Справа № 159/5092/20 Провадження №11-кп/802/579/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 153 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області 19 травня 2021 року
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Люблинець Ковельського району Волинської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року), ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року), з призначенням покарання за: ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року) у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років; ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року) у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з 22 травня 2020 року.
На підставі ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення (з 22 травня 2020 року до набрання вироком законної сили) до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 9480 (дев`ять тисяч чотириста вісімдесят) гривень 10 копійок за проведення судової мистецтвознавчої, судової портретної експертиз та експертизи звуко- та відеозапису.
Вироком вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджений за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо малолітнього, тобто кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року), а також виготовлення та зберігання з метою збуту матеріалів, які містять дитячу порнографію, тобто кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року) при таких обставинах.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 влітку 2018 року, більш точна дата невстановлена, перебуваючи в АДРЕСА_1 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи свою перевагу над малолітнім потерпілим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та його безпорадний стан, який через свій вік не міг чинити йому активного опору, всупереч його волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з ним в орогенітальний контакт.
А також знаходячись за вищезазначеним місцем діючи умисно, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин фіксував акт насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом щодо малолітнього ОСОБА_9 за допомогою невстановленого органом досудового розслідування пристрою з функцією відеофіксації з метою виготовлення предметів, що містять дитячу порнографію.
Крім того з метою виготовлення та зберігання предметів, що містять дитячу порнографію, ОСОБА_7 заздалегідь приготував невстановлений пристрій із функцією аудіо- та відеофіксації та перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , влітку 2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, знову умисно, здійснив задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи свою перевагу над малолітнім потерпілим, та його безпорадний стан, який через свій вік не міг чинити йому активного опору, всупереч його волі, вступив з малолітнім потерпілим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в орогенітальний контакт, та зафіксував акт насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом на приготовлений ним пристрій із функцією аудіо- та відеофіксації. Зазначені матеріали ОСОБА_10 зберігав на оптичному носії інформації за місцем свого проживання з метою виготовлення предметів, що містять дитячу порнографію.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на його незаконність та необґрунтованість в частині засудження ОСОБА_10 за ч.3 ст. 153 КК України просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірною кваліфікацією дій обвинуваченого, істотними процесуальними порушеннями вимог КПК України.
На переконання захисника відсутні обґрунтовані підстави кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 окрім як за ч.4 ст. 301 КК України (в ред. до 17.03.2021), ще і за ч.3 ст. 153 КК України (в ред. до 10.01.2019), оскільки його дії охоплювались лише умислом на виготовлення творів, зображень, що містять дитячу порнографію, при цьому мети насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом в останнього не було. А тому оскільки має місце конкуренція правових норм, засудження особи за обома статтями захисник вважає неправильним застосуванням матеріального Закону.
Крім того, як вважає захисник, матеріалами провадження не доводиться, і цього не було встановлено під час дослідження судом доказів, застосування насильства щодо потерпілого ОСОБА_9 , адже дії, зняті на відео відбувались за добровільної згоди на це останнього, і їх не можна кваліфікувати за ознакою насильницького проникнення у тіло потерпілого.
