УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000245 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 09 листопада 2018 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововолодимирівка Єланецького району Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 09 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_5 процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 6322 грн. 56 коп. на користь держави. Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким що підлягає скасуванню. Вказує, що органом досудового слідства йому не було надано можливості реалізувати своє право на захист, не було надано захисника. Досудове слідство було упередженим та не давало йому можливості приймати участь у слідчих діях, давати особисті пояснення, давати пояснення експертам.

Зазначив, що до суду були передані матеріали досудового розслідування, в тому числі протокол допиту свідка ОСОБА_8 , який був покладений в основу досудових та судових експертиз. В судовому ж засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що обставин ДТП він не бачив, оскільки в момент зіткнення транспортних засобів спав, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння. Які показання слідчим було внесено до протоколу його допиту, йому відомо не було, зі змістом протоколу він не знайомився, оскільки неграмотний і не вміє ні читати, ні писати (це було встановлено судом при особистому допиті). Тому, цей протокол допиту є таким, що не відповідає вимогам КПК, а отже цей доказ не міг використовуватись для проведення експертиз. Тому і всі експертизи зроблені з використанням та на підставі цього протоколу допиту, вважаються такими доказами, що здобуті з порушенням вимог КПК України, що є підставою для визнання їх недопустимими.

Вважає, що судом першої інстанції не здійснено всебічного та повного з`ясування обставин даного кримінального правопорушення. Вирок ґрунтується на матеріалах досудового слідства, в яких при розгляді було виявлено грубі неточності та помилки, в тому числі стосовно марки транспортних засобів в протоколі огляду місця ДТП, а також на експертизах, які оскаржувались стороною захисту.

Висновок про те, що обвинувачений рухався по сухій, чистій, освітленій вулиці жодним допустимим та належним доказом не підтверджено. Він неодноразово вказував суду про те, що ця ділянка дороги є небезпечною, оскільки туди постійно стікає вода та пісок з дороги, тому вся ділянка весь час покрита пісковим абразивом, що ускладнює рух транспортного засобу, тим більше двоколісних.

Крім того, в ніч на момент аварії, ця ділянки дороги не освітлювалась. Вже після аварії, як йому стало відомо від жителів вулиці, де сталась ДТП та жителів села, ввімкнули електроосвітлення.

Вважає, що факт порушення ним вимог пунктів 2.3 «б», 12.1, 13.1. ПДР України жодним свідком доведено не було, та жодним слідчим експериментом не підтверджено. Суд першої інстанції зробив свій висновок на підставі експертиз, які були оскаржені в ході судового розгляду, а деякі з них визнані самим судом недостовірними та такими, що викликають сумнів у повноті та правильності.

Звертає увагу, що згідно матеріалів справи, а також самого вироку суду, потерпілий ОСОБА_9 керував транспортним засобом з порушенням Правил дорожнього руху, а саме п.2.1 "а", п.2.3 г", п. 2.9 "а", "в", не маючи посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, без мотошолому, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керував мотоциклом, який не мав реєстраційного номеру та перебував в технічно несправному стані у вигляді відсутності важеля і тросу приводу переднього гальмівного механізму, що є порушенням п. 31.4.5 "а" ПДР України. Отже, сам потерпілий допустив порушення Правил дорожнього руху. Однак, суд першої інстанції не встановив причинний зв`язок між діяннями кожного з учасників ДТП.

Просить врахувати, що в ході досудового слідства було проведено лише один слідчий експеримент від 11.03.2016, в якому органами досудового слідства перевірялась лише видимість на дорозі, жодних інших обставин ДТП перевірено не було.

