ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №000159 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 грудня 2021 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.309 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.309 КК України, та призначено покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту строком на 3 місяці;
- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання встановлено рахувати з моменту фактичного затримання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обрано.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 3432 грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

_________________________________________________________________________
ЄУНСС 725/5677/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження 11-кп/822/75/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить застосувати обвинуваченому при призначенні покарання положення ст.75 КК України.
Свої доводи мотивує тим, що судом безпідставно не враховано обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Зазначає, що висновок районного суду про наявність обставини, що обтяжує покарання, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, вказує, що призначене судом покарання є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Стверджує, що, відхиливши обставини, що пом`якшують покарання, та врахувавши обставину, що обтяжує покарання, районний суд фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Районним судом встановлено, що 01 серпня 2021 року ОСОБА_6 за допомогою мережі Інтернет на зашифрованому сайті в Darknet здійснив замовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, які 13 серпня 2021 року отримав на відділенні №7 «Нова Пошта», за адресою: м.Чернівці, вул.Головна, 119, та зберігав у своїй сумці для власного вжитку.
13 серпня 2021 року в ході проведення профілактичних заходів працівниками УКР ГУНП в Чернівецькій області, в м.Чернівці по вул.Головна, 61, було зупинено ОСОБА_6 , та проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та вилучено картонну коробку із вмістом речовини рослинного походження та картонну коробку із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору.
Згідно висновків експерта, вилучені речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 212, 192 г. та психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, масою 52,4 г.
Вчинені кримінальні правопорушення кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України (незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту) та за ч.3 ст.309 КК України (незаконне придбання та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту).

Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін вирок районного суду.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, заслухавши учасників апеляційного провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
На переконання колегії суддів, районний суд вказаних вимог не дотримався.
Обставини вчинення протиправних дій захистом визнаються та не оспорюються.
Однак, колегія суддів не погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КПК України.
Дії ОСОБА_6 орган досудового розслідування розкваліфікував по видах наркотичних засобів та психотропних речовин, вилучених в обвинуваченого.
Однак встановлено, що ОСОБА_6 одночасно замовив та отримав кілька видів заборонених речовин.
Зокрема, встановлено, що наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін (в особливо великій кількості) замовлено обвинуваченим у мережі «Darknet» та вилучено у ОСОБА_6 в один день і за одних обставин.
Диспозиція ч.1 ст.309 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Диспозиція ч.3 ст.309 КК України встановлює відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, зокрема, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах
У такому випадку диспозиція ч.3 ст.309 КК України поглинає менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене диспозицією ч.1 ст.309 КК України.
Таким чином, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.3 ст.309 КК України, а посилання у резолютивній частині вироку суду щодо засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України підлягає виключенню.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 , колегією суддів встановлено наступне.
Навівши дані про тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання, районний суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання в найнижчих межах санкції ч.3 ст.309 КК України та дійшов висновку про безпідставність застосування положень ст.75 КК України.
Однак, з таким висновком колегія суддів погодитись не може.
Слушними є доводи сторони захисту щодо безпідставного неврахування районним судом таких обставин, що пом`якшують покарання як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в межах пред`явленого обвинувачення, щиро розкаявся, засудив свою поведінку, запевнив, що став на шлях виправлення та протиправних вчинків у майбутньому не скоюватиме.
Колегія суддів переконана, що у даному випадку має місце саме щире, а не формальне каяття, що безумовно має бути враховане як обставина, що пом`якшує покарання.
Що стосується такої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, то на переконання апеляційного суду, при встановленні такої обставини визначальною є позиція органу, що здійснював досудове розслідування.
В обвинувальному акті активне сприяння розкриттю злочину врахована як обставина, що пом`якшує покарання, такий висновок затверджено процесуальним керівником у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 у ході досудового розслідування розповів та показав, яким чином він придбав наркотичні засоби та психотропні речовини, а тому активно сприяв розкриттю цього злочину.
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При призначенні покарання колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, однак наміру розповсюджувати наркотичні засоби іншим особам не мав; дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, перебуває на обліку у лікаря-нарколога та проходить лікування від наркотичної залежності, є спонтанним волонтером Чернівецької обласної організації Товариства Червоного Хреста (т.2 а.п.81) та неофіційно працює.
Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, волонтерська діяльність.
Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння.
Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що з 24 лютого 2022 року в Україні діє правовий режим воєнного стану у зв`язку із військовим вторгненням Російської Федерації.
ОСОБА_6 у судовому засіданні апеляційного суду заявив про готовність вступити до лав територіальної оборони.
На переконання апеляційного суду, такий внесок обвинуваченого в оборону України та продовження зайняття волонтерською діяльністю може принести більшу користь для держави та суспільства та більшою мірою сприятиме його виправленню, аніж відбування покарання, пов`язаного із реальним позбавленням волі.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 є підстави застосувати положення ст.75 КК України, як про те просить захист в апеляційній скарзі.
Згідно ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням районним судом закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити.
На підставі наведеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 грудня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України і призначення покарання за це кримінальне правопорушення і з застосуванням ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки, якщо він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст.76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_6 наступні обов`язки:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_9 Станковська

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

01.03.2022 року
(дата засвідчення копії)