Справа № 442/5226/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/796/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені№0000332 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.07.2021 року щодо ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.07.2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 27.04.2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_6 - 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту затримання для відбутті покарання за даним вироком.
Стягнуто з ОСОБА_6 вартість проведення експертиз в сумі 686, 48 грн.. в користь держави.
Згідно вироку, 17.03.2021 приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на четвертому поверсі у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на особисте збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій та те, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав звідти велосипед марки «Conguest» вартістю 3500 гривень 00 копійок, який належить ОСОБА_9 , тобто умисно, таємно, повторно викрав чуже майно, привласнив його та розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
На вирок суду від 13.07.2021 року прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду м. Львова від 27.04.2021 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В обґрунтування покликається на те, що призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України,суд не врахував що вказане кримінальне правопорушення вчинене ним до постановлення вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 27.04.2021, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, визначивши остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З вищевказаного випливає, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 27.04.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи частково складання призначених покарань.

Натомість суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 27.04.2021, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу задоволити частково, ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду м. Львова від 27.04.2021 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився, хоча про розгляд справи повідомлявся належним чином. Оскільки у своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим провести розгляд апеляційної скарги у відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу .
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений за ч. ст. 185 КК України вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 27.04.2021 року. В той же час, кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком суду від 13.07.2021 року, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинено 17.03.2021 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 27.04.2021 року.

Таким чином, колегія суддів, приходить до переконання, що призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував, що вказане кримінальне правопорушення вчинене ним до постановлення вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 27.04.2021 року, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, визначивши остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, разом з цим, колегія суддів вважає, що встановленні судом апеляційної інстанції порушення при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання не є підставою для ухвалення нового вироку, оскільки зміна принципу при призначенні остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України жодним чином не погіршує становище обвинуваченого, а тому зазначене є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Керуючись ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.07.2021 року задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 липня 2021 року ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 27.04.2021 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4