Справа № 465/6762/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/613/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 463/10505/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст.186 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн;

за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, 07.11.2019 близько 22:26 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, перебуваючи у приміщенні магазину «Свій Маркет» на вул. Тролейбусна, 14 у м. Львові, який належить ТзОВ «Рітейл Україна», взяв із за прилавку пляшку алкоголю, а саме коньяк «Aznauri» об`ємом 0,5 літри, загальною вартістю 145,04 грн, пройшов біля каси магазину, за якою знаходились касири ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після чого, незважаючи на те, що його дії були помічені зазначеними вище працівниками, які намагались його зупинити, з метою заволодіння викраденим товаром, покинув приміщення магазину з викраденим товаром.
Крім того, ОСОБА_5 02.04.2020 близько 12:20 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Чарка до свята» по вулиці Тролейбусна, 7 у м. Львові, який належить ТОВ «ОВАЦІЯ», взяв з прилавка пляшку алкоголю, а саме горілчаного напою «Familia» груша, об`ємом 0,5 літри, загальною вартістю 61,00 грн, пройшов біля каси зазначеного вище магазину, за якою знаходились продавці ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , після чого, незважаючи на те, що його дії були помічені зазначеними вище продавцями, які намагались його зупинити, з метою заволодіння викраденим товаром, покинув приміщення магазину з викраденим товаром.
Також ОСОБА_5 03.04.2020 близько 19:20 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Чарка до свята» по вулиці Наукова, 59 у м. Львові, який належить ТОВ «ОВАЦІЯ», взяв з прилавка пляшку алкоголю, а саме горілчаного напою «Familia» груша, об`ємом 0,5 літри, загальною вартістю 61,00 грн, пройшов біля зазначеного магазину, за якою знаходилась продавець ОСОБА_15 , після чого, незважаючи на те, що його дії були помічені зазначеним вище продавцем, яка намагалась його зупинити, з метою заволодіння викраденим товаром, покинув приміщення магазину з викраденим товаром.
Також ОСОБА_5 04.04.2020 близько 16:10 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Чарка до свята» на вулиці Тролейбусна, 7 у м. Львові, який належить ТОВ «ОВАЦІЯ», взяв з прилавка пляшку пива «Zeman Premium» ємністю 0,5 літра, вартістю 12,00 грн., пляшку антисептик (тонік) «Anti Bas», ємністю 0,1 літра, вартістю 25,00 грн, пройшов біля каси каси зазначеного вище магазину, за якою знаходилась продавець ОСОБА_14 , після чого, незважаючи на те, що його дії були помічені зазначеним вище працівником, яка намагалась його зупинити, з метою заволодіння викраденим товаром, покинув приміщення магазину з викраденим товаром.
Також ОСОБА_5 05.04.2020 близько 13:50 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Молочні Дари» на вулиці Моршинська, 2 у м. Львові, який належить фізичні особі-підприємцю ОСОБА_16 , підійшов до полиці із спиртними напоями, яка знаходиться за прилавком, за яким знаходилась продавець магазину ОСОБА_17 , взяв із полиці пляшку алкоголю, а саме вино «Villa Krim», біле, об`ємом 1,5 літри, загальною вартістю 97,25 грн, після чого, незважаючи на те, що його дії були помічені працівником, яка намагалась його зупинити, з метою заволодіння викраденим товаром, покинув приміщення магазину з викраденим товаром.
Також ОСОБА_5 06.04.2020 близько 09:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Свій Маркет» на вулиці Тролейбусна, 14 у м. Львові, що належить ТзОВ «Рітейл Україна», взяв з прилавка пляшку алкоголю, а саме горілку «Козацька Рада» 40%, об`ємом 0,5 літри, загальною вартістю 71,52 грн, пройшов біля каси магазину, за якою знаходились касир ОСОБА_18 , після чого, незважаючи на те, що його дії були помічені працівником, яка намагалась його зупинити, з метою заволодіння викраденим товаром, покинув приміщення магазину з викраденим товаром.
Також ОСОБА_5 06.04.2020 близько 13:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Свій Маркет» на вулиці Тролейбусна, 14 у м. Львові, який належить ТзОВ «Рітейл Україна», підійшов до стелажу із алкогольними напоями в магазині та взяв пляшку алкоголю, а саме горілку «Козацька Рада» 40%, об`ємом 0,5 літри, загальною вартістю 71,52 грн, після чого, незважаючи на те, що його дії були помічені касиром даного магазину ОСОБА_18 , маючи на меті заволодіти викраденим товаром направився до виходу із магазину, де був зупинений касиром даного магазину.
На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_19 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.186 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок суду просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років. Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, то за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, слід було призначити покарання у виді 4 років, а не 3 років, що є нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України та менше 2/3 максимального строку покарання, передбаченого за даний вид злочину.