Зазначає, що в порушення вимог ч.4 ст. 67 КК України, незважаючи на те, що кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення є п. 2.9 "а", згідно якого водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, судом першої інстанції безпідставно визнано обтяжуючою обставиною вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

У вироку зазначено, що він не визнав свою вину, що не відповідає дійсності. З усних та письмових пояснень вбачається, що він визнав свою вину в порушенні п. 2.1 "а", 2.3 "г", 2.9 "а" Правил дорожнього руху, тобто, що він сів за кермо в стані алкогольного сп`яніння, а також без важелю та тросу приводу переднього гальмівного механізму та понад нормованого зносу малюнку протекторів шин коліс мотоциклу. Він не визнав лише порушення п. 12.1, 13.1. ПДР України, а саме, що начебто він здійснив наїзд на мотоцикл ОСОБА_9 , не дотримавшись безпечної дистанції під час руху. Часткове визнання вини є пом`якшуючою обставиною, яку суд не врахував при призначенні покарання.

Також суд не звернув уваги на відсутність досудової доповіді щодо обвинуваченого, не врахував його позитивні характеристики, та призначив занадто суворе покарання.

Крім того, зазначає, що після ухвалення вироку йому стало відомо про обставину того дня, яка має ключове значення для доведення його невинуватості. А саме, що в той же день, 07.10.2015, ОСОБА_9 їхав по мосту та впав звідти у річку, разом з мотоциклом. Цю транспортну пригоду бачили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . З їх слів, мотоцикл впав на тверду поверхню берега, і внаслідок падіння на ньому залишились технічні пошкодження. З огляду на такі обставини, усі експертизи, які проводились раніше, не можна вважати достовірними, адже жодна з них не врахувала цієї дуже важливої обставини, а отже - жодну з них не можна вважати доказом по цій справі.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок не відповідає встановленим під час судового розгляду обставинам справи, а при його ухваленні були допущені істотні порушення конституційних гарантій та вимог кримінально-процесуального законодавства.

Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_5 обґрунтовано висновком судової авто-технічної експертизи № 09-1-165 від 8.04.2016. При її дослідженні в судовому засіданні було встановлено, що дані, зазначені у висновку не відповідають даним, викладеним в обвинувальному акті, а є прямо протилежними. Це свідчить про упередженість сторони обвинувачення до ОСОБА_5 та прямо вказує на невідповідність обвинувального акта зібраним під час досудового розслідування доказам. Однак суд не надав оцінки даному факту порушення законодавства, залишив його поза увагою, тобто проявив необ`єктивність та упередженість.

Вказує, що як на доказ вини ОСОБА_5 суд посилається на показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Однак, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомив, що на місці ДТП не був, про обставини ДТП дізнався від свідків і жителів села. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також не були безпосередніми свідками ДТП, бачили лише її наслідки.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що ні ДТП, ні подій, які передували йому не бачив, так як був п`яний та спав за столом у парку с. Великосербулівка. Окрім того, під час його допиту виявилось, що він є неграмотним, тобто не пише і не читає, а щодо своїх показань на стадії досудового слідства пояснив, що не знав, що написав слідчий в протоколі його допиту. Зазначає, що показання ОСОБА_8 викладались як вихідні дані в постанові про призначення експертизи, та в тексті самої судової авто-технічної експертизи № 09-1-165 від 08.04.2016, які були досліджені судом.
Виходячи з них, ОСОБА_8 бачив події від початку до кінця, бачив момент зіткнення, та навіть визначив, що швидкість ОСОБА_5 була значно вищою дозволеного максимуму. Однак суд не надав оцінки факту порушень законодавства з боку сторони обвинувачення при отриманні доказів, які були покладені в основу обвинувачення ОСОБА_5 , так як і не надав оцінки самим доказам.

Також зазначає, що в даному кримінальному провадженні слідчий експеримент проводився з ОСОБА_5 , який на момент його проведення (11.03.2016) не мав визначеного процесуального статусу, не надавав свідчень щодо обставин ДТП, бо не пам`ятав їх, перебував під постійним наглядом лікарів невропатолога та психіатра, а отже не міг належним чином оцінювати свої дії та дії слідчого. Слідчий, з наявних медичних документів та висновку СМЕ, мав достовірну інформацію про психологічний стан ОСОБА_5 , та його неможливість об`єктивно оцінювати дії, що відбувається навколо, не вжив заходів щодо залучення захисника, не роз`яснив належним чином необхідності цієї дії ОСОБА_5 , чим грубо порушив його право на захист.

При проведенні слідчого експерименту слідчим не дотримано вимог щодо максимального наближення умов до тих, які були під час ДТП, тому цей доказ не відповідає вимогам КПК України та повинен визнаватись недопустимим, але судом не надано оцінки умовам і результатам слідчого експерименту, викладеним у протоколі, як доказу, а лише процитовано частину його.

Звертає увагу на те, що з висновку судової транспортно-трасологічної експертизи №4/152 від 28.12.2015 вбачається, що розташування мотоциклів в момент зіткнення відповідають показанням ОСОБА_5 . Розташування обох мотоциклів стосовно краю проїжджої частини дороги експерт не зміг визначити у зв`язку з недостатністю зібраних органом досудового розслідування даних, що свідчить про незадовільну якість самого розслідування. За таких обставин посилання органу досудового розслідування, експертів - автотехніків, що проводили дослідження обставин ДТП, та суду на висновок даної експертизи як на беззаперечний доказ вини ОСОБА_5 є припущенням, а обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Висновок судово - автотехнічної експертизи № 09-1-165 від 08.04.2016, судом використовується як доказ, при цьому суд посилається на пункт 5 висновку, не роз`яснивши на підставі яких міркувань інші чотири пункти не взято до уваги. Тобто судом порушено вимоги ст.ст. 94, 370 КПК України щодо оцінки доказів та вмотивованості судового рішення.

Вказує, що судом першої інстанції призначено повторну авто-технічну експертизу, а експерт, вийшов за рамки ухвали та провів додаткову експертизу.
Додаткова експертиза призначається, якщо висновки експерта не викликають сумнів, але експерт досліджував не всі зразки або обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань, не дав вичерпних відповідей на всі поставлені питання або не мав можливості вирішити окремі з них через те, що для дослідження йому не було надано необхідні дані. Висновком експертизи № 17-477 не уточнювались висновки експертизи ДТП № 09-1-165 від 08.04.2016, а надані нові, які мають протилежну спрямованість висновкам первісної.

Крім того, в тексті експертизи зазначено, що у ухвалі суду не вказані вихідні дані для проведення експертизи, при цьому, експерт не звернувся до суду з клопотанням про надання таких даних, а, виходячи за межі своїх повноважень, на власний розсуд визначив вихідними дані, які використовувались при проведенні експертизи №09-1-165.

Витлумачивши на власний розсуд висновок експертизи №4/152 від 28.12.2015, експерт допустив припущення, що мотоцикл під управлінням Писаренка рухався попереду мотоцикла під управлінням ОСОБА_5 фактично попутно, що не відповідає дійсності, оскільки, відповідно до висновку трасологічної експертизи мотоцикли контактували під кутом один до одного. Використавши при дослідженні власне припущення, експерт зробив завідомо хибні висновки, в тому числі і щодо пояснень ОСОБА_5 . Саме тим, що транспортні засоби рухались попутно, аргументовано відмову сприймати показання ОСОБА_5 як достовірні. При цьому експерт, перебравши на себе функцію суду, зробив оцінку показань ОСОБА_5 .

Вказує, що висновки експертів протирічать один одному, але обидва використані судом в повному обсязі для доведення вини ОСОБА_5 . При цьому оцінка та аналіз цих доказів судом не проводились, вони сприймались судом як абсолютний доказ. Та, посилаючись лише на висновок експертизи №17-477 від 16.01.2017, не оцінюючи та не аналізуючи показань ОСОБА_5 , суд визнав їх неспроможними.

Вважає, що протокол слідчого експерименту та висновок експертизи №17-477 від 16.01.2017 слід визнати недопустимими доказами. На думку апелянта, у вироку не проаналізовані докази вини ОСОБА_5 , оцінка їм не надавалась. Вони лише перераховані з приведенням певних текстових частин.

