Дата документу 25.10.2021 Справа № 336/822/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/822/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/530/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 25 жовтня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 2 грудня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Постдам (Німеччина), громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судима:
- 19.04.1999 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.141, ч.2 ст. 143 КК (редакції 1960 року) України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки та штраф у розмірі 680 грн.;
- 21.05.2001 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України (редакції 1960 року) до 9 місяців позбавлення волі. На підставі вимог ст.43 КК України (редакції 1960 року) частково приєднано невідбутий строку за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.04.1999 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та штрафом у розмірі 680 грн. Звільнилася 30.05.2003 року умовно-достроково (1 рік 13 днів);
- 15.06.2004 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі вимог ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.05.2001 року та остаточно призначено покарання у виді 1 року 3 місяців. Звільнилася 30.06.2005 року за відбуттям строку покарання;
- 20.11.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком 1 рік 6 місяців;
- 25.03.2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі вимог ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.11.2007 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнилася 29.04.2011 року за відбуттям строку покарання;
- 28.01.2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком 3 роки;
- 16.07.2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі вимог ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Комунарського районного суду м Запоріжжя від 28.01.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця. Звільнилась 21.09.2017 року умовно-достроково (1 рік 3 місяці 24 дня
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

Згідно обвинувального акту, 10 січня 2019 року у період часу з 15.23 год. до 15.25 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Апельмон Прайм», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Військбуд, будинок 69-а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав майно, що належить зазначеному магазину, а саме: лікер «Sheridans 15,5%», об`ємом 0,5 літрів, вартість якого згідно довідки рахунку наданої магазином «Апельмон Прайм», становить 501,46 грн.; коньяк Шабо V.V.S.O.P. Ординарний, 5*, 40%», об`ємом 0,5 літрів, вартість якого, згідно довідки рахунку наданої магазином «Апельмон Прайм», становить 164,46 грн.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , сховавши викрадене майно під куртку, у яку був одягнений, направився до виходу через торгівельні каси вказаного магазину та покинув приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 665,92 грн.

Суд, зазначаючи, що причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до таємного викрадення чужого майна (крадіжка) за ознаками ч. 1 ст. 185 КК України не підтверджується достатніми, належними та допустимими фактичними даними в їх сукупності та взаємозв`язку, а також викликає обґрунтовані сумніви, прийшов до висновку про постановлення виправдувального вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 2 грудня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку доказам, повторно дослідити: повторно дослідити протокол огляду предмету від 18.01.2019 з додатком до нього - DVD-R диску разом з відеозаписами камер відеоспостереження, що містяться на диску та довіреності від 06.12.2016 року, вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді двохсот сорока годин (240 год.) громадських робіт.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставність висновку суду щодо не доведення факту здійснення ОСОБА_7 крадіжки з огляду на відеозапис з камер відеоспостереження магазину «Апельмон Прайм» та показань представника потерпілого ОСОБА_10 , згідно яких обвинувачений взяв дві пляшки з алкогольними напоями, поклав їх до кишені куртки та на касі не розрахувався за них.

Крім того, не погоджується з висновком суду щодо відсутності процесуальних документів, які пов`язують ФОП ОСОБА_11 з магазином « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки власником викраденого майна - є ФОП ОСОБА_11 , який здійснює свою господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , і саме ФОП ОСОБА_11 звернувся до поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

Від представника потерпілого ТОВ «АПЕЛЬМОН ПРАЙМ» ОСОБА_12 на адресу апеляційного суду надійшла заява про розгляд справи без представника потерпілого, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу, та у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності представника потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу. Зазначив, що суд допустив ОСОБА_10 у якості представника потерпілого до судового процесу, однак у вироку не зазначив чому піддав сумніву його повноваження. При цьому, прокурор звернув увагу на те, що ОСОБА_11 та ТОВ «АПЕЛЬМОН ПРАЙМ» знаходяться за однією адресою, а ОСОБА_11 є засновником та бенефіціарним власником Товариства. Також судом допущені протиріччя у мотивувальній та резолютивній частинах вироку щодо доведеності чи недоведеності вини ОСОБА_7 . Суд не перевірив позицію обвинуваченого, що він брав товар, однак розрахувався за нього на касі, та не надав оцінки тому, що на відеозаписі з камер спостереження в магазині видно, як обвинувачений взяв дві пляшки та пройшов касову зону, не розрахувавшись.
Захисник у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що в той день ОСОБА_7 не було затримано. Стосовно ОСОБА_11 відсутні докази того, що пов`язує ОСОБА_11 із магазином ТОВ «АПЕЛЬМОН ПРАЙМ».
Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, погодившись повністю з доводами захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази ті, що викривають і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Право на отримання вмотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи невинуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення .

Перевіривши вирок, ухвалений щодо ОСОБА_7 про визнання його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення не може бути визнане законним та обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, свої висновки про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтував тим, що досліджені під час судового розгляду докази у сукупності лише констатують присутність обвинуваченого в приміщенні магазину «Апельмон Прайм» 10.01.2019 року в період з 15.23 год. до 15.25 год. та те, що він взяв з полиць дві пляшки, але не доводять факту крадіжки ОСОБА_7 цього майна.

Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевий суд взагалі не проаналізував покази обвинуваченого ОСОБА_7 щодо інкримінованої події у співставленні із дослідженими доказами.

Так, висловлюючи своє відношення до висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснював, що був у магазині того дня, придбав коньяк та лікер, за які розрахувався.

Натомість, зокрема, відеозапис з камери відеоспостереження, розташованої в приміщенні магазину «Апельмон Прайм», демонструє, що ОСОБА_7 після того, як взяв дві пляшки з алкогольними напоями та поклав їх до кишені куртки, пройшов касову зону, не зупиняючись та не здійснюючи жодних розрахунків за взятий ним товар.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений спочатку стверджував, що під час судового розгляду в суді першої інстанції не впізнавав себе на відеозаписі, зафіксованому камерою відео спостереження, але в подальшому наполягав на тому, що він дійсно взяв дві пляшки із алкогольними напоями, які поклав до кишень, а потім за товар розрахувався.

Отже, остаточна позиція сторони захисту, яка збігається із версією, викладеною у суді першої інстанції, полягає у тому, що ОСОБА_7 того дня відвідував магазин, взяв із полиць товар у вигляді заявлених у обвинуваченні алкогольних напоїв, які поклав до кишень і розрахувався за товар на касі.

Натомість, суд першої інстанції належним чином не дослідив, не надав належної оцінки у своєму рішенні відеозапису з камери відеоспостереження у контексті з доводами обвинуваченого щодо здійснення ним розрахунку за напої, при цьому встановив факт взяття із полиць двох пляшок.

Аналіз сукупності всіх доказів у повному обсязі місцевим судом не здійснений, а мотиви щодо недоведеності вини обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, на думку колегії суддів, не являються безсумнівними та однозначними, оскільки є недостатніми, поверхневими та непереконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_7 .

Крім того, районний суд у вироку зазначив про відсутність певних процесуальних документів, які б пов`язували ФОП ОСОБА_11 та магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Між тим, судом було допущено та допитано під час судового розгляду ОСОБА_10 у якості представника потерпілого за довіреністю, виданою ОСОБА_11 і під час допиту представника потерпілого у місцевого суду не виникло жодних питань з приводу здійснення ФОП ОСОБА_11 господарської діяльності у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та зв`язку вказаної фізичної особи із даним магазином і дане питання не з`ясовувалося.

Натомість, надані суду апеляційної інстанції документи у вигляді довіреності, витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засвідчують, що ОСОБА_11 є засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ«Апельмон Прайм».

Також, зазначивши у вироку про недоведеність розміру шкоди, завданої кримінальним проступком, суд залишив поза увагою надану стороною обвинувачення довідку-рахунок щодо вартості викраденого майна та акт інвентаризації товарів.

Таким чином, висновки суду першої інстанції містять істотні суперечності та вочевидь не відповідають наявним доказам.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не надав оцінки зібраним в ході досудового розслідування доказам з точки зору достатності та взаємозв`язку, що вплинуло на обґрунтованість висновків стосовно невинуватості ОСОБА_7 , не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, не навів у вироку підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у зв`язку з чим судовий розгляд даного провадження не може вважатися справедливим, а прийняте процесуальне рішення законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Одночасно слід зауважити на положеннях статті 409 КПК України, якою передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст. 411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Суд першої інстанції, дослідивши докази в судовому засіданні, не надав їм належної та повної оцінки у вироку в контексті висунутого обвинувачення та заявленої стороною захисту позиції.

За наведених вище обставин, висновок суду про визнання невинуватим ОСОБА_7 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів.

Встановлені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними та такими, які згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити допущені місцевим судом помилки через відсутність обґрунтованого клопотання для повторного дослідження доказів та положень ст. 23 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів, а тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7-9 КПК України щодо законності, змагальності і диспозитивності, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, що передбачено ст. 415 КПК України.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити заявлені сторонами доводи та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення в розумінні ст. 370 КПК України.

Відтак, зважаючи на вищенаведені обставини істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 2 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4