ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/5993/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1228/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 листопада 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 в невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше, 12 год. 13 січня 2018 року, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел на придбання та подальше зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи 1 паперовий згорток , в середині якого знаходився наркотичний засіб канабіс, вагою 1,7812 грам, який почав зберігати при собі.
В подальшому, в рамках проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, 13 січня 2018 року о 12 год. 10 хв., ОСОБА_8 , не будучи обізнаним, що стосовно нього проводяться санкціоновані негласні слідчі (розшукові) дії, зустрівся біля домоволодіння АДРЕСА_2 з особою із завідомо вигаданим ім`ям ОСОБА_10 , яка не розкриваючи свою співпрацю з правоохоронними органами, та, діючи під вигаданою легендою, проводила контроль за вчиненням злочину.
Під час зустрічі ОСОБА_10 , виконуючи умови ОСОБА_8 , передала останньому грошові кошти в сумі 200 грн. за подальше незаконне придбання канабісу.
Після цього, ОСОБА_8 , не будучи обізнаним, що стосовно нього проводять санкціоновані негласні слідчі (розшукові) дії, того ж дня приблизно о 13 год., перебуваючи за адресою: м.Харків вул.Службова, 62, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, в ході оперативної закупки збув за попередньою домовленістю особі з завідомо вигаданим ім`ям ОСОБА_10 , паперовий згорток, з речовиною рослинного походження в подрібненому стані сіро-зеленого кольору вагою 1,7812 грам, тобто канабіс.
Того ж дня ОСОБА_10 о 13 год. 15 хв., перебуваючи поблизу будинку №51 по вул.Лютівська у м.Харкові, добровільно видала працівникам поліції отриманий від ОСОБА_8 паперовий згорток, з речовиною рослинного походження в подрібненому стані сіро-зеленого кольору масою 1,7812 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну речовину, обіг якої заборонено канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 1,6019 грам, що підтверджено висновком №118 від 22.01.2018 за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.ст.69, 75 КК України, а також незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ст.59, ч.2 ст.307 КК України (конфіскація майна), що потягло невідповідність призначеного судом покарання степеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що відомості, які прийнято судом до уваги при призначенні обвинуваченому покарання, не свідчать про факт існування обставин, що істотно знижують тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину і не можуть бути безумовними підставами для призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. Також вважає, що з урахуванням встановлених обставин вчиненого злочину з переслідуванням корисливого мотиву, підстави для призначення кримінального покарання без конфіскації майна відсутні. Зазначив, що висновок суду про те, що від дій ОСОБА_8 не настало жодних тяжких наслідків, оскільки інкримінований йому злочин відбувався під наглядом співробітників поліції в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій та врахування вказаного факту в якості обставини, що пом`якшує покарання, є необґрунтованим, оскільки суспільна небезпечність осіб, а також наслідки вчинення злочину, повинні враховуватись залежно від умислу обвинувачених, які не були обізнані про факт проведення стосовно них негласних слідчих (розшукових) дій, під час збуту ними наркотичних засобів. Наголосив, що вчинений ОСОБА_8 злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, має підвищену суспільну небезпечність, оскільки направлений на розповсюдження в суспільстві заборонених речовин та відноситься до актуальних злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, оскільки, їх збут, набув широкого розповсюдження в реаліях сьогодення. На думку прокурора, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за наведених обставин, не сприятиме, як його виправленню, так і запобіганню іншими особами вчинення злочинів. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

За положеннями ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції цих вимог закону не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

В обґрунтування можливості призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України, суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, неофіційно працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, а також наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме: повне визнання вини; щире каяття; активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; вчинення злочину внаслідок тяжкого матеріального становища; відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, оскільки його вчинення відбувалось під контролем співробітників правоохоронних органів.

Суд також взяв до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин, критичне ставлення ОСОБА_8 до вчиненого злочину, а також відсутність тяжких наслідків та матеріальної шкоди іншим особам.

Разом з тим, у порушення наведених вище вимог закону, суд не обґрунтував у мотивувальній частині вироку, які саме вищенаведені обставини дали можливість дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.

Крім цього, посилання суду на вчинення ОСОБА_8 злочину внаслідок тяжкого матеріального становища, не підтверджено наявними у кримінальному провадженні даними.
Тому визнання судом цієї обставини пом`якшуючою покарання безпідставне.

Що стосується посилання суду на відсутність тяжких наслідків від дій ОСОБА_8 , оскільки вчинення злочину відбувалось під контролем співробітників правоохоронних органів, то воно є також безпідставним.

Так, суспільна небезпечність осіб, а також наслідки вчинення злочину, повинні враховуватись залежно від умислу обвинуваченого, який не був обізнаний про факт проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій, під час збуту ними наркотичних засобів.

Також суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, який згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Наведені дані, на думку колегії суддів, не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, яке йому належить призначити відповідно до положень ст.65 КК України.

Що ж стосується визнання ОСОБА_8 своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність дружини та малолітньої дитини, то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, а дає лише можливість призначення йому розміру покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про скасування арешту вилученого в ході обшуку квартири 15.08.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 ., майна, який накладено ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 19.08.2019 року.

Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: