Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-кп/991/62/21
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

08 листопада 2021 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , цивільного позивача - Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту», подані на вирок Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 вересня 2016 року за №0001617, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка Васильківського

району Дніпропетровської області, з чотирма вищими освітами,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , одруженого, має на

утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, у вчиненні

кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Процедура.
1. У цьому кримінальному провадженні (1) 16.08.2018 детектив Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) склав обвинувальний акт щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК), прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі САП) його затвердив і вручив обвинуваченому та його захиснику, а (2) 20.08.2018 такий обвинувальний акт із додатками в. о. керівника САП ОСОБА_11 було направлено до Дніпровського районного суду міста Києва (т. 1 а. с. 1-37, 114-115).

2. 21.08.2018 у зв`язку з надходженням до суду вказаного обвинувального акта із доданими до нього, у тому числі, цивільними позовами Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» Міністерства інфраструктури України (далі - ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», товариство) і Міністерства інфраструктури України (далі Мінінфраструктури), у цій справі розпочалося судове провадження (т. 1 а. с. 1, 83-113, 116-117).

3. 25.09.2019 колегія суддів Дніпровського районного суду м. Києва постановила ухвалу, на підставі якої дане кримінальне провадження передано Вищому антикорупційному суду, до якого відповідні матеріали 03.10.2019 надійшли на розгляд (т. 2 а. с. 124-125, 129-130).

4. 07.06.2021 колегія суддів Вищого антикорупційного суду у цьому кримінальному провадженні ухвалила обвинувальний вирок (т. 14 а. с. 42-119), не погодившись із яким його в апеляційному порядку оскаржили: (1) 05.07.2021 захисник ОСОБА_7 (т. 14 а. с. 124-160; т. 15 а. с. 72-112); (2) 07.07.2021 захисник ОСОБА_8 (т. 15 а. с. 1-12, 18); (3) 07.07.2021 обвинувачений ОСОБА_6 (т. 15 а. с. 19-28, 45); (4) 07.07.2021 цивільний позивач ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в особі його представника ОСОБА_10 (т. 15 а. с. 29-37, 40).

5. 12.07.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі Апеляційна палата) разом із апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисників та цивільного позивача надійшли матеріали даного кримінального провадження (т. 15 а. с. 41).

6. 21.07.2021 захисник ОСОБА_7 подав до Апеляційної палати письмові заперечення на апеляційну скаргу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (т. 15 а. с. 58-71).

II. Короткий зміст оскаржуваного рішення.
7. Згідно з вироком Вищого антикорупційного суду від 07.06.2021 у кримінальному провадженні №0001617: (1) ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 17 000 грн 00 коп, а також з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на 1 (один) рік; (2) у цивільних позовах ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та Мінінфраструктури до ОСОБА_6 про відшкодування майнової шкоди відмовлено; (3) вирішено питання щодо набрання вироком законної сили, запобіжного заходу, порядку відбування покарання, припинення арешту майна, процесуальних витрат.

7.1. Зокрема, за обставин, детально викладених у вироку, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки (далі в. о.) голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, за межами своїх повноважень, всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третьої особи Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» (далі - ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер»), маючи намір завуалювати свій злочинний умисел, (1) надав вказівку службовій особі товариства - ОСОБА_12 підготувати службову записку щодо розміру нестачі та доцільності страхування майна, на підставі якої (2) своєю резолюцією ініціював процедуру закупівлі послуг добровільного страхування, а у подальшому (3) поставив на обговорення засідання правління товариства питання про укладання договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» без зазначення ціни таких договорів і (4) забезпечив прийняття відповідного рішення, замовчуючи інформацію щодо відсутності затверджених витрат у Фінансовому плані на 2016 рік, а також (5) надав цьому рішенню обов`язкового характеру шляхом (а) підписання договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів №01/08/16мр та 02/08/16мр від 08.08.2016 (далі договори добровільного страхування) і (б) перерахування за цими договорами коштів від імені ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», що спричинило настання тяжких наслідків для товариства у виді втрати активів та завдання збитків на загальну суму 8 794 889 грн 32 коп (т. 14 а. с. 49).

7.2. Суд першої інстанції, серед іншого, дійшов висновку, що:

7.2.1. вину ОСОБА_6 в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи (ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер»), використанні свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило настання тяжких наслідків (збитки на загальну суму 8 794 889 грн 32 коп) охоронюваним законом інтересам юридичної особи (ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ») доведено поза розумним сумнівом (т. 14 а. с. 109);

7.2.2. неналежними доказами є дані: (1) матеріалів щодо застосування до ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» в грудні 2016 року штрафних санкцій за порушення, вчинені на ринку фінансових послуг, неусунення станом на січень 2017 року вказаних порушень ліцензійних умов та анулювання ліцензії на провадження страхової діяльності; (2) листа Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №12/03/7100 від 13.04.2017, генерального договору факультативного перестрахування (ретроцесії) №2016-04/01/03 від 01.04.2016, договору перестрахування (Ковер-норт) №08/08-01 від 08.08.2016 та платіжних доручень до нього, генерального договору №1/16 про загальні умови факультативного перестрахування (ретроцесії) від 15.08.2016, договору перестрахування №01/08/16пр від 18.08.2016 та платіжних доручень до нього, копій заяв ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на виплату страхового відшкодування від 28.10.2016, 09.12.2016 та 19.12.2016, копій постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2017 та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 14.09.2017, копії Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2017 рік з пояснювальною запискою, договорів про надання ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» охоронних послуг (№28/11 від 28.11.2016, №30/03 від 30.03.2017, №27/02/1-17 від 27.02.2017, №18/02 від 18.02.2016, №1202 від 12.02.2016) з додатками (т. 14 а. с. 102-103);

7.2.3. недопустимими доказами є відомості, наведені у довідках перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 30.11.2016 та від 26.05.2017, складених Державною аудиторською службою України (далі ДАСУ) (т. 14 а. с. 104-105);

7.2.4. цивільний позов міністерства до ОСОБА_6 є безпідставним, оскільки збитки завдані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» як окремій юридичній особі, майно якої відокремлене від майна його засновника (держави в особі Мінінфраструктури), у зв`язку з чим, за відсутності рішення вищого органу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», засновник не вправі набувати права власності на будь-які активи, у тому числі права на отримання відшкодування завданих збитків (т. 14 а. с. 111-112);

7.2.5. цивільний позов ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до ОСОБА_6 є необґрунтованим у зв`язку із (1) помилковим посиланням цивільного позивача на цивільно-правові норми, ураховуючи, що спірні правовідносини підлягають оцінці на відповідність й нормам трудового законодавства, (2) ненаданням рішення наглядової ради ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» щодо можливості товариства звернутися з цивільним позовом до ОСОБА_6 як члена правління, (3) не ідентифікацією усіх службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», діяння яких у сукупності призвели до заподіяння майнової шкоди, та відсутністю деталізації порушень, що їх припустилась кожна з цих службових осіб (відсутність можливості визначити ступінь вини ОСОБА_6 та межі його матеріальної відповідальності) (т. 14 а. с. 112-115).

III. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційних скарг.
8. У своїх апеляційних скаргах захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 (далі сторона захисту) просили апеляційний суд: (1) вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що в суді не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, і вичерпано можливості їх отримання; (2) вирок в частині цивільних позовів Мінінфраструктури та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» залишити без розгляду (т. 14 а. с. 160; т. 15 а. с. 12, 27, 111).

8.1. Доводи апеляційних скарг сторони захисту зводилися до того, що суд першої інстанції ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення, оскільки (1) зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та (2) допустив істотне порушення вимог КПК, взявши до уваги недопустимі докази (висновки експертів №18/7 від 23.03.2017 та №14982/17-45 від 17.09.2017), унаслідок чого (3) не правильно застосував статтю закону про кримінальну відповідальність.

8.2. Так, на думку сторони захисту, у діях ОСОБА_6 , кваліфікованих за ч. 2 ст. 364 КК, відсутні такі обов`язкові елементи об`єктивної сторони злочину як:

8.2.1. використання обвинуваченим як службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, так як ОСОБА_6 (а) не впливав на рішення щодо необхідності укладення договорів добровільного страхування (це питання є виключною компетенцією колегіальних органів - комітету конкурсних торгів та правління, у яку в. о. голови правління не втручався), (б) не мав перевіряти правильність виконання працівниками товариства своїх обов`язків, будучи вправі очікувати від них своєчасного повідомлення про неможливість їх укладення через відсутність передбачення у фінансовому плані витрат на добровільне страхування, (в) не міг не підписати зазначених договорів, рішення щодо укладення яких приймалося не ним, а комітетом з конкурсних торгів та погоджувалося правлінням; (г) попередньо від представників Мінінфраструктури отримував усні підтвердження згоди на внесення змін у фінансовий план на 2016 рік і з проханням про внесення таких змін звернувся у строки, визначені наказом цього міністерства №152 від 15.06.2011 «Про складання фінансових планів підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління Міністерства інфраструктури України» (далі наказ №152) та наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №205 від 02.03.2015 «Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки» (далі наказ №205). Крім того, (ґ) укладення наведених договорів відповідало інтересам ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (т. 14 а. с. 124-160; т. 15 а. с. 1-12, 19-27, 72-111);

8.2.2. настання тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам юридичної особи (ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ»), оскільки завдання шкоди спростовується (а) реальним отриманням товариством послуг страхування і невизнанням таких договорів недійсними, (б) поверненням ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в складі тарифу на його послуги суми страхового платежу після отримання оплати за такі послуги (витрати на страхування основних засобів та інших необоротних активів загальновиробничого призначення включені до складу загальновиробничих витрат, які є складовою собівартості реалізованих товариством послуг), (в) виконанням у повному обсязі, у тому числі з урахуванням усіх здійснених витрат, фінансового плану на 2016 рік (отриманням більшого доходу від діяльності, ніж планувався), (г) фактичною недопустимістю в якості доказів висновків експертів №18/7 від 23.03.2017 та №14982/17-45 від 17.09.2017, дані яких суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги, хоча вони засновані на довідках ДАСУ, які були визнані недопустимими доказами (т. 14 а. с. 124-160; т. 15 а. с. 1-12, 19-27, 72-111);

8.2.3. причинний зв`язок між діями обвинуваченого й суспільно небезпечними наслідками, так як його наявність не доведено, ураховуючи, що жодна посадова особа ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не повідомила ОСОБА_6 про існуючі обмеження щодо укладення договорів, й відсутні умисел і мета на одержання неправомірної вигоди для страхової компанії (т. 15 а. с. 103).

8.3. Крім того, обвинувачений і його захисники вказують на відсутність у поведінці ОСОБА_6 , яку кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК, таких обов`язкових елементів суб`єктивної сторони складу злочину як наявність:

8.3.1. прямого умислу, оскільки ОСОБА_6 (а) не був знайомий з представниками ПрАТ «СК Лема Сіті Сервер» і між товариством та вказаною страховою компанією до липня 2016 року жодних відносин не існувало (вказане виключає його зацікавленість у виборі саме даного контрагента), (б) не був ініціатором укладення договорів добровільного страхування (надані з приводу ініціювання саме ОСОБА_6 укладення договорів страхування показання ОСОБА_12 суперечать показам ОСОБА_13 , а надані свідком ОСОБА_14 покази щодо не передання на розгляд комітету конкурсних торгів, що відбувся 27.07.2016, всього пакету необхідних документів спростовуються показаннями ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ), (в) не впливав на рішення комітету з конкурсних торгів і правління щодо необхідності підписання таких договорів та контрагента з яким їх укладати, ураховуючи наявність комерційних пропозицій не від однієї, а від кількох страхових компаній (ПрАТ «СК Лема Сіті Сервер», Товариства з додатковою відповідальністю «Альянс Україна» тощо), (г) не міг не підписати договори, рішення щодо укладення яких було прийняте не ним, а колегіальними органами;

8.3.2. корисливого мотиву та мети одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, так як (а) відсутні докази знайомства і особистого спілкування обвинуваченого з керівництвом чи іншими працівниками ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер», (б) договори добровільного страхування укладались без мети одержання неправомірної вигоди для ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер», а дії обвинуваченого були спрямовані на забезпечення належної роботи ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» і збереження основних засобів, перераховані згідно з договорами кошти були використані за призначенням, (в) сплачені згідно з договорами кошти у сумі 8 794 889,32 грн є оплатою за послуги, а не неправомірною вигодою (т. 14 а. с. 124-160; т. 15 а. с. 1-12, 19-27, 72-111).

8.4. У зв`язку із вищевказаним, у діях обвинуваченого відсутній складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, а тому мало місце не правильне застосування статті закону про кримінальну відповідальність.

8.5. Що ж до посилань на неповноту судового розгляду, то фактично в апеляційних скаргах ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не було наведено жодних доводів, які б стосувалися не мотивів незгоди з оцінкою, наданою судом першої інстанції дослідженим доказам, а хоча б однієї з обставин, наведених у ст. 410 КПК.

9. У своїй апеляційній скарзі цивільний позивач (ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ») просив: (1) вирок у частині відмови у задоволенні його цивільного позову скасувати; (2) постановити новий обвинувальний вирок, згідно з яким задовольнити його цивільний позов у повному обсязі - стягнути зі ОСОБА_6 на користь ПрАТ «Київ-Дніпровське МППТЗ» 8 794 889, 32 грн.

Зазначена апеляційна скарга мотивована тим, що суд (1) не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, (2) його висновки не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, оскільки: (а) відповідно до ст. ст. 11, 16, 22, 1166 Цивільного кодексу України (далі ЦК) і ст. ст. 3, 130, 134 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) заподіяна шкода винною особою відшкодовується потерпілому у повному обсязі, (б) лише ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, внаслідок дій якого ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» було заподіяно майнової шкоди (збитків) на загальну суму 8 794 889 грн 32 коп, (в) факт визнання ОСОБА_6 у вироку суду першої інстанції винуватим у вчиненні злочину підтверджує підставу цивільного позову та його розмір, через що до інших осіб позов не пред`являвся (т. 15 а. с. 29-37).

10. У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали власні апеляційні скарги та апеляційні скарги один одного, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги цивільного позивача.

11. У судовому засіданні представник ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», яку він подав, та просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

IV. Заперечення щодо цивільного позову.
12. На апеляційну скаргу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» захисник ОСОБА_7 подав письмові заперечення.

12.1. За результатами апеляційного розгляду захисник просив апеляційну скаргу зазначеного цивільного позивача залишити без розгляду.

12.2. Свої заперечення на апеляційну скаргу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» захисник ОСОБА_7 мотивував тим, що: (1) товариство помилково послалося в обґрунтування своїх вимог на цивільно-правові норми, хоча спірні правовідносини підлягають оцінці на відповідність їх нормам трудового законодавства України; (2) цивільний позивач не ідентифікував усіх службових осіб ПрАТ «Київ- Дніпровське МППЗТ», діяння яких у сукупності призвели до заподіяння майнової шкоди, не деталізував порушень, що їх припустилась кожна з цих службових осіб, зокрема ОСОБА_6 , а також не зазначив у якій мірі це вплинуло та чи вплинуло взагалі на факт заподіяння шкоди та її загальний розмір; (3) внаслідок того, що майнової шкоди ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» було завдано неправомірною поведінкою кількох службових осіб суд позбавлений можливості оцінити ті обставини, що перебувають за межами пред`явленого обвинувачення, визначити ступінь вини ОСОБА_6 та межі його матеріальної відповідальності, що фактично унеможливлює навіть часткове задоволення цивільного позову (т. 15 а. с. 58-69).

V. Узагальнені позиції інших учасників судового провадження.
13. Учасники судового провадження висловили свої аргументи.

13.1. Прокурор ОСОБА_9 просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу представника цивільного позивача, яку просив задовольнити шляхом зміни вироку у відповідній частині.

Зокрема, свою позицію прокурор мотивував таким: (1) обвинувачений був службовою особою підприємства, сто відсотків якого належить державі, й безпосередньо до його посадових обов`язків відносилося складання фінансового плану підприємства та його виконання, у зв`язку з чим ОСОБА_6 як в. о. голови правління (а) знав/повинен був знати вимоги законодавства, які обмежують укладання договорів добровільного страхування, (б) був обізнаний про відсутність у фінансовому плані на 2016 рік витрат на добровільне страхування; (2) показанням ОСОБА_12 і ОСОБА_14 судом першої інстанції було надано належну оцінку й вони жодним чином не спростовуються свідченнями інших свідків; (3) вартість укладених договорів добровільного страхування перевищує дозволений розмір у сумі 1,5 відсотки обсягу прибутку за попередній рік; (4) для кваліфікації діяння ОСОБА_6 за ст. 364 КК не є обов`язковою умовою наявність знайомства із представниками ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер»; (5) суд першої інстанції правильно встановив відсутність альтернативних комерційних пропозицій під час укладення договорів добровільного страхування і їх надходження вже після укладення договору із ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер»; (6) заподіяння кримінальним правопорушенням шкоди було доведено під час судового розгляду на підставі двох висновків експертів, дані яких є допустимими доказами, оскільки під час їх складення були досліджені не лише довідки ДАСУ, а й інші документи; (7) оскільки судом першої інстанції був встановлений факт вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 , то саме він повинен нести відповідальність за заподіяну ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» шкоду повернути товариству грошові кошти, які були втрачені; (8) так як задоволення цивільного позову не впливає на зміну кваліфікації дій особи, то вирок у частині цивільного позову саме має бути змінений, а не скасований (т. 15 а. с. 219-220).

13.2. Представники цивільного позивача Мінінфраструктури, які приймали участь у судовому розгляді цієї справи в суді першої інстанції, для участі в апеляційному розгляді не прибули, про дату, час і місце його проведення були повідомлені належним чином, неодноразово надсилали до апеляційного суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності (т. 15 а. с. 176, 246; т. 16 а. с. 15, 49).

VI. Межі перегляду оскаржуваного рішення.
14. Рішення суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК).

14.1. Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 22, ч. ч. 1, 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК перегляд оскаржуваного вироку здійснюється в межах доводів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисників та цивільного позивача.

14.2. При цьому, як зазначив Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ), незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (п. 30 рішення ЄСПЛ від 27.09.2001 у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» / Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99).
14.3. Вирішуючи на які з доводів апеляційних скарг надавати відповіді в ухвалі, апеляційним судом обов`язково враховуються необхідність перевірки оскаржуваного рішення на його відповідність вимогам ч. 1 ст. 370 КПК, зважаючи на положення ст. ст. 84-89, 91, 94, 409-415, 417 КПК.

14.4. Ураховуючи вищенаведене, колегією суддів Апеляційної палати в ході апеляційного розгляду у цьому судовому провадженні перевіряється чи: (1) дотримані вимоги кримінального процесуального закону у зв`язку з використанням при ухваленні вироку даних, наведених у висновках експертів №18/7 від 23.03.2017 та №14982/17-45 від 17.09.2017; (2) правильно кваліфіковані дії ОСОБА_6 як злочин, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 364 КК, в частині наявності ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони; (3) мали місце інші порушення, які призвели до ухвалення судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого рішення, у тому числі в частині результатів розгляду цивільного позову.

14.5. При цьому під час апеляційного перегляду не перевіряється наявність корисливого мотиву з боку ОСОБА_6 , як складового елементу суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, ураховуючи, що Законом «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» №746-VII від 21.02.2014 (далі - Закон №746-VII) змінене законодавче описання суб`єктивних ознак кримінально караного зловживання владою або службовим становищем (замість корисливих мотивів чи інших особистих інтересів або інтересів третіх осіб, вчинення з яких це діяння вважалося злочином, як ознаку його суб`єктивної сторони було передбачено мету одержання будь-якої неправомірної вигоди для службової особи чи іншої фізичної або юридичної особи).

VII. Встановлені обставини.
15. Колегією суддів Вищого антикорупційного суду у п. п. 41-44, 48-49, 59-65 оскаржуваного вироку від 07.06.2021 установлено нижченаведене.

(§1) Установлені судом першої інстанції обставини, які учасники не оспорюють
16. Недопустимими доказами, які не використовуються в якості доказу, є відомості, що містяться у наданих стороною обвинувачення довідках перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 30.11.2016 та від 26.05.2017, складених головним державним фінансовим інспектором ДАСУ (т. 7 а. с. 131-137, т. 9 а. с. 138-143), оскільки вони отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування таких повноважень, що не передбачені КПК, ураховуючи, що: (1) такий вид державного фінансового контролю як перевірка фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, висновки якої відображаються в довідці, чинним законодавством України не передбачений; (2) кримінальне процесуальне законодавство України не наділяє орган досудового розслідування повноваженням доручати ДАСУ проводити перевірку фінансово-господарської діяльності суб`єктів господарювання; (3) всупереч наведеному державний фінансовий інспектор ДАСУ ОСОБА_20 , перебуваючи у процесуальному статусі спеціаліста, провела перевірку фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», тобто фактично дослідила об`єкти та процеси, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, надала висновок з питань, які стосуються сфери її знань, та встановила особу, відповідальну за виявлені нею порушення.

17. Об`єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, який інкримінується ОСОБА_6 , є складним, тобто його порушення можна констатувати лише у тому разі, коли шкоду заподіяно одночасно як основному, так і додатковому об`єктам.
17.1. Основним об`єктом зловживання службовим становищем є суспільні відносини, які виникають у сфері реалізації службовими особами наданих їм повноважень виключно в інтересах служби, що сприяє правильній (збалансованій) діяльності підприємства, зміст та порядок здійснення якої визначаються законодавством та його засновниками.
17.2. У ситуації з діями, які інкримінуються ОСОБА_6 як вчинення ним кримінального правопорушення, основним об`єктом зловживання службовим становищем є суспільні відносини, які виникли у зв`язку із тим, що (1) прирівняне згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК до державних підприємств як таке, у статутному фонді якого державна частка перевищує 50 відсотків, ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» як господарське товариство, засноване державою в особі Мінінфраструктури, (2) вищим органом якого є вказане міністерство (т. 4 а. с. 30-55), (3) основним плановим документом товариства є фінансовий план, відповідно до якого мають здійснюватися видатки, що затверджується Мінінфраструктури (ч. 7 ст. 74, ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 89 Господарського кодексу України, п. п. 9.2.1., 9.2.2., підп.23 п. 9.2.4. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (далі Статут) (т. 4 а. с. 41-43), (4) за відсутності передбачених у Фінансовому плані товариства на 2016 рік, погодженому Мінінфраструктури, витрат на добровільне страхування будь-якого виду майна, (5) які навіть у разі погодження міністерством змін до фінансового плану не могли в 2016 році перевищувати 132 993,00 грн (т. 3 а. с. 80-82, 95-108, 154-167, т. 9 а. с. 175, п. 5 висновку судово-економічної експертизи №18/7 від 23.03.2017, п. 3.3. Інструкції щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства, затвердженої наказом №152), (6) всупереч Фінансовому плану на 2016 рік та з порушенням п. 3.3. Інструкції, затвердженої наказом №152, товариство уклало з ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» договори добровільного страхування зі страховими платежами відповідно 2 007 556,14 грн та 7 791 111,25 грн (т. 6 а. с. 84-250, т. 7 а. с. 1-52), (7) чим порушило встановлений порядок.

17.3. Додатковим об`єктом можуть бути лише майнові права та інтереси, або такі права та інтереси, заподіяна шкода яким може бути обчислена та виражена у грошовому еквіваленті.

17.4. Так, у ситуації, яка стосується інкримінованого ОСОБА_6 злочину, додатковим об`єктом є тяжкі наслідки у сумі 8 794 889,32 грн, оскільки саме грошові кошти в такому розмірі загалом були перераховані у 2016 році ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на користь ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» за договорами добровільного страхування (т. 5 а. с. 222-226, т. 6 а. с. 28-42, т. 9 а. с. 153-176), укладення яких відбулося всупереч Фінансовому плану товариства на 2016 рік, ураховуючи, що (1) додатковим об`єктом зловживання службовим становищем є настання тяжких наслідків, (2) якими для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 364 КК у 2016 році вважалися наслідки, що перевищували 172 250,00 грн.

18. Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, який інкримінується ОСОБА_6 , є службова особа.

18.1. Оскільки у цьому кримінальному провадженні йдеться про вчинення в. о. голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» злочину, зазначеного у ч. 2 ст. 364 КК, то суб`єктом відповідного злочину є особа, яка обіймає постійно чи тимчасово на державних підприємствах посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

18.2. ОСОБА_6 є суб`єктом вищевказаного злочину, так як (1) для цілей ст. 364 КК до державних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна частка перевищує 50 відсотків, (2) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» є юридичною особою, заснованою державою в особі Мінінфраструктури (т. 4 а. с. 31, 32), прирівняною до державного підприємства, обов`язки голови правління якого ОСОБА_6 виконував з 19.04.2016 (т. 10 а. с. 3), у зв`язку з чим він був службовою особою такого товариства. Зокрема, у зв`язку із зайняттям відповідної посади він у ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» тимчасово виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, про що свідчить віднесення до його повноважень: (а) здійснення загального керівництва фінансово-господарською діяльністю товариства, контролю надходження коштів та розподілення їх згідно з фінансовим планом, розпорядження коштами та майном відповідно до чинного законодавства, укладення угод, затвердження положень про структурні підрозділи (т. 7 а. с. 114-120); (б) забезпечення виконання планів розвитку товариства та інших рішень, прийнятих вищим органом товариства та його наглядовою радою, щодо організації складання та ведення фінансових планів товариства, підготовки для узгодження із органами управління товариства пропозицій щодо укладення правочинів, які потребують погодження згідно зі Статутом, розпорядження майном товариства у межах, визначених Статутом, збереження майна та отримання економічного ефекту від його використання, виконання рішень органів управління товариства, вчинення від імені товариства юридичних дій у межах компетенції, визначеної Статутом, зокрема, підписання всіх документів грошового та майнового характеру, внесення на розгляд органів управління товариства будь-яких питань та пропозицій, вирішення інших оперативних питань діяльності товариства, крім тих, які відповідно до Статуту належать до виключної компетенції органів управління товариства (т. 4 а. с. 48-49); (в) виконання функції голови виконавчого колегіального органу та керівництва його роботою, головування на засіданнях правління та організації його проведення, організації ведення протоколу засідання правління та доведення рішення правління до відома їх виконавців, несенням відповідальності за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх операцій у первинних документах, створення необхідних умов для подальшого ведення бухгалтерського обліку, складання та виконання фінансових планів товариства (т. 4 а. с. 56-64).

(§2) Установлені судом першої інстанції обставини, які оспорює сторона захисту
19. Суд не погоджується з доводами сторони захисту щодо недопустимості висновків судово-економічних експертиз №14982/17-45 від 07.09.2017 та №18/7 від 23.03.2017 (т. 7 а. с. 154-162, т. 9 а. с. 153-176) як таких, що здобуті завдяки інформації, яка міститься у довідках перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 30.11.2016 і 26.05.2017, що їх суд визнав недопустимими доказами, оскільки: (1) саме по собі формулювання органом досудового розслідування деяких питань експертам у форматі «чи підтверджуються документально висновки довідки спеціаліста…» не означає, що експертні висновки ґрунтуються на інформації, що наведена в таких довідках; (2) навпаки, як убачається з дослідницької частини наведених висновків, експерти ретельно та послідовно дослідили надані їм матеріали кримінального провадження, зокрема, Статут, положення про виконавчий орган товариства, положення про порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за кошти цього товариства, його фінансові плани на 2015 та 2016 роки, пояснювальні записки до них та звіти про їхнє виконання, договори № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08.08.2016 та платіжні доручення, накази, розпорядження, листування тощо; (3) за результатами використання своїх спеціальних знань незалежно один від одного та від змісту довідок спеціаліста експерти самостійно в законний спосіб встановили обставини, які мають значення для кримінального провадження та, які хоча й співпадають частково з інформацією, наведеною в довідках, але не є похідними від них.

Таким чином, колегія суддів вважає, що експерти навіть за відсутності в матеріалах справи довідок спеціаліста, які суд визнав недопустимими доказами (див. підп. 7.2.3. п. 7 і п. 16 цієї ухвали), неминуче дійшли б тих самих висновків, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання цих висновків недопустимими доказами на підставі ч. 1 ст. 87 КПК.

20. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, характеризується, зокрема, зловживанням службовим становищем, тобто будь-яким умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанням службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою, якщо таке зловживання спричинило тяжкі наслідки.

20.1. Тому, для кваліфікації дій службової особи за ч. 2 ст. 364 КК є необхідною одночасна наявність: (1) діяння (дії або бездіяльності), тобто використання службовою особою своїх повноважень (в межах чи поза межами компетенції), авторитету посади, її значущості, впливовості, а також інших можливостей, які особа набуває, перебуваючи на цій посаді, всупереч інтересам служби; (2) тяжких наслідків для юридичної особи; (3) причинно-наслідкового зв`язку між діянням та зазначеними наслідками.

А. Щодо вчинення обвинуваченим дій усупереч інтересам служби.
20.2. Діяння вважається вчиненим усупереч інтересам служби, якщо службова особа діяла не відповідно до визначених для неї функцій, не виконала передбачені завдання або виконала їх неналежним чином, у зв`язку з чим (1) зміст поняття «інтереси служби» для в. о. голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» охоплював ті суспільні відносини та блага, задля підтримання яких була запроваджена ця посада, (2) такі інтереси існують об`єктивно (підкріплені нормативно-правовими актами у яких зафіксовано мету заснування товариства, його завдання, призначення, обсяг та строк повноважень конкретної службової особи), (3) суб`єктивне уявлення службової особи, якій інкримінується вчинення дій усупереч інтересам служби, щодо її завдань та функцій, бачення того, в чому полягають інтереси її служби, не може впливати на визначення таких «інтересів» судом, (4) у кримінальному провадженні за обвинуваченням в. о. голови правління товариства під «інтересами служби» маються на увазі не лише вузькопрофільні інтереси безпосередньо ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а й інтереси власника (держави в особі Мінінфраструктури), яким інтереси товариства не повинні суперечити або протиставлятись.

20.2.1. ОСОБА_6 , зокрема, уклавши від імені ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» із ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» 08.08.2016 договори добровільного страхування та перерахувавши передбачені згідно з ними кошти, використав свої повноваження як в. о. голови правління товариства усупереч інтересам служби, ураховуючи, що: (1) товариство є власником одержаних доходів, якими розпоряджається відповідно до мети своєї діяльності, чинного законодавства та свого Статуту (п. п. 4.8., 4.9., 8.2. Статуту); (2) до ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», як до суб`єкта господарювання у державному секторі економіки, застосовуються всі засоби державного регулювання господарської діяльності, зокрема, це товариство зобов`язане складати і виконувати фінансовий план, що є основним плановим документом, відповідно до якого підприємство отримує доходи, здійснює видатки та розподіляє прибуток, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів (ст. ст. 22, 65, 75, 89 Господарського кодексу України, п. п. 1.4., 4.1., 4.9., 4.17., 8.2. Статуту) (т. 4 а. с. 30-55); (3) виконуючи з 19.04.2016 обов`язки голови правління вказаного товариства (т. 10 а. с. 3) ОСОБА_6 був наділений повноваженнями на здійснення оперативного керівництва його поточною діяльністю, самостійну організацію та складання фінансових планів, розпорядження коштами та майном, вчинення від імені товариства юридичних дій, зокрема, на підписання всіх документів грошового, майнового, кредитного характеру тощо, але виключно у межах своєї компетенції (п. п. 9.4.15., 9.4.16. Статуту; т. 4 а. с. 48); (4) персональну відповідальність за формування та виконання фінансових планів, у тому числі за розподіл коштів товариства згідно з фінансовими планами у відповідності до наказу №226 від 29.06.2016 «Про розподіл обов`язків між головою правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та його заступниками» ніс голова правління або виконуючий його обов`язки (т. 4 а. с. 48-49; т. 7 а. с. 114-120); (5) унормований порядок здійснення видатків ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в обсягах, затверджених власником товариства у Фінансовому плані на 2016 рік, забезпечував збалансованість доходів та витрат товариства, запобігав зловживанням з боку службових осіб, а також дозволяв засновнику (державі в особі Мінінфраструктури) контролювати розподіл чистого прибутку товариства.

20.2.2. При цьому пояснення ОСОБА_6 стосовно необхідності укладення договорів добровільного страхування його не виправдовують, так як наявність службових записок ОСОБА_12 №779 від 07.07.2016 (т. 7 а. с. 207-208) та ОСОБА_21 №835 від 18.07.2016 (т. 8 а. с. 119-122) не доводять, що: (1) саме добровільне страхування майна, як один з можливих заходів відновлення такого майна або відшкодування його вартості у випадку його втрати, пошкодження або знищення, є очевидно в інтересах ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ; (2) в. о. голови правління мав повноваження діяти всупереч Фінансовому плану товариства на 2016 рік, який є основним плановим документом державного комерційного підприємства, яким визначено обсяг та спрямування коштів.

20.2.3. Висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №18/7 також підтверджено, що оскільки у розділі формування фінансових результатів Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік не передбачено витрат на страхування майна, здійснення товариством витрат у розмірі 8 794 889,32 грн на добровільне страхування майна за договорами від 08.08.2016 є документально необґрунтованим (т. 7 а. с. 154-162).

20.2.4. Отже, укладення ОСОБА_6 договорів добровільного страхування майна №01/08/16мр та №02/08/16мр від 08.08.2016 без погодження Мінінфраструктури відповідних витрат у Фінансовому плані на 2016 рік відбулося всупереч інтересам служби із виходом в. о. голови правління за межі наданих йому повноважень.

Б. Щодо настання тяжких наслідків.
20.3. Обов`язковою складовою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, є тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні шкоди, що відповідно у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (далі НМДГ). Саме досягнення шкодою цього розміру є критерієм виокремлення з усієї сукупності порушень у сфері службової діяльності таких, що за рівнем своєї суспільної небезпеки набувають ознак злочину.

20.3.1. Сторона захисту повністю заперечувала заподіяння майнової шкоди та настання збитків ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» внаслідок укладення ОСОБА_6 договорів добровільного страхування майна №01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08.08.2016 з огляду на те, що в подальшому витрати на страхові платежі за обома договорами увійшли до складу собівартості продукції та тарифу з надання послуг (виконання робіт) цим товариством. Виходячи з таких міркувань, захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 вважав, що витрати на виконання договорів добровільного страхування повернулись ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у складі доходів після оплати його контрагентами виконаних робіт, що свідчить про відсутність збитків, як таких.

20.3.2. Збитками є: (а) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); (б) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 ЦК).

20.3.3. Коли йдеться про заподіяння матеріальної шкоди підприємству в межах трудових правовідносин, то законодавець у ст. 135 КЗпП наводить орієнтовний перелік діянь, які тягнуть за собою настання збитків, зокрема, розкрадання, умисне зіпсуття, недостача або втрата окремих видів майна та інших цінностей.

20.3.4. Отже, збитки це грошова оцінка (еквівалент) заподіяної майнової (матеріальної) шкоди, тобто фактичні втрати від недостачі, знищення (псування) майна, зменшення частки у статутному фонді господарського товариства, перерахування коштів тощо.

20.3.5. Водночас правове поняття «майно», визначене у ст. 190 ЦК як річ, сукупність речей, майнові права та обов`язки, за своїм змістовним наповненням є тотожним до поняття «активи», що застосовується у бухгалтерському обліку, адже відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» під активами розуміють ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому.

20.3.6. Але на практиці використовуються обидва поняття («активи» та «майно»): в господарській діяльності підприємство здійснює операції з майном, однак у бухгалтерському обліку ці операції відображаються як рух активів.

20.3.7. У висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №18/7 також зазначено, що здійснення товариством витрат на добровільне страхування майна за договорами від 08.08.2016 є завданням матеріальної шкоди (збитків), які документально підтверджуються згідно з висновком судово-економічної експертизи №14982/17-45 від 07.09.2017 на загальну суму 8 794 889,32 грн (т. 7 а. с. 154-162; т. 9 а. с. 153-176).

20.3.8. Посилання сторони захисту на те, що подальше включення витрат на добровільне страхування до тарифу або собівартості продукції ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» виключає заподіяння цьому товариству майнової шкоди, по-перше, є недоведеним, а по-друге, таке тлумачення обставин фактично означає, що на підприємстві державного сектору економіки будь-які витрати можуть стати необмеженими та зможуть вчинятись у будь-яких обсягах винятково на розсуд керівника, головне включити їх до собівартості продукції або тарифу з надання послуг. Такий підхід вочевидь суперечить закону, Статуту та локальним нормативно-правовим актам товариства.

20.3.9. Необґрунтованою є позиція сторони захисту, відповідно до якої страхові платежі за договорами добровільного страхування витлумачені як загальновиробничі витрати, що у подальшому були включені до тарифів та собівартості робіт (послуг), що їх виконувало (надавало) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а оскільки оплата цих робіт та послуг є доходом товариства, то отримання доходу фактично доводить відсутність збитків та спростовує настання тяжких наслідків, так як: (1) відповідно до Порядку, затвердженого наказом №205, до проекту фінансового плану підприємства додається, зокрема, фінансова звітність (звіти про фінансовий стан, фінансові результати, рух грошових коштів, власний капітал), що складаються на методологічних засадах, визначених національними положеннями (стандартами) фінансової звітності, міжнародними стандартами фінансової звітності та відповідною обліковою політикою, згідно з якими підприємство складає свою фінансову звітність; (2) дійсно, відповідно до п. 11, підп. 15.4. п. 15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України №318 від 31.12.1999 (в редакції від 09.08.2013), витрати на страхування основних засобів та інших необоротних активів загальновиробничого призначення включаються до складу загальновиробничих витрат, які своєю чергою є складовою собівартості реалізованої продукції (робіт, послуг); (3) поміж іншим, у п. п. 17, 18 цього ж Положення визначені також інші види витрат підприємства на страхування майна, зокрема: (а) основних засобів та матеріальних необоротних активів загальногосподарського використання, які обліковуються як адміністративні витрати; (б) основних засобів та інших матеріальних необоротних активів, пов`язаних зі збутом продукції, або страхування готової продукції, продукції, призначеної для подальшої реалізації, що зберігається на складі, які обліковуються як витрати на збут, та інші операційні витрати та їхні складові; (4) але витрати на страхування такого майна не підлягають включенню до собівартості реалізованої продукції (робіт, послуг).

20.3.10. У висновку експерта №224-03.2021-1005 від 20.04.2021 (т. 13 а. с. 143-156), у якому зазначено, що втрата активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за результатами діяльності у 2016 році та недоотримання цим товариством запланованих на 2016 рік доходів документально не підтверджуються, відбулася підміна понять експерт встановив факти загального збільшення активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та перевиконання плану щодо доходів за результатами господарської діяльності у 2016 році порівняно з показниками попереднього року та балансу товариства, при цьому замовчуючи, що без укладення договорів добровільного страхування від 08.08.2016 вартість активів та відповідно розмір доходу цього товариства станом на 31.12.2016 були б більшими без відповідних витрат та мали б обчислюватись з урахуванням неправомірно перерахованих 8 794 889,32 грн, оскільки: (1) експерт співставив показник за кодом рядка 6020 «Усього активів» у Фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік у сумі 314 682 тис грн станом на 01.01.2016 та відомості, які містяться в балансі цього ж товариства щодо грошового еквіваленту всіх активів станом на 31.12.2016 у сумі 316 071 тис грн (підрахувавши арифметично позитивну різницю між цими показниками у розмірі 1 389 тис грн, експерт зробив висновок про те, що втрата активів не відбулась); (2) діючи за тим самим алгоритмом, експерт обрахував різницю між чистим доходом, розмір якого був запланований у рядку 1000 Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік у сумі 348 459 тис грн, та чистим доходом, отриманим за результатами господарської діяльності товариства відповідно до балансу станом на 31.12.2016 у розмірі 388 419,6 тис грн (встановивши позитивну різницю на рівні 39 960,6 тис грн, експерт зробив загальний висновок про те, що у 2016 році недоотримання запланованих доходів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не підтвердилось).

20.3.11. Таким чином, грошові кошти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», сплачені у якості страхових платежів за договорами добровільного страхування, є майновою (матеріальною) шкодою, якої завдано ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у вигляді втрати майна (активів) цього товариства, що призвело до завдання збитків на загальну суму 8 794 889,32 грн, яка у понад двісті п`ятдесят разів перевищує НМДГ, тобто до настання тяжких наслідків.

В. Щодо існування причинно-наслідкового зв`язку між діями та наслідками.
20.4. Для встановлення наявності причинно-наслідкового зв`язку між вчиненням службовою особою дій усупереч інтересам служби та тяжкими наслідками необхідним є встановлення, що саме дії відповідної особи, а не колегіального органу призвели до настання зазначених наслідків.

20.4.1. Так, сторона захисту посилається на те, що ОСОБА_6 підписав вищевказані договори після погодження їх комітетом з конкурсних торгів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та на виконання рішення колегіального виконавчого органу правління товариства, а відтак йдеться фактично про колективне рішення групи осіб.

20.4.2. Однак зазначене посилання є необґрунтованим у зв`язку із тим, що: (1) комітет з конкурсних торгів в цілому погодив укладення договорів добровільного страхування, але без зазначення в них ціни, обмежившись формулюванням «що буде здійснюватися у межах плану фінансування» (т. 4 а. с. 102, а. с. 105 зворотний бік; т. 7 а. с. 217-227); (2) правління товариства в протоколі №14 від 08.08.2016 (т. 3 а. с. 19-29) також не зазначило ціну договорів, фактично погодившись з тим, що вказано у протоколі комітету з конкурсних торгів щодо здійснення закупівлі послуг з добровільного страхування «в межах плану фінансування» (т. 4 а. с. 20, 25).

20.4.3. Тобто після погодження комітетом з конкурсних торгів та правлінням ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» доцільності укладення договорів добровільного страхування з ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» ОСОБА_6 був наділений повноваженням підписати наведені договори зі страховим платежем в межах витрат, зазначених у Фінансовому плані товариства на 2016 рік, яких на 2016 рік не було передбачено.

20.4.4. При цьому підписи на зазначених договорах добровільного страхування, додатках до них в графі «в.о. голови правління ОСОБА_6 », а також на платіжних дорученнях №63387, 58611, 58562, 62454, 59210, 62848, 62849, 62927, 62860, 58070, 58003, 57335 виконані ОСОБА_6 , що підтверджується висновком експерта №94/тдд від 20.02.2017 (т. 7 а. с. 72-76).

21. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, характеризується (1) умисним ставленням особи до діяння і умисним або необережним ставленням до його наслідків, а також (2) наявністю обов`язкової мети у виді одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Г. Щодо наявності прямого умислу та мети надання неправомірної вигоди.
21.1. Під «неправомірною вигодою» для цілей ст. 364 КК слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав (примітка до ст. 364-1 КК).

21.2. Тому, для констатації наявності в діянні особи умислу на зловживання службовим становищем та мети у виді одержання неправомірної вигоди достатньо встановити усвідомлення цією особою протиправності свого діяння, що неминуче потягне за собою набуття матеріальної вигоди будь-якою особою без законних на те підстав.

21.2.1. ОСОБА_6 усвідомлював протиправність свого діяння, що підтверджується тим, що: (1) відповідно до Статуту, наказів №55-О від 18.04.2016 та №226 від 29.06.2016, він, виконуючи з 19.04.2016 обов`язки голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», особисто визначив, а відтак достеменно був обізнаний щодо свого прямого посадового обов`язку розподіляти кошти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» згідно з фінансовими планами та потребами товариства, а також про свою персональну відповідальність за виконання фінансових планів товариства (т. 4 а. с. 48-49, т. 7 а. с. 114-120, т. 10 а. с. 3); (2) укладення договорів добровільного страхування було погоджене з формулюванням «зі страховими платежами у межах плану фінансування» (т. 4 а. с. 102, 105, т. 3 а. с. 20, 25); (3) ОСОБА_6 діючи відповідно до п. п. 7.7., 7.9., 7.14., 7.15. Положення про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (т. 4 а. с. 56-64) та виконуючи обов`язки голови правління товариства визначав порядок денний засідання правління, яке відбулось 08.08.2016, головував на цьому засіданні, організовував ведення протоколу цього засідання, підписував його, був відповідальним за достовірність відомостей, що внесені до протоколу, та зрештою повинен був здійснювати контроль за виконанням цього рішення, а, отже, був обізнаний про прийняте рішення колегіального органу; (4) факт звернення ОСОБА_6 до Мінінфраструктури з листами від 04, 10, 30 та 31.05., 27.07., 18.08., 23.09.2016 (т. 3 а. с. 181-194) щодо змін до Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік із пояснювальними записками свідчить про його поінформованість щодо порядку та обов`язковості затвердження відповідних змін; (5) поінформованість ОСОБА_6 щодо відсутності затверджених витрат на добровільне страхування майна у Фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік підтверджується (а) змістом листа №3336 від 23.09.2016 до Мінінфраструктури та відповіддю на нього Міністерства (т. 3 а. с. 179, 192-194), а також (б) показаннями начальника відділу планування фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_18 .

21.2.2. Щодо обрання контрагента для укладення договорів страхування незалежною комісією з конкурсних торгів, то: (1) комерційна пропозиція від Товариства з додатковою відповідальністю (далі ТДВ) «Альянс Україна» зі строком дії з 10.07. по 10.08.2016 (т. 6 а. с. 56, 57) була (а) надана з метою обґрунтування наявності конкуренції під час закупівлі послуг добровільного страхування майна товариства, і (б) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» звернулось до цієї страхової компанії електронною поштою із пропозицією щодо участі у тендері зі страхування майна та рухомого складу залізничних вагонів і потягів 16.09.2016 (після укладення договорів добровільного страхування 08.08.2016) (т. 4 а. с. 8-24, т. 6 а. с. 58-60, т. 10 а. с. 93-100); (2) у ході судового засідання у якості свідків були допитані службові особи ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», які брали участь у засіданні комітету з конкурсних торгів щодо погодження запитів на закупівлю товарів, робіт та послуг, яке відбулось 27.07.2016 (заступник голови комітету з конкурсних торгів ОСОБА_16 , секретар комітету з конкурсних торгів ОСОБА_14 , а також члени комітету з конкурсних торгів ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 ), які надали суперечливі за своїм змістом показання; (3) показання свідка ОСОБА_14 в частині відсутності альтернативних пропозицій щодо добровільного страхування майна повністю узгоджуються з Актом про результати позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 11.11.2016 та листом ТДВ «Альянс Україна», зареєстрованим за вих. №142/6314-04 від 02.03.2017 (т. 4 а. с. 8-24, т. 6 а. с. 58-60); (4) показання решти свідків в частині щодо наявності двох або трьох пропозицій послуг добровільного страхування майна судом відхилені як такі, що не знайшли документального підтвердження, та не були чіткими, узгодженими і послідовними; (5) свідки також не змогли пояснити, як був визначений переможець з найнижчою ціною послуг за умови, що в протоколі така ціна не була зазначена взагалі.

21.2.3. Наявність у ОСОБА_6 мети одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи підтверджується такими фактичними обставинами, які передували підписанню договорів добровільного страхування, згідно з якими: (1) ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» звернулась особисто на ім`я ОСОБА_6 з листами від 25 та 27.05., а також 14.06.2016 (т. 6 а. с. 22, 23, 24), в яких висловила пропозицію укласти договори страхування саме того майна та саме з тими ризиками, які у подальшому будуть предметом погодження комітетом з конкурсних торгів та правлінням ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ»; (2) свідок ОСОБА_12 , посадові обов`язки якого не передбачали ініціювання вжиття будь-яких заходів щодо охорони та збереження майна товариства, повідомив суду, що 04 або 05.07.2016 під час наради ОСОБА_6 надав йому вказівку підготувати службову записку про розмір збитків, що їх зазнало товариство внаслідок крадіжок та псування майна, обґрунтувавши цим доцільність укладення договорів страхування; (3) у порушення вимог розділу 4, п. 4.6. Положення про порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за кошти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та попри зазначені ОСОБА_12 на нараді застереження, саме його службову записку від 07.07.2016 з резолюцією ОСОБА_6 «До роботи» було негайно скеровано структурним підрозділам ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в якості ініціативи процедури закупівлі послуг добровільного страхування майна; (4) у день надання ОСОБА_12 службової записки ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» одразу направило на ім`я ОСОБА_6 проекти договорів, тобто фактично ще до початку процедури закупівлі послуг добровільного страхування ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (т. 6 а. с. 25, 54); (5) до затвердження правлінням товариства рішення комітету з конкурсних торгів №23 від 27.07.2016 ОСОБА_6 особисто листами від 02 та 03.08.2016 повідомив ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» про відсутність зауважень до запропонованих проектів страховою компанією договорів та з метою їхнього подальшого дооформлення направив повний перелік майна для страхування (т. 6 а. с. 26, 27).

(§3) Установлені судом першої інстанції обставини, які оспорює цивільний позивач
22. У якості правової підстави для відшкодування шкоди, завданої товариству, цивільний позивач помилково посилався на ст. ст. 11, 16, 22, 1166 ЦК, якими врегульовано відшкодування шкоди за недоговірними цивільно-правовими зобов`язаннями та які є нерелевантними до спірних правовідносин, оскільки спірні правовідносини підлягали оцінці на відповідність їх нормам трудового законодавства України.

22.1. Згідно з ч. 1 ст. 9 ЦК положення цього Кодексу застосовуються до трудових відносин тільки тоді, коли вони не врегульовані іншими актами законодавства.

22.2. Розмір підлягаючої покриттю шкоди, заподіяної з вини кількох працівників, визначається для кожного з них з урахуванням ступеня вини, виду і меж матеріальної відповідальності кожного конкретного працівника (ч. 5 ст. 135-3 КЗпП).

22.3. У цивільному позові зазначалося, що укладення договорів добровільного страхування відбулось не лише з вини ОСОБА_6 , а й кількох «службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та внаслідок сукупності неправомірних дій цих осіб (т. 1 а. с. 85, 87, 88), і тотожного таким твердженням висновку дійшла Ревізійна комісія в акті про результати позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за 9 місяців 2016 року, складеному 11.11.2016. Зокрема, ним встановлено, що при здійсненні закупівлі послуг добровільного страхування майна відділ договірної роботи, комітет з конкурсних торгів, куратори цієї закупівлі, а також структурні підрозділи, які беруть участь у погодженні документів на закупівлі, покладені на них функції та завдання не виконали (т. 4 а. с. 16).

22.4. Хоча відповідно до п. п. 3.3.-3.7. Положення про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», якщо службові особи, які порушили покладені на них обов`язки під час процедури закупівлі послуг добровільного страхування майна, є членами правління цього товариства, то звернення з позовом до такого члена правління є можливим лише на підставі відповідного рішення наглядової ради (т. 4 а. с. 58), але таке рішення суду надано не було.

22.5. Суд позбавлений можливості визначити ступінь вини ОСОБА_6 та межі його матеріальної відповідальності, що унеможливлює навіть часткове задоволення цивільного позову, із огляду на (1) не ідентифікацію всіх службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», діяння яких в сукупності призвели до заподіяння майнової шкоди товариству, (2) відсутність деталізації порушень, що їх припустилась кожна з цих службових осіб, зокрема ОСОБА_6 , а також (3) не зазначення в якій мірі це вплинуло та чи вплинуло взагалі на факт заподіяння шкоди та її загальний розмір.

(§4) Установлені судом апеляційної інстанції обставини
23. Заслухавши суддю-доповідача, захисниківОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , представника цивільного позивача ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_9 , вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції: (1) правильно встановив обставини, зазначені вище у п. п. 19-21 цієї ухвали, які оспорюються стороною захисту, а також (2) неправильно встановив обставини, зазначені вище у п. 22 цієї ухвали, які оспорюються цивільним позивачем.

24. Безпосередньо дослідивши в апеляційному суді за клопотанням сторони захисту частину доказів, колегія суддів Апеляційної палати встановила також нижченаведене:
24.1. Як убачається з висновку експерта №18/7 від 23.03.2017, у якому зазначено, що здійснення товариством витрат на добровільне страхування майна є завданням збитків, для проведення судово-економічної експертизи до Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України було надано: (1) постанову про призначення судово-економічної експертизи на 3-ох арк; (2) матеріали кримінального провадження в 15-ти томах згідно опису, прошиті та пронумеровані; (3) матеріали кримінального провадження №0001617 в 1 томі (том №16) при супровідному листі СУ ГУ Національної поліції України у м. Києві від 14.03.2017, у якому зазначено про необхідність врахування судовим експертом платіжних документів, не врахованих інспектором Північного офісу ДАСУ під час складання довідки від 30.11.2016 (т. 9 а. с. 153-177).

24.1.1. У дослідній частині цього висновку, серед іншого, зазначено, що на дослідження були у тому числі надані (а) договори добровільного страхування майна від 08.08.2016 №01/08/16мр та №02/08/16мр з додатками №1 і №2, укладені між ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (по питанням №1 і №8), (б) платіжні доручення №63387, 58611, 58562, 62454, 59210, 62848, 62849, 62927, 62860, 58070, 58003, 57335 щодо проведення оплати за такими договорами за період з 15.08.2016 по 28.12.2016 і (в) виписки (картки) по рахунку з відображенням у них відомостей щодо проведення оплати за вищевказаним платіжними дорученням (по питанням №2 і №8), (г) Фінансовий план ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік (по питанням №4, №5 і №8) тощо, а не лише довідки ДАСУ.
24.1.2. Вищевказані документи наявні і в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції (т. 3 а. с. 95-108; т. 6 а. с. 28-42; т. 5 а. с. 222-226).
24.2. Відповідно до висновку експерта №14982/17-45 від 07.09.2017, згідно з яким документально підтверджено завдання матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 8 794 889,32 грн (т. 7 а. с. 154-162), для проведення судово-економічної експертизи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України разом із постановою про призначення судово-економічної експертизи від 25.07.2017 надано матеріали кримінального провадження в оригіналах або належним чином оформлених копіях у 11-ти томах (т. 7 а. с. 154-162).

24.2.1. Зокрема, експерту були надані для проведення дослідження: (1) статут ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», затверджений наказом Мінінфраструктури від 11.02.2016 №59; (2) положення про виконавчий орган (правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», затверджений наказом Мінінфраструктури від 29.04.2011 №90; (3) положення про порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за кошти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», затверджене наказом голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське М1П13Т» від 30.10.2014 №37; (4) фінансовий план ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2015 рік, затверджений в.о. Міністра інфраструктури України ОСОБА_22 ; (5) пояснювальна записка до фінансового плану ПрАТ «Київ- Дніпровське МППЗТ» на 2015 рік; (6) звіт про виконання фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за 2015 рік; (7) фінансовий план ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік, затверджений в. о. Міністра інфраструктури України ОСОБА_23 ; (8) пояснювальна записка до фінансового плану ПрАТ «Київ- Дніпровське MПП3Т» на 2016 рік; (9) протоколи засідань комітету з конкурсних торгів ПрАТ «Київ- Дніпровське МППЗТ» за 2016 рік; (10) договір від 08.08.2016 №01/08/16мр добровільного страхування майна між ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» з додатками №№ 1, 2 до нього; (11) договір від 08.08.2016 №02/08/16мр добровільного страхування майна між ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» з додатками №№ 1, 2 до нього; (12) платіжні доручення ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за період з 15.08.2016 по 28.12.2016; (13) інші матеріали кримінального провадження (протоколи допиту свідків, накази, розпорядження, запити, листування ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за 2016 - 2017 роки тощо).
24.2.2. У вступній і дослідній частинах висновку експерта №14982/17-45 зазначаються договори добровільного страхування майна від 08.08.2016 №01/08/16мр і №02/08/16мр з платіжними дорученнями №63387, 58611, 58562, 62454, 59210, 62848, 62849, 62927, 62860, 58070, 58003, 57335 щодо проведення оплати за такими договорами за період з 15.08.2016 по 28.12.2016, зміст яких підтверджує факти перерахування ПрАТ «Київ- Дніпровське MПП3Т» на користь ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» коштів загалом у розмірі 8 794 889,32 грн (т. 7 а. с. 155, 160-161), що відповідає змісту оригіналів платіжних доручень, які містяться у матеріалах кримінального провадження (т. 7 а. с. 53-59).
24.3. Отже, наведене підтверджує, що у ході досліджень, за результатами яких було складено висновки №18/7 та №14982/17-45, експерти досліджували безпосередньо первинні документи, на яких і ґрунтуються зроблені ними висновки, а не на інформації із довідок ДАСУ від 30.11.2016 і від 26.05.2017, які суд першої інстанції визнав недопустимими доказами. Висновки довідок лише були порівняні з даними, наявними у первинних документах.

