ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000093 від 20.01.2021року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

-17.06.2021 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 3 (три) роки обмеження волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Першотравневого районного суду від 18 листопада 2021 року заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано

ЄУНСС №725/4103/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/19/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України
винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України 3 (три) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 (три) роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, до покарання за вказаним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.06.2021 р. та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (три) роки 6 (шість) місяців обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язано його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 11000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди; 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 3000 грн. в рахунок витрат на правову допомогу.

Цивільний позов ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Прокурор, у своїй апеляційній скарзі не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , доведеності його вини у скоєнні кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось в безпідставному застосуванні ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які є закінченими, умисними, корисливими, нетяжкими злочинами.

Не зважив суд і на кількість епізодів злочинної діяльності та обставини їх вчинення, а саме на те, що обвинувачений ОСОБА_6 скоїв 6 епізодів викрадення чужого майна. Після скоєння даних злочинів був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18.11.2021 р. за скоєння корисливого злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та схильність обвинуваченого до скоєння корисливих злочинів.

Крім того, потерпілим викрадене майно не було повернуто та жодних коштів спрямованих на відшкодування матеріальної та моральної шкоди обвинуваченим не сплачено.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

18 січня 2021 року близько 05:00 год. ОСОБА_6 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для жителів будинку, шляхом вільного доступу зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед марки «Hammer S200», вартість якого згідно висновку експерта становить 4189,33 грн..

Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_6 своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 4189,33 грн., тим самим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України.

Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії, 01 травня 2021 року близько 03:33 год. ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед чорного кольору, вартістю 7000 грн..

Після цього з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим своїми діями потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 7000 грн..

Продовжуючи свої злочинні дії, 18 травня 2021 року в період часу з 08 год. до 12 год., ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, повторно, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав велосипед марки «Garraro COMP», вартістю 11000 грн..

У подальшому з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 11000 грн..

Продовжуючи свої злочинні дії, 21 травня 2021 року в період часу з 02:00 год. до 02:30 год. ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, повторно, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед марки «BTWIN Rockrider 340», вартість якого, згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21 4903-ТВ становить 6435 грн. 67 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 6435 грн. 67 коп..

Крім цього, 26 травня 2021 року в період часу з 01:00 год. до 09:00 год. ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, повторно, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед марки «СОРРІ SPK 01» вартістю 8500 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_15 на суму 8500 грн..

Продовжуючи свої злочинні дії, 26 травня 2021 року близько 05:20 год. ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, повторно, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав велосипед марки «TR.IBAN PC 120», вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21'5082-І`В становить 11872,80 грн..

У подальшому з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_16 на суму 11872,80 грн..

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у таємному викраденні чужого майна визнав повністю та підтвердив викладені в обвинуваченні обставини. Щиро розкаявся у вчиненому.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 185 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років обмеження волі. Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.06.2021 р. щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 289 КК України виконувати самостійно.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його адвокат ОСОБА_7 , просили врахувати щире каяття ОСОБА_6 та активне сприяння у розкритті злочину, а також обґрунтованість прийнятого рішення судом в частині призначеного покарання. Просили вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом ч.3 ст. 349 КПК України, проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його вини в інкримінованих діяннях є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.2 вказаної статті, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та встановив обставини, що пом`якшують покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, районний суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, а лише формально врахував, що обвинувачений свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаюється та активно сприяв розкриттю злочину.

Проте, як вбачається з вироку, суд не навів переконливих мотивів та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання.

Зокрема, розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, згідно правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 щодо застосування положень ч.4 ст. 70 КК України вказано:

- якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку;

- у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

За таких обставин, виходячи з наведеного, такого ж обсягу обвинувачення і тих же обставин, що впливають на призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у звільненні обвинуваченого від відбування покарання, згідно ст. 75 КК України, з винесенням нового вироку.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Беручи до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів ОСОБА_6 , передбачених ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, які відносяться до нетяжких злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі до 5-ти років, а також інші обставини справи, які полягають у кількість епізодів злочинної діяльності та обставин їх вчинення, зокрема обвинувачений ОСОБА_6 скоїв 6 епізодів викрадення чужого майна, 5-ть з яких протягом одного місяця, що на думку колегії суддів свідчить про суспільну небезпеку вчинених злочинів останнім.

Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ст. 66 КК України, суд враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Також, суд апеляційної інстанції бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зрілий вік останнього, який міг своїм діям та можливим їх наслідкам дати оцінку, офіційно не працевлаштований, не одружений, раніше судимий за скоєння корисливого злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та схильність обвинуваченого до скоєння корисливих злочинів, на обліку в КМУ «Чернівецька обласна психіатрична лікарня» та в КМУ «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» не перебуває, свою вину в даному кримінальному провадженні визнав повністю, вчинив злочини проти власності, які відносяться до категорії нетяжких злочинів, згідно ст. 12 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, обвинуваченим ОСОБА_6 , ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, потерпілим в даному кримінальному провадженні викрадене майно не було повернуто, як і не відшкодовано жодних коштів спрямованих на погашення матеріальної та моральної шкоди, окрім потерпілого ОСОБА_17 , якому підсудний відшкодував 8 тис. грн. під час слухання справи в апеляційній інстанції.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів вважає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 таким, що підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, 413, 414, 418, п.4 ч.1 ст. 420, ч.1 ст. 421, 424, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України й призначити йому покарання:

-за ч.1 ст. 185 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України 3 (три) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді 3 (три) роки обмеження волі.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.06.2021 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 289 КК України - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3