Постанова
Іменем України

16 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 598/74/14
провадження № 51-5732км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

За цим судовим рішенням ОСОБА_7 також визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК, та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» матеріальну шкоду в розмірі 549 757,31 грн, на користь держави вартість проведених у справі експертиз у розмірі 2100 грн, 1266 грн та 1468,32 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.
За цим вироком установлено, що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ТзОВ «Агропродукт Шварцвальд» (далі Товариство)вчинив привласнення майна цього Товариства шляхом зловживання своїм службовим становищем, за наступних обставин.
Впродовж липня серпня 2011 року Товариство з орендованих полів на території Красносільської сільської ради Збаразького району передало на відповідальне зберігання в ТзОВ «Ланагропром» згідно з договором складського зберігання від 18 липня 2011 року №18-07/1340, підписаним ОСОБА_7 та директором ТзОВ «Ланагропром» ОСОБА_9 зернові та олійні культури, а саме: 11 3195 кг ріпаку озимого, 23 2366 кг ячменю озимого, 53 7542 кг пшениці озимої некласної та 16 9269 кг пшениці озимої 6-го класу.
Далі, точної дати не встановлено, у ОСОБА_7 , який перебував на посаді директора Товариства, виник злочинний умисел привласнити майно та грошові кошти Товариства шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Так, з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані з розпорядженням грошовими коштами та майном Товариства, а також обов`язок забезпечення господарського використання майна Товариства, будучи відповідальним за організацію і контроль здійснення бухгалтерського обліку, шляхом зловживання своїм службовим становищем 21 жовтня 2011 року власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 45, яка не зареєстрована в книзі реєстрації довіреностей Товариства, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром» від 21 жовтня 2011 року на видачу 26 180 кг пшениці 6-го класу, яку цього ж дня за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Цього ж дня ОСОБА_7 власноручно виписав на своє прізвище довіреність № 46, яка не зареєстрована в книзі реєстрації довіреностей Товариства, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», від 21 жовтня 2011 року на видачу 13 2211 кг ячменю, частину якого, а саме 32 211 кг, за допомогою вантажних транспортних засобів 21 жовтня 2011 року вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Далі, на підставі наказу Товариства від 21 жовтня 2011 року № 18 за своїм підписом з 24 жовтня 2011 року він відбув у відпустку. Незважаючи на те, що зазначеним наказом обов`язки директора покладено на бухгалтера ОСОБА_10 , до якої тимчасово, на час відпустки ОСОБА_7 , перейшли всі права та обов`язки директора, в ОСОБА_7 виник злочинний намір продовжити привласнення майна Товариства.
25 жовтня 2011 року ОСОБА_7 , перебуваючи у відпустці, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 49, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», від 25 жовтня 2011 року, на видачу 537181 кг пшениці озимої некласної, частину якої, а саме: 12 2950 кг, протягом 26 28 жовтня 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Крім того, повторно, 31 жовтня 2011 року ОСОБА_7 , перебуваючи у відпустці, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 50, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», від 31 жовтня 2011 року, на видачу 414 231 кг пшениці озимої некласної, частину якої, а саме 48 490 кг,у період із 31 жовтня по 1 листопада 2011 року на вантажних транспортних засобах вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Далі повторно, 7 листопада 2011 року ОСОБА_7 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора Товариства на підставі рішення загальних зборів від 31 жовтня 2011 року власноручно виписав на своє прізвище довіреність за від 7 листопада 2011 року№ 51, а також відношення, видане від імені Товариства від 7 листопада 2011 року на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», на видачу 100 000 кг ячменю, частину якого, а саме 22 010 кг, 18 листопада 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз із території ТзОВ «Ланагропром» та потім привласнив.
Далі повторно, 30 листопада 2011 року ОСОБА_7 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора Товариства на підставі рішення загальних зборів від 31 жовтня 2011 року, власноручно виписав на своє прізвище довіреність за № 56, а також відношення, видане від імені Товариства на адресу директора ТзОВ «Ланагропром», від 30 листопада 2011 року на видачу 77 950 кг ячменю, який 30 листопада 2011 року за допомогою вантажних транспортних засобів вивіз із ТзОВ «Ланагропром» та надалі привласнив.
Крім того, приблизно в жовтні 2011 року, точної дати і часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_7 , який з 24 жовтня по 11 грудня 2011 року згідно з наказом від 21 жовтня 2011 року № 18 перебував у відпустці, однак мав у своєму розпорядженні печатку Товариства, виник злочинний умисел привласнити грошові кошти товариства, які перебували на розрахунковому рахунку, відкритому ві АТ «Райффайзен Банк Аваль».
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , використовуючи печатку Товариства, 26 жовтня 2011 року в АТ «Райффайзен Банк Аваль» зняв готівкою з розрахункового рахунку Товариства 205 000 грн, які привласнив.
Крім того, повторно, 31 жовтня 2011 року ОСОБА_7 , будучи усуненим від виконання обов`язків директора Товариства на підставі рішення загальних зборів від 31 жовтня 2011 року, використовуючи печатку підприємства, в АТ «Райффайзен Банк Аваль» зняв готівкою з розрахункового рахунку товариства 20 000 грн.
Таким чином, шляхом зловживання своїм службовим становищем ОСОБА_7 в період жовтня листопада 2011 року привласнив зернові культури, які належать Товариству, на загальну суму 324 757,31 грн та грошові кошти в сумі 225 000 грн, загалом 549 757,31 грн, що в 1168 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на 2011 рік, чим спричинив Товариству шкоду в особливо великих розмірах.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в особливо великих розмірах (у редакції кримінального закону, який діяв на час вчинення злочину).

Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 08 вересня 2021 року змінив рішення місцевого суду в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 191 КК.

Призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 191 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу в редакції на час вчинення злочинуу виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та без конфіскації всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК в редакції на час вчинення злочинуОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Представник публічного обвинувачення, не оспорюючи фактичних обставин справи і кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК та його виправдання за ч. 2 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК, в касаційній скарзі просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. Як указує прокурор, апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 191 КК, обґрунтовуючи можливість застосування ст. 69 цього Кодексу, послався лише на те, що ОСОБА_7 визнав повністю свою винуватість у скоєному злочині і відшкодував у повному обсязі шкоду, завдану протиправними діями, та на інші дані, які характеризують засудженого в загально-соціальному плані й не є обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому прокурор зазначає, що винуватість у скоєному ОСОБА_7 визнав лише в суді апеляційної інстанції, однак протягом досудового розслідування та розгляду справи судом першої інстанції її не визнавав. Також засуджений відшкодував збитки, завдані злочином, тільки після винесення вироку місцевим судом. Крім цього, суд належним чином не вмотивував застосування до засудженого інституту звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК в редакції на час вчинення злочину, оскільки фактично взяв до уваги обставини, які використав застосовуючи положення ст. 69 цього Кодексу в редакції на час вчинення злочину. Таким чином, застосовуючи статті 69, 75 КК в редакції на час вчинення злочину, суд апеляційної інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, а призначене покарання невідповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Рішення суду апеляційної інстанції не вмотивовано, а призначене покарання не сприяє виправленню засудженого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів і спрямоване лише на уникнення відповідальності у вигляді реального позбавлення волі, що також негативно впливає на сприйняття суспільством поняття неухильного дотримання вимог закону.

У своїх запереченнях на касаційну скаргу захисник засудженого ОСОБА_7 категорично не погоджується з доводами прокурора, просить скаргу прокурора відхилити, а судове рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

При цьому вказує, що доводи прокурора є необґрунтованими, апеляційний суд належним чином дослідив і проаналізував обставини, які відповідно до КК мають значення при визначенні виду і розміру покарання та дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу та звільнити його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу представника публічного обвинувачення і просив її задовольнити, посилаючись на те, що призначене ОСОБА_7 покарання повною мірою не відповідає загальним засадам, визначеним ст. 65 КК, та особі засудженого.

Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 не підтримали касаційної скарги прокурора і просили її відхилити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку засудженого, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі представника публічного обвинувачення та запереченнях на неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, у касаційній скарзі не оспорюється.

Мотивуючи свої висновки про обрані вид та розмір покарання ОСОБА_7 , місцевий суд урахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який належить до особливо тяжких злочинів; особу винуватого, який раніше не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, позитивно характеризується за місцем реєстрації; відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Таким чином, місцевий суд урахувавши сукупність наведених обставин, принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання, мінімально встановленого санкцією ч. 5 ст. 191 КК на час вчинення кримінального правопорушення, у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, та конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції з визначеними місцевим судом розміром та формою відбування засудженим покарання не погодився і прийшов до висновку про можливість застосування положень статей 69, 75 КК в редакції на час вчинення злочину.

При цьому суд взяв до уваги, що Законом від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, який набрав законної сили 25 січня 2015 року було зокрема внесено зміни до статей 45, 69, 75 КК в частині неможливості призначення покарання нижче нижчої межі встановленої в санкції особливої частини КК та звільнення від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком осіб засуджених за корупційні злочини до яких віднесена ст. 191 КК.

Відповідно, до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Частиною 2 ст. 4 КК визначено, що кримінальна відповідальність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Таким чином прийнятий 14 жовтня 2014 року Закон № 1698-VII погіршував становище ОСОБА_7 , а тому не має зворотної дії в часі.

В цьому кримінальному провадженні вірним є застосування закону про кримінальну відповідальність, який пом`якшує становище ОСОБА_7 .

Так, апеляційний суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , щире каяття та відшкодування заподіяних збитків, а також взяв до уваги визнання ним винуватості, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і те, що на обліках у нарколога та психіатра засуджений не перебуває. Також суд урахував дані про особу винуватого, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, утримує неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою проживають у двох, тривалість часу, який минув із дня вчинення злочину. Вказані обставини суд визнав такими, що в сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають підстави застосувати ст. 69 КК в редакції на час вчинення злочину та призначити йому покарання за ч. 5 ст. 191 КК, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції вказаної статті, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційного-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, та без конфіскації майна.

Крім цього апеляційний суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробування з іспитовим строком на 3 роки, на підставі ст. 76 КК. Застосовуючи інститут звільнення від відбуття покарання суд, взяв до уваги та врахував: позицію представника потерпілого цивільного позивача, який не наполягав на реальному позбавленні волі ОСОБА_7 , оскільки останній відшкодував збитки, завдані злочином, у повному обсязі; посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , який після вчинення злочину з 2011 року до адміністративної, кримінальної та іншої відповідальності не притягувався, вчинив злочин вперше та має постійне місце проживання і реєстрації. Вказані обставини на думку суду, давали підстави вважати, що виправлення засудженого можливе без відбування ним реального покарання в умовах ізоляції від суспільства.

На переконання суду апеляційної інстанції, покарання, призначене ОСОБА_7 , відповідає його особі та є необхідним і достатнім для виправлення й попередження нових злочинів.

Колегія суддів не знаходить достатніх, переконливих та беззаперечних підстав для скасування рішення суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Застосування в межах дискреційних повноважень суду положень статей 69, 75 КК, повинно бути обґрунтованим та переконливим.

Зваживши на всі обставини, які за законом мають правове значення, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування ст. 69 КК в редакції на час вчинення злочину.

Цією нормою статті КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винуватого суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, призначаючи засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 191 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу в редакції на час вчинення злочину у виді позбавлення волі на строк 5 років, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційного-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, і без конфіскації майна, апеляційний суд взяв до уваги критерії, які відповідно до закону мають значення, й встановив переконливі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення. Тобто дотримався вимог статей 50, 65, 69 КК, оскільки вказане покарання відповідає обставинам справи, характеру й тяжкості вчиненого злочину, є справедливим.

Також, апеляційний суд правильно зазначив, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК в редакції на час вчинення злочину буде сприяти меті покарання та є достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Стаття 75 КК в редакції на час вчинення злочину наділяє суд дискреційними повноваженнями при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк не більше 3 років, при цьому визнаючи доцільним застосування інституту звільнення від відбуття покарання, суд повинен належним чином врахувати тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу винного та інші обставини справи.

У цьому кримінальному провадженні застосовуючи інститут звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК в редакції на час вчинення злочину стосовно ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції врахував обставини, які відповідно до закону мають значення, а тому обґрунтовано звільнив засудженого від відбуття покарання з випробуванням, установивши максимально можливий іспитовий строк 3 роки.

Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів стосовно того, що визначена засудженому форма відбування покарання без ізоляції від суспільства на підставі ст. 75 КК в редакції на час вчинення злочину є справедливим і виваженим заходом, який забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованою та вмотивованою і відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Представник публічного обвинувачення в касаційній скарзі переконливо не обґрунтовує і не вказує, на підставі яких даних про особу засудженого можна зробити висновок про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, до того ж визнання винуватості та відшкодування шкоди, завданої злочином, лише на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції, діючи в межах закону та повноважень, з врахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження, належно обґрунтував та навів переконливі аргументи, що впливають на призначення покарання засудженому, а тому доводи прокурора в цій частині є неприйнятними.

