ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/464/21 Справа № 318/2921/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000349 за апеляційною скаргою прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кам`янка-Дніпровська Запорізької області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити йому покарання: - за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна; - за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції порушив вимоги, передбачені ч.3 ст.374 КПК України, неправомірно визнавши докази у кримінальному провадженні недопустимими.

Вказує на те, що судом під час ухвалення вироку допущено однобічне викладення обставин, встановлених під час судового розгляду, оскільки суд, зазначивши у вказаному рішенні позицію ОСОБА_9 щодо того, що він не саджав та не вирощував вилучені під час обшуку рослини, не вказав того, що ОСОБА_9 у тій же промові сказав, що дійсно він частково визнає вину, оскільки зрізав частки вказаних рослин, склав їх до мішків та зберігав за місцем мешкання.

Окрім того, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судом викладено з формулюванням на користь захисту, не взявши до уваги інші обставини, які підтверджують обвинувальний акт.

Зазначає, що судом було визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 26.06.2018 року, на підставі чого свою доказову силу втратили й всі інші докази у провадженні, за принципом плодів отруйного дерева, однак судом не було досліджено всі обставини та факти, що впливали на визнання вказаного протоколу відповідності нормам процесуального закону та наявності у нього доказової сили для встановлення винуватості особи.

Стверджує, що поза увагою суду першої інстанції залишились показання свідків - осіб, які брали участь у проведенні вказаної слідчої дії, в якості понятих, які безпосередньо бачили хід проведення обшуку у обвинуваченого.

Вказує на те, що ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України визначено виключний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування кримінального провадження. До вказаного переліку ухвали про обшук не віднесено.

Також, у ході проведення підготовчого судового засідання захисниками та обвинуваченим, відповідно до ч.3 ст.309 КПК України, заперечення на ухвалу слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду від 26.06.2018 року про надання дозволу на проведення обшуку не подавались.

Посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку надано оцінку законності прийнятої слідчим суддею ухвали від 26.06.2018 року про надання дозволу на проведення обшуку, однак надання оцінки прийнятим суддями першої інстанції рішенням є повноваженнями суду апеляційної або касаційної інстанції.

Окрім того, суд першої інстанції, оцінюючи ухвалу слідчого судді від 26.06.2018 року, в повному обсязі задовольнив клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку, хоча сторона захисту свою позицію не підтверджує жодним документом, не заявляла клопотання про витребування матеріалів провадження щодо розгляду зазначеного клопотання, при цьому суд у вироку погоджується з позицією сторони захисту, вказуючи на те, що прокурор ці твердження не спростував, однак сторона обвинувачення обмежена у збиранні доказів після завершення досудового розслідування.

Разом з цим, матеріали, здобуті слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора про проведення обшуку, - не є доказом у кримінальному провадженні, оскільки процесуальні документи та записи технічної фіксації, які стали підставою для прийняття слідчим суддею рішення та здобуті при розгляді клопотання, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, адже не містять зафіксованих зібраних слідчими, оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або груп осіб.

Також, судом визнано незаконними і протоколи допитів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_12 , які виділені з кримінального провадження №0000837 в окреме провадження. При цьому суд неправильно трактував вимоги ч.3 ст.217 КПК України щодо наявності у кримінальному провадженні конкретної особи (підозрюваного), оскільки вимоги вказаної норми вказують на те, що прокурор може виділити матеріали в окреме провадження у разі наявності достатніх підстав вважати, що кримінальне правопорушення вчинено різними особами.

Стверджує, що докази у кримінальному провадженні зібрані у відповідності з чинним законодавством та очевидної їх недопустимості судом у рішенні не зазначено.

Захисниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони просять вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення даних кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він на початку весни на території власної присадибної ділянки, розташованої на
АДРЕСА_1 , незаконно посіяв насіння снотворного маку, здійснював культивування рослин, що зійшли, та незаконно виростив 10 735 кущів, які є рослинами виду «мак снотворний», що були виявлені та вилучені в ході обшуку 26 червня 2018 року.
Також ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, приблизно у 20-х числах червня 2018 року, перебуваючи за тією ж адресою, відділив від кущів рослин виду «мак снотворний» верхівкові частини коробочки, які розклав у чотири полімерні мішки, таким чином виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, макову солому, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 19,4 кг, що є особливо великим розміром, який зберігав з метою подальшого збуту. Макову солому також було виявлено та вилучено в ході обшуку 26 червня 2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Безпосередньо дослідивши докази, апеляційний суд встановив:
На початку весни, більше детально дату та час під час досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування снотворного маку, перебуваючи за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки висадив у ґрунт насіння снотворного маку. Після чого ОСОБА_9 доглядав за посівами, а саме здійснював культивування рослин, що зійшли.
26.06.2018 року, в період часу з 16.52 години до 23.42 години, у ході обшуку, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 10 735 кущів рослин з корінням, стеблами, листям та коробочками, сіро-зеленого кольору, які згідно із висновком експерта № 7-1262 від 03.07.2018 є рослинами виду «мак снотворний», які ОСОБА_9 незаконно вирощував за місцем свого мешкання.
Також, приблизно в 20-х числах червня 2018 року, більш детально дату та час під час досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_9 , який особисто наркотичні засоби не вживає, що раніше вчинив злочин, передбачений ст.310 КК України, маючи умисел, направлений на виготовлення та зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, перебуваючи за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки відділив від кущів рослин виду «мак снотворний» верхівкові частини - коробочки, які в подальшому розклав у чотири полімерні мішки, чим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, який зберігав за місцем мешкання, з метою подальшого збуту.
26.06.2018, в період часу з 16.52 години до 23.42 години, у ході обшуку, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено стебла та коробочки, сіро-зеленого кольору, які згідно з висновком експерта №7-1262 від 03.07.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальна маса якої, в перерахунку на суху речовину, складає 19,4 кг, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_9 незаконно зберігав за місцем свого мешкання, з метою подальшого збуту.
Вказані дії ОСОБА_9 кваліфікуються:
- за ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування снотворного маку, в кількості більше п`ятисот рослин;
- за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду, винуватість ОСОБА_9 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях підтверджується такими доказами:
- протоколом обшуку від 26.06.2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року, з додатком відеозаписом слідчої дії, під час якого при проведенні обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки було виявлено рослини, зовні схожі на мак, в кількості 10735 кущів; на території двору чотири поліетиленові мішки, які містять верхівкові частини рослин, зовні схожої на мак, у вигляді коробочок із насінням (а.п. 94-99).
Обставини проведеного обшуку підтверджуються постановою про визнання речовим доказом та передачу на зберігання від 27.07.2018 року флеш-накопичувача «Team group» формату «mikro sd class 10» (а.п.100) та відеозаписом, дослідженим в судовому засіданні апеляційного суду, з якого вбачається, що у проведенні цієї слідчої дії брав участь прокурор ОСОБА_13 , якому ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення цього обшуку, а також інші особи, зазначені в протоколі обшуку. За результатами цього обшуку на території присадибної ділянки та на території двору було виявлено рослини, вид та кількість яких зазначена в протоколі обшуку.
Доводи сторони захисту щодо відсутності повної технічної фіксації обшуку та залишення поза фіксацією всіх подій колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до ч.6 ст.107 КПК України лише незастосування технічних засобів фіксування тягне недійсність процесуальної дії, крім того, порушень ч.2 ст.106 КПК України щодо упакування вилучених речей, на що посилалась сторона захисту, не встановлено, вказані обставини підтверджуються протоколом обшуку, який не містить зауважень, а викладені в ньому обставини в свою чергу підтверджуються:
-показами свідка ОСОБА_11 , яка в суді апеляційної інстанції пояснила, що вона була понятою при обшуку домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_9 , який жодним чином не перешкоджав його проведенню. Обвинуваченому зачитали ухвалу про проведення обшуку, він розписався. Біля паркану, що знаходиться біля літньої кухні стояли мішки, в яких були головки від маку. Потім на городі зривали рослини маку та пакували їх у паперові коробки. Протокол обшуку читала, все було зазначено правильно;
-показами свідка ОСОБА_10 , який в суді апеляційної інстанції пояснив, що він був понятим при обшуку домоволодіння ОСОБА_9 , якому було зачитано ухвалу про проведення обшуку. Біля стіни стояло чотири мішки з маковими головками, а на більшій половині городу ріс мак, який зривали та складали у паперові коробки, упакували та розписалися на кожній коробці. Працівники поліції рахували рослини, які складалися в коробки, та він як понятий також дивився як вони рахувалися. За результатами обшуку був складений протокол, який ним був прочитаний, все в ньому було зазначено правильно.
Посилання сторони захисту на те, що покази вказаних свідків містять розбіжності та вони не повідомили щодо кількості осіб, які приймали участь в обшуку та хто проводив підрахунок, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки правильність вказаних у протоколі обставин свідки підтвердили у ході їх допиту.
Також вина обвинуваченого підтверджується:
- висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-1262 від 03.07.2018 року з ілюстративною таблицею до нього, згідно із яким надані на експертизу зів`ялі рослини з корінням, стеблами, листям та коробочками, сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття (вміст п`ятдесяти дев`яти картонних коробок) мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду «мак снотворний». Надані на експертизу стебла та коробочки, сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття, загальною масою 54,1 кг (вміст чотирьох полімерних лантухів), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, загальна маса якої, в перерахунку на суху речовину, складає 19,4 кг. Загальна кількість вищевказаних рослин виду «мак снотворний» (вміст п`ятдесяти дев`яти картонних коробок) складає 10735 штук (а.п.102-106);
- постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 01.07.2018 року, якою вилучені в ході обшуку від 26.06.2018 року рослини виду «мак снотворний» у кількості 10735 кущів; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макова солома, загальною масою 19,4 кг в перерахунку на суху речовину, визнані речовими доказами і здані на зберігання в камеру зберігання речових доказів (а.п.107);
- висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-1508 від 09.08.2018 року, згідно із яким насіннєві коробочки рослин жовто-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, маса якого складає 31,774г, в перерахунку на суху речовину (а.п. 111-114);
- постановою про визначення речових доказів та передачу їх на зберігання від 01.09.2018 року, якою вилучений в ході обшуку від 26.06.2018 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макова солома, масою 31,774 г в перерахунку на суху речовину визнаний речовим доказом по кримінальному провадженню і переданий в камеру зберігання речових доказів (а.п.115);
- протоколом огляду предмету від 20.09.2018 року з фототаблицею до нього, під час якого зовні оглянуті 59 картонних коробок з рослинами, зовні схожих на мак снодійний, після проведення експертизи, і з метою збереження речових доказів проведено їх пакування поверх первинної упаковки (а.п. 116-119);
- висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2143 від 12.11.2018 року з графіком до нього, згідно із яким надані на експертизу рослини та стебла й коробочки, сіро-зеленого кольору містять у своєму складі наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн. Вміст морфіну в висушеній соломі рослин виду мак снотворний, що знаходяться в 59 коробках, які надано на експертизу склав 0,42%. Вміст морфіну в маковій соломі (стебла і коробочки, сіро-зеленого кольору, що знаходиться в 4 лантухах, не визначався у зв`язку з тим, що згідно із «Міжвідомчою методикою дослідження наркотиків з конопель та маку снотворного», для віднесення вищевказаної речовини до макової соломи необхідно встановити наявність опійних алкалоїдів (морфіну, кодеїну), що мають бути виявлені в межах чутливості методу висхідної тонкошарової хроматографії (>0,2%). Технологічного процесу виготовлення наркотичного засобу макової соломи не існує. Макова солома виготовляється кустарно це усі частини, цілі чи подрібнені (за винятком дозрілого насіння) рослин виду «мак снотворний», зібрані будь-яким способом, що містять алкалоїди опію (морфін, кодеїн) (а.п.122-125).
Допитаний в суді апеляційної інстанції експе ОСОБА_14 .В. в повному обсязі підтвердив складені ним висновки експертиз № 7-1262 від 03.07.2018 року та № 7-2143 від 12.11.2018 року, при цьому зазначив, що у підрахунку рослин йому допомагали інші особи, однак він брав особисту участь у цьому підрахунку, висновки експертиз підписані виключно ним, оскільки він особисто проводив дослідження.
