ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/1057/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/440/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01 04 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Слатине Дергачівського району Харківської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05 08 2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, 31 07 2019 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 4 дні, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень.
Речові докази по справі: особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 5,155 г, який знаходиться у 3-х паперових згортках та знаходиться на зберіганні в УЛМТЗ ГУНП в Харківській області, - постановлено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення в Харківському НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 5213 від 18.03.2020 в розмірі 4 903,20 грн.

Судом встановлено, що приблизно в серпні 2015 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи на вулиці Київська в смт Слатине Дергачівського району Харківської області поряд з домоволодіння № 8, прослідував на озеро, що розташоване поруч, де побачив дикоростучі рослини коноплі, та у останнього виник прямий умисел, спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, реалізуючи який, ОСОБА_7 зірвав дикоростучі рослини коноплі, з метою їх подальшого вживання без мети збуту, тим самим придбав наркотичний засіб «канабіс». Продовжуючи реалізацію свого прямого умислу спрямованого на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_7 переніс вказаний наркотичний засіб до свого домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому висушив його, подрібнив і помістив в три окремих паперових згортки, тим самим незаконно виготовив та зберігав наркотичний засіб. 21 лютого 2020 року під час проведення огляду місця події працівниками Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області були виявлені і вилучені за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у кухні: три паперових згортки в середині яких находиться речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому подрібненому стані, прозора полімерна пляшка обрізана в нижній частині з нашаруванням речовини коричневого кольору, фрагмент фольги з нашаруванням нагару та створами. Виявлений і вилучений наркотичний засіб, відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 5213 від 18.03.2020, а саме речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому подрібненому стані, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані у трьох паперових згортках № 1 - 1,180 г, №2 -1,455 г, № 3 - 2,520 г загальною масою 5,155 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив та в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.08.2016, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 активне сприяння розкриттю злочину.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання та незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ст.71 КК України, колегія судді приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню через його невідповідність кримінальному закону, з огляду на наступне.

Виходячи з обставин справи та даних про особу обвинуваченого, рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу колегія суддів вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Призначене таке покарання супроводжується мінімальними гарантіями можливості виправлення обвинуваченого, неспівмірними з важливістю охоронюваних законодавством відносин, на які він посягнув, та не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, призначивши покарання у виді обмеження волі.

Враховуючи, що з моменту незаконного придбання наркотичних засобів, тобто з серпня 2015 року пройшло багато часу, після умовно-дострокового звільнення обвинувачений фактично недовгий час, а саме з літа 2019 року, зберігав наркотичний засіб та сам його добровільно видав працівникам поліції, то суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для виключення з мотивувальної частини вироку обставини, яка пом`якшує покарання, такої як активне сприяння розкриттю злочину.

У зв`язку із чим колегія суддів вважає за можливе призначити покарання не у розмірі 2 роки обмеження волі як того пропонує прокурор, а в мінімальній його межі, а саме 1 рік обмеження волі.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України регламентовано, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такі ж висновки містяться і у пункті 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції належним чином не врахував наявність вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 05 08 2016 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі, 31 07 2019 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 4 дні, оскільки призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, не застосував положень ст.71 КК України, тобто не дотримався правил призначення покарання за сукупністю вироків.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, з урахуванням попереднього вироку Ленінського районного суду від 05 08 2016 року щодо нього ж, повинен був засудити останнього із застуванням положень ст.71 КК України, застосувавши вказані положення до невідбутого ОСОБА_7 покарання.

Отже, колегія суддів встановила наявність порушень, передбачених п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01 04 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду від 05 08 2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4