Номер провадження: 11-кп/813/96/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , обвинувачених за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, ОСОБА_11 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України,

установив

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Агджабеді, республіки Азербайджан, азербайджанця, громадянина Азербайджану, освіта середня, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2016 року народження, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 189 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років;

-за ст. 146 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

-за ст. 186 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на строком на чотири роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислюється з дня взяття ОСОБА_12 під варту, зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.08.2013 року по 18.08.2013 року, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ширзада ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Лагман, республіки Афганістан, афганця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, студент 4 курсу Інституту національного та міжнародного права МГУ, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 189 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років;

-за ст. 146 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

-за ст. 186 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши йому випробувальний строк протягом одного року і шести місяців. Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи, або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Абдула ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Мазарі-Шаріф, республіки Афганістан, афганця, громадянина України, не одруженого, освіта середня, офіційно не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_3 та проживаючого: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 189 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років

-за ст. 146 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислюється з дня взяття ОСОБА_11 під варту, зарахувано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.08.2013 року по 18.08.2013 року, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

09.08.2013 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , реалізуючи злочинний намір, направлений на вимагання, передати йому майно потерпілого ОСОБА_15 , за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного позбавлення волі потерпілого ОСОБА_15 , знаходячись біля будинку № 51 по вул. Шишкіна в м. Одесі, силоміць посадили потерпілого в автомобіль BMW X5 чорного кольору, державний номер НОМЕР_1 та вивезли до пустирю, який розташований по вул. Дачі Ковалевського, в районі «411 Батареї», де почали наносити потерпілому велику кількість ударів в область голови та тулуба, при цьому вимагали у нього грошові кошти в розмірі 250 гривень НБУ. В цей час ОСОБА_11 взяв мобільний телефон «Iphone 5» IMEI: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_7 та підбадьорюючи своїх знайомих почав знімати вище зазначені події на відео. Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_12 закінчили наносити потерпілому тілесні ушкодження, ОСОБА_12 вимагав від потерпілого ОСОБА_15 грошові кошти в розмірі 200 доларів США, на що потерпілий не зміг відмовити, так як був фізично та морально подавлений обвинуваченими, які оточили потерпілого та подавляли його наміри та волю до спротиву.

15.08.2013 року приблизно о 19:30 годині ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 зустрілись з потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_12 силоміць забрав у потерпілого грошові кошти в розмірі 1600 гривень НБУ.

Крім того, 09.08.2013 року, в той же час, знаходячись на вказаному пустирі, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір на відкрите викрадення майна потерпілого, підійшли до потерпілого ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_12 вирвав у нього з рук грошові кошти в загальному розмірі 2000 гривень НБУ, які знаходились в руках потерпілого, а ОСОБА_7 стояв біля потерпілого та подавляв його наміри та волю до спротиву. Таким чином ОСОБА_12 та ОСОБА_16 відкрито заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_15 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1. Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання у виді 7 років позбавлення волі, ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, згідно ст. ст. 75, 104 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим не врахував, що останні обвинувачуються у вчиненні тяжких злочинів, вчинені із особою зухвалістю.
Також вказує, що звільняючи неповнолітнього ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції не зазначив ст. 104 КК України.
2. Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати, закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_11 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в судовому засіданні не доведена винуватість ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обвинувачений своєї вини не визнав, повністю відшкодував потерпілому спричинену злочином шкоду.
3. Обвинувачений ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок змінити, призначити йому більш м`яке покарання та звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком відповідно до вимог ст. 75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він повністю визнає вину у вчинених злочинах, кається, відшкодував потерпілому спричинену шкоду, потерпілий жодних претензій до нього не має. Також, вказує, що він офіційно одружений, має на утриманні малолітню доньку, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення.
4. Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок скасувати, провадження закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які спростовують обвинувачення, при цьому, показання свідків та обвинувачених, які виправдовують обвинувачених, покладені в основу оскарженого вироку, самі обвинувачені заперечували наявність у них попередньої змови та спільного умислу на скоєння інкримінованих ОСОБА_7 злочинів.
5. Обвинувачений ОСОБА_11 не погоджуючись з вироком районного суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок скасувати, провадження по справі закрити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що висновок районного суду про його участь у вимаганні не підтверджується жодним доказом, які були дослідженні в суді першої інстанції. Сторона обвинувачення ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду кримінального провадження не надала жодних належних, допустимих та достовірних доказів, які б свідчили про його вину у вчинених злочинах, а висновки районного суду не відповідає фактичним обставинам кримінальних правопорушень.
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 заявила клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку з закінчення строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Прокурор проти закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності не заперечував.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу колегія суддів прийшла до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності та на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження, з таких підстав.
Згідно матеріалів кримінального провадження та відповідно до обвинувального акту встановлено, що злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України вчинені 09.08.2013 року та 15.08.2013 року, тобто згідно ч.4 ст.12 КК України відноситься: за ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України до категорії тяжких злочинів, а за ч.2 ст.146 КК України - нетяжких злочинів та які ОСОБА_7 вчинив у віці до 18-ти років.
Відповідно до вимог ч.1 та ч.2 ст. 106 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються такі строки давності:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку;

2) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину;

3) сім років - у разі вчинення тяжкого злочину;

4) десять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Отже, з моменту вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів пройшло більше семи років, а тому відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України, обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.
Колегія суддів вважає, що вирішуючи питання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд встановлює наявність певного обвинувачення, закінчення відповідних строків, передбачених ст. 49 КК України, і за таких умов зобов`язаний задовольнити клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.
При цьому однією з умов його застосування є згода обвинуваченого, отже цю згоду може бути виражено клопотанням такої особи про звільнення від відповідальності або підтримкою в будь-якій формі відповідного клопотання прокурора, або захисника. при закритті провадження по справі з вказаної підстави, питання щодо встановлення вини особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, судом не вирішується.
Така правова позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема сформульованою у рішенні по справі «Грабчук проти України» від 26 вересня 2006 року, відповідно до змісту якого у разі закриття провадження по справі з нереабілітуючих обставин, питання про доведеність вини особи не вирішується.
ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду погодився із закриттям кримінального провадження з нереабілітуючих підстав.
Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього не заперечує. В іншому випадку розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
За таких підстав, враховуючи те, що з моменту вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України минуло більше семи років, обвинувачений та його захисник не заперечують проти звільнення його від кримінальної відповідальності, колегія суддів погоджується з заявленим клопотанням та вважає необхідним звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинені ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України з урахуванням п.3 ч.2 ст.106 КК України.
В той же час, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Приймаючи до уваги викладене та враховуючи, що закінчення строків давності відповідно до вимог п.2 ч. 1 ст.49, п.3 ч.2 ст.106 КК України є безумовною підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.
Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 , скасування вироку Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, та закриття кримінального провадження № 008969 від 12.08.2013року, в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України.

Керуючись ст.ст.284, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, - скасувати.
Кримінальне провадження № 008969 від 12.08.2013року, в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України - закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.2 ч.1 ст.49 та п.3 ч.2 ст.106 КК України.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4