Крім цього колегія суддів бере до уваги, що відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Сенс встановлення в ст. 6 Конвенції критерію «розумності» терміну судового провадження, у тому числі в кримінальних справах (провадженнях), полягає в тому, щоб гарантувати ухвалення судового рішення протягом розумного строку, указуючи тим самим межу стану невизначеності, в якому знаходиться та чи інша особа у зв`язку з розглядом її справи цивільно-правового характеру в суді або через висунуте їй кримінальне обвинувачення, що є вкрай важливим як для самої особи, так і з позиції категорії «правової визначеності».

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатував наявність системних проблем у правовій системі, які обумовлюють порушення статті 6 Конвенції в частині права на розгляд справи протягом розумного строку. Зокрема, у рішеннях по справам «Павлюлинець проти України» (Pavlyulynets v. Ukraine) від 6 вересня 2005 року та «Антоненков та інші проти України» (Antonenkovand Others v. Ukraine) від 22 листопада 2005 року.

Слід зазначити, що положення ст. 6 Конвенції не містять жодних вимог щодо врахування тривалості кримінального провадження при вирішенні питання про призначення покарання та звільнення від його відбування. Однак з огляду на принцип верховенства права, закріплений у ст. 8 Конституції України і преамбулі до Конвенції, надмірна тривалість провадження щодо розслідування та судового розгляду кримінальної справи може бути взята до уваги (поряд з іншими обставинами) при вирішенні зазначених питань у контексті з`ясування посткримінальної поведінки підсудного (обвинувачених), визначення можливості досягнення цілей покарання, визначених у ст. 50 КК, у тому числі виправлення засудженого в умовах ізоляції від суспільства або без такої.

У контексті цієї кримінальної справи Верховний Суд відзначає, що перебування ОСОБА_7 протягом такого тривалого періоду розгляду кримінального провадження в стані невизначеності в передчутті можливого покарання не могло не мати відчутного виховного впливу на його свідомість, у зв`язку з чим засуджений, з часом визнав свою винуватість у вчиненому. Крім того, протягом усього часу розгляду кримінального провадження засуджений не вчинив інших злочинів і вів законослухняний спосіб життя, що вказує на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Отже, хоча порушення вимог ст. 6 Конвенції щодо розумних строків розгляду кримінального провадження не може автоматично розглядатися як підстава для звільнення від відбування покарання за ст. 75 КК, однак, у сукупності з встановленими судами даними, що характеризують особистість засудженого, вищевикладене дозволяє прийти до висновку, що досягнення мети покарання та виправлення засуджених можливе й без їх ізоляції від суспільства, а тому в даному випадку застосування ст. 75 КК в редакції на час вчинення злочинує вірним.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людиниу справі DIMITROV AND HAMANOV v. BULGARIA (заяви № 48059/06, 2708/09, рішення від 10 травня 2011 року) зазначив, що заходом, який у певних ситуаціях може виправити минулі затримки, є можливість домогтися зменшення покарання, призначеного засудженому. Ефективність такого заходу не залежить від того, чи є він продуктом законодавчих змін чи усталеної практики національних судів. Однак, щоб мати можливість виправити порушення прав особи на судове розгляд протягом розумного строку, такий захід має відповідати трьом умовам. По-перше, суди повинні визнати недотримання вимоги п. 1 ст. 6 щодо розумного строку достатньо чітко. По-друге, вони повинні здійснити відшкодування, зменшивши термін покарання у чіткий спосіб, який підлягає виміру. Нарешті, можливість вимагати такого скорочення, незалежно від того, чи ґрунтується він на чіткій законодавчій формулі або на чітко встановленій судовій практиці, має бути доступною для засудженого. Природно, це не означає, що суди завжди повинні задовольняти такі клопотання; у ситуаціях, коли пом`якшення покарання не було б належним заходом, вони можуть відмовитися це зробити, і тоді підсудний повинен буде шукати інші форми відшкодування, наприклад грошову компенсацію.

Таким чином беручи до уваги обставини цього кримінального провадження, відомості про особу засудженого, загальну тривалість провадження, яке було розпочато в 2012 році, Верховний Суд вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК у цьому конкретному випадку є допустимим і може розглядатись, у тому числі, як засіб компенсації за тривалий розгляд справи.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого суд касаційної інстанції не встановив, а тому підстав для задоволення касаційної скарги представника публічного обвинувачення колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436,441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 08вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3