Номер провадження: 11-кп/813/123/21
Номер справи місцевого суду: 520/8021/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції (дистанційне судове провадження), апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси, від 21.09.2018 у кримінальному провадженні №00000498, внесеному до ЄРДР 19.04.2017, відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Смолдирів, Баранівського р-ну, Житомирської обл., громадянина України, маючого вищу освіту, на момент вчинення злочину перебував на посаді слідчого відділу з розслідувань злочинів в сфері транспорту слідчого управління ГУНП в Одеській області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, відносно якого в Білгород-Дністровському міськрайонному суді Одеської області на теперішній час перебуває на розгляді кримінальне провадження №0000491 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу, в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень, в дохід держави.

Обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу.

Заставодавцю ОСОБА_10 повернуто внесену ним на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 24 квітня 2017 року заставу у сумі 128 000 гривень за ОСОБА_8 .
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що працюючи слідчим відділу з розслідувань злочинів в сфері транспорту слідчого управління ГУНП в Одеській області, ігноруючи вимоги та в порушення чинного законодавства України, керуючи власними корисними мотивами та достовірно розуміючи протиправність своїх дій вчинив злочин який не сумісний з його службовою діяльністю.
Так, ОСОБА_8 доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000818 від 10.04.2017 року за ч. 1 ст. 286 КК України, за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 .
Під час досудового розслідування, приблизно 13.04.2017 року більш точний час в ході досудового розслідування встановити не вдалось можливим, у ОСОБА_8 виник умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_11 за прийняття рішення про закриття кримінального провадження.
Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 неодноразово викликав ОСОБА_11 до себе на роботу та під час спілкування висловлював погрози щодо притягнення його до кримінальної відповідальності у разі, якщо він не дасть йому грошову винагороду у сумі 500 доларів США. У разі сплати вказаної суми ОСОБА_8 обіцяв закрити зазначене провадження. Реально сприймаючи погрози ОСОБА_8 , намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, ОСОБА_11 погодився на незаконні вимоги ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 , який відповідно до ст. 9 КПК України зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті що виправдовують підозрюваного, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і не упереджених процесуальних рішень, зловживаючи службовим становищем, 21.04.2017 року приблизно в 13 годин 40 хвилин, попередньо домовившись з ОСОБА_11 про зустріч, знаходячись у своєму робочому кабінеті №705, розташованому в приміщенні слідчого управління ГУНП в Одеській області розташованого по вул. Академіка Корольова, 5 в м. Одесі, отримав від ОСОБА_11 , як неправомірну вигоду гроші в сумі 500 доларами США, що відповідно до курсу Національного Банку України становило 13310 гривень.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Суд, 1-ої інстанції, за результатами розгляду кримінального провадження, дійшов до висновку про відсутність у ОСОБА_8 службових повноважень на проведення слідчих дій за вказаним кримінальним провадженням щодо ОСОБА_11 , не встановлено, що обвинувачений вимагав гроші від свідка ОСОБА_11 , а тому обвинувачений ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, вважає вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України незаконним та необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що висновки суду про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не відповідають обставинам кримінального провадження та дослідженим в судовому засіданні доказам.
Так, ОСОБА_8 відповідно до наказу начальника ГУНП в Одеській області від 25.10.2016 №1126 о/с призначений на посаду слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління ГУ НП в Одеській області та маючи спеціальне звання майор поліції, являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище та діє відповідно до повноважень, передбачених ст. 40 КПК України.
На думку сторони обвинувачення, в ході судового розгляду суду надано достатньо доказів, які підтверджують наявність у ОСОБА_8 повноважень на прийняття рішення про закриття кримінального провадження, а також умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та те, що обвинувачений одержуючи неправомірну вигоду, не міг не розуміти, що ця винагорода йому дається за використання можливостей своєї посади.
Зокрема, дослідженням матеріалів кримінального провадження №000818 від 10.04.2017 за ч. 1 ст. 286 КК України встановлено, що згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 10.04.2017 слідчим у вказаному кримінальному провадженні є ОСОБА_8 , ним же як слідчим складено план-схему ДТП. Крім цього, матеріали вказаного кримінального провадження з 10.04.2017 по 21.04.2017 знаходилися у нього та він, як відповідальна службова особа СУ ГУНП в Одеській області, єдиний хто мав можливість прийняти рішення щодо закриття вказаного кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст. 284 КПК України.
З показань свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні вбачається, що ОСОБА_8 неодноразово викликав його до себе на роботу та під час спілкування висловлював погрози щодо притягнення його до кримінальної відповідальності у разі, якщо він не надасть йому грошову винагороду у сумі 500 доларів США. У разі сплати вказаної суми, ОСОБА_8 обіцяв закрити зазначене кримінальне провадження. Реально сприймаючи погрози ОСОБА_8 , намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, він погодився на незаконні вимоги ОСОБА_8 . При цьому він чітко усвідомлював, що ОСОБА_8 є слідчим у кримінальному провадженні за фактом ДТП та згідно своїх службових обов`язків він може закрити вказане кримінальне провадження.
Також прокурор вважає, що вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого, суд не врахував позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 13.11.2014 ( справа №5-20кс14), а також висновки Верховного Суду України у справі №5-149кс16.
Отже, на думку прокурора, висновки суду першої інстанції про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, є необґрунтованими, та він просить зазначений вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на три роки з конфіскацією майна. Згідно зі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 звання майор поліції.
Окрім того, в апеляційній скарзі прокурор просив повторно дослідити матеріали кримінального провадження №0000818 від 10.04.2017; наказ начальника ГУНП в Одеській області від 25.10.2016 № 1126 о/с про призначення ОСОБА_8 на посаду слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління ГУ НП в Одеській області; допитати свідка ОСОБА_11 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 , не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення, а вирок суду - без змін.
При цьому, захисник посилається на недопустимість доказів, зокрема, протоколу ідентифікації (помітки) грошових коштів від 21.04.2017 року; протоколу огляду та вручення грошових коштів від 21.04.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.05.2017 року, складених старшим оперуповноваженим 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 , у зв`язку із ненаданням стороні захисту доручення слідчого на підставі якої здійснювалось супроводження розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0000498 від 19.04.2017 року співробітником 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 .
Також, з урахуванням висновків, викладених у постановою Верховний Суд України від 16 березня 2017 року по справі №671/463/15-к, щодо недопустимості доказів, не відкритих згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, вважає долучення як доказів на стадії судового розгляду доручення слідчого, що уповноважують оперативний підрозділ і його співробітників здійснити процесуальні, негласні слідчі (розшукові) дії, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, ухвали слідчого судді про проведення НСРД з відповідним зняттям з них грифу секретності, таким, що порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування. Однак, вирок в цій частині стороною захисту в апеляційному порядку не оскаржено, а лише подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та уточнив клопотання про дослідження доказів та просив дослідити письмові докази, а саме матеріали провадження, які були складені ОСОБА_8 та містяться в т. 2 а.п. 72-77, в іншій частині клопотання про дослідження доказів та допиту свідка ОСОБА_11 не наполягав.
Натомість обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_14 заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін. Проти повторного дослідження зазначених прокурором доказів не заперечували.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
При цьому, згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, суд, першої інстанції, за результатами розгляду кримінального провадження, дійшов до висновку про відсутність у ОСОБА_8 службових повноважень на проведення слідчих дій за вказаним кримінальним провадженням щодо ОСОБА_11 , не встановлено, що обвинувачений вимагав гроші від свідка ОСОБА_11 , а тому обвинувачений ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК України.
Як зазначено у вироку, матеріали, зібрані ОСОБА_8 щодо дій ОСОБА_11 , містяться на 7 аркушах і складаються з: схеми ДТП, письмового пояснення ОСОБА_11 , медичного огляду ОСОБА_11 щодо виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння, письмової довідки з лікарні про стан здоров`я ОСОБА_12 як учасника ДТП, а також витягу з СРДР, згідно якого видно, що службові особи органу досудового розслідування Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі, за територіальністю вчинення правопорушення, внесли до ЄРДР письмову інформацію про ДТП за участю ОСОБА_11 по кримінальному провадженню №0000818 від 10.04.2017 року.
З наведеного суд зробив висновок, що обвинувачений ОСОБА_8 , як черговий слідчий, отримавши 09.04.2017 року інформацію про ДТП по вул. Ак. Глушка в Київському районі м. Одеси, виконав невідкладні первинні слідчі дії, а саме: склав схему ДТП від 09.04.2017 року в 23 години 20 хвилин за безпосередньою участю водія ОСОБА_11 , відібрав від нього письмові пояснення; долучив до матеріалів письмову довідку «МКЛ №11» м. Одеса про отримання потерпілою пішоходом ОСОБА_12 тілесних ушкоджень при ДТП з участю ОСОБА_11 ; передав інформацію слідчому відділенню Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з метою подальшого занесення в ЄРДР від 10.04.2017 року письмової інформації про кримінальне провадження №0000818 від 10.04.2017 року, за ч. 1 ст. 286 КК України, щодо обставин скоєння правопорушення ОСОБА_11 .
З урахуванням цього і за відсутності в матеріалах провадження будь-яких процесуальних рішень, в тому числі прийнятих в порядку статей 39, 40, 214 КПК України, які повинні бути прийняті керівником органу досудового розслідування про визначення керівником органу досудового розслідування слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування щодо ОСОБА_11 за кримінальним провадженням №0000818 від 10.04.2017 року, то письмово ОСОБА_8 не був визначений як слідчий, який має здійснювати досудове розслідування, офіційно зазначену справу в своє провадження не прийняв, не приступив до проведення досудового розслідування, офіційно письмово прокурора про початок досудового розслідування не повідомляв, оскільки не набув таких службових повноважень.
Тому, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав повноважень як службова особа починати досудове розслідування, проводити слідчі дії, розшукові дії, доручати проведення слідчих дій відповідним оперативним підрозділам, звертатися до слідчого судді з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, на проведення слідчих дій, повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру, за результатами розслідування складати обвинувальний акт та подавати прокурору для затвердження, приймати процесуальні рішення, передбачені КПК України, в тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст. 284 КПК України.
З урахуванням того, що в діях обвинуваченого, які проявилися в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, тому саме за цією статтею суд кваліфікував дії ОСОБА_8 , перекваліфікувавши пред`явлене досудовим слідством обвинувачення з ч. 3 ст. 368 КК України.
З огляду на те, що прокурор в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України та вважає, висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам, апеляційним судом повторно досліджено письмові докази, заявлені прокурором у клопотанні, а саме копії: витягу з ЄРДР №0000818 від 10.04.2017, письмової довідки з МКЛ №11 про стан здоров`я ОСОБА_12 від 10.04.2017, схема ДТП, письмових пояснень ОСОБА_11 від 10.04.2017, висновку щодо результатів медичного огляду ОСОБА_11 від 10.04.2017.
В свою чергу, твердження в апеляційній скарзі прокурора про наявність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 368 КК України як вимагання неправомірної вигоди є необґрунтованими, а висновки суду щодо кваліфікації йог дій за ч. 1 ст. 190 КК України знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду з огляду на таке.

Статей 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Приписами ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він в повній мірі відповідає приписам зазначених норм кримінального процесуального закону, який на підставі досліджених в судовому засіданні доказів встановив відсутність фактів вимагання грошей обвинуваченим від потерпілого чи інших осіб при спілкування обвинуваченого ОСОБА_8 в періоду часу з 19 квітня 2017 року до 21 квітня 2017 року, зі свідком ОСОБА_11 чи з іншими особами.
Це випливає, зокрема, із показань обвинуваченого, свідка ОСОБА_11 про те, що він сам прийшов до ОСОБА_8 і звернувся до нього з проханням, уникнути кримінальної відповідальності за скоєне ним ДТП, письмових доказів, аудіо-, відеоспостережень, в тому числі і з протоколів негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину.
При цьому, згідно дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції відеозапису спілкування обвинуваченого ОСОБА_8 зі свідком ОСОБА_11 , в службовому кабінеті обвинуваченого, судом встановлено, що свідок ОСОБА_11 добровільно передає обвинуваченому грошові кошти, які залишає під журналом на столику розташованому поряд з робочим столом обвинуваченого ОСОБА_8 , де слідчим по даному кримінальному провадженню, в присутності понятих, було знайдено грошові кошти у сумі 500 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США: DB 59757339А, HG 31906901А, HK 32094153С, FJ 137437717А, KB 56574149Е.