Зазначене спростовує доводи сторони захисту про порушення експертом обовязку відповідно до п.1 ч.5 ст.69 КПК України щодо особистого проведення дослідження.
Оцінюючи докази безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що показання свідк ОСОБА_11 .І ОСОБА_10 .Ф., письмові докази у кримінальному провадженні, а також відеозапис обшуку є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом ви ОСОБА_9 .О. в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та ухвалення обвинувального вироку.
Зазначені докази не містять суперечностей, узгоджуються між собою та дозволяють об`єктивно встановити обставини кримінального провадження.
Колегія суддів не приймає до уваги покази свідк ОСОБА_15 .М. ОСОБА_16 .І., які не знали та не бачили, які саме культури вирощував обвинувачений на своєму городі, та свід ОСОБА_17 .В., який відповідно до ст.63 Конституції України відмовився від надання пояснень, оскільки покази вказаних свідків як не спростовують винуватості обвинуваченого в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, так і не доводять його винуватість.
Твердження суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку, оскільки цю слідчу дію було проведено на підставі незаконної ухвали слідчого судді, так як під час розгляду клопотання слідчим суддею фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалося, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Пунктом 1 частини 2 статті 87 КПК передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. В разі, якщо суд дійде висновку про необхідність визнати недопустимими докази, отримання яких потребує попереднього дозволу суду і такий дозвіл був отриманий, суд повинен зазначити, в чому саме полягають порушення при наданні судом відповідного дозволу і яких саме суттєвих умов вони стосуються.
Колегія суддів вважає, що матеріалами провадження не доведена відсутність технічного запису судового засідання розгляду слідчим суддею клопотання про обшук, а тому така заява сторони захисту, що прийнята до уваги судом першої інстанції, не може свідчити про істотне порушення вимог КПК України, зокрема п.4 ч.3 ст.87 КПК України. При цьому колегія суддів враховує положення ч.3 ст.309 КПК України, відповідно до якого скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, однак з матеріалів провадження вбачається, що жодних заперечень щодо ухвали про обшук з підстав відсутності технічного запису судового засідання, в якому вона постановлювалась, під час підготовчого провадження в суді від сторони захисту не надходило, при цьому з клопотанням про визнання доказів недопустимими сторона захисту звернулась до суду під час судового розгляду, яке мало місце 12.04.2019 року, та в якому місцевим судом в задоволенні клопотання було відмовлено (а.п.162-163 т.1).
Також слід зазначити, що технічні записи судових засідань перебувають в матеріалах судових проваджень, а тому зазначення суду про те, що стороною обвинувачення не було надано доказів повної технічної фіксації судового засідання при розгляді клопотання прокурора про обшук житла є безпідставним, оскільки зазначені докази не перебувають у розпорядженні прокурора, а відповідно до положень ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Істотним порушенням кримінального процесуального закону в аспекті ч.1 ст.412 КПК України, в контексті пасивної позиції сторони захисту, є не відсутність у матеріалах провадження технічної фіксації судового засідання в іншому судовому провадженні, а отримання ухвали суду не у визначеному законом порядку, що не було встановлено в ході судового розгляду на підставі наданих суду доказів.
Окрім того, відповідно до матеріалів провадження, сторонами кримінального провадження як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час розгляду цього провадження в суді апеляційної інстанції, не було заявлено клопотань про дослідження технічного запису судового засідання розгляду слідчим суддею клопотання про обшук, а тому, з урахуванням наведеного, протокол обшуку не може вважатися недопустимим доказом з цих підстав.
Твердження суду про те, що клопотання прокурора про надання дозволу на обшук ґрунтувалося на даних, отриманих у межах іншого кримінального провадження, і в цьому провадженні вони не були відкриті стороні захисту, - є необґрунтованим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що постановою прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури від 26.06.2018 року матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 0000837 від 22.06.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, виділено в окреме провадження (а.п.84-85 т.1).
Постановою прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури від 30.07.2018 року матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень № 0000349 від 26.06.2018 року та № 0000406 від 27.07.2018 року об`єднано в одне кримінальне провадження за № 0000349.
