Провадження № 11-кп/4820/481/21
Категорія: ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 грудня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2021 року щодо обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_7 , -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянин України, не працюючого, неодруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше судимого:
- 12.01.2010р. Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 296 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць відбування покарання 10.09.2014року у зв`язку із відбуттям покарання;
- 26.11.2015р. Суворовським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений з місць відбування покарання 06.09.2019р. у зв`язку з відбуттям покарання;
- 11.08.2020р. Білогірським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75, 76 КК України строком на 2 роки 6 місяців, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України і призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 (три) роки.
На підставі статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Білогірського районного судом Хмельницької області від 11.08.2020 року, більш суворим, за даним вироком, остаточне покарання призначено ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 3 (три) роки.
На підставі статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 942 грн. 06 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100КПК України.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, змінивши її в процесі апеляційного розгляду, в якій просить оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України, строком 3 роки без конфіскації майна, за ч.4 ст.70 КК України, остаточно, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, вирок Білогірського районного суду від 11.08.2020 року, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, виконувати самостійно.
Вважає, що місцевий суд при призначені покарання не в повній мірі врахував всі обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.
На думку апелянтки, зазначені в оскаржуваному вироку обставини, що пом`якшують покарання, не є винятковими і не знижують істотним чином тяжкість скоєного злочину та його наслідки, не зменшують суспільну небезпеку злочину до рівня, що дає підстави для застосування, одночасно, вимог ст.75 КК України та ст.69 КК України.
Крім того, місцевим судом при призначені покарання та вирішенні питання щодо застосування ст.75 КК України не враховано наявність обтяжуючої обставини, відповідно до ст.67 КК України, а саме рецидив злочину.
У зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, сторона обвинувачення вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого та його захисника про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши характеризуючі матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з огляду на таке.
За змістом ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених дій, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, і належно оцінених судом та не оспорюються в апеляційній скарзі. Не оспорюється в ній і правильність кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Як установлено судом першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, у невстановлений в ході досудового розслідування час, місці та спосіб, з метою подальшого незаконного збуту, умисно, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, обіг якого обмежено, масою 42,16 г, 28,33 г та 21,82 г., наркотичний засіб-метадон, обіг якого обмежено, масою 0,0244 г, які, із невстановленого досудовим розслідуванням часу, умисно, незаконно зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту до 22.09.2019.
В подальшому, ОСОБА_7 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, отримав замовлення від невстановленої особи, яка відбуває покарання в ДУ «Райківецька виправна колонія № 78», яка розташована в с. Райківці Хмельницького району Хмельницької області по вул. Паркова, 1, про передачу (збут) на територію виправної колонії наркотичних засобів.
Так, 22.09.2019 року , близько 22 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Райківці Хмельницького району Хмельницької області по вул. Паркова, 1, неподалік ДУ «Райківецька виправна колонія № 78», здійснив перекид через паркан висотою 4 м, який знаходиться по периметру вказаної колонії, трьох поліетиленових згортків в яких знаходилось 42,16 г, 28,33 г та 21,82 г особливо небезпечного наркотичного засобу-канабіс, обіг якого обмежено та 0,0244 г наркотичного засобу метадон, обіг якого обмежено на контрольно-слідчу смугу ДУ «Райківецька виправна колонія № 78», та таким чином збув вказані вище наркотичні засоби у місце позбавлення волі.
Колегія суддів уважає, що ці дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 без урахування загальних засад, передбачених ст.ст.50,65,75 КК України, а відтак вирок суду, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , підлягає скасуванню.
Приписом ч.2 ст.409, ст.414 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Так, відповідно до положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, за вчинення умисного корисливого злочину, який відповідно до ст.12 КПК України відноситься до тяжких злочинів, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, суд допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.
У відповідності до ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до осіб з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, які дають можливість суду зробити висновок, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання.
Ці вимоги закону судом, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, на підставі ст.75 КК України та покладення на нього обов`язків відповідно до ст.76 КК України, порушені.
Так, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, що на утриманні обвинуваченого знаходиться батько, який є інвалідом 2 групи, довічно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Обтяжуючою його покарання обставиною є рецидив злочинів, однак суд її фактично не врахував, так як звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Враховуючи викладені обставини, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, є помилковим і не відповідає вимогам ст.65 КК України.
Активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття та наявність на утриманні батька інваліда 2 групи, та неповнолітньої дитини, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, не є винятковими і не знижують суспільну небезпеку злочину, не дають колегії суддів підстав погодитися з покаранням, яке призначене йому судом першої інстанції із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки вказані дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі обставини вже були враховані судом при призначені йому покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі санкції, передбаченої ч.2 ст.307 КК України.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, в частині призначеного покарання, з підстав не правильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України судом апеляційної інстанції свого вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п. 4 ч. 1,2 ст.ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, та покладенням обов`язків, відповідно до ст.76 КК України, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України, строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.
За ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України, строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.
Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 11.08.2020 року, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом 3-х місяців до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4