Звертає увагу, що ОСОБА_5 частково визнав вину, раніше не судимий, характеризується за місцем проживання позитивно, під час ДТП зазнав тяжких травм, наслідком чого стала стійка втрата працездатності, отримання групи інвалідності та необхідність постійного перебування під наглядом лікарів, лікування в умовах спеціалізованого стаціонарного лікувального закладу, що підтверджується листом Єланецької ЦРЛ та доданих до нього матеріалів.

На думку апелянта, ці обставини пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. З урахуванням особи винного, а саме, часткового визнання вини, позитивної характеристики за місцем проживання, наявності сім`ї, відсутності претензій з боку потерпілого та прохання останнього не застосовувати суворого покарання, були наявні всі підстави для призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

07.10.2015 близько 22 год. 00 хв. по вулиці Шкільній в с. Великосербулівка Єланецького району Миколаївської області, в порушення пунктів 2.1 «а», 2.3 «г», 2.9 «а» Правил дорожнього руху України, не маючи посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, без мотошолому та, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_5 керував мотоциклом «ИЖ 6 П4К» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував в технічно несправному стані у вигляді відсутності важелю і тросу приводу переднього гальмівного механізму та понаднормованого зносу малюнку протекторів шин коліс мотоциклу, що є порушенням пунктів 31.4, 31.4.1 «а», 31.4.5 «а» ПДР України. При цьому ОСОБА_5 рухався по сухій, освітленій ліхтарями вуличного освітлення, проїжджій частині вул. Шкільна, яка має по дві смуги руху у кожному із напрямків, зі сторони вул. Першого Травня в напрямку вулиці Братів Жосан.

В той же час попереду в попутному напрямку рухався мотоцикл «ИЖ 6 П4» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_9 , який в порушення пунктів 2.1 «а», 2.3 «г», 2.9 «а», «в» ПДР України, не маючи посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, без мотошолому та, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керував вищезазначеним мотоциклом, який не мав реєстраційного номеру та перебував в технічно несправному стані у вигляді відсутності важелю і тросу приводу переднього гальмівного механізму, що є порушенням пунктів 31.4.5 «а» ПДР України.

Рухаючись у вказаному напрямку, в районі перехрестя вул. Шкільна та вул. Набережна, ОСОБА_5 порушив вимоги пунктів 2.3 «б», 12.1, 13.1. ПДР України, а саме: проявив неуважність, не слідкував за дорожньою обстановкою та її зміною, не обрав безпечну швидкість руху свого транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, не дотримався безпечної дистанції з мотоциклом під керуванням ОСОБА_9 , який рухався попереду в попутному напрямку, внаслідок чого допустив з ним зіткнення.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_9 від отриманих тілесних ушкоджень загинув на місці пригоди.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть ОСОБА_9 . Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст. 286 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 підтримали вимоги апеляційних скарг.

Прокурор заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг.

Потерпілий ОСОБА_12 належним чином повідомлений про дату судового розгляду, в судове засідання не з`явився. Його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд дійшов до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом першої інстанції, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, на які містяться посилання у вироку.

Відповідно вимог п. 2.1. «а», 2.3. «г», 2.9. «а» Правил дорожнього руху України водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії. Під час руху на мотоциклі і мопеді бути в застебнутому мотошоломі і не перевозити пасажирів без застебнутих мотошоломів. Водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.

Крім того, п. 2.3 «б», 12.1, 13.1 Правил дорожнього руху України, для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:

- бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

- під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен враховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним;

- водій залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки, особливостей вантажу, що перевозиться, і стану транспортного засобу повинен дотримувати безпечної дистанції та безпечного інтервалу.

Ці вимоги ПДР України ОСОБА_5 порушено.