Ухвалою Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні будинку, де прожив ОСОБА_9 .О., та його присадибній ділянці, а також будівлях, які на ній розташовані, з метою виявлення та вилучення рослин снотворного маку, які можуть бути використані у якості доказів за кримінальним провадженням № 0000349 від 26.06.2018 року (а.п. 93 т.1).
При цьому, з вказаної ухвали вбачається, що прокурор звернувся до суду з клопотанням про обшук на підставі показів свідк ОСОБА_12 .В. ОСОБА_12 .В., які ними були надані у кримінальному провадженні № 0000837.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вказана обставина не є підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки у цьому кримінальному провадженні наявний процесуальний документ, яким надано дозвіл на проведення обшуку у цьому кримінальному провадженні, а саме ухвала слідчого судді, яка перед початком цього обшуку була нада ОСОБА_9 .О., при цьому слід зазначити, що КПК України не містить заборон щодо використання інформації, отриманої в іншому кримінальному провадженні, оскільки такі були виділені з нього в порядку ст.217 КПК України, як і не передбачає дублювати такі ж процесуальні дії в цьому провадженні та відкривати такі документи, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 16.06.2021 року (справа № 708/1138/18, провадження № 51-1426кмо21).
Частиною 1 статті 217 КПК України передбачено, що у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).
Згідно із ч.3 ст.217 КПК України у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
За положеннями ч.4 ст.217 КПК України матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Таким чином, з вказаних правових норм вбачається, що прокурор міг прийняти постанову про виділення матеріалів досудового розслідування у разі наявності достатніх підстав вважати, що кримінальне правопорушення вчинено різними особами, оскільки такої заборони ч.4 ст.217 КПК не містить, а тому позиція суду першої інстанції щодо можливості здійснення таких дій лише щодо підозрюваного не відповідає змісту вказаних правових норм у їх сукупності.
При цьому посилання суду першої інстанції на те, що обшук на території домоволодін ОСОБА_9 .О. проведено на підставі ухвали слідчого судді, в якій не правильно зазначені особи, які проживають у будинку, та не вказано власників домоволодіння є безпідставним, оскільки з ухвали суду вбачається, що в ній дійсно не правильно зазначено прізвища осіб, які проживають у будинку, де необхідно провести обшук, а саме, замість прізви ОСОБА_18 чов зазначено прізви ОСОБА_19 ьов, однак зазначене свідчить лише про наявність описки у прізвищі, яка не може свідчити про недопустимість цього доказу, окрім того, вказана ухвала містить відомості щодо адреси, за якою необхідно провести обшук, а саме: у приміщенні будинку за адресо АДРЕСА_1 233 та його присадибній ділянці, а також будівлях, які на ній розташовані, та вказівку на рослини, які підлягають вилученню, а тому істотних порушень вимог КПК України при постановленні вказаної ухвали не встановлено.
Також, суд першої інстанції, вказавши на те, що ним виявлено недотримання вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку, не обґрунтував своїх висновків, які саме порушення КПК України є такими, що істотно вплинули на законність доказу та потягли необхідність визнання отриманих у ході слідчої дії даних недопустимими доказами.
Посилання суду як на підставу визнання протоколу обшуку від 26.06.2018 року неналежним доказом на те, що дозвіл на обшук був наданий прокурор ОСОБА_6 .В. ОСОБА_13 .О., а у проведенні слідчої дії брав участь ли ОСОБА_13 .О., окрім того, замість прокурора фактично обшук проводила слід ОСОБА_20 .А. є необґрунтованими, оскільки при апеляційному перегляді технічного запису обшуку від 26.06.2018 року, який було проведено за адресо АДРЕСА_1 233, було встановлено, що вказана слідча дія була проведена відповідно до вимог ст.ст. 223, 234, 236 КПК України.
Так, з протоколу обшуку від 26.06.2018 року та відеозапису цієї слідчої дії вбачається, що вказаний обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 26.06.2018 року прокурор ОСОБА_13 .О., якому вказаною ухвалою було надано дозвіл на проведення цього обшуку, а також за участю спеціаліс ОСОБА_21 .О., слідч ОСОБА_20 .А., оперуповноважен ОСОБА_22 .С ОСОБА_23 .В., понят ОСОБА_11 .І. ОСОБА_10 .Ф., ОСОБА_9 .О., як особи, яка проживає за адресою, за якою на підставі ухвали слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку.
