Провадження №11-кп/801/1411/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000956 від 23.11.2020 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.10.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голодьки Хмільницького району Вінницької області, громадянина України, без реєстрації місця проживання, працюючого на БВ «Вікторія» поваром, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 31.03.2021 року до моменту його звільнення з ВУВП № 1 05.07.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, 15.10.2020 року приблизно о 17:00 год. ОСОБА_6 зателефонував особі, матеріали, відносно якої виділені в окреме провадження (умовно - Особа 1), і запропонував заробити грошей. Що саме треба зробити не повідомив, сказав, що все розповість коли Особа 1 приїде у Вінницю. Особа 1 повідомила, що приїде із особою, матеріали, відносно якої виділені в окреме провадження (умовно - Особа 2). Потім ОСОБА_6 перевів на банківську карту «ПриватБанк», яка належить Особі 1 200 гривень для того, щоб вони з Особою 2 могли доїхати до м. Вінниці.
15.10.2020 року о 21:30 год. ОСОБА_6 та особи матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження, зустрілись біля магазину «Фуршет» по вул. Хмельницьке шосе, 145 Б у м. Вінниці. ОСОБА_6 розповів вказаним особам, що у нього є колишня дівчина - ОСОБА_8 , яка проживає в АДРЕСА_2 на шостому поверсі та запропонував підійти до її квартири, та відкрито заволодіти її сумкою у якій мав знаходитись її мобільний телефон, для знищення компромату. За вказані протиправні дії, ОСОБА_9 пообіцяв особам матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження, заплатити їм винагороду у сумі 50 доларів США.
Після чого, ОСОБА_9 провів осіб, матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження, до будинку де проживає потерпіла ОСОБА_8 , показав їм під`їзд. Далі вони втрьох піднялись по сходах до квартири на шостий поверх, де ОСОБА_9 почав розповідати вказаним особам як необхідно все зробити, а саме прижати потерпілу до вхідних дверей, забрати сумку і збігти по сходах вниз, а він в цей час буде чекати їх в машині за будинком.
Керуючись корисливими мотивами ОСОБА_9 , особи, матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження, вступили з ним у злочинний зговір, направлений на відкрите викрадення у ОСОБА_8 її майна.
16.10.2020 року приблизно о 18:00 год. ОСОБА_6 , будучи організатором пограбування, розподілив ролі, згідно яких особи, матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження, мали знаходитись біля першого під`їзду будинку, де проживає ОСОБА_8 та очікувати її повернення додому. По приходу останньої додому, особи, матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження, повинні були зайти за нею до під`їзду, де Особа 2 мала зайти разом з ОСОБА_8 до ліфту та піднятись до її квартири на шостий поверх. В цей момент, коли Особа 2 мала підніматись у ліфті разом із ОСОБА_8 , Особа 1 повинна була знаходитись на першому поверсі, тримаючи вхідні двері до під`їзду відкритими, а у разі виникнення непередбачених обставин, повинна була допомогти Особі 2 зникнути із місця вчинення злочину.
Перебуваючи на вищевказаному поверсі Особа 2 повинна була відкрито, шляхом ривка заволодіти сумкою ОСОБА_8 , яка мала знаходитись у неї на лівому плечі, в момент, коли остання мала відчиняти вхідні двері своєї квартири. Після чого, із викраденою сумкою Особа 2 повинна була вибігти з будинку по сходах та разом з Особою 1 сісти у автомобіль, в якому їх мав очікував ОСОБА_6 . Потім вони мали передати ОСОБА_6 , викрадену сумку у ОСОБА_8
16.10.2020 року приблизно о 20:40 год., відповідно до розробленого злочинного плану, ОСОБА_6 та особи, матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження прибули до першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 . В цей час, ОСОБА_6 зателефонував до Особи 1 та повідомив, що ОСОБА_8 через декілька хвилин має бути біля свого будинку. Після чого особи, матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження, побачили, що остання підходить до зазначеного під`їзду будинку. ОСОБА_6 сів у автомобіль марки «VOLVO» моделі «S840», який знаходився по вул. Соборній, неподалік приміщення БТІ у м. Вінниці, за кермом якого перебував його знайомий ОСОБА_10 та поїхав у сторону зупинки «вул. В. Інтернаціоналістів», що по вул. Келецькій у м. Вінниця. Прибувши до вказаної зупинки, ОСОБА_6 став очікувати осіб, матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи згідно розробленого ОСОБА_6 плану, особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зайшли за ОСОБА_8 до під`їзду, де Особа 2 зайшла разом із ОСОБА_8 у ліфт та піднялася з нею на шостий поверх. У цей час, Особа 1 залишилася біля вхідних дверей до під`їзду будинку, для здійснення візуального огляду прилеглої території, з метою попередження іншого учасника у разі виникнення небезпеки їх викриття. Перебуваючи на вказаному поверсі, ОСОБА_8 підійшла до своєї квартири АДРЕСА_4 , дістала ключі та почала відчиняти вхідні двері квартири. В цей час Особа 2 підійшла до ОСОБА_8 та шляхом ривка почала виривати в неї сумку, яка знаходилась у її лівій руці. Однак, ОСОБА_8 почала чинити опір, у зв`язку з чим Особа 2 застосувала до неї силу, яка не є небезпечною для життя і здоров`я, а саме шарпнула за сумку, в результаті чого заволоділа даною сумкою. Відразу після цього Особа 2 вищевказаною сумкою нанесла один удар в область лівої кисті руки ОСОБА_8 .
Через деякий час, Особа 2 із викраденою сумкою марки «Dior», в якій знаходились грошові кошти в сумі 200 грн., побігла вниз по сходах та вибігла з будинку, де очікувала Особа 1. Особа 2, сівши до автомобіля, передала ОСОБА_6 викрадену у ОСОБА_8 сумку, в якій знаходились грошові кошти. Особа 1 не встигла сісти до автомобіля та побігла у напрямку Західного автовокзалу. Після цього всі зникли з місця вчинення злочину. В подальшому, ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 1120 від 19.10.2020 року, у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження - синці та садна на лівій кисті, синці на правій кисті, на лівому передпліччі, на лівому стегні. Вказані ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, які виникли від травматичної дії тупого твердого предмету(предметів).
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 7506/20-21 від 11.11.2020 року, вартість жіночої сумки «Dior» світло-рожевого кольору складала 1098,20 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 спільно з особами, матеріали, відносно яких виділені в окреме провадження, завдали ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 1298,20 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок, виключивши з вироку посилання на його судимість за ч. 2 ст. 309 КК України, вказавши про її відсутність згідно ст. 89 КК України, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України визнати обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 активне розкриття злочину.
Призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п.п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд при постановлені вироку не врахував, що ухвалою Хмільницького міськрайсуду від 11.12.2020 ОСОБА_6 був звільнений від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, що виключає обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів та застосування ст. 71 КК України.
А наявність лише пом`якшуючих обставин дає підстави для застосування ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що призначаючи покарання суд безпідставно застосував ст. 71 КК України, через звільнення ухвалою від11.12.2020 ОСОБА_6 від відбування покарання за попереднім вироком, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Крім того, суд не взяв до уваги пом`якшуючі обставини щире каяття та відшкодування завданого збитку потерпілій.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання без врахування попереднього вироку від 11.12.2020, за яким він вже відбув покарання, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив виключити із вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України, через його звільнення за попереднім вироком, в решті вирок залишити без змін, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачений та прокурор не оскаржують правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 186 КК України, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.

