ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/376/22 Справа № 932/8716/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2020 року про приведення вироку суду у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2020 року подання Шевченківського районного ВФДУ Центр пробації у Дніпропетровській області про приведення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. ст. 71, 75 КК України у відповідність до вимог закону про кримінальну відповідальність у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ було задоволено. Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. ст. 71, 75 КК України в частині призначеного їй покарання приведено у відповідність до вимог чинного закону про кримінальну відповідальність та постановлено вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, в іншій частині зазначений вирок залишено без змін.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Засуджена в своїй апеляційній скарзі просить змінити ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2020 року, в частині призначеного покарання, та на підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити її від призначеного покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. ст. 71, 75 КК України. В обґрунтування своєї апеляційної скарги, засуджена посилається на те, що приводячи вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року у відповідність до вимог закону про кримінальну відповідальність у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ, суд першої інстанції при обранні такого виду покарання засудженій, як обмеження волі, не врахував, що в неї є неповнолітня дитина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що відповідно до вимог кримінального закону унеможливлює застосування до неї такого виду покарання як обмеження волі.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні засуджена свою апеляційну скаргу підтримала частково, просила ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд, наполягаючи на тому, що проводячи розгляд за її відсутності, місцевий суд порушив її право на захист, оскільки її до суду першої інстанції для розгляду подання не викликали, про час та дату судового засідання не повідомили, тобто про розгляд справи їй взагалі відомо нічого не було.
Прокурор в судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу засудженої, просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції та зазначив, що розгляд подання відбувався не тільки за відсутності самої засудженої, а й ще за відсутності прокурора, який належним чином повідомлений про час та дату судового засідання не був, що позбавило усіх учасників судового провадження права бути присутніми при розгляді подання та користуватися своїми процесуальними правами.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги засудженої, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Положеннями п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 2 ст. 412, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, або прокурора.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 3 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу (розгляд справи за відсутності засудженої).

Відповідно до ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст. ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

07 серпня 2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська було розглянуто подання Шевченківського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області про приведення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ.

В порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства України, розгляд вказаного подання було проведено судом першої інстанції за відсутності засудженої та прокурора, які належним чином повідомлені про час та дату судового засідання не були. Тобто, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо належного повідомлення засудженої та прокурора про час, дату та місце судового засідання, оскільки жодних поштових повідомлень про вручення кореспонденції ОСОБА_7 на адресу суду не поверталось, як і не поверталось конвертів із судовою повісткою за закінченням терміну зберігання, будь-які довідки про надсилання sms-повідомлень засудженій, також відсутні, що свідчить про те, що фактично засуджена не була належним чином повідомлена про розгляд подання щодо приведення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Вказане свідчить про порушення права засудженої на захист та доступ до правосуддя, що, в свою чергу, є грубим та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України, і, як наслідок, відповідно до вищевказаних ст. ст. 412, 415 КПК України, підставою для скасування ухвали суду та призначення нового розгляду.
Окрім цього, допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України перешкодили суду встановити всі обставини справи та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, зокрема, наявність в засудженої на утриманні неповнолітньої дитини.
Так, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 185, 75 КК України до одного року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, відповідно до якого ч. 1 ст. 185 КК віднесено до категорії кримінальних проступків і за вказане правопорушення передбачено покарання у вигляді: штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність, діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості.

Приводячи вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року у відповідність до вимог закону про кримінальну відповідальність у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ відносно засудженої ОСОБА_7 , суд першої інстанції, дотримуючись правил співвідношення видів покарань, визначених у ст. 72 КК України, дійшов висновку про необхідність пом`якшити засудженій покарання, призначене їй за вищевказаним вироком суду, замінивши його на покарання у виді обмеження волі з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України.

При цьому, обираючи засудженій покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Таким чином, судом першої інстанції при обрані такого виду покарання як обмеження волі до засудженої, яка має неповнолітню доньку було порушено норми ч. 3 ст. 61 КК України, і як наслідок застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що, в свою чергу, відповідно до ст. 413 КПК України, також, є підставою для скасування судового рішення.
Поміж іншого, приводячи вирок у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність та обираючи такий вид покарання, як обмеження волі, судом не було належним чином прийнято до уваги, що вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року при призначенні покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, до засудженої було застосовано ст. ст. 75, 76 КК України, тобто звільнено останню від відбування покарання з випробуванням із покладенням на неї відповідних обов`язків. Вказане свідчить про порушення судом правил співвідношення видів покарань, визначених у ст. 72 КК України, та фактично погіршення правового становища засудженої.
Окрім цього, при розгляді подання щодо приведення вироку у відповідність до закону України про кримінальну відповідальність, судом першої інстанції не було перевірено сплив строку випробувального терміну в 1 рік, призначеного засудженій вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2020 року та з`ясовано чи підлягає ОСОБА_7 звільненню від відбування призначеного покарання в порядку ст. 78 КК України, як і не перевірено взагалі факт звернення органу пробації із відповідним поданням до суду.
Таким чином, враховуючи викладене, а також, допущене судом першої інстанції грубе та істотне порушення норм кримінального процесуального законодавства України, а саме, права на захист засудженої та розгляд подання за відсутності учасників судового провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Під час нового розгляду в суді першої інстанції, перевірці та врахуванню підлягають доводи апеляційної скарги засудженої щодо наявності в неї неповнолітньої дитини, встановлення обставин щодо належності виконання засудженою обов`язків, покладених на нею ст. 76 КК України та наявності правових підстав для звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 407, 409, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2020 року про приведення вироку суду у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4