В суді обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні злочину та порушенні зазначених вимог ПДР України не визнав. Пояснив, що 07.10.2015 він з ОСОБА_9 на своїх мотоциклах поїхали в с. Великосербулівка Єланецького району Миколаївської області. Там випили пива. Потім ОСОБА_9 на своєму мотоциклі рушив з місця, покотився вниз, став газувати, перевіряючи якість роботи фари головного світла. Він на своєму мотоциклі рушив слідом, перегнав ОСОБА_9 , рухаючись при цьому по прямій в напрямку мосту в правій стороні проїзної частини зі швидкістю приблизно 50-60 км/год. Поблизу перехрестя він боковим зором помітив, що з лівого боку його переганяє на своєму мотоциклі ОСОБА_9 . Бокова відстань між ними на момент обгону була близько 1,5-2 м. Обігнавши його, ОСОБА_9 раптово вивернув кермо вправо та намагався таким чином завершити обгін та стати перед ним у правий ряд. Через швидкість та несподіваність він не зміг уникнути зіткнення з ОСОБА_9 та сталася дорожньо-транспортна пригода. Він пам`ятає, що перед зіткненням мотоцикл ОСОБА_9 був розташований перед ним майже боком відносно напрямку руху його мотоцикла. Вважає, що зіткнення транспортних засобів сталося не з його вини, а з вини ОСОБА_9 і за вказаних ним обставин він не зміг би уникнути зіткнення.

Проте, ці твердження обвинуваченого ОСОБА_5 не є слушними, оскільки спростовані доказами, які досліджені судом першої інстанції та покладені в обґрунтування вироку.

Так, допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснила, що ввечері 07.10.2015 вона відпочивала зі своєю подругою ОСОБА_14 в парку в центрі с. Великосербулівка Єланецького району Миколаївської області. Вона бачила, як ОСОБА_9 завів свій мотоцикл і двічі проїхався вверх по вулиці Шкільній і спустився вниз до мосту. На третій раз ОСОБА_9 на власному мотоциклі спустився перший, а за ним поїхав на своєму мотоциклі ОСОБА_5 . Очевидцем дорожньо-транспортної пригоди вона не була, проте коли почула удар, то разом з ОСОБА_14 , вийшли на дорогу, прийшли на місце ДТП і побачили ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , які лежали на мосту та мотоцикли, які отримали механічні пошкодження, після чого вони викликали допомогу.

Свідок ОСОБА_14 надала аналогічні пояснення.

Під час проведення слідчого експерименту від 11.03.2016 за участю ОСОБА_5 , встановлено, що на проїзній частині дороги, де сталося ДТП, видимість мотоциклу з ввімкненими фарами головного освітлення, ззаду наступає на відстані більш ніж 100 м, без освітлення фарами головного світла і задніх вогнів теж більше 100 м, загальна видимість проїжджої частини - більш ніж 100 м. Щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_5 повідомив, що він їх не пам`ятає (т 2. а.п. 213-215).

З даних протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 08.10.2015 із схемою та фототаблицею до нього вбачається, що 07.10.2015 на вул. Шкільній в районі нерегульованого перехрестя з вул. Набережна в с. Великосербулівка Єланецького району Миколаївської області сталася дорожньо-транспортна пригода, під час якої відбулося зіткнення мотоциклів «ИЖ Юпітер-5» реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_5 , та «ИЖ Юпітер-5» без реєстраційного номера, належного ОСОБА_9 .

На місці пригоди виявлено вказані транспортні засоби, які мали механічні пошкодження, на поверхні проїзної частини виявлено слід юзу і слід бокового юзу, осип відокремлених частин від транспортних засобів, подряпини дорожнього покриття. Сліди гальмування відсутні. Також на місці пригоди виявлено труп ОСОБА_15 з тілесними ушкодженнями (а.п. 151-165).

З висновку судово-медичної експертизи № 282 від 06.11.2015 слідує, що смерть ОСОБА_9 настала внаслідок перелому кісток склепіння та основи черепа з крововиливами під оболонку і у речовину головного мозку. При дослідженні трупа ОСОБА_9 виявлено ушкодження, характер та локалізація яких складається в механізмом травми, при якій мало місце зіткнення двох мотоциклів з наступним падінням потерпілого і ударом потиличною частиною голови об тверде покриття дороги. За ступенем тяжкості перелом кісток склепіння і основи черепа з крововиливами під оболонки головного мозку, перелом першого шийного хребця з крововиливами під оболонки спинного мозку мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент зіткнення. Між спричиненими в результаті ДТП ОСОБА_9 тілесними ушкодженнями і настанням смерті є прямий причинний зв`язок. Під час судово-токсикологічного дослідження крові встановлено наявність етилового спирту в концентрації 0,8 ‰, що при житті може відповідати легкому ступеню алкогольного сп`яніння (т. 2 а.п. 169-175).

