Дата документу 18.08.2021 Справа № 335/2146/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/2146/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/856/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 18 серпня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 лютого 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

14.04.2019 року у період часу з 12.40 години по 12.42 годину, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні торгового залу магазину „Бруснична TОB „Український рітейл (код ЄРДПОУ 34604386), розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, 107, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрала торгівельно-матеріатьні цінності, а саме: шоколад молочний Millenium FruitsNuts з мигдалем, лісовим горіхом, курагою та родзинками, 85 г, у кількості 3 штуки, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1615 від 17.05.2019 року, складає 23 грн. 70 коп. за одну одиницю та загальною вартістю 71 грн. 10 коп., шоколад молочний Millenium FruitsNuts з мигдалем, лісовим горіхом, апельсиновим цукатом, 85 г, у кількості 5 штук, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1615 від 17.05.2019 року, складає 23 грн. 70 коп. за одну одиницю та загальною вартістю 118 грн. 50 коп., шоколад молочний Millenium FruitsNuts з мигдалем, лісовим горіхом, журавлиною та родзинками, 85 г, у кількості 5 штук, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1615 від 17.05.2019 року, складає 23 грн. 70 коп. за одну одиницю та загальною вартістю 118 грн. 50 коп.
Продовжуючи свій злочинний умисел, викрадене майно ОСОБА_7 , сховала у сумку, яка була одягнута на ліве плече та не маючи наміру розрахуватися за вищевказаний товар, з викраденим майном вийшла через вхідні двері приміщення магазину „Бруснична, чим завдала магазину ТОВ „Український рітейл матеріальну шкоду на загальну суму 308 гривень 10 коп. (без урахування ПДВ).
Крім того, 02.02.2020 року, приблизно о 12 годині 15 хвилин ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибула в магазин „Єва 10106, розташованого за адресою м. Запоріжжя, пл. Профспілок, 3-б, з метою скоєння таємного викрадення майна.
По прибуттю до вищевказаного магазину, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину «Єва-10106», усвідомлюючи що за її діями ніхто не спостерігає, з торгівельної полиці, яка знаходилась в рядах торгівельного залу, таємно, шляхом вільного доступу, викрала майно ТОВ „РУШ, а саме:
- шкарпетки жіночі AmiGA класичні, веселка з єдинорогом темно сірого кольору, розмір яких 23-25, вартістю 29 грн. 59 коп. (без урахування ПДВ);
- шкарпетки жіночі AmiGA класичні, розмір яких 23-25, вартістю 29 грн. 59 коп. (без урахування ПДВ);
- шкарпетки жіночі AmiGA середні, жовті, розмір яких 23-25, вартістю 25 грн. 59 коп. (без урахування ПДВ);
- шкарпетки жіночі AmiGA середні, сірі, розмір яких 23-25, вартістю 25 грн. 59 коп. (без урахування ПДВ);
- освіжувач повітря «Air Wiсk», автоматичний змінний балон, об`ємом 250 мл., вартістю 71 грн. 92 коп. (без урахування ПДВ);
- освіжувач повітря «Air Wiсk», автоматичний змінний балон, об`ємом 250 мл., вартістю 71 грн. 92 коп. (без урахування ПДВ);
- освіжувач повітря «Air Wiсk» автоматичний змінний балон, об`ємом 250 мл., вартістю 75 грн. 92 коп. (без урахування ПДВ);
- крем для тіла «Dove», Вівсяне молочко і мед акації, об`ємом 250 мл., вартістю 82 грн. 40 коп. (без урахування ПДВ);
а всього майна на загальну суму 410 грн. 93 коп. (без урахування ПДВ), чим спричинила ТОВ „Руш матеріальний збиток на вищевказану суму, після чого ОСОБА_7 зникла з місця вчиненого злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 лютого 2021 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироками Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 30.03.2017 року та Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30.07.2018 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у вигляді застави щодо ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування ОСОБА_7 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 27.02.2020 року по 07.04.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Провадження в частині вирішення цивільного позову ТОВ „РУШ до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої злочином закрито, у зв`язку з відмовою позивача від позовних вимог.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачена, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації її дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання.

Просить застосувати до неї положення ст. 79 КК України та звільнити її від відбування покарання з іспитовим строком до досягнення дитиною ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , семирічного віку до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В обґрунтування своїх вимог вказує, що вину по вказаним правопорушенням визнала в повному обсязі та щиро розкаялась.

Крім того зазначає, що утримує та виховує чотирьох неповнолітніх дітей, крім дітей у неї більше нікого немає.