Що стосується доводів апеляцій про відсутність підстав для застосування ст. 71 КК України при призначені покарання ОСОБА_6 , то апеляційний суд рахує їх обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Проте суд першої інстанції зазначені вимоги Закону не виконав.

Так, ухвалючи вирок, судом встановлено, що вироком Хмільницького
міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком три роки.

Ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від
11.12.2020 ОСОБА_6 звільнено від покарання призначеного вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2017, у зв`язку з закінченням іспитового строку.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

В роз`ясненнях викладених у п. 10, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України 24.10.2003 N7 «Про практику призначення судами кримінального
покарання» вказано, що ч. 2 ст. 75 КК України передбачає, що суд за наявності
визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
У випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з
випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди
повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.

Отже, виходячи із приписів ч. 3 ст. 78 КК України призначення остаточного покарання за сукупністю вироків можливе лише у випадку вчинення нового злочину, за який особа засуджується, у межах іспитового строку за попереднім вироком.

Як видно іспитовий строк з урахуванням положень ст. 165 КВК України
станом на день ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області закінчився.

Таким чином ОСОБА_6 за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2017 знятий з обліку по закінченню іспитового строку, його судимість за цим вироком вважається погашеною з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України.

Тому на час розгляду кримінального провадження, призначення
остаточного покарання за сукупністю вироку, що оскаржується та попереднього вироку від 09.11.2017 Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області суперечить закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_6 , застосовуючи норми ст. 71 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку апеляційним судом в цій частині.

Разом з тим, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції стало наслідком зазначення у вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 21.10.2021 про наявність судимості у ОСОБА_6 за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2017 та обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, які підлягають також виключенню із вироку.

Зазначені порушення закону також вплинули на визначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а тому за відсутності попередніх судимостей та обтяжуючих покарання обставин, апеляційний суд вважає за необхідне переглянути призначене покарання обвинуваченому за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 186 КК України.

Враховуючи, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про зміну розміру призначеного покарання за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі колегія суддів також не вбачає підстав для його зміни.

Проте, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи обвинуваченого про можливість застосування ст. 75, 76 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, зважаючи на відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючих, таких як: визнання вини, щире каяття, відшкодування завданого збитку потерпілій та активне розкриття злочину, що стало підставою для судового розгляду у спрощеному порядку.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 412, 413, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовільнити, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.10.2021 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 21.10.2021 вказівку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Виключити з вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 21.10.2021 посилання на судимість ОСОБА_6 за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України, вказавши про її відсутність згідно ст. 89 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 21.10.2021 посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів.

Призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п.п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4