ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/3587/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1099/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від частини з них надійшли заяви-телефонограми про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 11 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євлах Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, який був громадянином України з 1993 року по 2016 рік, маючого базову загально середню освіту, перебуваючого у цивільному шлюбі, не працюючого, без визначеного місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 ( трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Батумі Республіки Грузія, громадянина України, з повною вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цьому органу про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 16 04 2021 року, залишивши запобіжний захід стосовно нього до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор», скасувавши його після вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід, обраний стосовно ОСОБА_10 , у вигляді домашнього арешту, визнано скасованим у зв`язку зі спливом терміну дії ухвали слідчого судді.

Вирішено питання щодо судових витрат, заходів забезпечення та долю речових доказів.

Зазначеним вироком встановлено, що 12 квітня 2021 року в період часу з 15 год. 30 хв. до 15 год. 50 хв. ОСОБА_9 , спільно з ОСОБА_10 прийшли до буд. АДРЕСА_3 , з метою заволодіти чужим майном, де біля під`їзду № 7 побачили автомобіль марки ВАЗ 2106, білого кольору, р.н. НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_11 . Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 пройшли повз вищевказаного автомобіля, після чого ОСОБА_10 став на роздоріжжі по відношенню до автомобілю, та почав спостерігати за оточуючими, в цей момент ОСОБА_9 , підійшов до автомобілю марки ВАЗ 2106, р.н. НОМЕР_1 , та за допомогою спеціального предмету відкрив замок водійських дверей. Після чого, діючи за заздалегідь обумовленим планом, ОСОБА_9 направився на місце ОСОБА_10 та почав також спостерігати за оточуючими, а ОСОБА_10 підійшов до водійських дверей автомобілю, відчинив їх рукою та забрав з салону автомобілю пристрій для нагрівання тютюну марки «IQOS 3 duo», в корпусі золотистого кольору, вартістю 878 гривень 05 копійок, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-21/8352 -ТВ від 20.04.2021, сумку сірого кольору з написом «FANTACYMOOD» та гаманець рожевого кольору з написом «Shaishi» (які для потерпілого матеріальної цінності не мають), та грошові кошти в сумі 3500 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_11 , та з в вкраденим майном разом з ОСОБА_9 покинули місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 4378 гривень 05 копійок, що підтверджено висновком судово - товарознавчої експертизи № СЕ - 19/121-21/8352 - ТВ від 20 04 2021, з яких 878 гривень 05 копійок вартість пристрою для нагрівання тютюну марки «IQOS 3 duo», 3500 гривень 00 копійок викрадені грошові кошти.

Крім того, 12 квітня 2021 року в 16 год. 40 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_4 , з метою заволодіння чужим майном, побачивши біля контейнеру для сміття автомобіль марки ВАЗ 210990, синього кольору, р.н. НОМЕР_2 , який перебував у користуванні ОСОБА_12 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та власник автомобілю відсутній, підійшов до передніх пасажирських дверей, шляхом ривка відчинив їх рукою, нахилився в автомобіль та забрав з салону автомобілю мобільний телефон марки «Samsung» модель «J6 +», з вбудованою пам`яттю 32 Gb, в корпусі темно-синього кольору вартістю 2775 гривень 00 копійок, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ - 19/121-21/8353 - ТВ від 20 04 2021, що належить потерпілому ОСОБА_12 . Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2775 гривень 00 копійок, що підтверджено висновком судово - товарознавчої експертизи № СЕ - 19/121-21/8353 - ТВ від 20 04 2021, з яких 2775 гривень 00 копійок - вартість мобільного телефону марки «Samsung» модель «J6 +», вбудованою пам`яттю 32 Gb.

Вказані дії обвинувачених кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинену за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з тим рішення суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшити призначене йому вироком покарання до 2 років. В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений посилається на не врахування судом першої інстанції даних щодо його особи, а також відомостей з міста роботи та проживання, а також міцних соціальних зв`язків, оскілки має дружину дітей та постійне місце проживання.

На вказаний вирок була подана також апеляційна скарга прокурором, який до початку апеляційного розгляду відмовився від неї, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явився. З огляду на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за його відсутності.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, надали заяви про розгляд справи за їх відсутністю.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, дії обвинувачених судом кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`якого покарання з урахуванням відомостей щодо соціальних зв`язків, а також стосовно поверхового дослідження судом відомостей стосовно особи обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

В даному випадку, суд врахував ступінь та характер суспільної небезпеки діяння, вчиненого обвинуваченим, всі обставини по справі в їх сукупності, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Судом враховано, що злочин, скоєний обвинуваченими, який передбачений ч.3 ст. 185 КК України, згідно зі ст.12 КК є тяжким. Крім того, судом враховано, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мають до обвинувачених будь-яких претензій.

При призначенні обвинуваченим покарання, кожному з них, суд врахував відомості стосовно кожного з обвинувачених, зокрема те, щовони обидва не працюють, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, обвинувачений ОСОБА_9 є громадянином іноземної держави та незаконно перебуває на території України, раніше неодноразово судимий, а обвинувачений ОСОБА_10 має постійне місце реєстрації, раніше в силу вимоги ст.89 КК України не судимий.

Крім того, суд визнав відповідно до вимог, передбачених ч.1 ст.66 КК України, пом`якшуючою покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обставиною, їх щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та не вбачав, відповідно до ч.1 ст. 67 КК України обтяжуючих покарання обвинувачених обставин.

Взявши до уваги зазначені вище обставини, а також зваживши на другорядну роль кари як мети покарання, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, суд вважав, що обвинувачений ОСОБА_9 повинен нести покарання у виді позбавлення волі, яке йому необхідно відбувати реально, а обвинувачений ОСОБА_10 повинен нести покарання у виді позбавлення волі, але в силу вимог ст. 75 КК України вважав за можливе звільнити його від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом визначеного судом випробувального строку не скоїть нового правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зобов`язавши засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цьому органу про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, оскільки вважає, що саме таке покарання, на думку суду є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нового кримінального правопорушення.

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що справедливим та адекватним для обвинуваченого ОСОБА_9 буде покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, а для обвинуваченого ОСОБА_10 покарання у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням вимог ст.75 КК України, зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 11 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3