Номер провадження: 11-сс/813/225/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 05.01.2022, якою в межах кримінального провадження №0001445 від 02.11.2021 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який працює директором ТОВ «Ленель», раніше не судимого;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 11.02.2022 із визначенням розміру застави
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0001445 від 02.11.2021 було задоволено клопотання ст. слідчого ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та був продовжений відносно ОСОБА_8 строк застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 11.02.2022 із визначенням розміру застави.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що у вказаному провадженні продовжуються існувати ризики переховування від органу досудового розслідування чи суду, незаконного впливу на потерпілих та свідків та вчинення іншого кримінального правопорушення.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 вказує на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з огляду на такі обставини:
- ризики у вказаному провадженні зменшилися, оскільки ОСОБА_8 співпрацює зі слідством, завдяки його поясненням слідству стали відомі інші співучасники вчинення кримінального правопорушення;
- ОСОБА_8 не вчиняв жодних дій щодо підшукування покупців, не проводив перемовин, з покупцями ними не зустрічався, грошових коштів не отримував, а лише на вимогу свого керівника підписав розписки, що ТОВ отримало грошові кошти, є раніше не судимий, має місце реєстрації та проживання;
- слідчим суддею не обґрунтовано, без врахування майнового стану підозрюваного було залишено заставу у сумі 681 000 грн, оскільки його заробітна плата становить 6 000 грн;
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 05.01.2022 та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання та застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Приписами 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
При цьому, ч. 3 ст. 184 КПК України передбачено, що до клопотання додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу; 3) підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.
З аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступне.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З матеріалів провадження вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_10 є засновником ТОВ «Ленель» та інших осіб юридичного права у м. Одеса, а ОСОБА_8 є директором ТОВ «Ленель».
У ОСОБА_10 на початку квітня 2021 виник злочинний намір направлений на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами асоційованих членів обслуговуючого кооперативу «житлово-будівельний кооператив «ІТ Пространство».
Згодом, ОСОБА_10 переслідуючи корисливі мотиви та маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, вступила в попередню злочинну змову з підлеглим директором ТОВ «Ленель» ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та представником за довіреністю юристом відділу продаж обслуговуючого кооперативу ЖБК «ІТ Пространство» ОСОБА_12 ..
Сутність злочинного плану ОСОБА_10 з підлеглим директором ТОВ «Ленель» ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 полягала у тому, що вони мали намір отримувати грошові кошти за начебто продаж нерухомого майна яке будується, маскуючи свої дії укладанням угод з обслуговуючим кооперативом ЖБК «ІТ Пространство» на пайову участь при будівництві нерухомого майна укладаючи без відома пайщиків від їх імені додаткові угоди про розстрочку виплат та угоди про поруку.
З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами асоційованих членів вказаного кооперативу ОСОБА_10 повідомила осіб які займаються пошуком клієнтів на купівлю нерухомості у м. Одеса, що вона реалізує нерухоме майно зі значними знижками.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з єдиним умислом з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення заволоділи шахрайським шляхом, зловживаючи довірою залишком грошових коштів за рахунок громадян ОСОБА_13 у розмірі 176 тис. 361 дол. США, (згідно курсу НБУ станом на 18.06.2021 становить 4 мл. 761 тис. 747 грн.) , ОСОБА_14 , у сумі 336 тис. 552 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 02.07.2021 становить 9 мл. 86 тис. 904 грн.), ОСОБА_15 у сумі 114 тис. 982 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 26.07.2021 становить 2 мл. 213 тис. 013 грн.) та ОСОБА_16 у сумі 72 тис. 446 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 10.09.2021 становить 1 мл. 909 тис. 494 грн.), що є особливо великим розміром.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 підтверджується протоколами допиту свідків, протоколами допитів потерпілих, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, вилученою документацією в ході проведення обшуків та отриманою в ході здійснення тимчасових доступів до речей і документів, та іншими документами, здобутими у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні у їх сукупності.
Дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про те, що на даній стадії досудового розслідування підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України є обґрунтованою.
Водночас, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом не встановлюється винуватість чи не винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину, а лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Водночас, під час апеляційного провадження, колегією суддів встановлено, що заявлені ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою, не зменшились.
Так, апеляційний суд погоджується із доводами слідчого судді та наголошує, що в зазначеному провадженні не зменшились ризики того, що підозрюваний ОСОБА_8 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків та потерпілих та вчинення іншого кримінального правопорушення.
Існування вказаний ризиків обумовлено тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі строком від 5 до 12 років з конфіскацією майна.
Водночас, у рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Також, СПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
При встановленні наявності ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст.177 КПК, а саме впливу на потерпілих та свідків в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є потерпілими, свідками у кримінальному провадженні, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК.
Покази потерпілих та свідків, які станом на даний час ще не допитані в судовому засіданні, мають істотне значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування, перебуваючи на свободі, підозрюваний може здійснювати незаконний вплив на потерпілих та свідків, схиляючи їх до зміни показів в рамках даного кримінального провадження, з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Окрім того, апеляційний суд також приймає до уваги, що на теперішній час досудовим розслідуванням встановлюється місцезнаходження грошових коштів здобутих шахрайським шляхом та встановлюються інші потерпілі.
Колегія суддів зауважує, що ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.
При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК.
Апеляційний суд приймає до уваги доводи захисника відносно того, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має місце реєстрації та проживання, водночас зауважує, що вказані фактори не можуть мати стримуючу дію з огляду на наявність зазначених вище ризиків.
Що стосується розміру застави у вказаному провадженні, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Частиною 5 ст. 182 КПК визначено межі розмірів застави в залежності від тяжкості вчинених злочинів, а також передбачено щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину розмір застави у межах від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
На переконання апеляційного суду, слідчий суддя правильно врахував обставини та тяжкість інкримінованого злочину, та у визначених ст. 182 КПК України межах вірно вирішив визначити підозрюваному як альтернативний запобіжний захід заставу у розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки такий розмір застави достатньою мірою може гарантувати виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків.
Таким чином, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та підозри у вчиненні особливо тяжкого злочину, вчиненого в особливо великих розмірах, визначений слідчим суддею розмір застави є достатнім і прийнятним також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.
Водночас, матеріали справи не містять даних, які б унеможливлювали перебування підозрюваного під вартою.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, тому вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді відсутні.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24,182, 183, 184, 194, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення. Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 05.01.2022, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України продовжений строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 11.02.2022, із визначенням розміру застави залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3