Справа № 460/1405/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/716/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_6 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 21 травня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.4 ст. 407 КК України до чотирьох років позбавлення волі; за ч.3 ст. 408 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання термін перебування обвинуваченого під вартою з часу обрання запобіжного заходу з 31 січня 2020 року по 21 травня 2020 року.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено на нього передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язки.

Скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнено обвинуваченого з-під варти в залі суду.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за контрактом, діючи з прямим умислом, з метою ухилитися від обов`язків військової служби, в період з 31 жовтня 2017 року по 30 березня 2018 року самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 , в умовах особливого періоду та без поважних причин перебував поза межами розташування території військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім цього, ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за контрактом, діючи з прямим умислом, з метою ухилитися від обов`язків військової служби, в період з 15 грудня 2018 року по 02 травня 2019 року самовільно залишив військову частину НОМЕР_3 , в умовах особливого періоду та без поважних причин перебував поза межами розташування території військової частини НОМЕР_3 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім цього, судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, проходячи військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_3 , 08 жовтня 2019 року умисно, без поважних причин, з метою ухилитися від військової служби, самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та перебуває поза межами її розташування по теперішній час.

В апеляційній скарзі прокурор військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_6 покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вважає, що наведена судом мотивація призначення покарання не в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки суд надав неправильну оцінку особі винного та обставинам, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Наголошує, що нічим не підтверджене, проте враховане судом як обставина, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, окрім цього заперечує і наявність щирого каяття обвинуваченого.

Акцентує, що суд визнав доведеним, що обвинувачений двічі скоїв Злочин, передбачений ч.4 ст. 407 КК України, разом з тим, жодних мотивів щодо невизнання обтяжуючої обставини «вчинення злочину повторно» у вироку не наведено, тобто її наявність фактично судом проігноровано.

Зазначає, що суд не надав належної оцінки поведінці обвинуваченого під час проходження служби та після вчинення злочинів, а саме тим фактам, що ОСОБА_11 у 2018 році притягався до відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 173-11 КУпАП (самовільне залишення військової частини або місця служби тривалістю до 10 діб). Окрім цього, у січні 2020 року він безпричинно не з`явився у підготовче судове засідання, що стало підставою для здійснення його приводу та обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Покликається на те, що призначене судом покарання не може забезпечити превентивної функції.

Просить скасувати вирок Яворівського районного суду Львівської області 21 травня 2020 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні повторно кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.4 ст. 407, ч.3 ст. 408 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу і об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Так, згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи та різного роду факторів і критеріїв, що впливають на покарання.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально- вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду тощо.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_12 злочинів, дані про особу винного, який є учасником бойових дій, приймав безпосередню участь у захисті державного суверенітету і територіальної цілісності України під час проведення антитерористичної операції на її Сході, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також висновок Кам`янка- Бузького РВ філії Державної установи "Центр пробації" у Львівській області, у якому зазначено про можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі, призначив покарання в межах санкцій ч.4 ст. 407, ч.3 ст. 408 КК України, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України та підставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування такого з випробуванням з встановленням іспитового строку і покладенням відповідних обов`язків, згідно ст.ст. 75, 76 КК України, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, вищенаведеним обставинам у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінки, а відтак приходить до висновку, що прийняте судом рішення не приведе до порушення засад виваженості, що включають наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку з підстав наведених в апеляційній скарзі.

Крім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 21 травня 2020 року відносно ОСОБА_9 без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4