Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/3375/2021 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1
Категорія справи: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 04 червня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, що передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу і у великих розмірах психотропних речових без мети збуту за наступних обставин.
14 серпня 2020 року за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на придбання наркотичного засобу та психотропної речовини для власного вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 через мобільний інтернет-додаток «Телеграм» незаконного придбав наркотичний засіб та психотропну речовину і через термінал «EasyPay» сплатив невстановленій особі грошові кошти в розмірі 3700 гривень. Після цього 18 серпня 2020 року ОСОБА_7 отримав повідомлення з інформацією про місцезнаходження наркотичного засобу та психотропної речовини, а саме за адресою: м. Київ, перехрестя вулиць Газопровідна та Велика Окружна, в лісопосадці, біля дерева.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 у цей же день приблизно о 22 годині 15 хвилин, прибувши за адресою: м. Київ, перехрестя вулиць Газопровідна та Велика Окружна, з указаного місця забрав 7 пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, в середині яких містилися: речовина рослинного походження зеленого кольору; 10 таблеток коричневого кольору; 10 таблеток темно-рожевого кольору; збита в грудки порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору; кристалоподібна речовина світло-бежевого кольору; кристалоподібна речовина бежевого кольору; кристалоподібна речовина білого кольору, тим самим здійснив придбання наркотичного засобу та психотропної речовини.
В подальшому вищеперераховані пакети ОСОБА_7 поклав до лівої кишені штанів, в які був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб та психотропну речовину, після чого направився в сторону місця свого проживання.
18 серпня 2020 року приблизно о 22 годині 30 хвилин за адресою: м. Київ, на перехресті вулиць Газопровідна та Велика Окружна, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та в ході проведення особистого обшуку у нього в лівій кишені штанів було виявлено і вилучено 7 пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, в середині яких містилися:речовина рослинного походження зеленого кольору; 10 таблеток коричневого кольору; 10 таблеток темно-рожевого кольору; збита в грудки порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору; кристалоподібна речовина світло-бежевого кольору; кристалоподібна речовина бежевого кольору; кристалоподібна речовина білого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 11-2/5125 від 24 вересня 2020 року:
- надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 16,27 г.;
- в наданих на дослідженнях таблетках коричневого та темно-рожевого кольору і кристалоподібній речовині бежевого кольору міститься психотропна речовина, обіг якої заборонено, МДМА (3,4-метилдіоксиметамфетамін). Маса МДМА (3,4-метилдіоксиметамфетамін) в таблетках та речовині становить 2,339 г., 2,302 г., 3,467 г.;
- в наданій на дослідження збитій в грудки порошкоподібній речовині світло-бежевого кольору міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 9,337 г.;
- в наданій на дослідження кристалоподібній речовині світло-бежевого кольору міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, 4-ММС (4-метилметкатинон). Маса 4-ММС (4-метилметкатинон) в речовині становить 5,197 г.;
- в наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовині становить 3,396 г.
Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів»:
- канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом (Список № 1 «Особливо небезпечні наркотичній засоби, обіг яких заборонено» в Таблиці І);
- МДМА (3,4- метилдіоксиметамфетамін) і 4-ММС (4-метилметкатинон) є особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено (Список № 2 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в Таблиці І);
- амфетамін і метамфетамін є психотропними речовинами (Список № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці ІІ).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188» передбачено, що: канабіс до 5,0 г. є невеликим розміром, від 500,0 г. до 2500,0 г. є великим розміром, 2500,0 г. і більше є особливо великим розміром; МДМА (3,4- метилдіоксиметамфетамін), 4-ММС (4-метилметкатинон), амфетамін і метамфетамін до 0,15 г. є невеликим розміром, від 1,5 г. до 15,0 г. є великим розміром, 15,0 г. і більше є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні та правильність кваліфікацій його дій, просить вирок скасувати в частині признаного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що в ході судового розгляду не було здобуто даних, які б дозволяли застосувати до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання, регламентований ст. 75 КК України. Вважає, що суд, звільняючи обвинуваченого від реального відбування покарання, не дав належної оцінки та не врахував дані про підвищену суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, особливо великий розмір та різноманіття вилучених у обвинуваченого речових у співвідношенні із тим, що на обліку і лікаря нарколога він не перебуває та не перебував. Також, на думку апелянта, суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , його щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадженні воно свого підтвердження не знаходить. Натомість прокурор переконаний, що визнання обвинуваченим своєї винуватості у скоєному є лише обраним ним способом захисту, спрямованим на пом`якшення покарання за вчинення тяжкого злочину.
З урахуванням наведеного, прокурор стверджує, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання та з випробуванням суперечать принципу справедливості, очевидно не сприятиме виправленню обвинуваченого, водночас становитиме високий ризик вчинення нових аналогічних кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речових як засудженим, так і іншими особами.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких, посилаючись на необґрунтованість доводів апелянта, просить залишити без змін призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу і у великих розмірах психотропних речовин без мети збуту за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених і викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначене судом ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 75 КК України.

Так, за приписами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку, на виконання наведених вимог закону, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_7 захід примусу та порядок його відбування врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до нетяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, що він раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо, працевлаштований та є фізичною особою-підприємцем; щире каяття ОСОБА_7 у скоєному як обставину, що пом`якшує його покарання, та відсутність обставин, які б його обтяжували.

Зваживши встановлені у кримінальному провадженні обставини у їх сукупності, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону, за яким він визнаний винуватим, яке прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, з огляду на наведені дані про його особу та наявність обставини, що пом`якшує покарання, дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, чому у вироку наведені достатні та належні мотиви.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував особливо великий розмір вилучених у нього психотропних речовин є неприйнятними, оскільки виходить за межі пред`явленого йому обвинувачення, яке визнане судом доведеним. Водночас, установлені органом досудового розслідування та доведені в суді обставини придбання та зберігання ОСОБА_7 різних видів психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту відповідають кваліфікації його діяння за ч. 2 ст. 309 КК України, в межах санкції якої обвинуваченому і було призначено максимальний розмір покарання у виді позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому не відповідають дійсності. Зокрема, в суді першої інстанції обвинувачений повністю визнав свою винуватість у скоєному, не заперечував і підтвердив встановлені органом досудового розслідування обставини вчиненого ним кримінального правопорушення. Згідно з відомостями обвинувального акту, під час досудового розслідування також було встановлено щире каяття ОСОБА_7 . Тобто протягом усього кримінального провадження обвинувачений незмінно визнавав свою винуватість у скоєному, сприяючи встановленню істини у справі, що свідчить на користь його відвертого та щирого розкаяння, яке суд обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання. Будь-яких аргументованих підстав, які б вказували на протилежне, апелянтом не наведено.

Жодних інших обставин, які б залишилися поза увагою суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за тим законом, за яким він визнаний винуватим, прокурором в апеляційній скарзі не зазначено.

Приймаючи до уваги викладене, з огляду на те, що обвинувачений вперше вчинив нетяжкий злочин, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, загалом характеризується позитивно, а також, як встановлено в суді апеляційної інстанції, проживає разом з батьками пенсіонерами, 1950 і 1952 років народження, які потребують його допомоги та матеріальної підтримки, є прихожанином храму, де характеризується позитивно та бере активну участь у його будівництві, за наявності обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , та відсутності таких, які б його обтяжували, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням є необхідним і достатнім для його виправлення, відповідає принципам справедливості та індивідуалізації покарання. У зв`язку із цим апеляційний суд не вбачає неправильного застосування положень ст. 75 КК України та підстав для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Порушень норм матеріального або процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду, під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4