У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000226 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корф, Олюторського району,Камчатської області, Російської Федерації, раніше судимого вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.05.2013 року за ч.2 ст.286, ст..71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки, на підставі ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.06.2019 року, звільнений умовно-достроково на 01 рік 08 днів, із залишенням додаткового покарання, проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.389 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст..ст.71,72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.05.2013р. та визначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців 8 днів позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/216/22 головуюча у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія: ч.1 ст.389 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у вигляді одного року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 14.05.2013 року, остаточно призначено покарання у вигляді 7 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.3 ст.71 КК України до остаточно призначеного за сукупністю вироків основного покарання приєднано невідбуту частину додаткового покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 14.05.2013 року у вигляді 1року позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного цим вироком покарання з випробуванням на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки.
В порядку ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Узагальнені доводи апелянта.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацій його дій, вважає вирок суду в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням незаконним і таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Наголошує, що суд першої інстанції при постановленні вироку не обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 місяців, тобто у розмірі, меншому від не

відбутої частини основного покарання за попереднім вироком (1 рік 8 днів позбавлення волі). При цьому, наголошує, що додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами визначив на строк 1 рік, замість 3 років, призначених вироком.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, що підлягав застосуванню.

Окрім того, стверджує, що призначивши покарання за сукупністю вироків суд безпідставно й без належного вмотивування застосував ст.75 КК України, ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування основного й додаткового покарання з випробуванням, тим самим застосував закон, що не підлягає застосуванню.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 будучи обізнаним про необхідність відбування додаткового покарання, встановленого вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 14.05.2013 року, не реагуючи на попередження щодо притягнення його до кримінальної відповідальності, маючи умисел на злісне ухилення від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, достовірно знаючи про призначене судом додаткове покарання та будучи ознайомлений з порядком та умовами його відбування, а також попередженим про кримінальну відповідальність за ст.389 КК України за ухилення від відбування покарання, умисно без поважних причин не виконував додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, а саме: керував транспортним засобом "CHEVROLET AVEO" державний номерний знак НОМЕР_1 15.05.2020 року, 28.12.2020 року та 26.01.2021 року, у зв`язку з чим співробітниками УПП в Миколаївській області складено відповідні постанови за ч. 1 ст. 122 КУпАП, ч. 1 ст. 126 КУпАП та протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Такими своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.389 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого , який вважав вирок законним та обгрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст..94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим кодексом.

Як установлено вимогами ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п.п.10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст. 370 цього кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 січня 2020 року

( справа № 301/2285/16-к; провадження № 51-5165км19).

Суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Також у разі проведення судового розгляду в спрощеному порядку, в силу ч. 4 ст. 349 КПК, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченому статтею 381 цього Кодексу.
Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції розгляд кримінального провадження за спрощеною процедурою на підставі ст. 349 КПК України не проводився.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції зазначив про те, що обвинувачений надавати пояснення відмовився, визнав усі докази, що є у справі, учасники судового розгляду не оспорюють кваліфікації дій обвинуваченого органом досудового розслідування, обвинувачений повністю визнав вину у вчиненому кримінальному проступку та у скоєному щиро розкаявся.
Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку підтверджується, як його визнанням своєї вини у вчиненому, так і тими доказами, що були зібрані органом досудового розслідування і які обвинувачений визнав в судовому засіданні.
В порушення вимог ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку судом першої інстанції не зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин та вини обвинуваченого.
Отже, суд першої інстанції взагалі не дослідив доказів.
З огляду на наведене, вищезазначене відповідно до ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався фактично без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Окрім того, при прийняті рішення врахувати правові позиції викладені у Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 січня 2020 року( справа № 301/2285/16-к; провадження № 51-5165км19), а також Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 грудня 2019 року (справа № 612/712/16-к; провадження № 2148кмо18.

Враховуючи зазначене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року відносно ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: