ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/248/22 Справа № 215/2608/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали об`єднаного кримінального провадження №0001369, №0000074, №0000024 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останні рази:
- 28.01.2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
- 21.01.2021 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3, ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строком на 3 роки. На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до покарання частково приєднано не відбуте покарання з вироком від 28.01.2020 та остаточно визначено до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 08.06.2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України до позбавлення волі на строком на 3 роки. На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш сувордо покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком від 28.01.2020 та остаточно визначено до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково зараховано покарання, призначене за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.06.2021 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 04 місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 14 вересня 2021 року.
Зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06.03.2021 року відповідно до вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.01.2021 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, будучи раніше судимим за скоєння злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, належних для себе висновків не зробив та повторно вчинив нові злочини проти власності, за наступних обставин.
Так, 29.08.2019, приблизно о 20:40 годині, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме майна, яке зберігається у тамбурі між першим та другим поверхами під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 прийшов до вказаного тамбуру та з дозволу користувача тамбуру ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зайшов всередину.
Перебуваючи в приміщенні вказаного тамбуру ОСОБА_7 , побачив біля правої стіни відносно входу до тамбуру дитячий велосипед марки Mustang, модель Star Darling рожевого кольору, 2017 року випуску, діаметр коліс 16, швидкість 1 штука, передні гальма на ободі, механічні, та металеві стільці ТМ Велес Хром з сидіннями з тканини, синього кольору в кількості 2-ох штук, які визначив для себе як предмет свого злочинного посягання.
Продовжуючи реалізацію свого прямого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в спільному тамбурі між першим та другим поверхами будинку АДРЕСА_3 взяв вказаний дитячий велосипед марки Mustang, модель Star Darling рожевого кольору, 2017 року випуску, діаметр коліс 16, швидкість 1 штука, передні гальма ободні, механічні, вартістю 516,67 гривень та металеві стільці ТМ Велес Хром з сидіннями з тканини, синього кольору в кількості 2 штуки, вартістю складала 833,33 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_10 , та утримуючи вказане майно при собі покинув місце вчинення злочину, розпорядившись в подальшому викраденим на свій розсуд.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1350 гривень.
Також, 04.02.2021, приблизно о 14.11 год., перебуваючи в приміщені ТОВ «Омега» магазину «Варус-18», що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Чарівна, 1Б, помітив як раніше невідома йому ОСОБА_11 здійснює оплату через електронний термінал із відчиненим рюкзаком на спині, із якого виглядав планшет «Fly life Connect 7 3G 2». Помітивши це, у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, а саме, вказаного планшета, що належить потерпілій ОСОБА_11 ..
Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, спрямований на, таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , 04.02.2021, приблизно о 14.12 год., перебуваючи в приміщені ТОВ «Омега» магазину «Варус-18», що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Чарівна, 1Б, підійшов до потерпілої ззаду, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, дістав із рюкзака ОСОБА_11 планшет «Fly Flylife Connect 7 3G 2», вартістю 1050,00 грн. після чого з міста вчинення злочину зник, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1050,00 грн. (одна тисяча п`ятдесят гривень 00 копійок).
Ці дії ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Також, 08.02.2021 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись поблизу будинку №2 по вул. Карбишева в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів раніше незнайомого йому гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та в нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме, планшетом потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_12 , якому представився співробітником поліції та під приводом необхідності проведення перевірки, попросив у гр. ОСОБА_12 його планшет, ввівши останнього в оману стосовно своїх дійсних намірів.
У свою чергу, ОСОБА_12 , будучи переконаним у правомірних діях ОСОБА_7 , добровільно передав останньому планшет марки «Apache» моделі «А120 dual core», який був у робочому стані.
Після чого, ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого планшет марки «Apache» модель А120, який був у робочому стані, та продовжуючи діяти на реалізацію свого злочинного умислу, повідомив ОСОБА_12 , про те, що останній отримає свій планшет пізніше, після проведення перевірки.
Після цього ОСОБА_7 утримуючи планшет марки «Apache» моделі «А120 dual core», який був у робочому стані з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном, яким він заволодів, на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 656,67 гривень.
Ці дії в ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 14.09.2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, за ч.2 ст.190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 08.06.2021 року остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_7 вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що в цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 29.08.2019 року та 04.02.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, частково зарахував покарання, призначене за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 08.06.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, при цьому не зазначивши взагалі принципу призначення покарання. Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти даної апеляції, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднуєне відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Така сама позиція зазначена й у висновках щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах від 11.07.2019 року (справа №215/5416/17) та 23.07.2019 року (справа №192/515/18), а згідно зі ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 08.06.2021 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення 29.08.2019 року та 04.02.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Разом з цим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, усупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України частково зарахував покарання, призначене за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 08.06.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, при цьому не зазначивши взагалі принципу призначення покарання.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим :
- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 08 червня 2021 року остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4