У судове засідання апеляційної інстанції представники потерпілих ТОВ «Український рітейл» та ТОВ «РУШ», будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явились, у зв`язку з чим відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілої сторони.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачена в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Зазначила, що вона неофіційно працює та має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей.
Захисник в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу своєї підзахисної та просила її задовольнити.
Прокурор висловив заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги. Вважав, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував всі обставини справи та особу обвинуваченої, яка вже раніше звільнялась від відбування покарання, але висновків для себе не зробила та знову скоїла злочини.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки її дій за ч. 2 ст. ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині обвинуваченою не оскаржуються.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.

Так, судом в повній мірі враховано тяжкість вчинених обвинуваченою злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжкими.

Характеризуючи особу ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно врахував те, що вона є вдовою та матір`ю чотирьох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, не працює, стабільного джерела доходу не має, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, проте перебувала на обліку у лікаря-нарколога, раніше судима, вчинила інкриміновані їй злочини в період іспитового строку.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченій судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведених вище обставин в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_7 можливе виключно за умов ізоляції її від суспільства, тобто за умови призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів повністю погоджується із таким висновком суду та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання в повній мірі відповідає його меті, яка визначена у ст. 50 КК України, є виваженим та справедливим.

Також, є правильним висновок суду щодо необхідності призначення обвинуваченій остаточного покарання у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки злочини, за які її засуджено даним вироком, вона вчинила в період іспитового строку, який був визначений попереднім вироком.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченої щодо наявності підстав для застосування до неї положень ст. 79 КК України, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Аналіз наведеної норми Закону про кримінальну відповідальність вказує на те, що законодавець надав суду дискреційні повноваження (право вибору), щодо застосування до засудженої положень ст. 79 КК України, або відмову в їх застосуванні, іншими словами, можливість застосування положень вказаної статті є правом, а не обов`язком суду. Тобто, наявність передбачених законом умов для звільнення засудженої від відбування покарання, не означає, що суд зобов`язаний прийняти рішення про її звільнення. Тому, для позитивного вирішення даного питання суд повинен врахувати, як обставини вчиненого злочину, так і обставини, що характеризують обвинувачену, а особливо наявність судимості, спосіб життя, сімейний стан, ставлення до виховання дитини, наявність фактів зловживання алкогольними напоями та вживання наркотичних засобів, можливість забезпечити належні умови для виховання та утримання дитини.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, на утриманні у ОСОБА_7 перебуває четверо неповнолітніх дітей, одна з яких не досягла семирічного віку. Водночас, необхідно враховувати, що обвинувачена раніше засуджувалась за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, однак належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та знову вчинила злочин, за який її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та знову ж, через незначний час після попереднього вироку суду вчинила нові умисні корисливі злочини, що вказує на її схильність до вчинення злочинів та небажання виправитись.

Окрім цього, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштована, що вказує на відсутність у останньої постійного джерела доходу. Пояснення обвинуваченої щодо працевлаштованості жодними даними не підтверджені.

Наведені вище обставини у своїй сукупності вказують на неможливість застосування до обвинуваченої положень ст. 79 КК України та звільнення її від відбуття призначеного покарання з випробуванням до досягнення дитиною семирічного віку.

З цього приводу судова колегія додатково звертає увагу, що відносно ОСОБА_7 вже застосовувався інститут звільнення як на підставі ст. 79 КК України, так і ст. 75 КК України. При цьому подальше вчинення кримінальних правопорушень засвідчує усталеність протиправної поведінки обвинуваченої та неефективність застосування по відношенню до ОСОБА_7 , зокрема положень ст. 79 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченій остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України таким, що не відповідає тяжкості злочинів та особі винної.

Так, на думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не у повному обсязі надано їм належну оцінку.

Враховуючи наявність у ОСОБА_7 на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, та беручи до уваги обставини вчинення злочинів, повне визнання обвинуваченою своєї вини, у зв`язку із чим провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а також те, що потерпіла сторона претензій не має внаслідок відшкодування обвинуваченою завданої шкоди, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав достатні підстави призначити їй на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання, пов`язане з позбавленням волі, на менш тривалий строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За встановлених судом обставин наявності на утриманні ОСОБА_7 неповнолітніх дітей, відсутність суттєвих матеріальних збитків та тяжких наслідків від скоєних кримінальних правопорушень, негативне відношення обвинуваченої до скоєного, судова колегія вважає за можливе пом`якшити остаточно призначене ОСОБА_7 покарання до можливого мінімального розміру з урахуванням положень ч.4 ст. 71 КК України.

Наведене відповідатиме принципам співмірності та індивідуалізації покарання і буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене ОСОБА_7 остаточне покарання таким, що не відповідає тяжкості вчинених нею злочинів та її особі через суворість, колегія суддів вважає, що вирок слід змінити, частково задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченої.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити шляхом зменшення розміру остаточного покарання.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 30.03.2017 року та вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30.07.2018 року і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2-а (два) роки 2-а (два) місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4