З тексту розмови, яка була досліджена судом першої інстанції, між ними не встановлено, про те, що обвинувачений вимагає від ОСОБА_11 гроші, а вбачається, що ОСОБА_11 введений в оману обвинуваченим ОСОБА_8 , добровільно передає обвинуваченому гроші.
Водночас, відповідно до показань самого свідка ОСОБА_11 , відповідно до мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, що підтверджено журналами судових засідань, ОСОБА_11 сам прийшов до ОСОБА_8 і звернувся до нього з проханням щоб уникнути кримінальної відповідальності за скоєне ним ДТП та просив сказати скільки це буде коштувати, оскільки не хотів бути притягнутим до кримінальної відповідальності. Він декілька разів за власною ініціативою приходив до ОСОБА_8 та особисто ініціював розмову з ОСОБА_8 з приводу закриття справи. А потім він звернувся з заявою в правоохоронні органи на ОСОБА_8 .
Із аналізу журналів судових засідань від 02.05.2018 (т. 1 а.п. 99) ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_8 в нього гроші не вимагав, а гроші він давав, щоб закрити провадження за фактом ДТП, чи було провадження йому не було відомо, можливо його не було, особисто він провадження не бачив, а його могли обманути (т. 1 а.п. 101).
Згідно абз. 1 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається
Характер дій ОСОБА_11 свідчить про те, що він був зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці ОСОБА_8 , прагнув обійти визначений КПК України порядок кримінального провадження.

Зазначені обставини, які стороною обвинувачення не спростовані, свідчать про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки злочину як вимагання неправомірної вигоди.

Разом з тим, відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 368 КК України об`єктивною стороною цього злочину є одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
При цьому важливо, щоб вона прийняла (одержала) неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України. На цьому наголошує і п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво».
Згідно вилучених 21.04.2017 під час огляду місця події в приміщенні відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Одеській області, долучених до кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 та досліджених судом першої та апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження № 0000818 від 10.04.2017 року за ч. 1 ст. 286 КК України, за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 , 10.04.2017 року до чергової частини Таїровського відділення поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення від лікаря про ДТП по вул. Ак. Глушка при обставинах, коли автомобіль «Міцубісі Талант» під керуванням ОСОБА_11 навпроти будинку №15 допустив наїзд на пішохода ОСОБА_12 , яка перетинала проїзну частину автодороги зліва на право, за напрямком руху автомобіля, у невстановленому для переходу місці. Внаслідок ДТП ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження та госпіталізована до Одеської міської клінічної лікарні №11.
10.04.2017 року черговим слідчим ВРЗуСТ СУ ГНПУ в Одеській області майором поліції ОСОБА_8 проведений огляд місця ДТП, однак відповідний протокол про проведену слідчу дію ОСОБА_8 не склав та обмежився лише складанням схеми ДТП, відібрав пояснення від ОСОБА_11 , направив його на медичний огляд для виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння, отримав довідку з лікарні про стан здоров`я ОСОБА_12 .
Згідно витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні за №0000818 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, ОСОБА_8 дійсно зазначений у Витягу як слідчий.
Водночас, згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до показань обвинуваченого, який не заперечував факту виїзду на місце ДТП, а також внесення відомостей до ЄРДР за даним фактом, він як черговий слідчий виїжджав на місце ДТП 10.04.2017, в свою чергу на виконання ним вимог ч. 1 ст. 214 КПК України ним же 10.04.2017 було внесено відомості до ЄРДР за фактом ДТП за № 0000818, протягом 24 годин.
В свою чергу, згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Зазначені вимоги кореспондуються з п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, відповідно до якого керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
З огляду на що, зазначені обставини вказують на те, що визначення слідчого це дія, яка має бути вчинена керівником органу досудового розслідування, яка має знайти своє відображення у вигляді письмового доручення на підтвердження факту такого доручення документально.
Натомість, із повторно досліджених судом апеляційної інстанції матеріалів провадження за фактом ДТП, яке мало місце 10.04.2017 за участі водія ОСОБА_11 , будь-яких доказів того, що ОСОБА_8 доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, не міститься та прокурором не надано.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в своєму рішенні від 04.10.2021 (справа №724/86/20) висловився з приводу призначення групи слідчих, та вказав, що витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.
На підставі викладеного, Об`єднана палата дійшла висновку, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.
