Дата документу 13.09.2021 Справа № 330/2617/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/724/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №330/2617/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.162 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 25 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Азовське Якимівського району Запорізької області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.129 КК України та виправдано,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 02 серпня 2020 року приблизно о 21 годині, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин, що виникли в ході раптової сварки із ОСОБА_8 , наніс останньому не менш ніж два удари по обличчю ОСОБА_8 , після чого схопив обома руками за шию потерпілого ОСОБА_8 та почав душити, чим спричинив потерпілому синець на обличчі, садна на обличчі, шиї, тулубу, обох верхніх та нижніх кінцівках, рану на слизовій оболонці верхньої губи, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.125 КК, як умисне легке тілесне ушкодження. Йому призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Вирішено питання про речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 02 серпня 2020 року приблизно о 20 годині 50 хвилин, шляхом вільного доступу, через незачинені ворота, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить у законному володінні та користуванні ОСОБА_8 , після чого діючи умисно, маючи умисел на незаконне проникнення до житлового будинку в якому проживає ОСОБА_8 , без згоди останнього, грубо порушуючи вимоги ст.30 Конституції України, яка гарантує недоторканість житла та іншого володіння особи, через відчинені двері, незаконно проник до приміщення житлового будинку, чим порушив недоторканність помешкання останнього.

Зазначені дії ОСОБА_7 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.162 КК, як незаконне проникнення до житла особи.

Крім того, 02 серпня 2020 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , під час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , з метою примусити його страждати від страху за своє життя, висловив погрози фізичної розправи над ОСОБА_8 , а саме позбавити життя, які останній сприймав як реальні підстави побоюватися настання таких наслідків та могли бути ним здійснені при даних обставинах.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані прокурором за ч.1 ст.129 КК, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.129 КК України та виправдано.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та призначити покарання за ч.1 ст.125 КК у виді 200 годин громадських робіт, за ч.1 ст.162 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.1 ст.129 КК у виді 4 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 місяців арешту. В обґрунтування своїх вимог посилався на те, що суд безпідставно виправдав обвинуваченого за ч.1 ст.162 КК, оскільки було встановлено, що на час подій у даній справі потерпілий фактично користувався та розпоряджався домоволодінням за адресою: АДРЕСА_2 . Під час допиту свідка ОСОБА_9 та обвинуваченого встановлено, що останній прийшов до будинку АДРЕСА_2 без будь-якого запрошення та дозволу безпосередньо потерпілого. Також обвинувачений зазначив, що конфлікт розпочався в кімнаті будинку, де перебував потерпілий. Сам потерпілий зазначив, що надав в користування свідку ОСОБА_9 лише одну кімнату будинку АДРЕСА_2 та особисто до нього за місцем його фактичного проживання обвинувачений ніколи не приходив. Отже, враховуючи встановлені судом обставини, ОСОБА_7 розумів, що не мав права та дозволу перебувати в будинку за вказаною адресою, за виключенням кімнати, де мешкав ОСОБА_9 зі своєю дружиною (до того ж за їх згодою або запрошенням). Також є незаконним і рішення суду про виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.129 КК, оскільки реальність погроз вбивством, висловлених обвинуваченим, відповідали обстановці їх висловлення, що супроводжувалося непристойною лайкою образливого характеру з боку обвинуваченого на адресу потерпілого, а також цинічного та зухвалого ставлення самого обвинуваченого до потерпілого, перебуваючи за місцем фактичного проживання останнього без його запрошення та згоди, сформованих раніше неприязних відносин до потерпілого, характеру тривалого нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, стану інвалідності потерпілого, внаслідок чого останній був позбавлений в повному обсязі чинити супротив та опір. Крім того, висновок суду про щире каяття обвинуваченого є неправильним та немотивованим, оскільки саме лише визнання вини обвинуваченим не дає підстав робити висновки про його розкаяння. Як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду обвинувачений не піддавав свої суспільно-небезпечні діяння критичній оцінці, не засуджував свою протиправну поведінку, не проявляв співчуття з приводу вчиненого, не бажав виправити ситуацію, що склалася. Також, під час судового розгляду було встановлено, що потерпілий на час вчинення кримінальних правопорушень мав 2 групу інвалідності, а тому суд безпідставно не взяв до уваги обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю. Окрім цього, суд надав неналежну оцінку характеристиці обвинуваченого за місцем проживання, розцінивши її як позитивну, оскільки в цій характеристиці не наведено жодних позитивних відзнак обвинуваченого, його суспільно-корисних вчинків, відмінних досягнень. А сам факт того, що обвинувачений не притягався до адміністративної відповідальності, а також те, що селищна рада не володіє компрометуючими даними щодо обвинуваченого, не дають підстав робити висновки щодо позитивного характеру та поведінки останнього.