Також апелянт звертає увагу, що з врахуванням поведінки обвинуваченого, систематичності вчинення ним кримінальних правопорушень (за цим вироком ОСОБА_5 засуджується за вісьмома епізодами злочинної діяльності), за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_5 слід обрати покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На думку прокурора судом безпідставно визнано та враховано як пом`якшуючу обставину щире каяття.

Також апелянт звертає увагу, що судом при звільненні ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не покладено на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу заперечили в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, щодо призначення покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України поклалися на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачений 06.04.2020 близько 13.00 год. вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, та його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України.

Водночас, суд визнає винним ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначає йому покарання за цією статтею у виді трьох років позбавлення волі, що є нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому суд не мотивує таке своє рішення необхідністю застосування ст. 69 КК України.
Крім того, призначення покарання за правилами ч. 3 ст. 68 КК має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону.
Суд першої інстанції вказаним вимог закону не дотримався та безпідставно призначив за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України покарання більш м`яке, ніж визначено санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Також апеляційний суд звертає увагу, що судом при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначив остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Разом з тим, відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України.
У зв`язку з цим, враховуючи, що за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_5 слід призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, та за умови застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призначені за окремі злочини, що входять у сукупність, а також з врахуванням поведінки обвинуваченого, систематичності вчинення ним кримінальних правопорушень, зокрема ОСОБА_5 , будучи особою молодого віку та працездатним, не вжив будь-яких заходів для працевлаштування з метою отримання стабільного заробітку, за даним вироком визнаний винним у вчиненні восьми епізодів кримінального правопорушення, не відшкодував потерпілим шкоди, разом з тим добровільно проходить адаптаційну реабілітацію від алкогольної залежності, останньому за ч. 2 ст. 186 КК України слід обрати покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України , при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн 00 коп.; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 1 місяця позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Враховуючи обставини скоєння кримінальних правопорушень, їх тяжкість, інші обставини справи, зокрема незначну вартість предмета злочину, особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, положення ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без відбування ним покарання та вважає за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України, оскільки, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому апеляційний суд не бере до уваги твердження прокурора про безпідставність врахування при призначенні покарання такої пом`якшуючої обставини як щире каяття.

Так, у суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 визнав факт вчинення ним кримінальних правопорушень, висловив щирий жаль цього приводу та осуд своєї поведінки, повідомив, що кримінальні правопорушення вчиняв під впливом алкогольної залежності, від якої на сьогодні намагається позбутися у центрі соціальної реабілітації та адаптації для алко-наркозалежних «Здорове майбутнє», крім того намагається в силу своїх можливостей відшкодувати завдані злочином збитки.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого відповідні обов`язки.

Частиною 2 цієї норми закону передбачений перелік обов`язків, які суд додатково може покласти на осіб, звільнених від відбування покарання. Отже, суд, застосовуючи ст. 75 КК України в будь - якому випадку повинен був покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України і міг додатково покласти обов`язки, визначені в ч. 2 цієї статті Закону.
Проте суд, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, цих вимог закону не дотримався і ст. 76 КК України не застосував.
Відповідно до п. 2, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи наведене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_5 покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн 00 коп.; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4