Згідно результату токсикологічного дослідження № 5452 від 15.10.2015, при токсикологічному дослідженні крові ОСОБА_5 виявлений етанол, в концентрації 1,10 г/л (%) (т. 2 а.п. 229).

Із висновку судової-автотехнічної експертизи по визначенню технічного стану транспортного засобу № 2/249 від 18.12.2015, вбачається, що на момент ДТП ходова частина мотоцикла «ИЖ Юпітер-5» д/н НОМЕР_1 перебувала в технічно несправному, але працездатному стані, робоча гальмівна система перебувала в технічно несправному стані та обмежено працездатному стані, рульове керування та фара головного світла мотоцикла перебували у працездатному стані та не мали несправностей, які могли б виникнути до ДТП та вплинути на його рух. Технічну несправність ходової частини та робочої гальмівної системи мотоцикла «ИЖ Юпітер -5» д/н НОМЕР_1 , а саме невідповідність п. 31.4.5 «а» та п. 31.4.1. «а» Правил дорожнього руху України, водій міг виявити завчасно перед виїздом (т. 2 а.п. 184-190).

Згідно висновку судової-автотехнічної експертизи визначення технічного стану транспортного засобу № 2/248 від 21.12.2015, на момент ДТП робоча гальмівна система мотоцикла «ИЖ Юпітер -5» без р/н також перебувала в технічно несправному та обмежено працездатному стані. Технічну несправність робочої гальмівної системи мотоцикла «ИЖ Юпітер-5» без р/н, а саме невідповідність пунктів 31.4.1. «а» Правил дорожнього руху України, водій міг виявити завчасно перед виїздом (т.2 а.п. 177-181).

У висновку судової транспортно-трасологічної експертизи № 4/152 від 28.12.2015 зазначено, що точне визначення кута, під яким розташовувались поздовжні осі мотоцикла «ИЖ Юпітер-5» д/н НОМЕР_1 та мотоцикла «ИЖ Юпітер -5» без р/н під час контактування, не є можливим. Проте, експерт вказав, що в момент зіткнення транспортні засоби вірогідно розташовувалися наступним чином: під час зіткнення мотоцикл «ИЖ Юпітер-5» д/н НОМЕР_1 розташовувався передньою лівою частиною (лівою бічною частиною переднього колеса, лівим пером передньої амортизаційної вилки) до задньої правої частини мотоцикла «ИЖ Юпітер -5» без р/н (задньої частини правої труби системи відводу вихлопних газів, кришки правого ящика для інструментів).

Зіткнення мотоцикла «ИЖ Юпітер-5» д/н НОМЕР_1 та мотоцикла «ИЖ Юпітер -5» без р/н відбулося в межах правої проїзної частини вул. Шкільна в напрямку від вул. Перше Травня, а саме, в районі розташування сліду бокового юзу, за умови приналежності даного сліду вищевказаним транспортним засобам.

Більш точне визначення місця зіткнення транспортних засобів, відносно меж проїзної частини, не є можливим, із-за відсутності достатньої кількості слідів, які дають можливість це визначити, також неможливо встановити взаємне розташування транспортних засобів відносно меж проїзної частини в момент зіткнення (т.2 а.п. 193-202).

Із висновку судової автотехнічної експертизи № 09-1-165 від 08.04.2016 слідує, що водій мотоциклу «ИЖ 6 П4К» р/н НОМЕР_1 не мав технічної можливості уникнути зіткнення. Його дії з технічної точки зору знаходяться в причинному зв`язку з ДТП (т. 2 а.п. 221-224).

Під час судового розгляду було задоволено клопотання захисника ОСОБА_6 , який посилався на невідповідність обвинувального акту висновкам судової автотехнічної експертизи № 09-1-165 від 08.04.2016, та ухвалою суду від 12.05.2017 призначена додаткова автотехнічна експертиза.

