ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7379/21 Номер провадження 11-кп/814/314/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000516 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 18 жовтня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останні рази:
- 28.05.2021 Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.185, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70, ст.72 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців;
- 02.06.2021 Диканським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту,
засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст.358 КК України на 2 місяці арешту;

- ч.4 ст.358 КК України на 1 місяць арешту.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 1 дня позбавлення волі.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
1. На початку липня 2021 року ОСОБА_8 на перехресті вулиці Шевченка та провулку Халтуріна в м. Полтава знайшов паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , виданий 03.07.1995 Красноградським РВ УМВС України в Харківській області, який надалі зберігав при собі.

Наступного дня, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 з метою використання знайденого паспорту для збуту викрадених речей під іменем ОСОБА_10 , умисно, вніс зміни до первинного змісту цього документу, а саме механічно видалив первинну фотокартку на 1- ій та 3- ій сторінках та наклеїв замість неї свою фотокартку із кольоровим зображенням, чим підробив офіційний документ.
2. 26 травня 2021 року приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із кишені шортів ОСОБА_11 належний їй мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A31», вартістю 5543,28 грн, чим спричинив потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
3. 05 липня 2021 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на АДРЕСА_3 , реалізував ОСОБА_12 , який здійснює господарську діяльність з купівлі-продажу бувшої у користуванні техніки, викрадений ним мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A31», при цьому надав для ознайомлення виготовлену копію завідомо підробленого ним паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , чим використав завідомо підроблений документ.

4. 01 червня 2021 року приблизно о 14 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території «Меблевого кварталу» по АДРЕСА_4 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_13 належний їй мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A7», вартістю 3000 грн, чим спричинив потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

5. 04 липня 2021 року ОСОБА_8 , перебуваючи на АДРЕСА_3 , реалізував ОСОБА_12 , який здійснює господарську діяльність з купівлі-продажу бувшої у користуванні техніки, викрадений ним мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A7», при цьому надав для ознайомлення копію завідомо підробленого ним паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , чим використав завідомо підроблений документ.

6. 09 липня 2021 року приблизно о 14 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території Центрального критого ринку по АДРЕСА_3 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з рюкзака ОСОБА_14 належний йому мобільний телефон марки «ZTE Blade A5» вартістю 1550 грн, чим спричинив потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

7. 09 липня 2021 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на АДРЕСА_3 , реалізував ОСОБА_12 , який здійснює господарську діяльність з купівлі-продажу бувшої у користуванні техніки, викрадений ним мобільний телефон марки «ZTE Blade A5» 2020 2/32 Gb, при цьому надав для ознайомлення копію завідомо підробленого ним паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , чим використав завідомо підроблений документ.

8. 14 липня 2021 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку «Мотель» по вул. Михайла Грушевського, 11 в м. Полтава, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із задньої кишені шортів ОСОБА_15 належний йому мобільний телефон марки «Lenovo A536», вартістю 660 грн, чим спричинив потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

9. 14 липня 2021 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на АДРЕСА_3 , реалізував ОСОБА_12 , який здійснює господарську діяльність з купівлі-продажу бувшої у користуванні техніки, викрадений ним мобільний телефон марки «Lenovo A536», при цьому надав для ознайомлення копію завідомо підробленого ним паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , чим використав завідомо підроблений документ.

10. 20 липня 2021 року, приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку «Мотель» по вул. Михайла Грушевського, 11 м. Полтава, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із задньої кишені шортів ОСОБА_16 належний йому мобільний телефон марки «Samsung A30», вартістю 2866,67 грн, чим спричинив потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

11. 20 липня 2021 року ОСОБА_8 , перебуваючи на АДРЕСА_3 , реалізував ОСОБА_12 , який здійснює господарську діяльність з купівлі-продажу бувшої у користуванні техніки, викрадений ним мобільний телефон марки «Samsung A30», при цьому надав для ознайомлення копію завідомо підробленого ним паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , чим використав завідомо підроблений документ.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 за

- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст.358 КК України на 6 місяців арешту;

- ч.4 ст.358 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 28.05.2021, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Також прокурор просить внести виправлення у вступну частину вироку щодо попередніх судимостей ОСОБА_8 .

Свої вимоги прокурор обгрунтував тим, що, призначаючи обвинуваченому покарання, суд не врахував вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 28.05.2021, помилково зазначивши, що ОСОБА_8 звільнено 29.03.2021 по відбуттю строку покарання, у той час як вказаного дня ОСОБА_8 був звільнений по відбуттю покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31.01.2018, а покарання, призначене вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 28.05.2021 у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, обвинуваченим не відбуте.

Також вважає, що суд не достатньо врахував те, що нові злочини обвинувачений вчинив під час іспитового строку, а тому йому необхідно призначити більш суворе покарання.

При цьому звернув увагу, що на час звернення з апеляційною скаргою ОСОБА_8 відбув покарання у виді 3 місяців арешту, призначене вироком Диканського районного суду Полтавської області від 02.06.2021.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, учасниками не оспорюється та судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування збитків потерпілим шляхом повернення викраденого майна, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім цього, колегія суддів враховує, що нові кримінальні правопорушення ОСОБА_17 вчинив під час іспитового строку, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 28.05.2021.

При цьому, неврахування судом першої інстанції того, що нові кримінальні правопорушення вчиненні обвинуваченим під час іспитового строку не перешкодили місцевому суду правильно призначити покарання.

Тобто, призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України та визначне на підставі ч. 1 ст. 70 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Тому апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання за ч.1 ст. 358 та ч.4 ст. 358 КК України, задоволенню не підлягають.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне неврахування судом при призначенні покарання за сукупністю вироків покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 28.05.2021, є слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 28.05.2021 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70, ст.72 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців.
Нові злочини обвинувачений вчинив у період з 26.05.2021 по 20.07.2021, тобто до відбуття покарання за вказаним вище вироком. Тому, відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України суд при визначенні остаточного покарання повинен був врахувати покарання, призначене вказаним вище вироком.
До того ж, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки в діях ОСОБА_8 має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і він засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею та частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне з них було вчинено до ухвалення попереднього вироку, а інші - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються, а остаточне покарання необхідно визначити за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків, що узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним в постанові від 08.02.2021 справи № 390/235/19.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність визначити остаточне покарання обвинуваченому на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до призначеного покарання.
Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Крім цього вбачається, що ОСОБА_8 також був засуджений вироком Диканського районного суду Полтавської області від 02.06.2021 за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту.
Разом з цим, відповідно до повідомлення начальника Державної установи «Полтавська виправна колонія №64» від 10.11.2021, покарання, призначене вироком Диканського районного суду Полтавської області від 02.06.2021 ОСОБА_8 відбув у період з 21.07.2021 по 21.10.2021.
Тобто, покарання за цим вироком на даний час не підлягає врахуванню за сукупністю вироків.
Оскільки прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про виключення з вироку вказівки про зарахування періоду відбування покарання за вироком Диканського районного суду Полтавської області, апеляційний суд позбавлений можливості погіршити становище обвинуваченого з власної ініціативи.
Крім цього, як вбачається із вступної частини вироку, місцевий суд допустився помилки при викладенні даних про попередні судимості обвинуваченого. Так, відповідно до довідки про судимість, ОСОБА_8 був звільнений з місць позбавлення волі 29.03.2021 в зв`язку відбуттям покарання, призначеного вироком Полтавського районного суду Полтавської від 31.01.2018. В той же час, суд помилково вказав, що обвинувачений був звільнений від покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 28.05.2021.

Отже, доводи прокурора про необхідність уточнення у вступній частині вироку суду першої інстанції інформації щодо судимостей обвинуваченого є обгрунтованими.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за:
- ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст.358 КК України - 2 місяці арешту;

- ч.4 ст.358 КК України - 1 місяць арешту.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 28.05.2021 у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Уточнити у вступній частині вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 18 жовтня 2021 року відомості щодо судимостей ОСОБА_8 , зазначивши, що ОСОБА_8 29.03.2021 відбув покарання, призначене вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31.01.2018.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту отримання копії рішення.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4