ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/8345/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2489/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 24 лютого 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-14.05.2018 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ч.2 ст.190, ст.198, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
-22.03.2019 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільненого 04.12.2019 року по відбутті строку покарання;
-04.09.2020 року Московським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Московського районного суду м.Харкова від 04.09.2020 року, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання - 2 роки позбавлення волі зі штрафом у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Покарання у виді штрафу у сумі 850 грн. постановлено виконувати самостійно.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 24 серпня 2020 року приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в дворі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який грав у футбол, та залишив без нагляду свою сумку біля футбольних воріт, в якій знаходився мобільний телефон. Тоді, ОСОБА_8 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до футбольних воріт, непомітно для оточуючих взяв сумку, звідки таємно дістав з її кишені належний малолітньому ОСОБА_9 , мобільний телефон «Samsung A-10S», в корпусі чорного кольору, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 24 від 01.09.2020 3489 грн., після чого, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , спрямованих на таємне викрадення мобільного телефону «Samsung A-10S», малолітньому потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було спричинено матеріальну шкоду на суму 3489 грн.
Крім цього, 29 квітня 2020 року у нічний час, точний час в ході досудового розслідувані та в суді встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 перебував біля приміщення кафе «GoodTime» за адресою: м.Харків Салтівське Шосе, 141, де разом із малознайомим потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вживав спиртні напої, в ході чого побачив як близько 03 год. ночі із кишені потерпілого ОСОБА_10 випав належний йому мобільний телефон ТМ «Хіаоmі» redmi поtе 7 в корпусі синього кольору, та за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету незаконного особистого збагачення, ОСОБА_8 приховав даний факт від власника.
Після чого, ОСОБА_8 , дочекавшись того, що потерпілий ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покинули місце події, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, реалізуючи раніше виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, та, бажаючи діяти саме таким чином, скориставшись тим, за його діями ніхто не спостерігає, повернувся до кафе «GoodTime» за адресою: м.Харків Салтівське Шосе, 141, де взяв із землі мобільний телефон ТМ «Хіаоmі» redmi поtе 7 в корпусі синього кольору (ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ-2 НОМЕР_2 ) вартістю, відповідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 165 від 12.05.2020 - 4034 грн., який належить потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадений мобільний телефон, належний потерпілому ОСОБА_10 вартістю, відповідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи №165 від 12.05.2020 - 4034 грн. та не бажаючи його повертати, покинув місце скоєння кримінального правопорушення, тим самим обернув викрадене на свою користь та в подальшому розпорядився ним на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток у розмірі 4034 грн..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відсутність невідшкодованої шкоди та тяжких наслідків, позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні. Просить вирок суду змінити, призначити обвинуваченому більш м`яке покарання та на підставі ст.75 КК України, звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити йому покарання шляхом застосування положень ст.ст.69, 75 КК України та Закону України «Про амністію у 2020-2021 році», посилаючись на те, що він свою вину визнав у повному обсязі, розкаявся, сприяв розкриттю злочину; є соціально стабільним, має місце проживання; злочини вчинив спонтанно; має на утриманні тяжко хвору матір, а також неповнолітніх брата та сестру, які наразі перебувають у скрутному матеріальному положенні; відсутність претензій з боку потерпілих; відсутність документального підтвердження про стан алкогольного сп`яніння.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що у судовому засіданні 18 лютого 2021 року обвинувачений ОСОБА_8 подав заяву про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку (а.с.65 т.2)

Перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого та інших учасників судового провадження, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, у тому числі наслідки розгляду провадження у зазначеному порядку, а їх позиції добровільні, ухвалив рішення про недоцільність дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та допит обвинуваченого і дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу останнього.

При цьому, згідно технічного запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_8 наголошував, що підтверджує всі обставини, зазначені в обвинувальному акті, та добровільно надав показання.

Крім того, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 докладно розповів про обставини за кожним епізодом вчинених ним крадіжок, що саме він вкрав та як розпорядився вкраденим майном.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, у тому числі щодо вчинення ОСОБА_8 крадіжки 29.04.2020 року у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом`якшуючою покарання обвинуваченого лише одну обставину щире каяття.

Твердження в апеляційних скаргах сторони захисту про наявність ще й такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

За таких обставин підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України відсутні.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Не одружений, офіційно не працевлаштований, має реєстрацію та фактичне місце мешкання в м.Харкові, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання. а також наявність обтяжуючих покарання обставин вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи викладене, а також суспільну небезпеку вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.

Що стосується посилання сторони захисту на відсутність претензій з боку потерпілих, а також наявність на утриманні обвинуваченого хворої матері та неповнолітніх брата з сестрою, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Що ж стосується клопотання обвинуваченого про застосування до нього положень закону України «Про амністію у 2020 році», то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього закону.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.85, ч.3 ст.93, ст.94 Конституції України амністія оголошується прийнятим Верховною Радою України законом, який спочатку підписує Голова Верховної Ради України, потім Президент України та офіційно оприлюднює його.

На даний час Закон України «Про амністію у 2020 році» офіційно не оприлюднено, а тому він чинності не набрав.

З огляду на наведене, підстави для скасування або зміни вироку, за доводами апеляційних скарг, відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим,- у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: