Справа № 991/8738/21
Провадження 1-кс/991/8870/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2021 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 (далі - слідчий суддя чи суд),

отримавши скаргу матері героїні ОСОБА_2 (далі скаржниця) від 24.12.2021 на службову бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) у порушенні кримінального провадження за частиною 5 статті 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
24.12.2021 о 14.53 до ВАКС надійшла скарга ОСОБА_2 із такими проханнями: «1) зобов`язати детектива НАБУ у порушенні кримінального провадження за ч.5 ст.191 КК України та внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР у вчиненні кримінальних злочинів: у заволодінні незаконним шляхом державним майном та у нанесенні державі матеріальних збитків у особливо великих розмірах у 14,5 млн. грн., що спричинило нам, потерпілим величезного морального та психологічного ущерба здоров`я: у дітей, онуків. 2) зобов`язати детективна НАБУ провести досудове розслідування у кримінальному провадженні за ч.5 ст.191 КК України. 3) надати мені витяг із ЄРДР у вчиненні кримінального правопорушення за ч.5 ст.191 КК України, вчиненого корупціонером, колишнім чоловіком ОСОБА_3 ».
2.Короткий виклад скарги.
В скарзі стверджується таке: «згідно ухвали Вищого Антикорупційного суду від 17.07.2020 слідчого судді ОСОБА_4 справа 991/5833/20, детективами НАБУ було порушено кримінальне провадження №0000472 від 27.07.2020. Прокурором САП БМ Мирком безпідставно, невраховуючи всі положення про дієві критерії, які згідно «Положення про Національне антикорупційне бюро України» за ч.5 ст.216 КПК України визначені: 1) якщо розмір предмета злочину в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб дитячий будинок вартістю у 14,5 млн.грн. 2) якщо злочин вчинено державним службовцем, посада якого належить до категорії "А". В нашому випадку, колишній чоловік очолював посаду начальника Управління, яка належить до категорії "А". За цими критеріями кримінальне провадження відноситься за належністю до детектива НАБУ, за двома критеріями, згідно «Положення про НАБУ» достатньо однієї із категорій. Отже, прокурором САП Б.М. Мирком було безпідставно та із порушенням чинного законодавства скеровано до Вишгородської окружної прокуратурі. У клопотанні від 16.12.2021 до Директора НАБУ було мною заявлено про порушення кримінального провадження, вчиненого корупціонером ОСОБА_3 - 1) у заволодінні незаконним шляхом Державним майном; 2) у незаконному заволодінні Державними коштами на суму 14,5 млн.грн.3) у нанесенні Державі матеріальних збитків у особливо великих розмірах, що становить - 14,5 млн.грн. 4) у незаконному привласненні цих коштів, у незаконному прихованні факта злочина Державного майна та факта будівництва на державні кошти, нашого будинка, що вчинені кримінальні правопорушення кваліфікуються за ознаками злочина за ч.5 ст.191 КК України, які вчинені із умислом із віджаття у всіх дітей власного будинка, колишнім чоловіком ОСОБА_3 . На протязі довгого очікування, ми із дітьми не можемо проживати у своєму будинку, т. як протидіє колишній чоловік, не дає дозволу та не планує на наше повернення, а ми не має відповідних документів на своє житло, для цього потрібно мати або оформлене нотаріально, або рішенням суду про фактичний розподіл будинка, із відповідними питаннями ми не спроможні самостійно урегулювати: ні у суді; ні у нотаріуса, т.як весь будинок у власності по фальшивим документах, ОСОБА_3 .
До скарги додано копія клопотання від 15.12.2021, де викладено таке: «Уповноваженими Детективами НАБ України було порушено кримінальне провадження від 27.07.2020 за ч.1 ст.364 КК України, від 29.12.2020 Вишгородською окружною прокуратурою , керівником ОСОБА_5 по обоюдній домовленості із керівником прокуратури області ОСОБА_6 , за №0000472, постановою закрито. 1) Прошу: Уповноважених Детективів НАБУ про порушення кримінального провадження по факту заволодіння незаконним шляхом державним майном; - у незаконному заволодінні Державними коштами у розмірі 14,5 млн.грн. - у нанесенні Державі матеріальних збитків у особливо великих розмірах на суму - 14,5 млн.грн Вчинені злочини із Державним будинком, який за державним замовленням був збудований на державні кошти, для всіх моїх дітей та які вислані примусово із будинка всі, без даху над головою та не можуть повернутися до свого будинка, не пускає, не дозволяє рідним дітям жити та мати свій притулок вчинені злочини кваліфікуються за ознаками злочина за ч.5 ст.191 КК України, до колишнього чоловіка ОСОБА_3 . - ОСОБА_3 обікрав навмисно, тим самим незаконно заволодів всім будинком Державним майном, всупереч Державному Законодавству про нерухомість із державним майном.- Навмисно скриває від слідчих органів, що будинок державний, знищив всі офіційні підтверджуючі документи: Рішення Київоблавтодора про виділення Коштів на підставі загального Рішення концерна «Укравтодора» (Міністерство інфраструктури) Стаття КК України за ч.5 ст.191 КК України, вказує на ці кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_3 2) Прошу: Уповноважених Детективів НАБУ почати досудове розслідування із наданням мною документів для здійснення та порушення кримінального провадження, за ч.5 ст.191 КК України. 3) Прошу: За викликом на допит, долучити до провадження ці документи повний пакет фактів злочина, який налічує до 70 (сімдесяти) аркушів. 4) Прошу: Уповноважених Детективів про надання Витягу із ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення із незаконним заволодінням Державним майном, його привласнення, шляхом заволодіння службовим становищем та у навмисному нанесенні Державі матеріальних збитків в особливо великих розмірах у 14.5 млн.грн., колишнім чоловіком ОСОБА_3 за ч.5 ст.191 КК України; 5) Прошу: за належністю та критеріями, згідно «Положення про НАБУ» за .ч 5. Ст.216 КПК відповідають та відносяться злочини за підслідністю до детективів НАБУ: почати досудове розслідування а) злочин в розмірі 14,5 млн. б) вчинений держслужбовцем категорії «А» на посаді начальника управління РАЙДРСУ «Київоблавтодора».
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, а за частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення це сукупність об`єктивних та суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт (суспільні відносини, предмет, потерпілий); 2) об`єктивна сторона (саме діяння; злочинні наслідки; причиновий зв`язок між діянням і наслідками; місце; час; спосіб; обстановка; знаряддя; засоби вчинення; 3) cуб`єкт (фізична особа; осудність; вік кримінальної відповідальності; ознаки спеціального суб`єкта); 4) суб`єктивна сторона (вина; мотив; мета; емоційний стан). Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини 1 статті 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