24.4. УЗвіті про виконання фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за 2016 рік (т. 13 а. с. 231-245) зазначено, що: (1) чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становив 388 419,6 грн при запланованому 348 459,0 грн, тобто виконання плану на 111,5% (код рядка 1000); (2) валовий прибуток становив 57 510,5 грн при запланованому 41 149,0 грн, тобто було виконано фінансовий план на 2016 рік на 139,8% (код рядка 1020); (3) чистий фінансовий результат, прибуток становив 13 402,1 грн при запланованому 18 812,0 грн, тобто план виконано на 71,2% (код рядка 1200, 1201); (4) у графі збиток відомості відсутні (код рядка 1202); (5) усього доходів 397 572,0 грн при запланованому 359 783,0 грн, виконання 110,5% (код рядка 1210); (6) у графі витрати на страхові послуги - відомості відсутні (код рядка 1034); (7) витрати на страхування майна загальногосподарського призначення становили 4 082,8 грн, що є відхиленням від фінансового плану на 2016 рік (код рядка 1042); (8) усього витрат 384 169,9 грн, план 340 971,0 грн, виконання 112,7% (код рядка 1220); (9) усього 379 883,4, план 335 773,0, виконання 113,1% (код рядка 1450).

24.4.1. Зазначений звіт про виконання фінансового плану хоч і не містить дати, коли його було складено, але підписаний в. о. голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_6 .

24.4.2. Оскільки вказаний звіт підписаний ОСОБА_6 , який не визнає факту завдання ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» збитків унаслідок укладенням договорів добровільного страхування, то й він, будучи керівником, міг вплинути на те, які відомості до такого звіту вносяться, не вказавши у ньому запису про наявність завданої шкоди у графі збиток (код рядка 1202).

25. Крім того, колегією суддів установлено наступні обставини, які стосуються рішення, прийнятого за результатами розгляду справи в частині цивільного позову ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ»:

25.1. ОСОБА_6 , знаючи, що комітет з конкурсних торгів погодив укладення договорів добровільного страхування із записом у протоколі «що буде здійснюватися у межах плану фінансування», несучи особисту відповідальність за виконання фінансового плану на 2016 рік, підписав договори добровільного страхування майна, самостійно визначивши суму страхових платежів, здійснення яких у такому плані на відповідний рік не було передбачено;

25.2. уцьому кримінальному провадженні винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, визнано (1) виключно ОСОБА_6 , дії якого, як вважав суд першої інстанції, безпосередньо призвели до завдання майнової шкоди (збитків) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у розмірі 8 794 889 грн 32 коп, (2) при визначенні ступеня вини ОСОБА_6 щодо вчинення відповідних дій та їх наслідків в цілях встановлення винуватості особи суд не робив висновків стосовно наявності вини кількох працівників;

25.3. у Положенні про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», про яке зазначається в підп. 22.4. п. 22 цієї ухвали, зазначено про необхідність отримання згоди (рішення) наглядової ради на звернення з позовом про відшкодування завданих товариству збитків до діючого, а не колишнього члена правління (т. 4 а. с. 58), натомість у матеріалах судового провадження містяться цивільний позов ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до ОСОБА_6 від 25.05.2018 (т. 1 а. с. 83-91) та наказ про увільнення ОСОБА_6 від виконання обов`язків голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (т. 10 а. с. 89-90).

26. Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 21.12.2017 частково задоволено клопотання детектива НАБУ та накладено арешт на майно, яке належить ОСОБА_6 , а саме: (1) 9/50 частин та 9/150 частин трикімнатної квартири житловою площею 79,6 м2, загальною площею 41,6 кв. м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ; (2) автомобіль марки «Fiat Tempra», 1991 року виробництва, сірого кольору, vin НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 (т. 10 а. с. 248-250).

27. Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 27.12.2017 частково задоволено клопотання детектива НАБУ та накладено арешт на майно, яке належить ОСОБА_24 , а саме: (1) частку трикімнатної квартири загальною площею 64,3 кв. м, житловою площею 37,6 кв. м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; (2) частку чотирьохкімнатної квартири загальною площею 118,3 кв. м, житловою площею 76,4 кв. м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 (т. 11 а с. 125-130). Накладення арешту на майно мотивовано, зокрема, (1) перебуванням із 02.08.1996 ОСОБА_24 зі ОСОБА_6 у шлюбі, та (2) набуттям у відповідний період такого майна у її власність за відсутності достатніх самостійних доходів для його купівлі.

28. У резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено про (1) залишення запобіжного заходу у вигляді застави без змін до набрання вироком законної сили, і (2) скасування арешту, накладеного ухвалами слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва від 21.12.2017 у справі № 760/28478/17 (провадження № 1-кс/760/17951/17) та від 27.12.2017 у справі №760/28479/17-к (провадження № 1-кс/760/17952/17) (т.14 а. с. 118-119).

VIII. Мотиви і висновки апеляційного суду.
29. Надаючи оцінку обставинам, установленим під час розгляду апеляційних скарг, колегія суддів виходить із такого.

30. Розгляд цієї справи здійснено судом, формування складу якого проведено із дотриманням усіх правил та процедур, детальні мотиви з приводу чого наведені в ухвалах Апеляційної палати від 18.08.2021 і від 02.09.2021 (т. 15 а. с. 44, 50-52, 151-153, 155, 189-190). І під час вирішення відводів неупередженість жодного судді зі складу колегії суддів ніхто з учасників апеляційного провадження не ставив під сумнів.

(§5) Щодо доводів стосовно недопустимості доказів
31. Сторона захисту доводить, що дії ОСОБА_6 з укладення договорів добровільного страхування та перерахування згідно з ними коштів не призвели до настання тяжких наслідків, оскільки відсутні докази завдання шкоди, ураховуючи, що дані з висновків експертів №18/7 та №14982/17-45 Вищий антикорупційний суд не вправі був використовувати у якості доказів, так як вони є недопустимими доказами.

31.1. У ході оцінки зазначеного доводу суд апеляційної інстанції враховує, що критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК) у випадку, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК) якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які (а) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів, чи (б) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.10.2021 у справі №487/5684/19).

31.2. Питання впливу допустимості доказів на зміст рішення, яке має ухвалити суд за наслідками апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, регулюють ч. 3 ст. 62 Конституції України (далі Конституція), ч. 3 ст. 17, ст. ст. 86, 87 і ч. 1 ст. 412 КПК.

31.2.1. Так, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК). Метою вимоги дотримуватися передбаченого законом порядку отримання доказів є запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (п. 33 постанови Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №601/1143/16).

31.2.2. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (ч. 3 ст. 62 Конституції, ч. 3 ст. 17 КПК), тобто не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз. 5 п. 3.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011).

31.2.3. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК). Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

31.3. Оцінюючи докази на предмет їх допустимості згідно з ч. 1 ст. 87 КПК колегія суддів виходить із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі (п. п. 33, 35 постанови Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №639/8329/14-к).

31.3.1. Тобто будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.

31.3.2. У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або (2) надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

31.3.3. Отже, встановлення і дотримання передбаченого порядку отримання доказів обумовлено необхідністю створення передумов для прийняття законного та обґрунтованого рішення із використанням достовірних даних, а не таких, достовірність яких через їх отримання з істотними порушеннями прав людини може викликати обґрунтовані сумніви.

31.4. Апеляційний суд зауважує, що доводи апеляційних скарг сторони захисту (щодо недопустимості висновків експертиз №18/7 та №14982/17-45, покладених судом першої інстанції в обґрунтування обвинувального вироку) ґрунтуються на доктрині «плодів отруйного дерева» у зв`язку із визнанням недопустимими доказами довідок ДАСУ, від яких вказані висновки, на думку захисту, є похідними.

31.4.1. Відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (п. 66 рішення ЄСПЛ від 30.04.2015 у справі «Яременко проти України (№2)»/Yaremenko v. Ukraine (No. 2), заява № 66338/09).

31.4.2. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (постанова Великої Палати Верховного суду від 13.11.2019 у справі №1-07/07, провадження №13-36зво19).

31.5. При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити (1) не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, (2) а також й те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, визнаному недопустимим на підставі ч. ч. 1-3 ст. 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.10.2021 у справі №487/5684/19).

31.6. Застосовуючи вказаний вище загальний підхід до оцінки доказів на їх допустимість, колегія суддів не вважає за можливе використовувати доктрину «плодів отруєного дерева». Натомість більш релевантною до цієї ситуації є доктрина «незалежного джерела», яка застосовується до доказів, які спочатку виявлені під час або в результаті незаконних процесуальних дій, але пізніше отримані з інших джерел, незалежних від дій, пов`язаних із порушенням закону (п. 107 ухвали Апеляційної палати від 10.02.2021 у справі №910/398/19).

31.6.1. У зв`язку із цим, ураховуючи встановлені у ході апеляційного перегляду обставини, зазначені у підп. 24.1.-24.3. п. 24 цієї ухвали, апеляційний суд дійшов висновків, що (1) довідки ДАСУ від 26.05.2017 та від 30.11.2016 не були джерелом інформації під час проведення експертних досліджень і складення висновків №18/7 та №14982/17-45 (висновки довідок, у силу того як були сформовані питання експертам, лише порівняли із встановленими на підставі первинних документів відомостями), а (2) наведені експертами висновки ґрунтуються на дослідженні первинних документів (фінансового плану, договорів добровільного страхування, платіжних доручень, виписок щодо руху коштів по рахунку товариства тощо), (3) на підставі аналізу яких експерти надали самостійні висновки по всім питанням, у тому числі, щодо документального підтвердження висновків, викладених у довідках спеціаліста від 26.05.2017 та від 30.11.2016.

31.6.2. При цьому дійсно питання, які були поставлені на вирішення експертам стосувались, зокрема, документального підтвердження висновків, викладених у довідках ДАСУ. Проте експерти на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження (а не на підставі довідок) надали самостійні висновки по всім питанням, відображеним у таких довідках.
31.6.3. Виключення повністю з наданих експертам матеріалів відомостей, зазначених у довідках спеціаліста, не вплинуло б на зміст висновків експертів.
31.6.4. Тому, суд першої інстанції правильно зазначив, що саме по собі формулювання органом досудового розслідування деяких питань експертам у форматі «чи підтверджуються документально висновки довідки спеціаліста…» не означає, що експертні висновки ґрунтуються на інформації, що наведена в таких довідках (див. п. 19 цієї ухвали).
31.6.5. Виходячи із наведеного колегія суддів дійшла висновку, що висновки експертів №18/7 та №14982/17-45 не ґрунтуються на відомостях, що містяться у даних довідках, а тому зроблені за результатами досліджень висновки не є похідними від визнаних судом першої інстанції недопустимих доказів.

31.6.6. Із огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання висновків експертів №18/7 від 23.03.2017 та №14982/17-45 від 07.09.2017 недопустимими доказами.

(§6) Щодо правильності/неправильності кваліфікації дій особи
32. Сторона захисту доводить, що у діях ОСОБА_6 відсутні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, стверджуючи про те, що (1) його дії із добровільного страхування майна відповідали інтересам ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», (2) перераховані у рахунок страхування майна грошові кошти були оплатою за страхування, а не неправомірною вигодою, (3) жодних збитків добровільним страхуванням майна не завдано, (4) прямого умислу на використання обвинуваченим свого службового становища всупереч інтересам служби у нього не було, (5) мети на одержання неправомірної вигоди для страхової компанії обвинувачений не мав.

