Справа № 745/50/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/648/21
Категорія - ч. 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за №0000212, №0000218, №0000219, №0000002, №0000039 та №0000024, за апеляційною скаргою прокурора Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 30 червня 2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Макошино, Менського району Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; громадянина України, не працюючого, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз 23 грудня 2020 року Сосницьким районним судом до 100 годин громадських робіт за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 30 червня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і визначено покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, із застосуванням ст. 72 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сосницького районного суду від 23 грудня 2020 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців 10 днів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 5557,3 грн. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого та вид і розмір визначеного покарання, порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключивши обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину повторно. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок, в порушення вимог ст.. 337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення, а саме визнав обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину особою повторно, яка не була вказана у обвинувальних актах і під час досудового розслідування встановлено не було. Апелянт також зазначає, що місцевий суд жодним чином не мотивував у вироку в зв`язку з чим він прийшов до висновку про наявність вказаної обтяжуючої обставини.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 29 листопада 2020 року, близько 20-ї години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через незамкнену хвіртку прибув на подвір`я господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 ; де шляхом відкриття незамкнених дверей проник до сараю вказаного господарства, звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_10 велосипеда марки «Аист», вартість якого становить 1000,00 гривень, чим заподіяв останній матеріального збитку на вказану суму.

30 листопада 2020 року, близько 20-ї години, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через огорожу, прибув на подвір`я господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 ; де сходами піднявся до дверей горища гаражу, після чого шляхом повороту дерев`яної завертки проник до горища, звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_11 майна, чим заподіяв останній матеріальні збитки, загальною сумою 541,67 гривень.

02 грудня 2020 року, близько 21-ї години, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через незамкнену хвіртку прибув на подвір`я господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 ; де шляхом відкриття незамкнених дверей проник до сараю вказаного господарства, звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_12 інверторного зварювального пристрою, вартість якого становить 1808,18 гривень, чим заподіяв останньому матеріального збитку на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_8 09 грудня 2020 року, близько 19-ї години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через незамкнену хвіртку прибув на подвір`я господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 ; де шляхом відкриття незамкнених дверей проник до сараю вказаного господарства, звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_12 домкрату марки ProSwisscar, , вартість якого становить 459,60 гривень, чим заподіяв останньому матеріального збитку на вказану суму.

10 грудня 2020 року, близько 20-ї години, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через незамкнену хвіртку прибув на подвір`я господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 ; де шляхом відкриття незамкнених дверей проник до сараю вказаного господарства, звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_12 , трьохжильного мідного кабелю ГІВС 3x1,5, довжиною 50 м, чим заподіяв останньому матеріального збитку на загальну суму 607,00 грн.

У жовтні 2020 року у вечірній час, точної дати та часу органами досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з цїєю метою прибув до господарства ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 ; де шляхом відкриття незамкнених дверей проник до сараю звідки умисно, таємно, повторно викрав майна, що належить ОСОБА_12 , чим заподіяв останньому майнової шкоди на загальну суму 1280 грн.

04 жовтня 2020 року, близько 16-ї години, ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття за допомогою ключа вхідних дверей проник до будинку за адресою: АДРЕСА_1 ; звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_13 майна, чим заподіяв останньому матеріального збитку на загальну суму 58273,25 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 01 січня 2021 року, близько 13 години 30 хвилин, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у будинку господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 ; з картонної коробки, яка перебувала поруч з ліжком, розташованим у другій житловій кімнаті, умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належних ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 1000 гривень, чим заподіяв останньому матеріального збитку на вказану суму.

В подальшому ОСОБА_8 02 січня 2021 року, близько 17-ї години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття дерев`яної завертки вхідних дверей проник до сараю господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 ; звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_12 майна, чим заподіяв останньому матеріального збитку на загальну суму 933,83 гривень.

10 січня 2021 року, близько 17-ї години, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка за допомогою молотка з вхідних дверей проник до приміщення погребу господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 ; звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_14 майна, чим заподіяв останній матеріального збитку на загальну суму 815,20 гривень.

Окрім того, будучи засудженим Сосницьким районним судом Чернігівської області 23.12.2020 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, перебуваючи на обліку Сосницького районного сектору Філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області, 18.02.2021 року ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, про що від останнього прийнято підписку, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, діючи умисно, систематично ухилявся від відбування призначеного йому покарання.

Сосницьким районним сектором Філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області 18.02.2021 року видано направлення останньому на відпрацювання громадських робіт в Сосницьку селищну раду Корюківського району Чернігівської області.

Проте, засуджений ОСОБА_8 без поважних причин не з`явився до Сосницької селищної ради Корюківського району Чернігівської області для відбування покарання у виді громадських робіт 19 та 22 лютого 2021 року.

Після цього, засуджений ОСОБА_8 , будучи повторно попередженим про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України, діючи з єдиним умислом, не з`являвся без поважних причин до Сосницької селищної ради Корюківського району Чернігівської області для відбування громадських робіт 23, 24, 25, 26 лютого 2021 року та 01, 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23 березня 2021 року, що в розумінні ст. 40 КВК України є ухиленням засудженого від відбування призначеного покарання.

Станом на 23.03.2021 року ОСОБА_8 не відпрацьовано жодної години громадських робіт, невідбута частина покарання складає 100 годин.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги з підстав викладених у ній, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку. В цій частині, а також обґрунтованість виду та міри призначеного ОСОБА_8 покарання у вироку не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що його обтяжує - вчинення злочину повторно, то вони є слушними.

Так, з мотивувальної частини вироку суду слідує, що при призначенні покарання ОСОБА_8 , судом враховано ступінь вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, його вік, сімейний та матеріальний стан, те, що він на даний час є судимим, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, характеризується негативно.

Також, судом визнано в якості обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно. При цьому, дії ОСОБА_8 судом, крім іншого, кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

З диспозиції ч. 2 ст. 185 КК України, яка передбачає можливість настання кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб слідує, що повторність є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України.

Однак, судом не враховані положення ч. 4 ст. 67 КК України, згідно з якими, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Отже, з огляду на викладене та те, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ознакою повторність, яка передбачена ч. 2 т. 185 КК України, посилання суду на вчинення злочину повторно, як на обставину, що обтяжує покарання, в силу ч. 4 ст. 67 КК України, є помилковим й суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.

До того ж, не містить посилання на вчинення злочину повторно, як обставину, що обтяжує покарання, і обвинувальний акт.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно з обвинувальним актом, орган досудового розслідування, при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, обставина вчинення злочину повторно, не була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.

На підтвердження висновку про визнання обставиною, яка обтяжує покарання, ОСОБА_15 вчинення злочину повторно, суд першої інстанції не навів жодних мотивів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що визнання цієї обставини відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України, виходить за межі пред`явленого обвинувачення та погіршує становище обвинуваченого.

Тому, з урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вчинення злочину повторно.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 30 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину повторно.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4