ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/769/22

Провадження № 11-сс/4820/96/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника ПП
«Укрбудпроектреставрація»

адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали клопотання про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні №0002430, за апеляційною скаргою процесуального прокурора в кримінальному провадженні прокурора Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2022 року,

в с т а н о в и л а:
28 січня 2022 року прокурор окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_5 звернувся до місцевого суду з клопотанням про накладення арешту на майно, а саме: баштового крану КБ-408, заводський номер 243, 1989 року випуску, який належить ПП «Укрбудпроектреставрація» (вул.Соборна, 69, місто Вінниця, Вінницька область, Україна, 21050, ЄРДПОУ 35556213), з позбавленням права його відчуження, розпорядження.

В обґрунтування доводів клопотання прокурор зазначав, що 01 грудня 2021 року до ХРУП ГУНП в Хмельницькій області надійшла заява від ПП «Укрбудпроектреставрація» стосовно невідомих осіб, які своїми умисними шахрайськими діями, не виконуючи умов договору оренди №02/15, який було укладено 15 лютого 2019 року та строк дії якого закінчився 30 вересня 2019 року, спричинили ПП «Укрбудпроектреставрація» матеріальну шкоду на суму, яка встановлюється.

Відомості про вчинене кримінальне правопорушення 02 грудня 2021 року було внесено до ЄРДР за № 0002430 за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди, за ознаками вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та розпочато досудове розслідування.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 31 січня 2022 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_5 .

Слідчий суддя місцевого суду мотивував своє рішення тим, що за відсутності відомостей про існування цього майна на час звернення із клопотанням та особи/осіб, у володінні яких воно знаходиться, неможливо досягти дієвості такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Таким чином, слідчий суддя місцевого суду прийшов до висновку, що без встановлення визначеної в ст.132 КПК України дієвості накладення арешту, посилання в клопотанні прокурора на те, що арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи не може слугувати належною підставою для його застосування.

Процесуальний прокурор в кримінальному провадженні прокурор Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просив скасувати ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 31 січня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання про накладення арешту на майно, а саме: баштовий кран КБ-408, заводський номер 243, 1989 року випуску, який належить ПП «Укрбудпроектреставрація» (вул.Соборна, 69, місто Вінниця, Вінницька область, Україна, 21050, ЄРДПОУ 35556213).

Прокурор уважав, що зазначена ухвала слідчого судді місцевого суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону.
Зазначав, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Звертав увагу на те, що оскільки в даному провадженні є підстави вважати, що баштовий кран КБ-408 на даний час фактично перебуває в незаконному користуванні кооперативу «ЖБК «Злагода» в особі директора ОСОБА_7 та його можливої причетності до безпосереднього вчинення даного кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.190 КК України, вказаний речовий доказ, а саме баштовий кран КБ-408, може бути прихованим, пошкодженим, зіпсованим, знищеним, перетвореним, відчуженим, а тому з метою його належного збереження, є достатньо підстав для накладення арешту, проте вказана обставина слідчим суддею місцевого суду залишена поза належною увагою.

Крім того, посилався на те, що згідно п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України розгляд клопотання про накладення арешту на майно здійснюється за участю слідчого та/або прокурора.

Він не був присутній під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно у суді першої інстанції, хоча мав намір доводити обґрунтованість клопотання та подавати докази.

На його думку, вказані обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та слугують в даному випадку підставою для скасування ухвали слідчого судді місцевого суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 на підтримання доводів апеляційної скарги; представника ПП «Укрбудпроектреставрація» адвоката ОСОБА_6 в заперечення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Із матеріалів провадження вбачається, що під час провадження досудового розслідування 06 грудня 2021 року проведений допит у якості потерпілого - представника ПП «Укрбудпроектреставрація» в особі ОСОБА_6 , який повідомив, що 15 лютого 2019 року ПП «Укрбудпроектреставрація», відповідно до договору оренди № 02/15 надало в оренду обслуговуючому кооперативу «ЖБК «Злагода» баштовий кран КБ-408, заводський номер 243, 1989 року випуску, для виконання робіт, що проводились на АДРЕСА_1 . Строк дії вказаного договору сплив 30 вересня 2019 року. По закінченню вказаного строку належний ПП «Укрбудпроектреставрація» баштовий кран орендарем повернуто не було. На неодноразові звернення ПП «Укрбудпроектреставрація» до керівництва обслуговуючого кооперативу «ЖБК «Злагода» про негайне повернення вказаного крану - керівництво кооперативу не відповідало, пропонувало всі питання щодо вказаного крану вирішувати з кінцевим бенефіціаром кооперативу - ОСОБА_7 .

