Справа № 745/718/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/132/22
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції),

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 24 вересня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000470, за апеляційною скаргою прокурора Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2021 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Змітнів, Сосницького району, Чернігівської області, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, розлученого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, раніше судимого:

25 квітня 2007 року вироком Менського районного суду за ст. 115 ч. 1, 15 ч. 2, 194 ч. 2, 389 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 9 років;

19 грудня 2016 року вироком Сосницького районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;

14 червня 2017 року вироком Сосницького районного суду за ч. 1 ст. 389-1 КК України до 5 місяців 5 днів арешту;

18 грудня 2019 року вироком Сосницького районного суду за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту;

09 серпня 2019 року вироком Сосницького районного суду за ч. 1 ст. 263 КК України до 240 годин громадських робіт;

04 грудня 2020 року вироком Сосницького районного суду за ч. 2 ст. 389 КК України до 5 місяців арешту,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурором Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій міститься вимоги щодо скасування вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати останнього винним за ч. 2 ст. 185 КК України призначивши йому покарання у виді арешту на строк 4 місяці. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що згідно матеріалів справи, вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а саме крадіжки вчиненої 6 вересня 2021 року. За оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення 24 вересня 2021 року та згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, він вірно визнаний судом винним саме за крадіжку, вчинену повторно. Апелянт вважає, що положення кримінального закону не містять вимоги, що для встановлення наявності кваліфікуючої ознаки повторність, необхідно, щоб за раніше вчинене тотожне кримінальне правопорушення було постановлено обвинувальний вирок, який вступив в законну силу. З наведених підстав прокурор вважає, що суд першої інстанції перекваліфікувавши дії обвинуваченого та не застосувавши кваліфікуючу ознаку допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 24 вересня 2021 року, близько 12 години 30 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, прибув на територію, прилеглу до магазину «Маркет №2» Сосницького споживчого товариства, розташованого за адресою: вулиця Виноградського, будинок 18, в селищі міського типу Сосниця Корюківського району Чернігівської області; де шляхом вільного доступу, з керма, розміщеного біля приміщення магазину велосипеда, таємно, викрав полімерний пакет з грошовими коштами в сумі 312,00 гривень, належними ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

При цьому, згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, фактичні обставини справи в апеляційному порядку не перевіряються.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження прийшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторність - з тих підстав, що попередній вирок щодо ОСОБА_7 від 28 жовтня 2021 року, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, не набрав законної сили.

Разом з тим, вказані висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частині КК. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14 вересня 2020 року у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

При цьому слід враховувати висновок Об`єднаної палати від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) про те, що у такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України за вчинення кримінального правопорушення 6 вересня 2021 року з призначенням покарання у виді громадських робіт на строк 200 год.

Враховуючи, що ОСОБА_7 було засуджено у іншому кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 185 КК України в його діях наявна кваліфікуюча ознака «повторність», та його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст.185 КК України.

Вказане не було враховане судом першої інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому виду та міри покарання, колегія суддів згідно ст.. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 є рецидив кримінальних правопорушень.

Визначаючи міру покарання, колегія суддів враховує дані досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, бере до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе тільки в ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді арешту. Підстав для застосування більш м`якого покарання колегія суддів не знаходить.

Саме таке покарання є достатнє та необхідне для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-407, 409, 418, 420 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2021 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, ухваливши новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4