За правовим висновком, наведеним у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.09.2021 в справі № 556/450/18, «підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР».
Тобто для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті КК). Якщо ж зі змісту заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.

3.2. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування

Бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про таке передбачає такі обов`язкові ознаки: 1) належним заявником до органу досудового розслідування належним чином подана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення із викладом вагомих обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) після отримання такої заяви чи повідомлення слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Згідно із статтею 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, тобто згідно з частинами 1, 2 статті 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Також до загальних засад кримінального провадження належить диспозитивність, зміст якої розкрито в статті 26 КПК, а саме, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Скаржницею до скарги не додано жодних належних доказів факту направлення та реального отримання НАБУ клопотання від 15.12.2021, оскільки додані копії фіскального чеку від 16.12.2021 підтверджує лише надіслання певного поштового відправлення невідомого змісту на адресу НАБУ, однак це не підтверджує факту отримання адресатом саме такого відправлення. Відтак скаржницею не доведено, що вона дійсно зверталась із таким клопотанням, що може мати наслідком оскарження бездіяльності на підставі пункту 1 частини 1 статті 303 КПК.

3.3. Згідно із статтею 33-1 КПК ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК. Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини першої цієї статті.

Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) кримінальне правопорушення вчинено:

- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;

- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.

При цьому за частиною 1 статті 216 КПК «Підслідність», слідчі органів Національної поліції (НП) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Також за пунктом 3 частини 3 статті 216, детективи органів Бюро економічної безпеки України (БЕБУ) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191 (крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини 3 цієї статті) та 364 КК, за умови що розмір предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди становить від п`ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та його вчинено службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та досудове розслідування такого кримінального правопорушення не віднесено до підслідності Державного бюро розслідувань чи Національного антикорупційного бюро України.

Тобто статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, зокрема передбаченого статтею 364 КК, органам НП, БЕБУ та НАБУ залежно від конкретного розміру предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди (встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення), що вимагає ретельного належного обґрунтування скаржником такого розміру, проте скаржницею не надано жодних належних відомостей на підтвердження нібито завданої шкоди у даному випадку. Також скаржницею не наведено жодних доказів належності осіб, згаданих в скарзі, до суб`єктів, перелік яких наведено в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визначає, що кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) щодо застосування статті 6 Конвенції у кримінально-процесуальному аспекті, «суд, котрий, відповідно до чинних положень національного права, не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні статті 6 § 1». Тобто розгляд судом (зокрема ВАКС) справ, які не належать до його підсудності, суперечить припису щодо розгляду справи судом, встановленим законом.

Відповідно до частин 2, 3 статті 304 КПК скарга повертається, якщо: 1) скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу; 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді; 3) скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення. Копія ухвали про повернення скарги невідкладно надсилається особі, яка її подала, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

Перевіривши й оцінивши відомості, наведені у скарзі, слідчий суддя вважає, що скаржницею не доведено наявність права на подання такої скарги та її належності до підсудності ВАКС, а тому таку належить повернути.

Керуючись статтями 303-309, 372, 532 КПК, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:
Повернути ОСОБА_2 скаргу від 24.12.2021 на службову бездіяльність детектива НАБУ, разом із усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня отримання її копії шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_1