Посилання на те, що фактично обшук проводила слід ОСОБА_20 .А. не приймається до уваги, оскільки вона була залучена та приймала участь як учасник кримінального провадження, до кола яких входить слідчий відповідно до п.19, п.25 ч.1 ст.3 КПК України як сторона кримінального провадження, що є правом прокурора, який проводив обшук на підставі ч.1 ст.236 КПК України, а тому участь слідчого в проведенні обшуку, який відбувався протягом тривалого періоду часу із вилученням значної кількості речей не вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону.
При цьому, посилання суду першої інстанції та сторони захисту на те, ОСОБА_9 .О. перед початком обшуку не було роз`яснено його права є безпідставними, оскільки відповідно до матеріалів проваджен ОСОБА_9 .О. на час проведення обшуку - 26.06.2018 року будь-якого статусу у цьому кримінальному провадженні не мав, разом з ци ОСОБА_9 .О. відповідно до вимог ч.3 ст.236 КПК України було пред`явлено ухвалу про обшук і надано її копію.
Також відповідно до ч.8 ст.236 КПК України особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.
Між тим, з протоколу обшуку від 26.06.2018 року та відеозапису цієї слідчої дії вбачається, що в ОСОБА_9 .О. будь-яких заяв та зауважень не надходило, а тому порушень на захи ОСОБА_9 .О. колегією суддів не встановлено.
Твердження суду першої інстанції про те, що у проведенні обшуку брали участь інші особи, які не зазначені у протоколі, та яким дозвіл не надавався, а також твердження сторони захисту про те, що невідомі особи виривали рослини та вели їх підрахунок є безпідставним, оскільки у протоколі обшуку від 26.06.2018 року зазначено, що зауваження та доповнення не надійшли (т.1 а.п. 98), протокол складений прокурор ОСОБА_13 .О., ним підписаний, а також вказаний протокол підписали поняті та інші особи, зазначені у цьому протоколі, та які брали участь у цій слідчій дії.
Відповідно до ст.104 КПК України вимога щодо зазначення всіх осіб, які присутні, під час проведення процесуальної дії, стосується вступної частини протоколу, разом з тим мотивувальна частина протоколу обшуку містить відомості щодо послідовності проведених дій, опису отриманих результатів та виявлених речей, та не містить будь-яких зауважень, а тому істотних порушень вимог КПК України не встановлено.
Доводи суду першої інстанції про те, що відеозапис обшуку не був належним чином упакований та був засвідчений лише підписом одного учасника слідчої дії - інспектором СКЗ СВ Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій облас ОСОБА_21 .О., колегія суддів вважає таким, що не свідчить про таке порушення вимог КПК України, яке є підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки у цьому кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що долучений оптичний диск містить електронні документи, створені не під час здійснення обшуку за місцем мешкан ОСОБА_9 .О., а в інший час, чи за інших обставин чи неуповноваженою особою, окрім того, сторони кримінального провадження ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не ставили під сумнів те, що вказаний відеозапис є оригіналом електронного документа, оскільки не заявляли клопотань щодо його експертного дослідження.
З дослідженого в суді апеляційного суду відеозапису обшуку вбачається, що рослини маку снотворного виривались із земельної ділянки на території домоволодіння, в якому прожив ОСОБА_9 .О., при цьому експертом ці рослини були перераховані, також вони були вилучені та запаковані, а тому істотних порушень ст.87 КПК України стороною захисту не наведено для визнання цього доказу недопустимим.
Також доводи місцевого суду про недоведеність обвинувачення що ОСОБА_9 .О., оскільки за тією самою адресою проживали і члени його сім`ї, є безпідставним, оскільки відповідно до ч. 1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.
Висновок суду щодо відсутності ОСОБА_9 .О. умислу на збут наркотичного засобу, оскільки висновком експерта № 7-1262 від 03.07.2018 року встановлено, що у вилученої під час обшуку у дворі обвинуваченого макової соломи наявні ознаки мікробної контамінації та гниття, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, а саме про мету збуту наркотичного засобу свідчить особливо великий розмір наркотичного засобу, що підтверджується зазначеними вище доказами, та те, ОСОБА_9 .О. не є особою, яка вживає наркотичні засоби, відомості в матеріалах кримінального провадження щодо цього відсутні, але виготовляє та зберігає їх.