Сам потерпілий в судовому засіданні ствердив, що насилля зі сторони ОСОБА_7 не було, як він розумів насилля це те, що було викладено в інтернет. Аналізом досліджених фото та відеоматеріалів, а також переписок потерпілого з обвинуваченим також не можливо довести ознаку застосування насильства, а тому висновки суду про вчинення ОСОБА_7 насильницького задоволення статевої пристрасті помилкові.
Крім того захисник вказує на порушення територіальної підслідності кримінального провадження.
Істотним порушення захисник вважає не встановлення органом досудового розслідування точного часу, дати, місяця року вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 щодо малолітнього ОСОБА_9 .
При призначенні покарання обвинуваченому суд безпідставно не надав належної оцінки тій обставині, що його довіритель до кримінальної відповідальності притягається вперше, будь-яких претензій морального чи матеріального характеру потерпіла сторона не заявляє.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи скарги, обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який апеляційну скаргу захисту заперечив, просив залишити її без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 153 КК України в ред. Закону України №2295-VI від 01.06.2010 року, та ч.4 ст. 301 КК України, а саме задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо малолітнього та виготовленні та зберіганні матеріалів, що містять дитячу порнографію, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, з якими погоджується апеляційний суд.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений винним себе у вчиненні інкримінованих злочинів визнав частково, погодився з обвинуваченням у тій його частині, що він дійсно за встановлених у вироку обставин, виготовляв відео-продукцію, яка містить дитячу порнографію та зберігав її за місцем свого проживання.
Повністю заперечив вчинення щодо малолітнього ОСОБА_9 насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України, та стверджував, що будь-яких дій з елементами насилля щодо малолітнього не вчиняв. Потерпілий ОСОБА_9 приймав участь у зніманні відео порнографічного характеру добровільно, без будь-якого примусу з його боку, під час знімання таких відеоматеріалів вони ( ОСОБА_7 та малолітній ОСОБА_9 лише інсценували статевий акт).
Проте, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 153 КК України в ред. Закону України №2295-VI від 01.06.2010 року та ч.4 ст. 301 КК України.
Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив обставини вчинених злочинів, та показав деталі зйомок відео за його участю, під час яких ОСОБА_7 вступав з ним орогенітальний контакт, вказував, що під час зйомок таких порнографічних фільмів обвинувачений чинив на нього моральний тиск.
Показання потерпілого судом обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку, так які вони об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, заявою ОСОБА_11 про те, що в мережі "Інтернет" ним виявлено веб-сайт, на якому розповсюджуються порнографічні матеріали з участю малолітніх хлопчиків (т. 1 а.к. п. 161-164), протоколом огляду від 07.05.2020 року, яким зафіксовано виявлення веб-сайт форуму "Boys Town", з відео файлами із зображенням сексуального насильства над дітьми; переглянутими судом відеофайлами в кількості 4 шт., взятими з даного сайту, записаними на цифровий носій інформації DVD-RW (серійний номер ZE6275-DVR-J47F4), який надано додатком до протоколу огляду, (т. 1 а.к.п. 167-174), на яких містяться зображення осіб, зовні схожих на потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 ; висновком судово-портретної експертизи № 23-3/208 від 18.05.2020 року, яким підтверджується, що на даних відео файлах дійсно зображені потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 (т. 1 а.к. п. 214-223); протоколом огляду від 14.07.2020 року, яким зафіксовано інформацію з мобільного телефону "Redmi 8", належного ОСОБА_7 , зокрема вмісту мессенджеру "Telegram", з якого вбачається листування ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_9 , обмін фото порнографічного характеру (т. 2 а.к.п. 32-44); протоколом огляду від 03.08.2020 року, згідно якого за адресою проживання обвинуваченого вилучено 50 оптичних дисків, на яких відображено матеріали, що можуть бути віднесеними до дитячої порнографії (т. 2 а.к.п. 45-65).

Крім того висновком судово-психіатричної експертизи №495 від 08.09.2020 підтверджується, що потерпілий ОСОБА_9 на час вчинення щодо нього злочину не міг розуміти значення дій, які скоювалися щодо нього та, відповідно, не міг чинити їм опір (т. 2 а.к.п. 110-114).
Висновком судової мистецтвознавчої експертизи №23-2/206 від 13.05.2020 підтверджується належність виготовленої та розміщеної на веб-сайті форуму "Boys Town" відеопродукції, (4 (чотири) відеофайли «V80921-192922.mp4», «V80921-191708.mp4», «V80913-173051.mp4», «little-servise.mp4» та 1 (один) графічний файл «little-servise.mp4.jpg») за участю потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 до продукції порнографічного характеру, яка містить дитячу порнографію (т. 1 а.к.п. 200-204).
Окрім того, в ході досудового розслідування здобуті докази на підтвердження тих обставин, що виготовлення та зберігання відеофайлів порнографічного характеру здійснювалось з метою їх розповсюдження ОСОБА_7 . Не заперечував цю обставину і сам обвинувачений в судовому засіданні.

Оцінюючи ці та інші докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ними доводиться вчинення обвинуваченим інкримінованих кримінальних правопорушень.
Доводи захисника в тій частині, що обвинувачений мав добровільні статеві стосунки з потерпілим судовою колегією розцінюються як нікчемні, з огляду на наступне.
Так, добровільними статевими зносинами слід визнавати такі, що здійснюються без застосування фізичного насильства, погрози його застосування і використання безпорадного стану потерпілої особи. Якщо потерпіла особа внаслідок свого розумового відставання або малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення здійснюваних з нею дій, статеві зносини з такою особою необхідно розцінювати як злочин, передбачений ст.153 КК України з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
При цьому злочин, вчинений із використанням безпорадного стану потерпілої особи, коли волевиявлення останньої не придушується, а просто ігнорується, лише з певною часткою умовності може називатись насильницьким.

Висновком судово-психологічної експертизи, проведеної щодо потерпілого, встановлено, що він не мав можливості усвідомлювати характер і значення дій сексуального спрямування, вчинених стосовно нього, що вказує на нездатність здійснення ефективного спротиву.
Посилання захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України, з огляду на умисел його дій, який був спрямований не на задоволення статевої пристрасті, а на виготовлення дитячої порнопродукції є безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 33 КК України, якщо особою вчинено два або більше передбачених різними статтями КК України злочинів, за жоден з яких її не було засуджено, вчинене визнається сукупністю злочинів.
Сукупність злочинів може бути ідеальною та реальною. Реальна сукупність наявна, якщо винний різними самостійними діяннями (дією чи бездіяльністю) вчиняє два або більшу кількість злочинів.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
За конструкцією об`єктивної сторони склад цього злочину формальний, а тому злочин вважається закінченим з моменту початку здійснення певних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Злочини, відповідальність за які встановлена ст. 301 КК України, посягають на моральність.

Даючи кримінально-правову оцінку діянням обвинуваченого ОСОБА_7 , який, вступивши в орогенітальний статевий акт неприроднім способом з малолітнім потерпілим ОСОБА_9 із застосуванням насильства, що беззаперечно встановлюється з показань потерпілого, які містять логічне обґрунтування висловленої ним позиції в судовому засіданні, і досліджених відео файлів та інших доказів, фіксував свої протиправні дії за допомогою відео записуючих пристроїв, і зберігав відповідні файли з метою їх розповсюдження, апеляційний суд вбачає, що має місце реальна сукупність злочинів, оскільки ОСОБА_7 , своїми умисними діями, кожне з яких є кримінально-караними, вчинив два самостійні злочини, при цьому один злочин (насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом з малолітньою особою) є умовою для вчинення іншого (виготовлення та зберігання порнографічних предметів, що містять дитячу порнографію).
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_7 обґрунтовано отримало правову оцінку за ч. 3 ст. 153 та ч.4 ст. 301 КК України в редакції на час вчинення таких діянь. Отже, вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, немає підстав.
За викладених обставин, надуманими апеляційний суд вважає посилання захисника і про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 не за ч.3 ст. 153 КК України, а відповідної частини ст. 156 КК України, а також про закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 153 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався, належним чином мотивував свої висновки та призначив ОСОБА_7 достатнє покарання для його виправлення і попередження нових злочинів. Врахувавши при цьому, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності; позитивно характеризується за місцем проживання, на диспансерному обліку в нарколога та психіатра не перебуває, вчинив два кримінальних правопорушення, одне з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких, а інше до тяжких злочинів, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - часткове визнання своєї винуватості, відсутність таких, що його обтяжують.
Посилання, викладені в апеляційній скарзі, зокрема, про неврахування судом, що ОСОБА_7 до відповідальності притягається вперше є безпідставними і спростовуються текстом оскарженого вироку.
З врахуванням цих обставин, тяжкості вчинених злочинів та обставин їх вчинення, даних про його особу, призначене ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що є явно несправедливим через його суворість.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Інших достатньо переконливих доводів для зменшення розміру призначеного покарання обвинуваченому захисником не наведено.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини справи, дав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, а тому підстави для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, як про те просить в своїй апеляційній скарзі захисник відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування судового рішення, апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження не встановив.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне вирок місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий

Судді