В аспекті даних висновків, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що порядок визначення слідчого має бути дотриманий з виконанням вимог ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України та докази на підтвердження визначення конкретного слідчого, який матиме повноваження для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні мають бути долучені до такого провадження.
Більш того, ч. 6 ст. 214 КПК України визначає, що слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.
Будь-який документів на підтвердження і факту повідомлення слідчим ОСОБА_8 керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000818 від 10.04.2017, матеріали провадження не містять.
Натомість, відповідно до досліджених судом першої інстанції матеріалів провадження відносно ОСОБА_8 , вище зазначені документи долучені до матеріалів кримінального провадження №0000498, та знайшли своє відображення в мотивувальній частині вироку, а саме: письмове доручення від 19 квітня 2017 року про проведення досудового розслідування наданого начальником другого слідчого відділу прокуратури Одеської області в порядку ст. 39, ч. 1, ч. 4 ст. 214 КПК України, згідно яких 19.04.2017 керівником органу досудового розслідування було визначено слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування по кримінальному провадженню №00000498 від 19.04.2017, якого було зобов`язано в письмовій формі повідомити про початок досудового розслідування. Також долучено письмове повідомлення від 19 квітня 2017 року про початок проведення досудового розслідування наданого слідчим другого слідчого відділу прокуратури Одеської області заступнику прокурора прокуратури Одеської області видно, що слідчий повідомив прокурора про початок досудового розслідування щодо обставин за фактом вимагання неправомірної винагороди працівниками правоохоронних органів Одеської області.
З огляду на що, апеляційний суд констатує, що факт відсутності у матеріалах кримінального провадження доказу наявності доручення керівником органу досудового розслідування проведення досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, конкретному слідчому, саме по собі означає, що цей слідчий не мав відповідних повноважень, а тому не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
При цьому, діючий КПК України не визначає обов`язку керівника органу досудового розслідування доручати досудове розслідування, шляхом винесення постанови, а як вбачається із матеріалів провадження, таке визначення слідчого може бути оформлене у формі письмового доручення про проведення досудового розслідування, як це було зроблено у кримінальному провадженні №00000498 від 19.04.2017 щодо вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.
Знаходження матеріалів провадження безпосередньо у слідчого ОСОБА_8 з 10.04.2017 до моменту їх вилучення під час огляду місця події 21.04.2017, заява ОСОБА_11 про вжиття заходів до ОСОБА_8 як до слідчого, який вимагає неправомірну вигоду за закриття стосовно нього кримінальної справи за фактом ДТП та при відсутності письмового доручення ОСОБА_8 проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000818, можуть лише підтвердити висновки суду першої інстанції про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Таким чином, з наявних доказів вбачається, що ОСОБА_8 , працюючи слідчим відділу з розслідувань злочинів в сфері транспорту слідчого управління ГУНП в Одеській області, внісши відомості за фактом дорожньо - транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 до ЄРДР за №0000818 від 10.04.2017 за ч. 1 ст. 286 КК України, та без наявності доручення щодо проведення йому досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, не мав повноваження щодо вчинення певних процесуальних дій, в тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст. 284 КПК України, а його дії вірно кваліфіковані судом першої інстанції як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
В свою чергу заперечення сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами, які були зібрані органом досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, в тому числі в результаті негласних слідчих дій, то аналогічні доводи були перевірені судом першої інстанції в порядку ст. 84-92, ст. 94-96, ст. 192, ст. 223, ст. 246, ст. 256 КПК України, та суд першої інстанції дійшов висновку, що правових підстав для визнання таких доказів недопустимими доказами не встановлено.
При цьому, стороною захисту апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції в цій частині не оскаржено, а лише подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора.
З огляду на те, в апеляційній скарзі прокурором порушувалось питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України та призначення йому покарання саме за санкцією зазначеної частини статті закону про кримінальну відповідальність, а апеляційним судом не встановлено підстав для такої кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначене з урахуванням положень ст. 50, 65 КК України у межах, установлених у санкції ч. 1 ст. 190 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції що кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, а підстав для перекваліфікування його дії на ч. 3 ст. 368 КК України апеляційним судом не встановлено, з огляду на що доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що не ґрунтуються на беззаперечних доказах та не підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 відсутні, тому апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси, від 21.09.2018, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк, з моменту отримання копія ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_4