32.1. Надаючи оцінку цим доводам обвинуваченого та захисників щодо відсутності у діях ОСОБА_6 ознак об`єктивної сторони складу злочину суд апеляційної інстанції бере до уваги наступне.

32.1.1. Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.

32.1.2. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти.

32.1.3. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Відсутність тяжких наслідків означає, що вчинене службове зловживання не тягне кримінальної відповідальності.

32.1.4. Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки, покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах (постанова Верховного Суду від 19.08.2020 у справі №310/1928/17).

32.2. Застосовуючи наведений підхід під час оцінки доводів захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_6 ознак об`єктивної сторони складу злочину, колегія суддів, ураховуючи зазначені у підп. 20.2.-20.4. п. 20 цієї ухвали мотиви суду першої інстанції, з якими погоджується, зауважує також, що:

32.2.1. держава, створюючи ті чи інші юридичні особи, наділяє їх певним майном та здійснює державне регулювання і контроль за їх діяльністю, будучи зацікавленою в ефективному використанні державного майна;

32.2.2. одним із інструментів, застосування якого дозволяє державі через її органи контролювати раціональне використання державних ресурсів, є обов`язок юридичної особи публічного права, у тому числі, ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», складати і виконувати фінансовий план;

32.2.3. видатки суб`єктів господарювання державного сектору економіки (цілі та обсяг витрат) повинні здійснюватися у відповідності до фінансового плану (ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 89 Господарського кодексу України);

32.2.4. на виконання вимог ст. 75 Господарського кодексу України і постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 №1673 «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів», прийнятої, зокрема, у зв`язку із (а) значною кількістю порушень у сфері використання державних ресурсів, (б) несумлінним виконанням посадових обов`язків відповідальними працівниками суб`єктів господарювання державного сектору економіки, (в) порушенням залізницями України фінансової дисципліни, Мінінфраструктури 15.06.2011 видало наказ №152;

32.2.5. наказом №152 було не лише затверджено Інструкцію щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства (п. 1), але й персональну відповідальність за складання, своєчасне подання на затвердження та забезпечення виконання фінансових планів покладено на керівників підприємств, що належать до сфери управління Міністерства (п. 2).

32.2.6. Вищенаведене, на думку апеляційного суду, підтверджує висновки суду першої інстанції про те, що при виконанні обов`язків голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_6 мав діяти (1) не лише виходячи із вузькопрофільних інтересів товариства, направлених на отримання доходів, але й із (2) інтересів його засновника/власника (держави в особі Мінінфраструктури), що полягали в ефективному використанні державного майна, дотримуючись вимог законодавства України (вимог щодо здійснення лише тих витрат, які передбачені у фінансовому плані та у визначених в ньому обсязі) і фінансової дисципліни (неможливості здійснення у відповідному році видатків на цілі, можливість здійснення яких у такий період не передбачена фінансовим планом).

32.2.7. Ураховуючи, що обвинувачений не дотримався вимог законодавства та правил фінансової дисципліни, з якими він, будучи керівником, не міг бути не обізнаний, про що свідчать встановлені судом першої інстанції обставини, наведені у підп. 21.2.1. п. 21 цієї ухвали, то, уклавши (підписавши) договори добровільного страхування з проведенням оплати коштів згідно з ними, ОСОБА_6 безумовно діяв усупереч інтересам служби. Тобто жодної економічної доцільності та підстав укладати договори добровільного страхування не було, а їх підписання з перерахуванням коштів не відповідало інтересам ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

32.2.8. Беручи до уваги, що саме за наслідками наведених дій обвинуваченого (підписання ним договорів) товариство перерахувало на користь ПрАТ «Лемма Сіті Сервер» грошові кошти в розмірі 8 794 889 грн 32 коп, то: (1) саме вибуття із власності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» відповідної суми призвело до настання тяжких наслідків; (2) наявність відповідної шкоди, зокрема, зважаючи на мотиви, наведені у п. 31 цієї ухвали, не спростовано.

32.2.9. Що ж до наявності договорів добровільного страхування, укладених ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» із ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер», відомостей щодо розірвання яких чи визнання їх недійсними не встановлено, то їх існування не свідчить про те, що сплачені згідно з ними кошти у розмірі 8 794 889,32 грн не є неправомірною вигодою. Адже надання перерахуванню грошей формально законного вигляду, через оформлення договорів, не змінює природи таких коштів, які за своїм змістом з точки зору дій обвинуваченого були неправомірною вигодою, так як через відсутність передбачення відповідних витрат у фінансовому плані на 2016 рік законних підстав проводити оплату страхових платежів не було.

32.3. Також не має жодного значення для підтвердження чи спростування наявності причинного зв`язку між діями ОСОБА_6 і завданими збитками факт того, що, як зазначав обвинувачений, жодним із працівників йому не було повідомлено про наявність обмежень до укладення договорів.

32.3.1. Адже він як керівник був обізнаний з тим, що для здійснення витрат необхідно, щоб вони були передбачені у фінансовому плані на відповідний рік, про що свідчать (1) не лише зміст п. 2 наказу №152 і звернення обвинуваченого до міністерства за погодженням змін до фінансового плану з інших питань, (2) але й твердження ОСОБА_6 про попереднє отримання ним від представників Мінінфраструктури усних запевнень, що відповідні зміни до Фінансового плану на 2016 рік в частині витрат на добровільне страхування міністерством будуть погоджені.

32.3.2. Отже, зазначені у законодавстві України вимоги та заборони є чіткими і зрозумілими, щодо них ОСОБА_6 був у достатній мірі обізнаний, у зв`язку з чим підстав для кваліфікації його дій за ст. 367 КК не встановлено.

32.4. Поруч із наведеним, із урахуванням судової практики, дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК), оскільки, ураховуючи факт укладення договорів добровільного страхування, про що вказано у підп. 17.2, 17.4. п. 17 цієї ухвали, (1) відсутні такі обов`язкові ознаки розкрадання як безоплатність та безповоротність, і (2) службове зловживання ОСОБА_6 не супроводжувалося розкраданням чужого майна (в будь-якій формі), а потягнуло за собою страхування майна товариства - взамін коштів, сплачених в якості страхових платежів, на підставі договорів страхування майно ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» формально було застраховано (див. постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 07.02.2013 у справі №5-27кс12 та від 23.01.2014 у справі №5-48кс13).

32.5. Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого, належним чином перевіривши наявність у них усіх ознак об`єктивної сторони складу злочину, зокрема й з`ясувавши: (1) службові обов`язки, покладені на особу (в. о. голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ»); (2) що підписання договорів добровільного страхування із визначенням у них витрат на страхування, не передбачених у фінансовому плані товариства на відповідний рік, (а) передувало заподіянню тяжких наслідків, (б) створювало реальну можливість їх заподіяння, (в) таке порушення було необхідною умовою настання таких наслідків і викликало настання тяжких наслідків із неминучістю в конкретних умовах (усупереч фінансовому плану та вимогам діючого законодавства було проведено оплату страхових платежів у розмірі 8 794 889 грн 32 коп).

32.6. Із огляду на викладене не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

32.7. Надаючи оцінку доводам обвинуваченого та захисників щодо відсутності у діях ОСОБА_6 ознак суб`єктивної сторони складу злочину суд апеляційної інстанції бере до уваги наступне.

32.7.1. Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу (умисне ставленням особи до діяння). Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи).

32.7.2. При цьому наявності у діяннях обвинуваченого умислу на вчинення неправомірних дій в інтересах третіх осіб достатньо для кваліфікації їх за ч. 2 ст. 364 КК, незалежно від особистої зацікавленості самого обвинуваченого та наявності у нього корисливого мотиву (постанова Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №361/3207/19), оскільки (1) 28.02.2014 набрав чинності та був чинним на момент вчинення ОСОБА_6 дій, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК, Закон №746-VII, (2) у пояснювальній записці від 31.01.2013 та висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради від 02.04.2013 до якого зазначалося про заміну такої передбаченої в ст. 364 КК обов`язкової ознаки даного злочину як «корисливий мотив» на таку ознаку як «мета одержання неправомірної вигоди».

32.7.3. Тому, із набуттям чинності змін, внесених до ст. 364 КК Законом №746-VII, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом перестало бути кримінально караним діянням (постанова Верховного Суду від 28.03.2019 у справі №569/5592/15-к).

32.8. Перевіряючи доводи захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_6 ознак суб`єктивної сторони складу злочину із урахуванням наведеного підходу, колегія суддів не знайшла підстав для відступу від висновків, зроблених з цього питання судом першої інстанції.

32.8.1. В частині ставлення обвинуваченого до дій, які він вчиняє, про наявність прямого умислу в поведінці ОСОБА_6 чітко і недвозначно вказують факти, наведені у підп. 17.2. п. 17 і підп. 21.2. п. 21 цієї ухвали. Зокрема, (1) однозначне розуміння обвинуваченим протиправності свого діяння (підписання договорів та перерахування згідно з ними коштів страховій компанії у ситуації, коли фінансовим планом товариства на відповідний рік витрати на добровільне страхування не були передбачені та не могли бути на 2016 рік передбачені в розмірі, який би перевищував 1,5 відсотки обсягу прибутку за попередній рік - 132 993,00 грн), і незважаючи на це (2) вчинення дій з підписання таких договорів в умовах, коли у протоколі комітету з конкурсних торгів щодо здійснення закупівлі послуг з добровільного страхування було зазначено про можливість закупівлі виключно «в межах плану фінансування».

32.8.2. Що ж до наявності мети, спрямованої на одержання будь-якої неправомірної вигоди для страхової компанії, то на її існування у момент вчинення злочину вказують обставини, зазначені у підп. 21.2.2. і 21.2.3. п. 21 цієї ухвали, у тому числі, документи і зміст показань свідків, згідно з якими: (1) того самого дня, коли ОСОБА_12 за вказівкою обвинуваченого надав службову записку на обґрунтування доцільності укладення договорів страхування, ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» ще до початку процедури закупівлі послуг страхування направило на ім`я ОСОБА_6 проекти договорів добровільного страхування; (2) ОСОБА_14 повідомила про відсутність альтернативних пропозицій щодо добровільного страхування тій, яку надало ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер», на момент проведення засідання комітету з конкурсних торгів.

32.8.3. Отже, апеляційним судом підстав, які б дозволяли стверджувати про те, що ОСОБА_6 , укладаючи договори добровільного страхування та здійснюючи відповідно до них оплату страхових платежів всупереч вимогам законодавства і фінансового плану товариства на 2016 рік, не мав мети одержання неправомірної вигоди для конкретної страхової компанії, а керувався якимись іншими інтересами, не встановлено.

32.9. Ураховуючи зазначене, доводи про відсутність прямого умислу та мети в діях обвинуваченого не знайшли свого підтвердження, а всі необхідні для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 364 КК ознаки суб`єктивної сторони складу злочину наявні.

33. Отже, ухвалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції правильно оцінив усі досліджені ним всебічно та повно обставини, з`ясування яких було необхідним для перевірки правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , та правильно кваліфікував вчинене ним діяння за ч. 2 ст. 364 КК. Жодних підстав для надання іншої оцінки обставинам, з`ясованим у ході судового розгляду, аніж її надав Вищий антикорупційний суд, стороною захисту не наведено й апеляційним судом не встановлено.

(§7) Щодо доводів, які стосуються розгляду цивільного позову
34. Цивільний позивач ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» доводить, що у зв`язку із визнанням ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 364 КК, завдану таким злочином майнову шкоду (збитки) у сумі 8 794 889 грн 32 коп необхідно стягнути з такого обвинуваченого на користь товариства в якості відшкодування.

