справі №185/6228/18.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом в порядку ст. 100 КПК України вирішено питання про звернення в дохід держави грошових коштів.
За цих умов, враховуючи те, що суд за наслідками апеляційного розгляду змінює лише підстави для його вилучення, що не впливає на покарання в цілому, колегія суддів не вбачається підстав для ухвалення нового вироку.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, частково погоджується з ними, та приходить до висновку про необхідність зміни вироку з наведених в апеляційній скарзі мотивів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 421 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України в порядку спеціальної конфіскації конфіскувати у власність держави мобільний телефон Lenovo, який використовувався ОСОБА_7 як засіб вчинення злочину.
Виключити з вироку посилання на вирішення в порядку ст. 100 КПК України долі речового доказу телефону Lenovo.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4