Також прокурор просив дослідити під час апеляційного розгляду докази у кримінальному провадженні, зазначені ним в апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі потерпілий просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивував тим, що суд незаконно визнав недопустимими доказами протокол огляду предмету від 06.10.2020 року та додаток до нього аудіозапис на диску, адже вказаний аудіозапис було ним зроблено випадково на свій мобільний телефон та лише з метою фіксації подій, які відбувалися навколо нього та в його будівлі, при цьому жодним чином його дії на фіксування його спілкування з обвинуваченим цілеспрямовано не вчинялися. Таким чином судом неправильно надано оцінку обставинам отримання даних доказів. Не дослідивши зазначені докази, суд допустив неповноту судового розгляду. Також суд незаконно виправдав обвинуваченого за ч.1 ст.162 КК, оскільки було встановлено, що він (потерпілий) законно володів будинком за адресою АДРЕСА_2 , а тому мав право вільно розпоряджатися зазначеною нерухомістю на власний розсуд. Відтак дозвіл на перебування обвинуваченого у зазначеному будинку без виключень також повинен був бути наданий ним, а не свідком ОСОБА_9 . Крім того, рішення суду про виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.129 КК також є незаконним. Адже коли обвинувачений висловлював йому погрози вбивством та повторюючи їх на його адресу за місцем його проживання, в момент нанесення йому ударів руками та намагання його душити, він реально сприймав ці погрози та відчував переживання за своє життя. При цьому з вироку суду незрозуміло, чи взяв суд до уваги його покази, чи він їх відкинув та з яких підстав. Також суд в порушення вимог кримінального процесуального закону не дослідив протокол допиту потерпілого, протокол додаткового допиту потерпілого, протокол допиту свідка ОСОБА_9 та пояснення ОСОБА_7 , які є процесуальними джерелами доказів, чим також допустив неповноту судового розгляду. Крім того, в судовому засіданні 21.01.2021 року судом були долучені до справи надані ним документи на підтвердження його спорідненості з його матір`ю, яка декілька разів змінювала своє прізвище та є власником будинку АДРЕСА_2 . Проте у їх дослідженні судом було відмовлено, оскільки стадію судових дебатів було розпочато ще в судовому засіданні 18.01.2021 року. Проте стадія судових дебатів не була розпочата з урахуванням задоволення клопотання прокурора. Навіть якщо б суд і перейшов до судових дебатів, то він був зобов`язаний відновити з`ясування обставин та перевірити їх доказами.

Також потерпілий просив дослідити докази у провадженні, зазначені ним в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав подані апеляційні скарги та наполягав на їх задоволенні; обвинуваченого, який заперечив проти апеляційних скарг та просив залишити вирок без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїх апеляційних скаргах прокурор і потерпілий не погодилися із рішенням суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.129 КК, вважаючи таке рішення суду незаконним та необґрунтованим.

Проте колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, не може погодитися із такими доводами прокурора і потерпілого виходячи з наступного.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.162, ч.1 ст.129 КК дотримався вищезазначених вимог закону.

Суд у вироку виклав формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому за ч.1 ст.162, ч.1 ст.129 КК визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та, згідно зі ст.94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, із аналізу показів допитаних під час судового розгляду потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 знаходився у дружніх відносинах з ОСОБА_10 , який проживав в окремій кімнаті будинку АДРЕСА_1 з дозволу господині цього будинку) та прийшов до будинку саме до ОСОБА_11 та останній не заперечував проти приходу обвинуваченого. Потім обвинувачений направився до кухні (що була кімнатою загального користування ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 ) для того, щоб поспілкуватись (вияснити відносини) з потерпілим ОСОБА_8 . Потерпілий в свою чергу знаходився в своїй кімнаті. Відповідно до показів потерпілого, він став вимагати, щоб обвинувачений покинув вказаний будинок лише після того, як між ними виник конфлікт, який переріс в обопільну бійку, а до цього таких вимог до обвинуваченого потерпілий не висував.

Як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду прокурор не спромігся зазначити мету протиправного перебування обвинуваченого у будинку потерпілого.

Крім того, прокурор зазначав про те, що обвинувачений ОСОБА_7 протиправно проник до кімнати, в якій перебував потерпілий. Між тим, згідно обвинувального акта ОСОБА_7 інкримінувалося протиправне проникнення до будинку в цілому, що об`єктивно спростовується дослідженими судом доказами.

Колегія суддів також приймає до уваги характер стосунків між потерпілим та обвинуваченим, які є сусідами, колись товаришували, а відтак обвинувачений раніше також бував у даному будинку.

На користь сторони захисту свідчить також та обставина, що обвинувачений потрапив до будинку за ініціативою свідка ОСОБА_9 , який там мешкав, в присутності потерпілого, який на момент потрапляння обвинуваченого до будинку проти цього не заперечував.