34.1. Оцінюючи відповідні доводи цивільного позивача суд апеляційної інстанції виходить із того, що особливості відшкодування шкоди, завданої злочином, урегульовує глава 9 КПК, згідно з ч. 2 ст. 127 якої шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

34.2. Ст. 128 КПК встановлено механізм відшкодування завданої злочином шкоди шляхом пред`явлення у кримінальному процесі саме цивільного позову.

34.2.1. Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння (ч. 1 ст. 128 КПК).

34.2.2. Тобто зазначений механізм застосовується незалежно від того, фізична чи юридична особа зазнала шкоди, а також від того, підлягає вона відшкодуванню самим обвинуваченим (підсудним) або іншими особами, які за законом несуть відповідальність за його дії, в тому числі державою.

34.2.3. Однак головною умовою застосування наведеної юридичної процедури компенсації є безпосередній причинно-наслідковий зв`язок шкоди із вчиненим злочином, тобто позовні вимоги мають випливати з пред`явленого обвинувачення (п. 21 ухвали Великої Палати Верховного Суду від 24.10.2019 у справі №368/2461/14-к).

35. Зі змісту обставин, наведених у п. п. 7, 9, 12, 22 цієї ухвали, вбачається, що позовні вимоги ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до ОСОБА_6 прямо випливають із пред`явленого йому обвинувачення, так як стосуються існування причинно-наслідкового зв`язку між завданою товариству шкодою і діями, у зв`язку із вчиненням яких обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні було визнано винуватим за ч. 2 ст. 364 КК.

36. Водночас про рішення, яке має прийняти суд за результатами вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні, зазначено в ст. 129 КПК.

36.1. Так, якщо суд: (1) ухвалює обвинувальний вирок, то залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому (ч. 1 ст. 129 КПК); (2) встановлює відсутність події кримінального правопорушення, то відмовляє в позові (ч. 2 ст. 129 КПК); (3) виправдовує обвинуваченого за відсутності в його діях складу злочину або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу, то він залишає позов без розгляду (ч. 3 ст. 129 КПК).

36.2. Вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд має керуватися відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі (п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1989 №3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна»).

36.3. Зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч. 1 ст. 1166 ЦК). Посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями (абз. 2 ч. 2 ст. 89 Господарського кодексу України). Відповідно до законодавства працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку (п. 3 ст. 134 КЗпП).

36.4. При цьому цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства (ч. 5 ст. 128 КПК).

36.4.1. Так, вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили, є обов`язковим для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок (ч. 6 ст. 82 ЦПК).

36.4.2. Зазначене положення ЦПК, яке, виходячи із назви відповідної норми, передбачає випадки (підстави) звільнення від доказування, не суперечить загальним засадам і завданнями кримінального провадження, закріплюючи преюдиційний характер вироку в частині доведеності не лише того, (1) кому та унаслідок чиїх саме дій було завдано шкоди, але й (2) розміру завданої шкоди.

36.4.3. Тому, у ситуації визнання згідно з вироком суду винуватою у вчиненні злочину, внаслідок якого завдано майнової шкоди (збитків) юридичній особі, лише однієї фізичної особи саме вона за змістом як положень цивільного, так і трудового законодавства, з огляду на закріплену в ч. 6 ст. 82 ЦПК презумпцію, й буде зобов`язана відшкодувати завдану шкоду.

36.4.4. Додатковим свідчення правильності саме такого підходу є те, що спосіб оцінки судом обставин, установлених у вироку суду, які можуть бути підставою для задоволення позову про відшкодування шкоди, завданої злочином, чи відмови у його задоволенні, у кримінальному провадженні та цивільному судочинстві не можуть відрізнятися.

36.5. Разом із тим, у ході апеляційного перегляду колегія суддів установила, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку дійшов взаємовиключних (протилежних між собою) висновків, так як (1) усупереч своєму рішенню стосовно винуватості виключно ОСОБА_6 у вчиненні злочину, яким ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» було завдано майнової шкоди (збитків) у розмірі 8 794 889 грн 32 коп, суд (2) при вирішенні цивільного позову безпідставно не застосував вищенаведені положення цивільного і трудового законодавства, а також закріплену в ч. 6 ст. 82 ЦПК презумпцію, у відповідності до яких саме визнаний за ч. 2 ст. 364 КК винуватим і повинен відшкодувати майнову шкоду у повному обсязі.

36.6. Із огляду на наведене не знайшли свого підтвердження та спростовуються обставинами, зазначеними у п. 25, 34 підп. 36.5. п. 36 цієї ухвали, висновки суду першої інстанції щодо неможливості визначити ступінь вини ОСОБА_6 та межі його матеріальної відповідальності, оскільки, як правильно було установлено в ході судового розгляду, саме ОСОБА_6 вчинив дії, кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК, які призвели до завдання ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» шкоди у розмірі 8 794 889, 32 грн.

36.7. Поруч із цим, ураховуючи наведене у підп. 25.3. п. 25 даної ухвали, колегія суддів вважає, що гарантії, закріплені у п. п. 3.3.-3.7. Положення про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», згідно з якими для звернення з позовом до члена правління про відшкодування завданих товариству збитків необхідним є отримання згоди (рішення) наглядової ради, (а) стосуються лише діючих, а не колишніх членів правління, в той час як (б) на момент пред`явлення цивільного позову обвинувачений ОСОБА_6 вже був увільненим від виконання обов`язків голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

36.8. Таким чином, доводи цивільного позивача щодо необхідності задоволення цивільного позову - стягнення із ОСОБА_6 на користь ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» матеріальної шкоди (збитків) у розмірі 8 794 889,32 грн є обґрунтованим, а заперечення сторони захисту в цій частині не знайшли свого підтвердження.

(§8) Висновки
37. Отже, зважаючи на правильність установлення обставин і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК, але водночас помилковість оскаржуваного вироку в частині рішення щодо відмови у задоволенні цивільного позову (1) апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а (2) апеляційну скаргу цивільного позивача ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» задовольнити.

38. При цьому з огляду на форму, в якій має бути викладено рішення за результатами апеляційного перегляду, апеляційна скарга цивільного позивача, ураховуючи зміст її прохальної частини (див. п. 9 цієї ухвали), підлягає частковому задоволенню. Оскільки, хоч цивільний позов і слід задовольнити, але замість скасування вироку в частині щодо цивільного позову необхідно прийняти рішення про зміну вироку суду першої інстанції.

38.1. Роблячи вказаний висновок апеляційний суд виходить із того, що:

38.1.1. у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок, а будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали (ч. 1 ст. 418 КПК);

38.1.2. судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку (ч. 1 ст. 369 КПК), а рішення, у якому він вирішує інші питання, викладається у формі ухвали (ч. 2 ст. 369 КПК);

38.1.3. обвинуваченням вважається твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом (п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК), обґрунтованість якого у відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК й підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим (1) рішенням по суті за результатами висунутого обвинувачення у розумінні ч. 1 ст. 369 КПК є висновок стосовно винуватості або невинуватості особи у вчиненні злочину, в той час як висновок щодо задоволення чи відмови у задоволенні цивільного позову, виходячи зі змісту ст. 2, ч. 1 ст. 91, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, є вирішенням іншого питання у розумінні ч. 2 ст. 369 КПК, (2) яке в силу приписів ч. 1 ст. 129 КПК і ч. 6 ст. 82 ЦПК є похідним за своїм змістом (залежить від визнання винуватою особи у вчиненні злочину чи невинуватою), (3) що жодним чином не обмежує суди в можливості у вироку, крім питань щодо винуватості та призначення покарання зазначати рішення, прийняті з інших питань (вирішення цивільного позову, долі речових доказів, застосування заходів забезпечення кримінального провадження тощо);

38.1.4. суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК);

38.1.5. у ч. ч. 2, 3 ст. 5 КК в якості погіршення становища особи зазначено (1) встановлення законом про кримінальну відповідальність кримінальної протиправності діянь, (2) посилення чи часткового посилення кримінальної відповідальності за такі діяння, (3) інше погіршення становища особи в частині застосування до неї саме кримінальної відповідальності, а не іншого виду відповідальності;

38.1.6. аналізуючи положення кримінального процесуального закону, у тому числі п. 3 ч. 1 ст. 408 та ч. 1 ст. 421 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що «під погіршенням становища обвинуваченого» мається на увазі лише таке збільшення сум, що підлягають стягненню, яке впливає на кваліфікацію злочину і призводить до застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або збільшення обсягу обвинувачення (постанова Верховного Суду від 28.05.2019 у справі №619/1425/15-к).

38.2. Отже, під погіршенням становища обвинуваченого у п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК мається на увазі таке погіршення, яке впливає на застосування до нього саме кримінальної відповідальності, а не цивільно-правової у вигляді відшкодування завданих збитків.

38.3. Із огляду на наведене, задоволення цивільного позову ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не спричиняє погіршення становища обвинуваченого в частині (а) впливу на кваліфікацію злочину, винуватим у якому визнано ОСОБА_6 , (б) можливості застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, (в) можливості збільшення обсягу обвинувачення. Тому, в частині, що стосується рішення, прийнятого за результатами розгляду цивільного позову ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», вирок слід змінити.

39. Поруч із наведеним, у зв`язку із задоволенням цивільного позову ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не підлягає скасуванню арешт майна, накладений ухвалами слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва від 21.12.2017 та від 27.12.2017 (див. п. п. 26-28 цієї ухвали) з метою відшкодування шкоди, завданої злочином.

40. Таким чином, необхідно прийняти рішення, яким: (1) відмовити обвинуваченому і захисникам у задоволенні їхніх апеляційних скарг; (2) апеляційну скаргу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» задовольнити частково змінити оскаржуваний вирок в частині цивільного позову та арешту майна; (3) викласти абз. 5 резолютивної частини вироку в такій редакції, згідно з якою стягнути з обвинуваченого на користь товариства завдані збитки; (4) викласти абз. 10, 11 резолютивної частини вироку у редакції, згідно з якою арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 21.12.2017 у справі № 760/28478/17 та від 27.12.2017 у справі №760/28479/17-к, залишити в силі з метою забезпечення виконання вироку в частині цивільного позову.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 11, 20, 22, 23, 24, 26, 31, 32, 33, 33-1, 94, 216, 369, 370, 404, 407, 408, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисників залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року змінити в частині цивільного позову та арешту майна.

Абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції: «Цивільний позов Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» задовольнити. Стягнути з ОСОБА_6 на користь Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» 8 794 889 (вісім мільйонів сімсот дев`яносто чотири тисячі вісімсот вісімдесят дев`ять) гривень 32 копійки».

Абзаци десятий та одинадцятий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції: «Арешт, накладений на майно згідно з ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року у справі № 760/28478/17 (провадження № 1-кс/760/17951/17) та від 27 грудня 2017 року у справі №760/28479/17-к (провадження № 1-кс/760/17952/17), залишити в силі з метою забезпечення виконання вироку в частині цивільного позову».

В іншій частині апеляційну скаргу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року - без змін.

Копію цієї ухвали негайно після її проголошення вручити прокурору, ОСОБА_6 , захисникам.

Роз`яснити, що копію ухвали інші учасники судового провадження мають право отримати в суді. Учасникам, які не були присутні в судовому засіданні, відповідна копія не пізніше наступного дня після постановлення буде надіслана поштою.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4