Зазначені вище докази, а саме: висновки судової-автотехнічної експертизи по визначенню технічного стану транспортних засобів № 2/248 від 21.12.2015 та № 2/249 від 18.12.2015, висновок судової транспортно-трасологічної експертизи № 4/152 від 28.12.2015, висновок судової інженерно-транспортної експертизи № 09-1-165 від 08.04.2016, за винятком показань свідка ОСОБА_8 , який відмовився від своїх показань, обґрунтовано покладені в основу додаткової автотехнічної експертизи №17-477 від 16.01.2018.

У висновках додаткової автотехнічної експертизи експертом вказано, що в процесі контактування мотоциклів, мотоцикл «ИЖ 6 П4К» реєстраційний номер НОМЕР_1 переміщувався відносно мотоциклу «ИЖ 6 П4» р/н НОМЕР_2 спереду назад, тобто рухався з більшою швидкістю, що призвело до зміщення деформованих частин мотоциклу спереду назад, і в свою чергу зміщення деформованих частин мотоцикла «ИЖ 6 П4» р/н НОМЕР_2 ззаду вперед.

Тому пояснення ОСОБА_5 , про те, що мотоцикл «ИЖ 6 П4» р/н НОМЕР_2 випереджав його з технічної точки зору є неспроможними.

Також експертом докладно зазначено, чому пояснення водія мотоциклу «ИЖ 6 П4К» реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_5 про механізм розвитку дорожньо-транспортної ситуації, що передувала ДТП, та, що мотоцикл «ИЖ 6 П4» р/н НОМЕР_2 несподівано для нього виконував маневр вправо, з технічної точки зору є неспроможними.

Експерт дійшов висновку, що з урахуванням дорожньо-транспортних умов в місці ДТП і проведеного дослідження, водію мотоцикла «ИЖ 6 П4К» р/н НОМЕР_1 , в своїх діях необхідно керуватися вимогами, викладеними в пунктах 12.1, 12.2, 12.4, 13.1, 12.3 ПДР, а саме: "у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги", "у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год", "у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди", "водій залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки, особливостей вантажу, що перевозиться, і стану транспортного засобу повинен дотримувати безпечної дистанції та безпечного інтервалу".

Виходячи з того, що мотоцикл «ИЖ 6 П4» р/н НОМЕР_2 рухався попереду мотоциклу «ИЖ 6 П4К» р/н НОМЕР_1 , то при збереженні напрямку свого руху він не міг впливати на формування дорожньо-транспортної ситуації, яка відбулася перед ДТП і тому він не мав технічної можливості запобігти ДТП. Водій мотоцикла «ИЖ 6 П4К» р/н НОМЕР_1 допустив зіткнення з мотоциклом «ИЖ 6 П4» р/н НОМЕР_2 , що рухався попереду в попутному напрямку, то належним і своєчасним виконанням вимог пунктів 12.1, 12.3, 13.1 ПДР водій мотоцикла «ИЖ 6 П4К» р/н НОМЕР_1 мав би технічну можливість попередити ДТП.

Дії водія мотоциклу «ИЖ 6 П4» р/н НОМЕР_2 , передуючи ДТП, відповідали пунктам 12.4, 12.2 ПДР.

Дії водія мотоциклу «ИЖ 6 П4К» р/н НОМЕР_1 , передуючи ДТП, не відповідали пунктам 12.1, 12.3, 13.1 ПДР.

Несправність гальмівної системи мотоциклу «ИЖ 6 П4» р/н НОМЕР_2 , з технічної точки зору не знаходиться в причинному зв`язку з настанням ДТП.

Несправність гальмівної системи мотоциклу «ИЖ 6 П4К» р/н НОМЕР_1 , з технічної точки зору не знаходиться в причинному зв`язку з настанням ДТП.

Експерт дійшов висновку, що дані, наведені в письмових поясненнях ОСОБА_5 (т. 2 а.п. 68-70) щодо механізму розвитку дорожньо-транспортної ситуації, що передувала ДТП, механізму контактування мотоциклів, з технічної точки зору є не спроможними і не відповідають фактичним обставинам (т. 3 а.п. 149 - 155).

За такого, доводи захисника, що суд першої інстанції не надав оцінки невідповідності обвинувального акта висновку судової автотехнічної експертизи № 09-1-165 від 08.04.2016, є неспроможними.

Підстав не довіряти висновкам експерта та для визнання висновку додаткової автотехнічної експертизи №17-477 від 16.01.2018 недопустимим доказом, про що просить захисник, суд не вбачає.

Дослідивши зазначені докази та надавши їм оцінку в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильнгого висновку про порушення правил дорожнього руху ОСОБА_5 , оскільки, саме порушення ним вимог п. 2.3 «б», 12.1, 13.1. ПДР України стало безпосередньою причиною ДТП.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст. 67 КК України, визнав обтяжуючою обставиною стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, не є слушними з огляду на таке.

Тільки порушення ПДР, які виступають безпосередньою причиною настання суспільно небезпечних наслідків у виді ДТП, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК України. Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, тобто порушення п. 2.9 «а» ПДР не є елементом об`єктивної сторони складу зазначеного злочину, адже саме по собі не призвело до суспільно небезпечних наслідків.

Вказівка у вироку на порушення водієм транспортного засобу п. 2.9 «а» ПДР лише деталізує, уточнює, конкретизує правопорушення, його суспільну небезпечність, стан суб`єкта злочину, але жодним чином не впливає на кваліфікацію (не є кваліфікуючою ознакою) злочину.

Така позиція повністю узгоджується із висновком ВП Верховного Суду, викладеним у постанові від 21 серпня 2019 року (справа № 682/956/17).

Тому доводи засудженого про те, що перебування його у стані сп`яніння є кваліфікуючою ознакою даного злочину та не може бути врахована як обставина, що обтяжує покарання, є безпідставними.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі докази у справі, зокрема й ті доводи ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 щодо невинуватості ОСОБА_5 та щодо недопустимості доказів, які викладені в апеляційній скарзі.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, які б перешкодили суду винести законний і обґрунтований вирок не встановлено.

Оскільки, усі обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення справи, в судовому засіданні досліджені всебічно, повно та об`єктивно, то підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження, про що просять в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 , немає. Тому апеляційні скарги в цій частині задоволенню не підлягають.

Що стосується покарання, то при його призначенні ОСОБА_5 дотримані вимоги ст. 65, 66 КК України, та достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є необережним тяжким злочином, дані про особу винного, який є інвалідом, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставини, які пом`якшують покарання, судом не встановлені.

Обтяжуючою покарання обставиною суд обгрунтовано визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Покарання ОСОБА_5 призначено за видом та у розмірі, який передбачений санкцією ч. 2 ст. 286 КК України. Призначене ОСОБА_5 покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. В цій частині вирок не оскаржується.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Заявив клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження копій медичних документів, просив взяти до уваги, що в наслідок ДТП він став інвалідом 2 групи, його рідний брат ОСОБА_16 є інвалідом 3 групи з дитинства, його батько ОСОБА_17 має тяжке захворювання та є інвалідом 2 групи. Крім того, висловив каяття з приводу вчиненого злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, раніше не судимий, має інвалідність 2 групи. Також є інвалідами його брат ОСОБА_16 та батько ОСОБА_17 . Згідно характеристик за місцем проживання ОСОБА_5 характеризується виключно позитивно.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 просив не карати суворо ОСОБА_17 , зважаючи на те, що у вчиненні ДТП є також вина його брата, який загинув, а ОСОБА_17 є інвалідом.

З урахуванням наведених даних про особу винного, який характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, має родину, є інвалідом 2 групи та потребує лікування, а також з огляду на позицію потерпілого в суді щодо врахування цих обставин при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання.

Тому суд апеляційної інстанції вважає, що є достатні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За такого, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 09 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині зазначений вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2