Провадження №11-кп/801/32/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000636 від 16 травня 2019 року за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2021 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області,

громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

-25.06.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у вигляді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.06.2018 року. Остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень та у виді обмеження волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п. п. 1, 2 ч.1, п. п. 2,5 ч. 2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання псих активних речовин.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень - виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 5 (п`ять) років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. п. 2, 5 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання псих активних речовин - виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 2512,16 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених судовим розглядом обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину, обіг яких обмежено, - амфетамін, яку зберігав при собі, без мети збуту.

В подальшому, 15 травня 2019 року, близько 14 години, ОСОБА_7 перебуваючи на відкритій місцевості поблизу будинку № 44, що розташований по вулиці Київській в м. Вінниці був зупинений працівниками СКП Київського ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області. На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання психотропної речовини, будуть викриті, повідомив, що у нього в правій кишені штанів в які він одягнений наявна психотропна речовина.

Цього ж дня, в ході проведення огляду місця події, 15.05.2019 року, ОСОБА_7 дістав з правої кишені штанів, в які він був одягнений, два фольгових згортка з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яку в подальшому було вилучено співробітниками поліції.

Згідно висновку експерта №560 від 10.06.2019 року в наданій на експертне дослідження речовині рожевого кольору, загальною масою 0,4745 г. виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0.2284 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України тобто незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дії та винуватості обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року), а саме у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею та засудити Шелеста за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року) до штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, остаточне покарання визначити за сукупністю вироків та призначене за цим вироком покарання у вигляді 34000 грн. та невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.06.2018 року у виді 5 років обмеження волі виконувати самостійно. Початок строку відбування покарання у виді обмеження волі рахувати з дня фактичного прибуття до установи виконання покарання на виконання вироку.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання повторно застосував ст. 75 КК України, хоча ОСОБА_7 вчинено злочин за оскаржуваним вироком в період іспитового строку. Враховуючи викладене, суд мав би ухвалити рішення про самостійне виконання призначеного покарання у вигляді штрафу за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.06.2018 року у вид 5 років обмеження волі без застосування положень ст. 75 КК України.

Заслухавши головуючого судді-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора -підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 . КК України не оскаржується та не переглядається.

Місцевий суд дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому статочного покарання згідно правил ст. ст. 71, 72 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суд Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Разом з тим, кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України вчинено ОСОБА_7 в період іспитового строку, тобто після ухвалення стосовно нього попереднього вироку від 25.06.2018 року та під час невідбутої частини покарання.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку або до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком ,повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил ст.71 КК України суду належало враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, i ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

На підставі ст. 71 КК України при сукупності вироків суд призначає покарання, види якого передбачені ст. 51 КК України, за такими правилами: насамперед призначається покарання за знов вчинений злочин, а потім до цього покарання суд приєднує повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України вірно визначив остаточне покарання у видi штрафу у розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень та у виді обмеження волі на строк 5 (п`ять) років. Проте суд в порушення вимог ст. 71 КК України повторно звільняє ОСОБА_7 від відбування покарання, за яке він був засуджений попереднім виром, хоча мав би за сукупністю вироків визначити покарання за злочин за цим вироком у вигляді штрафу, який необхідно виконувати самостійно та невідбуте покарання за попереднім вироком без застосування ст. 75 КК України, оскільки злочин за оскаржуваним виром скоєно і період іспитового строку, що в свою чергу унеможливлює застосування ст. 75 КК України.

Таким чином ,при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст.71, ст. 72 КК України, призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Крім того, Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 року внесені зміни до ч. 2 ст. 309 КК України та вказано: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Разом з тим, ОСОБА_7 був засуджений оскаржуваним вироком за ч. 2 ст.309 КК України за незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно. Тобто його дії кваліфіковано за кваліфікуючою ознакою повторність, вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України та предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

У новій редакції ч. 2 ст. 309 КК України така кваліфікуюча ознака як «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею» залишилася, тому колегія суддів вважає за доцільне в резолютивній частині вироку вказати про засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року).

Щодо призначеного покарання.

Відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого; пом`якшуючі обставини - щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

Скоєння злочину під час іспитового строку вказують на наявність у ОСОБА_7 стійких злочинних нахилів та небажання дотримуватись загальноприйнятих норм співіснування в суспільстві, та вести правомірний спосіб життя.

Крім того , при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив умисний не тяжкий злочин; на обліку у КЗ «ВОПЛ ім. акад. О.І. Ющенка» не перебуває; на обліку в КП ВОНД «Соціотерапія» перебуває з 30.05.2018 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання амфетамінів, вину у вчиненні злочину визнав, в чому щиро розкаявся; активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення; одружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

На думку апеляційного суду, вище наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без призначення покарання, яке слід відбувати в умовах ізоляціі від суспільства-обмеження волі на певний строк, оскільки в іншому випадку мета покарання не буде досягнута.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 ,- задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2021 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року) та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч)неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, України остаточне покарання визначити за сукупністю вироків та призначене за цим вироком покарання у вигляді 34000(тридцять чотири тисячі) грн. та невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.06.2018 року у виді 5(п`яти) років обмеження волі- виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання у виді обмеження волі рахувати з дня фактичного прибуття ОСОБА_7 до установи виконання покарання на виконання вироку.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2021 року -залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом 3(трьох) місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового розгляду та обвинуваченому ОСОБА_7 під розписку -негайно після його проголошення.

Судді: