ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/2108/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1907/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 та ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2021 року про виправлення описки,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку с. Ковтунове Шосткинського району Сумської області, освіта середня, яка не працює, неодружена, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 04.03.2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.133 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, ст.75 КК України 2 роки іспитового строку;
- 18.11.2005 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.302, ст.71 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;
- 08.12.2010 року Московським районним судом м. Харкова за ст.198, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнилась 11.01.2013 по відбуттю строку покарання;
- 11.04.2017 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 160 годин громадських робіт;
- 04.02.2019 року Фрунзенським районним судом м.Харкова та Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 04.09.2020 року про приведення вироку від 04.02.2019 у відповідність до діючого законодавства, - за ч.1 ст.309, ч.1 ст.71, ч.1 ст. 72 КК України до 4 років 22 днів обмеження волі, зараховано у відбування покарання період з 04.02.2019 року по 04.09.2020 року, з урахуванням ст.72 КК України з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі,
Визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним ОСОБА_7 вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 04.02.2019 року та Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 04.09.2020 року у виді 4 років 22 днів обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено відраховувати з 04.02.2019 року, включивши в цей строк період з 04.02.2019 року по 04.09.2020 року, з урахуванням ст.72 КК України з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі ( як про це зазначено в Ухвалі Полтавського районного суду Полтавської області від 04.09.2020 року про приведення вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 04.02.2019 року відносно ОСОБА_7 у відповідність до діючого законодавства).
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2021 рокувиправлено описку у вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 на підставі ст. 379 КПК України, а саме зазначено у мотивувальній та у резолютивній частині вироку про призначення покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі, замість позбавлення волі.
Згідно вироку, 14.02.2017, близько 14.00 години, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись в туалетній кімнаті, в приміщенні супермаркету «Класс», який розташований за адресою: м. Харків. пр.Архітектора Альошина,8, побачила вмонтовану автоматичну сушку для рук фірми «Trento KW-1012», що належить ТОВ «Альфа-Продукт». Після чого, діючи повторно, з корисливих мотивів, з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що поруч немає людей та за її діями ніхто не спостерігає, зірвала руками вищевказану сушку для рук, яку в подальшому сховала у зимове пальто білого кольору в яке була одягнута.
Після чого з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ ««Альфа-Продукт», матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1341 від 20.03.2017 на загальну суму 1622 грн. 21 коп.
Крім того, 24.02.2017, близько 11.00 години, ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись поблизу станції метро «Тракторний завод» по пр. Московському в м. Харків, зупинила автомобіль марки «Ауді А6» д.н. НОМЕР_1 чорного кольору під керуванням ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого попрохала підвезти до станції метро «Індустріальна» в м. Харкові, на що останній погодився. Після чого, ОСОБА_7 перебуваючи у вищевказаному автомобілі на передньому пасажирському сидінні, рухаючись разом з потерпілим ОСОБА_8 в напрямку станції метро «Індустріальна» в м. Харкові, діючи повторно, з корисливих мотивів, з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що водій зупинився на зупинці громадського транспорту, поблизу станції метро «Індустріальна» по пр. Московському в м.Харкові та відволікся, не звертаючи на неї увагу, викрала мобільний телефон марки «Blackview» BV6000s. чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , вартістю згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №1342 від 21.03.2017 року 2978,13 грн.
Після чого ОСОБА_7 вийшла із вищевказаного автомобіля та зникла з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2978, 13 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи вину та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеним вироком 04.02.2019 Фрунзенським районним судом м.Харкова та Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 04.09.2020 року у виді 4 років 22 днів обмеження волі.
Вважає, що суд не мав можливості поглинути позбавлення волі обмеженням волі, виходячи з того, що позбавлення волі є більш суворим видом покарання.
Прокурор в апеляційній скарзі на ухвалу про виправлення описки просить її скасувати у зв`язку в істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому зазначає, що зі змісту ст. 379 КПК України вбачається, що її застосування розраховано на описки та технічні помилки, які в цілому не впливають на суть прийнятого рішення. Між тим, ухвалою суду фактично змінено вирок суду від 19.02.2021 року без належних процесуальних підстав, а саме змінено в мотивувальній та резолютивній частині вироку вид покарання, який призначений судом стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, а саме: замість позбавлення волі призначено обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та просив вирок суду змінити, ухвалу про виправлення описки скасувати, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Харківський апеляційний суд направляв обвинуваченій ОСОБА_7 всі прийняті процесуальні документи та повідомлення про дату та час судового розгляду, проте в судове засідання обвинувачена не з`явилася, клопотань про слухання справи за її участю до суду апеляційної інстанції не подавала, та враховуючи вимоги апеляційної скарги, в якій не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, колегія суддів вважає за можливе проводити судовий розгляд за відсутності обвинуваченої.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 70 КК України встановлено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Суд визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак усупереч зазначеного принципу поглинув позбавлення волі обмеженням волі.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку.
Вирішуючи питання про пом`якшення покарання,про що просить прокурор у апеляційній скарзі, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення середньої тяжкості.
Судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , визнано визнання вини, усвідомлення протиправності вчинених діянь.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Обвинувачена ОСОБА_7 раніше неодноразово судима, останній раз 04.02.2019 Фрунзенським районним судом м.Харкова та Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 04.09.2020 року про приведення вироку від 04.02.2019 у відповідність до діючого законодавства, - за ч.1 ст.309, ч.1 ст.71, ч.1 ст. 72 КК України до 4 років 22 днів обмеження волі, зараховано у відбування покарання період з 04.02.2019 року по 04.09.2020 року, з урахуванням ст.72 КК України з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, офіційно не працевлаштована, не одружена, неповнолітніх дітей не має, потерпілі: представник ТОВ «Альфа-Продукт» - ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , матеріальних претензій до ОСОБА_7 не мають.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Таким чином, для забезпечення досягнення мети покарання за ч. 2 ст. 185 КК України достатнім буде призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Остаточне покарання слід визначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України більш суворим призначеним вироком 04.02.2019 Фрунзенським районним судом м.Харкова та Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 04.09.2020 року у виді 4 років 22 днів обмеження волі.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про скасування ухвали про виправлення описки у цьому вироку колегія суддів вважає їх також обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того набрало судове рішення законної сили чи ні.

Між тим, виправляючи мотивувальну та резолютивну частину вироку від 19.02.2021 року в частині призначеного покарання, судом істотно змінено зміст самого вироку, що є неприпустимим.
Отже, виправлена судом описка не є такою у розумінні ст. 379 КПК України.

За таких обставин ухвала суду про виправлення описки підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, призначивши його у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним ОСОБА_7 вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 04.02.2019 року та ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 04.09.2020 року у виді 4 років 22 днів обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19 лютого 2021 року скасувати.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині висновків суду щодо вироку суду в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а в решті оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: