Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/653/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 309КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.08.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000889 за апеляційною скаргою обвинуваченого

ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 липня 2021 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, одружений, не працевлаштований, має на утриманні малолітню доньку, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з 2020 року знаходиться на обліку в Кіровоградському наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розладів вживання опіоїдів (зловживання із шкідливими наслідками) з 2020 року,раніше судимий:
- 19.12.1984 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 186, ст. 69 КК України призначено покарання у вигляді 02 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнено з іспитовим строком на 02 роки;
- 22.10.2002 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді 02 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 02 роки;
- 19.12.2008 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 04 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 03 роки;
- 06.10.2010 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України призначено покарання у вигляді 04 років 06 місяців позбавлення волі;
- 28.11.2017 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ст. 76 КК України призначено покарання у вигляді 03 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено з іспитовим строком на 03 роки; ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.01.2021 іспитовий строк скасовано, направлений в місця позбавлення волі, обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, початок строку відбування покарання - 28.01.2021; ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.03.2021 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.05.2015 по 15.05.2015 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до покарання з урахуванням п.п. «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України частину невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2017 та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 10 (десять) місяців.
Строк покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рахується з 05.07.2021.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта при проведенні у кримінальному провадженні судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/4887-НЗПРАП від 23.06.2021 в сумі 1029 (одна тисяча двадцять дев`ять) грн. 72 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, за таких обставин:
Так, ОСОБА_8 10.06.2021 в обідній час, більш точного часу не встановлено, будучи особою, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, знаходився на території Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор», яка розташована за адресою: м. Кропивницький, вул. Куроп`ятникова, буд. 50 Б, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, підчас прогулянки помітив полімерну пляшку з-під пігулок, в якій містились один прозорий безбарвний полімерний згорток, 3 прозорі безбарвні полімерні згортки, один паперовий згорток білого кольору (фрагмент від зошита в клітинку один паперовий згорток білого кольору.
В цей час, будучи обізнаним та усвідомлюючи, що в середині полімерній пляшці можуть знаходитись заборонені речовини, ОСОБА_8 умисно, незаконно придбав полімерну пляшку з-під пігулок, в якій містились один прозорий безбарвний полімерний згорток, в якому знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якого обмежено, загальною масою 0,384 грама, 3 прозорі безбарвні полімерні згортки, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, один паперовий згорток білого кольору (фрагмент від зошита в клітинку), в якому знаходився фрагмент таблетки, один паперовий згорток білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, в яких міститься наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,515 грама, без мети збуту.
В подальшому, з метою приховання, вказаний предмет ОСОБА_8 помістив його в спідню білизну, тим самим, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без мети збуту, зберігав полімерну пляшку з-під пігулок, в якій містились один прозорий безбарвний полімерний згорток, в якому знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якого обмежено, загальною масою 0,384 грама, 3 прозорі безбарвні полімерні згортки, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, один паперовий згорток білого кольору (фрагмент від зошита в клітинку), в якому знаходився фрагмент таблетки, один паперовий згорток білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, в яких міститься наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,515 грама до проведення вибіркового обшуку камер на 3 поверсі режимного корпусу №2, а саме камери №339 та особистого обшуку ОСОБА_8 , за Правилами внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально - виконавчої служби України затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 14.06.2019 № 1769/5, а саме: до 09 години 30 хвилин 12.06.2021.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд. Посприяти у реалізації права на звернення до лікувального закладу щодо добровільного проходження курсу лікування від наркоманії. Призначити іншого захисника у зв`язку з недовірою до захисника призначеного стороною обвинувачення.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що він повністю та беззаперечно визнаючи свою вину у скоєнні проступку, будь яку угоду про міру і строк покарання він не укладав, захисник призначений стороною обвинувачення виконував свої функції формально.
При цьому, визнаючи свою вину він заявляв слідчому, що має бажання добровільно пройти курс лікування відповідно до положень ч. 4 ст. 309 КК України.
У вироку зазначається про наявність заяви про визнання вини, але ніякої угоди він з прокурором не складав, що є порушенням ст. 370 КПК України.
Також, апелянт зазначає про неправильне призначене покарання, оскільки на думку апелянта, за вироком суду від 28.11.2017 його взято під варто з 28.01.2021 та на нього поширюються положення ч. 5 ст. 72 КК України тобто зарахування строку попереднього ув`язнення з 28.01.2021 до 05.07.2021.
При цьому, на думку апелянта, з урахуванням того, що станом на 05.07.2021 він відбув вже 10 місяців 14 днів суд першої інстанції частково приєднавши не відбуту частину покарання, фактично призначив більший строк покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки в матеріалах справи наявна заява за підписом ОСОБА_8 та його захисника

ОСОБА_7 щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Вказана заява складена у відповідності до вимог КПК України та міститься особистий підпис обвинуваченого ОСОБА_8 про ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження відповідно до ч. 2 ст. 302 КПК України та згоду на розгляд обвинувального акту у спрощену провадженні, без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Розгляд обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку в суді відбувся у спрощеному провадженні, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оскарження вироку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.

Доводи обвинуваченого про наявність провокації колегія суддів залишає без розгляду оскільки відповідно до вимог ст. 394 КПК України обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оскарження вироку з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Не можуть бути задоволені доводи обвинуваченого про складення від його імені угоди про визнання винуватості, оскільки як вбачається з матеріалів справи така угода не складалась. В матеріалах провадження наявна лише заява за підписом ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні, яка сумнівів у колегії суддів не викликає.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є кримінальним проступком, обставини вчинення,розмір заподіяних збитків, особу винуватого, який має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на обліку в психоневрологічному диспансері не значиться, знаходиться на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів вживання опіоїдів (зловживання із шкідливими наслідками) з 2020 року, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, маючого на утриманні дитину, одруженого, обставини, що пом`якшують покарання щире, обставини, що обтяжують покарання рецидив кримінальних правопорушень.
Атому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді арешту в межах мінімальної санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
Також суд першої інстанції правильно застосував вимоги ст. 71 КК України, оскілки ОСОБА_8 вчинив злочин під час відбуття покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2017.

Що стосується доводів обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, необхідно зазначити наступне.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ч.1 ст. 44 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною.

З роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» зі змінами, вбачається, що вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись в такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Відповідно до роз`яснень, наведених у п. 24 зазначеної Постанови, за змістом норм, передбачених ч. 4 ст. 307 та ч. 4 ст. 309 КК України, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 під час досудового розслідування та в суді першої інстанції не звертався з відповідним клопотанням та на час розгляду апеляційної скарги таке лікування не пройшов.

При цьому в матеріалах кримінального провадження наявні лише пояснення ОСОБА_8 відповідно до яких він зберігав наркотичні речовини для власного вживання.

Таким чином враховуючи те, що ОСОБА_8 будучи обізнаним щодо складання відносно нього матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування та в суді першої інстанції не звертався з відповідним клопотанням, колегія суддів залишає без задоволення доводи обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності.

Доводи ОСОБА_8 про не правильно визначення строку покарання колегією суддів не може бути враховані, оскільки як вбачається з матеріалів справи вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2017 набрав законної сили та 28.01.2021 ОСОБА_10 направлений в місця позбавлення волі.
При цьому ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.03.2021 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.05.2015 по 15.05.2015 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами ОСОБА_8 про неправильне визначення строку відбуття покарання, оскільки в судовому рішення зазначено про те, що 28.01.2021 іспитовий строк скасовано,ОСОБА_8 направлений в місця позбавлення волі, обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а тому початок строку відбування покарання слід рахувати з 28.01.2021.

З огляду на викладене, враховуючи те, що апеляційні доводи ОСОБА_8 знайшли своє часткове підтвердження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 липня 2021 року стосовно ОСОБА_11 змінити в частині визначення початку строку відбування покарання - строк покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рахувати з 28.01.2021 року.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 липня 2021 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4