Справа № 461/6481/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/258/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 003651 від 14.08.2017 р. про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 01 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та призначено їй покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано ОСОБА_6 невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 12.12.2016 року.

Остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_6 від покарання, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.

Речові докази два DVD-R диски зберігати в матеріалах справи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 07.08.2017 року о 19-ій годині 30 хвилин, перебуваючи на пр.Чорновола біля ресторану «Кумпель» в м.Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, зі сумки ОСОБА_9 викрала банківську карточку «Ощадбанк», тобто заволоділа офіційним банківським документом, а саме карткою № НОМЕР_1 , виданою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 , з метою її подальшого використання для викрадення коштів з банківського рахунку.

Крім того, ОСОБА_6 07.08.2017 року о 20-ій годині 34 хвилини, перебуваючи у магазині «Близенько», що по вул..Куліша у м.Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом використання платіжної картки № НОМЕР_1 , виданою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 та подальшого розрахування через платіжний термінал за вказаною адресою, здійснила розрахунок з банківської картки на суму 2486 грн., чим заподіяла потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_6 07.08.2017 року о 21-ій годині 34 хвилини, перебуваючи у магазині «Сільпо», що знаходиться в ТЦ «Форум» по вул.Під Дубом у м.Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом використання платіжної картки № НОМЕР_1 , виданою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 та подальшого розрахування через платіжний термінал за вказаною адресою, здійснила розрахунок з банківської картки на суму 925,34 грн., чим заподіяла потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання внаслідок амністії. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, та призначити їй покарання:за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;за ч.1 ст. 357 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання за сукупністю злочинів у виді 2 (двох) років позбавлення волі.На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12.12.2016 року та призначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання у зв`язку із амністією.
Наголошує, що з огляду на вимоги ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», п. «е» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» суд першої інстанції при ухваленні 01.11.2017 вироку безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки до неї 01.11.2011 р., тобто протягом останніх десяти років, вже було застосовано амністію. Таким чином суд першої інстанції неналежно з`ясував обставини, які перешкоджають застосуванню амністії до ОСОБА_10 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_6 , яка заперечує проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею інкримінованого їй злочину за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 07.08.2017 року о 19-ій годині 30 хвилин, перебуваючи на пр.Чорновола біля ресторану «Кумпель» в м.Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, зі сумки ОСОБА_9 викрала банківську карточку «Ощадбанк», тобто заволоділа офіційним банківським документом, а саме карткою № НОМЕР_1 , виданою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 , з метою її подальшого використання для викрадення коштів з банківського рахунку.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 07.08.2017 року о 20-ій годині 34 хвилини, перебуваючи у магазині «Близенько», що по вул..Куліша у м.Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом використання платіжної картки № НОМЕР_1 , виданою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 та подальшого розрахування через платіжний термінал за вказаною адресою, здійснила розрахунок з банківської картки на суму 2486 грн., чим заподіяла потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_6 07.08.2017 року о 21-ій годині 34 хвилини, перебуваючи у магазині «Сільпо», що знаходиться в ТЦ «Форум» по вул. Під Дубом у м.Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом використання платіжної картки № НОМЕР_1 , виданою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 та подальшого розрахування через платіжний термінал за вказаною адресою, здійснила розрахунок з банківської картки на суму 925,34 грн., чим заподіяла потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому їй злочині, передбаченому ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам та не оскаржується в апеляційній скарзі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині звільнення від призначеного покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання.

У відповідності до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 85 КК України, на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.
Згідно з ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Відповідно до п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Також, згідно ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні». Відповідно до п. «е» ст. 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.
Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із довідки про судимість, що Шевченківським районним судом м. Львова 01.11.2011 року закрито кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України на підставі п. «в» ст. 1, ст. 6 ЗУ «Про амністію в 2011 році».
Таким чином, зважаючи на вищенаведені норми, суд першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році».
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно враховував тяжкість вчиненого злочину, особу винної, яка на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше судима, а також щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, а саме за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень та на підставі ч.1 ст. 70, 71 КК України остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Ухвалою колегії суддів Львівського апеляційного суду 28.10.2019 р. оголошено розшук обвинуваченої ОСОБА_6 , зупинено судове провадження. Відповідно до листа Львівської обласної прокуратури від 29.11.2021 р. встановлено місцезнаходження ОСОБА_6 .
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла переконання, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання, вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 листопада 2017 року в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 - задоволити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання внаслідок амністії скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, та призначити їй покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання за сукупністю злочинів у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12.12.2016 року та призначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4