При безпосередньому зверненні до ОСОБА_7 , останній пообіцяв вказаний кран повернути підприємству, однак в подальшому - перестав відповідати на телефонні дзвінки та уникати зустрічей.

Крім того, представник потерпілого повідомив про те, що вказаний кран за вказівкою ОСОБА_7 було демонтовано ОСОБА_8 та вивезено у місто Червоноград Львівської області, де його монтажем на одному з будівельних майданчиків міста займався вищевказаний ОСОБА_9 .

Відповідно до договору купівлі-продажу, укладеного 24 жовтня 2018 року між ПП «Укрбудпроектреставрація» в особі директора ОСОБА_10 , та ВАТ «Управління механізації» №79 (Республіка Білорусь), власником баштового крану КБ-408, заводський номер 243, 1989 року випуску є ПП «Укрбудпроектреставрація».

13 січня 2022 року постановою старшого слідчого ВРЗ СГСД СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 баштовий кран КБ- 408, заводський номер 243, 1989 року випуску, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

20 січня 2022 року слідчим ВРЗ СГСД СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 з метою встановлення фактичного володільця баштового крану, його можливе місцезнаходження, допиту свідків та очевидців вчинення даного кримінального правопорушення, оперативному підрозділу КП ХРУП ГУНП в Хмельницькій області надано доручення, яке перебуває на виконанні.

Приписи ч.1 ст.2 КК України передбачають, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 1 ст.11 КК України встановлено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом Бюро економічної безпеки України.
Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Заходом забезпечення кримінального провадження серед іншого є арешт майна.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор серед іншого не доведе, що потреба досудового розслідування виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні та чи може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Так, із змісту ч.ч. 1-2 ст.170 КПК України встановлено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Виходячи з положень ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно із ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Як убачається із зазначеного, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення, слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94, 132 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурором у клопотанні про накладення арешту на майно зазначено, що метою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна в даному випадку допускається з метою забезпечення збереження речового доказу.

Баштовий кран КБ-408, заводський номер 243, 1989 року випуску, постановою старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльністю СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області лейтенанта поліції ОСОБА_11 від 13 січня 2022 року визнано речовим доказом.

Однак, в даному випадку, слідчий, прокурор не вжили необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у даному кримінальному провадженні.
Метою арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження є забезпечення збереження речового доказу.
Вказана мета наразі не може бути досягнута на даному етапі провадження, оскільки баштовий кран КБ-408, заводський номер 243, 1989 року випуску, відсутній.
Прокурор у поданому клопотанні, судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції не вказав конкретне місце знаходження майна.
Крім того, доручення слідчого стосовно, зокрема і встановлення того, де тепер знаходиться баштовий кран невиконане та місце знаходження крана дотепер невідоме.
На думку колегії суддів апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку ст.ст.170-173 КПК України, з`ясував всі обставини, з якими пов`язується можливість накладення арешту, перевірив розумність та співрозмірність обмеження права власності з потребами кримінального провадження, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання про арешт майна.

За відсутності відомостей про існування майна на час звернення із клопотанням та особи чи осіб у володінні яких воно знаходиться, неможливо досягти дієвості такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Не можливо гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких особа чи особи не будуть піддані в даному випадку необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, висловлена правова позиція, згідно якої при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Тому колегія суддів приходить до висновку, що наведені у клопотанні прокурора доводи про накладення арешту на майно належним чином перевірені слідчим суддею суду першої інстанції, при цьому було досліджено, а також з`ясовано обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.
З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі прокурора підстави, з яких останній просить скасувати ухвалу слідчого судді місцевого суду, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.
Окремо слід зазначити, що посилання прокурора на положення п.3 ч.2 ст.412 КПК України, відповідно до якого судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, не є обґрунтованим.
Вказані прокурором обставини не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та не слугують в даному випадку підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Так, відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
В даному випадку неприбуття прокурора у судове засідання суду першої інстанції не перешкодило розгляду клопотання про арешт майна.
В суді апеляційної інстанції прокурору надана можливість доводити обґрунтованість вказаного клопотання.
Згідно до ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справ встановлює, що таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування повинно бути ретельним, що означає обов`язок органів влади завжди добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки та зобов`язання вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події («Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).
Вказане в свою чергу слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення, процесуального примусу, або втручання у її права і свободи.
Слідчий суддя місцевого суду, повно, всебічно і об`єктивно дослідив необхідні матеріали провадження та дійшов обґрунтованих висновків про відмову у задоволенні клопотання прокурора щодо арешту майна.
Ураховуючи вищевикладене, ухвала слідчого судді місцевого суду є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування в межах доводів поданої апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 422, 423 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_5 щодо накладення арешту на майно в кримінальному провадженні №0002430 від 02 грудня 2021 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3