ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2785/21 Справа № 189/1015/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000084 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Олександрівка Покровського району Дніпропетровської області, українка, громадянка України, що має середню спеціальну освіту, не працює, місця реєстрації немає, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , депутатом не являється, незаміжня, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, державних нагород не має, інвалідом не являється, раніше судимої:

23 квітня 2021 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 25 (двадцять п`ять) днів.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язно ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Витрати на залучення експерта по справі відсутні.
Речові докази по справі відсутні.
Цивільний позов не заявлявся.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 31 травня 2021 року ОСОБА_7 взято на облік Покровським районним сектором філії ДУ «Центр пробації» в Дніпропетровській області.
02 червня 2021 року ОСОБА_7 посадовими особами Покровського РС філії ДУ «Центр пробації» в Дніпропетровській області було під підпис роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт та 12 липня 2021 року останню під підпис ознайомлено з направленням до Покровської селищної ради Покровського району Дніпропетровської області для відбування громадських робіт. 14 липня 2021 року ОСОБА_7 під підпис була ознайомлена з графіком виходу на роботу, розробленим Покровською селищною радою та погодженим начальником Покровського РС філії ДУ «Центр пробації» в Дніпропетровській області. Однак, до роботи ОСОБА_7 не приступила, та у наступні робочі дні вказані у графіку, а саме у період з 14 липня 2021 року по 30 липня 2021 року, до Покровської селищної ради не з`явилась.
Так, згідно розпорядження Покровського селищного голови та складеного графіку від 14 липня 2021 року, у період з 14 липня 2021 року по 30 липня 2021 року включно, ОСОБА_7 повинна була працювати щоденно з 8.00 годин до 12.00 годин, окрім вихідних та святкових днів.
Однак, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, будучи попередженою про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання, діючи умисно, жодного дня із вказаних у графіку виходу на роботу не вийшла без поважних на те причин та до відбуття громадських робіт взагалі не приступила, та не відпрацювала жодної години громадських робіт.
19 липня 2021 року Покровським РС філії ДУ «Центр пробації» в Дніпропетровській області здійснено перевірку виконання покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 , в ході якої було встановлено, що остання без поважних причин на громадських роботах була відсутня. В зв`язку з цим, 19 липня 2021 року ОСОБА_7 , відповідно до ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, винесене письмове попередження про те, що в разі продовження нею порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 389 КК України.
Незважаючи на те, що ОСОБА_7 було роз`яснено порядок відбування покарання у виді громадських робіт, а також попередження останньої про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України, ОСОБА_7 знову, умисно, без поважних на те причин, продовжила ухилятися від відбування покарання та не з`являлася в подальшому на громадські роботи. Так, станом на 30 липня 2021 року, не відбута частина покарання, ОСОБА_7 , згідно графіка за липень місяць 2021 року складає 52 (п`ятдесят дві) години громадських робіт.
Крім цього, після винесеного попередження ОСОБА_7 згідно графіка виходу на роботу, на липень місяць 2021 року, до відбування громадських робіт без поважних причин не приступила та продовжила ухилятися від відбування покарання у виді громадських робіт, а саме, не вийшла на громадські роботи без поважних на те причин 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 липня 2021 року.
Станом на 30 липня 2021 року ОСОБА_7 , на відпрацювання громадських робіт жодного дня із вказаних у графіку виходу на роботу не вийшла, чим допустила прогули 13 (тринадцяти) робочих днів, у зв`язку з чим не відбута частина покарання складає 200 (двісті) годин громадських робіт.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати в частині призначеного їй покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.
Відповідно до ч. ч, 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 3 місяці 7 днів.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначаючи обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував всіх обставин кримінального провадження і належним чином не вмотивував в своєму судовому рішенні підстави, з який суд дійшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції належним чином не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 ухилялася від відбування призначеного покарання за вироком суду у виді громадських робіт та вчинила нове кримінальне правопорушення. Наведене, на думку прокурора, свідчить про те, що покарання призначене обвинуваченій за попереднім вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року у вигляді 200 годин громадських робіт не досягло своєї мети по виправленню ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.
Окрім цього, прокурор в скарзі вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд повинен був керуватися положеннями ст. ст. 71 і 72 КК України, і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Призначаючи ОСОБА_7 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, однак звільнив обвинувачену від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачена проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала, просила залишити вирок суду без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України вказано, що, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

При цьому, відповідно до п. 26 ППВСУ №7 від 24 жотвня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, яке на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та ухвалення оскаржуваного вироку є невідбутим у повному обсязі.

Таким чином, з урахуванням викладених положень закону, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд повинен був керуватися положеннями ст. ст. 71 і 72 КК України, і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, в порушення вказаних норм закону, призначаючи ОСОБА_7 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, однак фактично звільнив обвинувачену від його відбування на підставі ст. 75 КК України, при цьому, належним чином не вмотивуваши наявність підстав для такого звільнення, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 , а також попередженню вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, за ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України буде покарання у виді арешту строком на 3 місяці 7 днів арешту.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного їй покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ч. ч, 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці 7 (сім) днів.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту її фактичного затримання.
В іншій частині вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4