Відтак, суд першої інстанції дійшов цілком законного та обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела тієї обставини, що потрапляння обвинуваченого до будинку потерпілого мало заздалегідь незаконний характер та було здійснено обвинуваченим навмисно проти волі потерпілого.

Колегія суддів також погоджується із рішенням суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК.

При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідальність за ст.129 КК може настати лише за погрозу вбивством. Для визнання погрози вбивством реальною необхідно встановити, що винний вчинив такі дії, які давали потерпілому підстави побоюватися її здійснення, і що поведінка винного, його стосунки з потерпілим об`єктивно свідчили про реальність погрози.

Фактичні обставини даного кримінального провадження свідчать про те, що між обвинуваченим та потерпілим відбувся конфлікт, який переріс в обопільну бійку, під час якої як потерпілий, так і обвинувачений отримав тілесні ушкодження.

Висловлення погрози вбивством підтвердив лише сам потерпілий. Між тим, обвинувачений заперечив факт висловлення ним потерпілому погрози вбивством, а свідок ОСОБА_9 пояснив, що не чув погроз з боку обвинуваченого на адресу потерпілого.

Після конфлікту обвинувачений добровільно покинув будинок потерпілого та дії обвинуваченого за своїми об`єктивними ознаками не свідчили про реальність погрози вчинити вбивство.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання потерпілого, свідка у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.129 КК, в якому обвинувачувався ОСОБА_7 , а також те, що вказане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим.

До заперечень апеляційної скарги потерпілого про те, що суд першої інстанції незаконно визнав недопустимими доказами протокол огляду предмету від 06.10.2020 року та додаток до нього аудіозапис на диску, колегія суддів ставиться критично. При цьому колегія суддів виходить з того, що докази приналежності голосу обвинуваченому на зазначеному аудіо записові відсутні, адже фоноскопічна експертиза у справі не призначалась і не проводилась. Крім того, не встановлено час і місце вчинення даного аудіозапису, а також пристрій, на який здійснювався цей запис. Відсутній у справі і протокол видачі даного запису, а також не встановлено під час якої слідчо-розшукової дії отримано зазначений аудіо запис, а наявний лише протокол огляду даного запису.

Відтак, з огляду на приписи кримінального процесуального закону, наданий потерпілим аудіо запис не може бути визнано допустимим доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 .

Доводи потерпілого в апеляційній скарзі про те, що суд не дослідив протокол допиту потерпілого, протокол додаткового допиту потерпілого, протокол допиту свідка ОСОБА_9 не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Адже відповідно до ч.1 ст.23 КПК показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а виходячи з ч.4 ст.95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу.

Не можуть вважатися обґрунтованими і твердження потерпілого про безпідставну відмову суду в дослідженні наданих ним документів на підтвердження його спорідненості з його матір`ю, яка є власником будинку АДРЕСА_2 . При цьому колегія суддів виходить з того, що в судовому засіданні від 18.01.2021 року суд поставив на обговорення учасників провадження питання про можливість закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами. Потерпілий не заперечував проти закінчення з`ясування обставин та будь-яких клопотань не заявляв. Даних про те, що зазначені документи до 21.01.2021 року (час заяви клопотання) були відсутні в розпорядженні потерпілого, матеріали кримінального провадження не містять. Не зазначено про такі дані і потерпілим у скарзі. Відтак суд першої інстанції дійшов цілком законного висновку про відмову в дослідженні таких доказів, оскільки вони були подані потерпілим вже після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, а поважності ненадання цих доказів раніше потерпілим не наведено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність висновків суду про щире каяття обвинуваченого, то колегія суддів з ними не погоджується. При цьому судова колегія виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК, надав суду покази про обставини вчинених ним діянь. А тому колегія суддів, з огляду на те, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення, не вбачає підстав вважати, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому ним кримінальному правопорушенні.

Невизнання судом в якості обтяжуючої обставини покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю, хоча і має місце, проте не може істотно вплинути на вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.125 КК, а також на законність судового рішення в цілому.

На переконання колегії суддів, зазначення в характеристиці з місця проживання на обвинуваченого про те, що він одружений, до адміністративної відповідальності не притягався, а також про відсутність компрометуючих матеріалів на нього, безумовно характеризує його з позитивної сторони, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора є непереконливими.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор та потерпілий в апеляційних скаргах не навели. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

Крім того, прокурор та потерпілий звернулися до апеляційного суду з клопотаннями про дослідження доказів.

Втім, частиною ч.3 ст.404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Разом з тим, апелянти не зазначили правових підстав визначених законом для дослідження цих доказів апеляційним судом, а сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для повторного дослідження доказів, зазначених прокурором та потерпілим в їх скаргах.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4