ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2659/21 Справа № 182/3098/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0003018 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоногригорівка, Нікопольського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-07.11.2018 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
-11.03.2019 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-13.05.2021 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 270-VІ від 15.04.2008 року), та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, постановлено виконувати окремо.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 19.11.2019 року приблизно о 16-00 год. знаходився у сквері по пр. Трубників у м. Нікополь Дніпропетровської області, де побачив на землі біля лавки сліп-пакет з речовиною сірого кольору, яку визначив для себе як «метамфітамін», після чого у нього виник умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для особистого вживання без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 діючи умисно, підняв та поклав до лівої кишені куртки вищевказаний сліп-пакет, тим самим незаконно зберігав його при собі до моменту вилучення.

19.11.2019 року о 17-00 год. ОСОБА_6 біля будинку № 23 по пр. Трубників в м. Нікополь, Дніпропетровської області, був зупинений працівниками поліції Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у зв`язку із скоєнням ОСОБА_6 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП. Після чого, ОСОБА_6 в період часу з 17-13 год. по 17-21 год. з лівої кишені куртки дістав та надав слідчому Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для огляду та вилучення сліп-пакет, заповнений сірою речовиною, масою 0,4177 г, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфітамін. Маса метамфітаміну у речовині складає 0,1507 г.

В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначення йому покарання.
Вказує, що ОСОБА_6 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке ОСОБА_6 засуджено оскарженим вироком, він вчинив 19.11.2019 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.
Проте, суд остаточно визначив покарання обвинуваченому без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, захисника обвинуваченого, яка не заперечувала проти вимог апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому ч. 4 ст. 70 КК України є обґрунтованими.
Так, обвинувачений засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 19.11.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції необхідно було застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначати покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, проте місцевим судом помилково було постановлено про самостійне виконання вироку від 13.05.2021 року, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає за необхідне при остаточному призначенні покарання, застосовуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за оскарженим вироком більш суворим за попереднім вироком, остаточно призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, що узгоджується та відповідає правовій позиції Верховного суду, висловленої в постанові від 19.09.2019 року у справі № 223/100/17 (провадження № 51-114км19).
Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 270-VІ від 15.04.2008 року), та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4