Відповідно до п. 4 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» із змінами і доповненнями від 18.12.2009 року, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Висновки суду про те, що не доведено культивування росл ОСОБА_9 .О. за ч.2 ст.310 КК України спростовуються тим, що вилучений під час обшуку території домоволодіння, де проживає обвинувачений, мак снотворний в кількості 10735 штук зростав саме на городі за місцем проживан ОСОБА_9 .О., що підтверджується протоколом обшуку.
Також з дослідженого в суді апеляційної інстанції відеозапису цього обшуку вбачається, що город, на якому зростали рослини маку снотворного, є доглянутим, на що вказують рядки рослин, відсутність бурянів, наявність шлангу, за допомогою якого можна здійснювати полив, що свідчить про те, що обвинувачений здійснював дії по догляду за вилученими рослинами.
Колегія суддів, оцінюючи досліджені докази у їх сукупності, дійшла висновку, що ви ОСОБА_9 .О. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України доведена в повному обсязі, а тому доводи обвинуваченого щодо його невинуватості є безпідставними, оскільки спростовуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно дослідивши в судовому засіданні письмові докази, заслухавши пояснення обвинуваченого, свідків, експерта, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо доведення вини обвинувачено ОСОБА_9 .О. є обґрунтованими, висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, та ухвалення нового вироку, відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.420 КПК України.
При вирішенні питання виду та розміру покаран ОСОБА_9 .О., суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, не працює, є інвалідом ІІ групи, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно(т.1,а.п.24 ,130-135).
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покаран ОСОБА_9 .О. судом не встановлено.
Аналізуючи сукупність зазначених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, ОСОБА_9 .О. необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ч.1 ст.70 КК України, при цьому за ч. 3 ст. 307 КК України у межах мінімальної межі санкції статті, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, без конфіскації майна з урахуванням положень ч.2 ст.59 КК України, оскільки відсутні підстави для призначення додаткового покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, так як ні досудовим слідством, ні судом наявності ОСОБА_9 .О. корисливого мотиву, що передбачає ч.2 ст.59 КК України, при незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу не встановлено. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинувачено ОСОБА_9 .О. та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Вказана позиція щодо застосування ч.2 ст.59 КК України незалежно від того, що додаткове покарання у санкції статті передбачене як обовязкове, узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 22.10.2020(справа №356/27/18).
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 124 Кримінального процесуального кодексу України, процесуальні витрати на залучення експертів для судових хімічних експертиз № 7-1262 від 03.07.2018 року в сумі 1144 грн.; № 7-1508 від 09.08.2018 в сумі 572 грн; № 7-2143 від 12.11.2018 року в сумі 2860 грн. необхідно стягнути ОСОБА_9 .О. на користь держави.
Також апеляційний суд вважає за необхідне питання щодо речових доказів по даному кримінальному провадженню вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Клопотання прокурора про взяття обвинуваченого під варту на виконання вироку суду підлягає задоволенню, оскільки вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року задовольнити частково.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року щодо скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточ ОСОБА_9 .О. призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання відраховувати з 09 вересня 2021 року.
Взяти під варту в залі суду .
Стягнути з на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для судових хімічних експертиз № 7-1262 від 03.07.2018 року в сумі 1144 грн.; № 7-1508 від 09.08.2018 в сумі 572 грн.; № 7-2143 від 12.11.2018 року в сумі 2860 грн.
Речові докази:
- флеш накопичувач «Team group» формату «mikro sd class 10», який зберігається в матеріалах кримінального провадження (а.с.138) залишити в матеріалах кримінального провадження;
- рослини виду «мак снотворний» у кількості 10735 кущів; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макова солома, загальною масою 19,4 кг в перерахунку на суху речовину (а.с.107,108), особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макова солома, масою 31,774 г в перерахунку на суху речовину (а.с.115), які зберігаються в камері зберігання речових доказів Камянко-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області знищити.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________