Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

3 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000262 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Чорногородка Макарівського району Київської області, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Тетіївського районного суду Київської області від 02.12.2016

за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) вироком Таращанського районного суду Київської області від 29.11.2018

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) вироком Макарівського районного суду Київської області від 21.05.2020

за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

4) вироком Макарівського районного суду Київської області від 11.08.2020

за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

на підставі ч.4 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 травня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 11.08.2020 і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2018 по 09.07.2018 та з 29.11.2018 по 13.03.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та суд ухвалив початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 26.03.2020.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, виключивши з резолютивної частини посилання на ч.1 ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання. Також просить вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання з покаранням, призначеним вироком Макарівського районного суду Київської області від 11.08.2020, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував ч.1 ст.71 КК України, яка не підлягає застосуванню, і не застосував ч.4 ст.70 КК України, яка підлягає застосуванню. Враховуючи те, що кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинив 20.05.2017 та 06.07.2018, тобто до ухвалення вироку Макарівського районного суду Київської області від 11.08.2020, і цим вироком були враховані всі попередні вироки щодо обвинуваченого, вважає, що суд повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків.

При цьому зауважує, що суд у вироку послався на правову позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 08.02.2021 року у справі № 390/235/19, яка не стосується цього кримінального провадження.

Апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Таращанського відділу Білоцерківської окружної прокуратури Київської обласної ОСОБА_8 містить аналогічні вимоги та їх обґрунтування.

У запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_6 зазначає про незаконність вироку, у зв`язку з чим просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги і просив їх задовольнити; доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки чужого майна за таких обставин.
20 травня 2017 року близько 17 години ОСОБА_6 , перебуваючи біля багатоквартирного будинку № 86-А на вул. Білоцерківській в м. Тараща Київської області, помітив біля під`їзду велосипед Leader Fox Spider, що належить ОСОБА_9 , і, користуючись зайнятістю власника та відсутністю інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, повторно таємно викрав вказаний велосипед вартістю 3 337 гривень 46 копійок, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 6 липня 2018 року близько 12 години ОСОБА_6 , перебуваючи біля будівельного магазину, розташованого на вул. Кооперативній, 5 в м. Тараща Київської області, помітив велосипед Формула Кола, що належить ОСОБА_10 , і, користуючись зайнятістю власника та відсутністю інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, повторно таємно викрав вказаний велосипед вартістю 2 000 гривень, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 6 липня 2018 року близько 14 години ОСОБА_6 , перебуваючи біля багатоквартирного будинку № 86 на вул. Білоцерківській в м. Тараща Київської області, помітив біля під`їзду велосипед Athletiс, що належить ОСОБА_11 , і, користуючись зайнятістю власника та відсутністю інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, повторно таємно викрав вказаний велосипед вартістю 2 166 гривень 67 копійок, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції відповідної частини статті, яке є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі вказаної норми, суд не врахував, що кримінальні правопорушення за цим вироком вчинені 20 травня 2017 року і 6 липня 2018 року, тобто не після, а до ухвалення вироку Макарівського районного суду Київської області від 11.08.2020, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, на що обґрунтовано посилаються в апеляційних скаргах прокурори.

Одночасно з цим суд безпідставно послався на висновок про застосування норми права, викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08.02.2021 року у справі № 390/235/19, у відповідності з яким, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Описані в цьому правовому висновку правовідносини не є подібними правовідносинам у цьому кримінальному провадженні, оскільки всі кримінальні правопорушення, які кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, вчинені ОСОБА_6 до ухвалення попереднього вироку.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення до ухвалення попереднього вироку, остаточне покарання йому повинно бути призначено за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань.

У відповідності з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, і не застосування закону, який підлягає застосуванню, згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції шляхом виключення з нього посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України з призначенням йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України і задоволення апеляційних скарг прокурорів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора Таращанського відділу Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного цим вироком за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки з покаранням, призначеним вироком Макарівського районного суду Київської області від 11 серпня 2020 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 /шість/ років 6 /шість/ місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 3 серпня 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання відбуте частково покарання за попереднім вироком з 26 березня 2020 року по 3 серпня 2021 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3