ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/2012/21 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/401/22 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирокКиївського районного суду м.Харкова від 23 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 27.04.2020 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 90 годин громадських робіт; 15.07.2020 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік; 28.09.2020 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутної частини покарання у вигляді обмеження волі, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2020р., до покарання призначеного за цим вироком, із застосуванням п.1 ч.1 ст. 72 КК України, остаточно ОСОБА_7 , призначено покарання у вигляді позбавлення волі стром 1 рік 7 місяців .
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 25.01.2021р. Згідно вироку 30.10.2020 року близько 16:30 год. точний час не встановлено, ОСОБА_7 зайшовши до приміщенні магазину «Простор», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 15, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Стиль Д», маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій і свідомо бажаючи їх настання, повторно, направився до торгового залу де шляхом вільного доступу, таємно взяв з торгівельної полиці, належний ТОВ «Стиль Д» товар: дезодорант спрей Old Spise Strong Slugger, об`ємом 150 мл. в кількості - 1 шт., вартістю 66,67 грн.; дезодорант спрей Old Spise Wolfthom, об`ємом 150 мл. в кількості - 2 шт., вартістю 130,66 грн.; дезодорант спрей Old Spise Deep Sea, об`ємом 150 мл., в кількості - 1 шт., вартістю 64,33 грн.; дезодорант спрей Old Spise Captain, об`ємом 150 мл., в кількості - 1 шт., вартістю 65,80 грн. Після чого, не маючи наміру сплачувати кошти за вищевказаний товар, ОСОБА_7 направився до виходу з магазину, пройшов лінію кас не оплативши товар та вийшов з приміщення магазину.
Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на загальну суму - 327,46 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
12.01.2021 року близько 12:20 год. точний час не встановлено, ОСОБА_7 зайшовши до приміщенні магазину «Посад», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 15/17, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Реван», маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій і свідомо бажаючи їх настання, повторно, направився до торгового залу де шляхом вільного доступу, таємно взяв з торгівельної полиці, належний ТОВ «Реван» товар: віскі марки Джек Деніел`с об`ємом 0,7 л. в кількості 1 шт., вартістю 457,52 грн. Після чого, не маючи наміру сплачувати кошти за вищевказаний товар, ОСОБА_7 пройшов лінію кас, та направився до виходу з приміщення магазину «Посад», тим самим намагаючись таємно викрасти вищевказане майно, однак довести свій умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як після проходження лінії кас з неоплаченим товаром він був зупинений співробітником магазину
Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ «Реван» матеріальну шкоду на загальну суму - 457,52 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК країни, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Заступник прокурора області, не погоджуючись з виром суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуті покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2020 та вироком Харківського районного суду харківської області від 15.07.2020 (з урахуванням ухвали Харківського районного суду Харківської області від 05.10.2020) та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Прокурор вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий: 1). 27.04.2020 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 90 годин громадських робіт; 2). 15.07.2020 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік; 3). 28.09.2020 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік.
Ухвалою Харківського районного суду м. Харкова від 05.10.2020 відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 27.04.2020 більш суворим за вироком Харківського районного суду Харківської області від 15.07.2020 визначено остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним в скоєні кримінальних правопорушень, які мали місце 30.10.2020 та 12.01.2021, тобто в період іспитових строків за вироками Харківського районного суду Харківської області від 15.07.2020 та 28.09.2020. Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, не приєднав невідбуті частини покарання за попередніми вироками Харківського районного суду Харківської області від 15.07.2020 та 28.09.2020. Крім того, прокурор зазначив, що призначене покарання є м`яким, обвинувачений неодноразово засуджений, не одружений, не працює, в добровільному порядку збитки не відшкодував, під час випробування на шлях виправлення не став, щире каяття саме по собі не є підставою для звільнення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При призначенні покарання відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції встановлено, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є його щире каяття, наявність захворювання, згідно довідки ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України». Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Враховано, що вчинені злочини є нетяжкими, один з яких незакінчений, прийнято до уваги конкретні обставини злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, ніде не працює, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, має захворювання, був засуджений 27.04.2020 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 90 годин громадських робіт; 15.07.2020 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік; 28.09.2020 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік.
З огляду на встановлені обставини суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому міри покарання ближче до найнижчої межі санкції, що на переконання колегії суддів не є безпідставним. Обвинувачений вину визнав, судовий розгляд проведено в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, вчинені злочини є нетяжкими, один з них є незакінченим. Відповідно до пред`явленого обвинувачення, яке визнано доведеним, за епізодом від 30.10.2020 року ОСОБА_7 здійснив крадіжку майна на суму 327,46 грн. Враховуючи відсутність тяжких наслідків, обставини інкримінованих злочинів, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України тієї міри покарання, про яку просить прокурор. Стороною обвинувачення хоч і зазначено про те, що злочини вчинені ОСОБА_7 під час іспитового строку фактично за кількома попередніми вироками, але вказана обставина враховується при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, тоді як об`єктивних підстав для призначення більш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, які не були враховані судом першої інстанції, не вбачається.
Прокурор вказує, що обвинувачений в добровільному порядку збитки не відшкодував, однак як встановлено з матеріалів справи пляшку віскі, яку ОСОБА_7 намагався викрасти з магазину «Посад» повернуто співробітниками поліції начальнику відділу охорони, про що складено розписку. Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_9 ухвалою суду від 23.04.2021 року залишено без розгляду, у зв`язку із неусуненням позивачем недоліків.
Разом з тим обгрунтованими є апеляційні доводи прокурора щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ухвали Харківського районного суду м.Харкова від 05.10.2020р., відповідно до якої ОСОБА_7 було визначене остаточне покарання за декількома вироками від 27.04.2020р. та 15.07.2020р., та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено покарання 1 рік обмеження волі, звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання за правилами ст. 71 КК України, судом не врахована вказана обставина та визначено остаточне покарання лише з урахуванням вироку Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2020 року, що обумовлює необхідність зміни судового рішення в цій частині.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи, що вирішення питання про те, яку саме частину невідбутого покарання за попереднім вироком при застосуванні часткового приєднання слід врахувати при визначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України віднесено на розсуд суду, то з огляду на обставини вчинених кримінальних правопорушень, те, що раніше обвинувачений притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних проступків, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому остаточно тієї міри покарання, про яку просить сторона обвинувачення. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Призначена судом міра покарання цілком відповідає вимогам ст. 65 КК України, є достатньою для досягнення мети, визначеної ст. 50 КК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого та тяжкість вчиненого, та узгоджується з вимогами ч. 4 ст. 71 КК України. Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 23 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначення остаточного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2020 року та невідбутої частини покарання, визначеного ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 05.10.2020 року (за вироками Київського районного суду м. Харкова від 27.04.2020 року та Харківського районного суду Харківської області від 15.07.2020 року) остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 7 місяців.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: