провадження № 51-2308 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь останнього 6019,91 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн моральної шкоди. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком, 13 червня 2015 року близько 5 години ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, на ґрунті неприязних стосунків наніс ОСОБА_10 три удари кухонним ножем у ділянку живота, сідниць та спини, завдавши потерпілому за висновком експерта тяжких тілесних ушкоджень.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 09 березня 2017 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого, прокурора та потерпілого залишив без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року без змін.
Постановою Верховного Суду від 24 травня 2018 року касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задоволено, касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 березня 2017 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування вказаного рішення стало те, що апеляційний суд не проаналізував доводів у скаргах щодо незаконності оскаржуваного вироку, не дав оцінки їх обґрунтованості чи відсутності такої, не проаналізував та не дослідив доводів щодо недопустимості доказів, дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України стосовно засудженого ОСОБА_9 .
Київський апеляційний суд вироком від 10 лютого 2021 року апеляційну скаргу потерпілого задовольнив у цілому, а апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора частково, виключив з мотивувальної частини вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року посилання на докази винуватості ОСОБА_9 , що містяться у протоколі огляду його помешкання та вилучення під час огляду речей і змивів речовини бурого кольору з пральної машинки, висновку судово-медичного експерта № 292, протоколах слідчих експериментів за участю підозрюваного та потерпілого від 29 серпня і 02 вересня 2015 року, висновку судово-медичного експерта № 248-Д. Скасував указаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк відбування покарання ухвалив обчислювати з часу його затримання. У решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вказує, що винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушенняне було доведено «поза розумним сумнівом». Зазначає, що суди обґрунтували свої рішення показаннями потерпілого, які є суперечливими. Порушуючи вимоги ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), суди не врахували показань ОСОБА_9 , записів із камер відеоспостереження. Посилається на те, що суди у своїх рішеннях необґрунтовано врахували та послалися на ряд доказів, не надали належної оцінки письмовим доказам, не навели мотивів їх допустимості. Зміст заяви потерпілого вважає суперечливим, а саму заяву недопустимим доказом. Усупереч ч. 2 ст. 97 КПК України суди визнали допустимими доказами показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , хоча такі надані з чужих слів. Вважає, що суд апеляційної інстанції без дотримання вимог ст. 23 КПК України послався на показання вказаних свідків, яких безпосередньо у судовому засіданні не допитав. На думку захисника, висновок експерта за результатами проведення судово-медичної експертизи від 0425 грудня 2015 року № 336/Д складено з порушенням вимог законодавства без участі потерпілого. Експерт ОСОБА_13 надав відповіді на певні питання без їх підтвердження об`єктивними даними, висновок не містить докладного опису проведених досліджень. Вважає, що вказана експертиза мала бути проведена за участю кількох експертів, а експерт підлягав відводу. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги відсутності відомостей про долучення медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_10 , а її оригіналу всупереч ст. 290 КПК України не було відкрито стороні захисту, тому вказаний висновок є неналежним та недопустимим доказом. Суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні ряду клопотань сторони захисту. При цьому клопотання про визнання висновку експерта від 0425 грудня 2015 року № 336/Днедопустимим доказом суд не розглянув. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам ОСОБА_9 щодо його затримання з порушенням вимог ст. 208 КПК України, відсутності протоколу затримання, застосування до нього фізичного та психологічного впливу, позбавлення права мати захисника, відсутності можливості звернутися за медичною допомогою. Вказує, що суди неправильно кваліфікували дії ОСОБА_9 , який, на думку захисника, перебував у стані необхідної оборони. Суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання підзахисному, не врахував ряду пом`якшуючих покарання обставин, даних, які характеризують особу засудженого, а також формально послався на обставину, яка обтяжує покарання. Також, як посилається захисник, апеляційний суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_9 відбув призначене покарання та за ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року звільнений від його відбування у зв`язку із закінченням іспитового строку. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі, не дав вичерпної відповіді на них, а судові рішення не відповідають вимогам статей 370 та 420 КПК України.
У своїх доповненнях до касаційної скарги від 25 травня 2021 року захисник наводить доводи, які по суті є аналогічними доводам, викладеним у його касаційній скарзі. Додатково посилається на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про виклик свідка та експерта, а також про призначення експертиз. На думку захисника, про порушення права засудженого на захист свідчить те, що свідків не було допитано безпосередньо судом апеляційної інстанції. Стверджує, що цей суд не навів підстав визнання опитування ОСОБА_9 із застосуванням поліграфа недопустимим доказом, а також не дав оцінки доводам сторони захисту під час судового розгляду. Вважає, що висновок апеляційного суду щодо призначеного розміру суми відшкодування моральної шкоди внаслідок заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень та моральних страждань є передчасним і необґрунтованим.
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 та представник потерпілого ОСОБА_6 у судовому засіданні просили залишити оскаржені судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , даними протоколів слідчих дій, висновками судових експертиз, записами з камер відеоспостереження, довідкою № 3383 ЦРЛ Києво-Святошинського району Київської області та іншими письмовими доказами.
Із показань потерпілого ОСОБА_10 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що він запросив ОСОБА_9 , з яким познайомився напередодні, до себе у квартиру, де між ними виник конфлікт, під час якого ОСОБА_9 умисно завдав йому удару ножем у живіт. Після чого потерпілий намагався втекти з кухні, однак ОСОБА_9 завдав йому ще двох ударів указаним ножем у сідницю, а потім у спину.
У суді першої інстанції були допитані також свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які підтвердили те, що 13 червня 2015 року бачили закривавленого ОСОБА_10 у квартирі за місцем його проживання з пораненнями живота, сідниці та спини, якого надалі було госпіталізовано до лікувального закладу.
Як вбачається з висновку експерта від 0425 грудня 2015 року № 336/Д, складеного експертом ОСОБА_13 , зокрема, за результатами дослідження медичної документації ОСОБА_10 , у останнього були виявлені проникаючі поранення грудей та живота, що за ступенем тяжкості віднесені до тяжких тілесних ушкоджень, колото-різана рана сідниці, яка за ступенем тяжкості віднесена до легких тілесних ушкоджень; установлена можливість їх виникнення від дії одного предмета; від часу їх виникнення до госпіталізації могли пройти години; здатність до виконання активних дій потерпілим після отримання тілесних ушкоджень не виключається; визначені напрямки дії травмуючого предмета в ході утворення ран і можливе взаєморозташування потерпілого та підозрюваного під час виникнення поранень.
Разом з тим за результатом судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції визнав недопустимими докази, що містяться у висновку експерта від 11 серпня 11 вересня 2015 року № 211/Д та протоколі огляду місця події від 14 червня 2015 року.
Спростовуючи доводи сторони захисту, суд першої інстанції визнав показання потерпілого та свідків послідовними й такими, що збігаються між собою, не містять істотних суперечностей та узгоджуються з іншими доказами. Водночас посилання обвинуваченого і його захисника щодо нанесення ОСОБА_9 єдиного ненавмисного та випадкового удару ОСОБА_10 у ділянку живота і його непричетність до спричинення інших двох ножових поранень потерпілому суд розцінив як захисну позицію обвинуваченого й намір уникнути покарання за вчинене.
Так, згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Положення ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями, за наявності обґрунтованого клопотання учасника кримінального провадження. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Переглядаючи провадження за апеляційними скаргами сторони захисту, прокурора та потерпілого, апеляційний суд безпосередньо дослідив, визнав недопустимими та виключив із мотивувальної частини посилання на докази винуватості ОСОБА_9 , що містяться у протоколі огляду його помешкання і вилучення під час огляду речей та змивів речовини бурого кольору з пральної машинки, висновках судово-медичного експерта від 1014 вересня 2015 року № 292 та від 1114 вересня 2015 року № 248/Д, протоколах слідчих експериментів за участю підозрюваного та потерпілого від 29 серпня і 02 вересня 2015 року, у зв`язку з відсутністю у матеріалах справи визначених КПК України підстав для проникнення до житла ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Скасував указаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК України, для повторного дослідження всіх доказів, у тому числі показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , та відмовив у задоволенні відповідного клопотання сторони захисту.
Водночас колегія суддів наголошує, що повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції погодився з наданою місцевим судом оцінкою показанням свідків та інших доказів у цьому кримінальному провадженні, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
Таким чином, доводи сторони захисту про порушення судом апеляційної інстанції положень ст. 404 КПК України й засади безпосередності дослідження доказів є безпідставними.
Також є необґрунтованими й доводи сторони захисту про те, що суди визнавали показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 як показання, що були надані з чужих слів.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Отже, показанням із чужих слів буде твердження про існування певного факту, який особа не сприймала особисто, а дізналася про нього зі слів іншої особи.
Як було зазначено раніше, вказані свідки були допитані в суді першої інстанції щодо обставин, які сприймали особисто, тому їх показання суди обґрунтовано не визнали такими, що надані з чужих слів.
Матеріалами провадження підтверджується призначення за ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 грудня 2015 року повторної судово-медичної експертизи, на вирішення якої було поставлено відповідні питання. На виконання цієї ухвали суду експерт ОСОБА_13 надав висновок від 0425 грудня 2015 року № 336/Д.
У рішенні суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо неналежності вказаного висновку, зазначив, що судово-медичним дослідженням за результатами проведення вищезгаданої експертизи підтверджено, зокрема, характер, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень та механізм їх отримання потерпілим.
Водночас посилання захисника на недопустимість вказаного висновку експерта у зв`язку з порушенням положень Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 (далі Інструкція), оскільки експертизу експерт ОСОБА_13 провів одноособово, також не можна вважати слушними.
Істотними є порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Разом з тим норми чинного кримінального процесуального закону не містять будь-яких посилань на обов`язок суду визначати кількісний склад експертів для проведення експертиз у кримінальних провадженнях. При цьому зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що посилання на недопустимість висновку експерта від 0425 грудня 2015 року № 336/Д фактично зводиться до його незгоди зі встановленими експертом тяжкістю та характером тілесних ушкоджень, що також підтвердив захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні суду касаційної інстанції під час висловлення доводів.
Так, суди встановили, що 13 червня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 , умисно завдав йому трьох ударів кухонним ножем у ділянки живота, сідниць та спини, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення задньої поверхні грудей зліва, лівобічного гемопневмотораксу; проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки справа з пошкодженням тонкої кишки, брижі тонкої кишки, парієнтальної очеревини тазу, гемоперитоніуму, які відповідно до висновку експерта від 0425 грудня 2015 року № 336/Д належать до тяжких тілесних ушкоджень.
З огляду на сукупність установлених судами фактичних обставин вчиненого діяння, зокрема спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, у колегії суддів не виникають сумніви щодо достовірності висновку експерта в частині встановлених та зазначених у висновку за результатами проведеної експертизи характеру, ступеня тяжкості тілесних ушкоджень і механізму їх отримання потерпілим ОСОБА_10 .
Не заслуговують на увагу й доводи захисника про те, що експерт ОСОБА_13 під час складання висновку від 0425 грудня 2015 року № 336/Д скопіював висновок експерта ОСОБА_14 від 11 серпня 11 вересня 2015 року № 211/д.
Так, за постановою начальника СВ Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області від 12 липня 2015 року було проведено судово-медичну експертизу та надано висновок експерта від 11 серпня 11 вересня 2015 року № 211/д, який надалі суд першої інстанції визнав недопустимим доказом.
За ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 грудня 2015 року було проведено судово-медичну експертизу та надано висновок експерта від 0425 грудня 2015 року № 336/Д, який покладено в основу оскаржених судових рішень.
При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирішення експертів за вищевказаними постановою та ухвалою суду були поставлені питання, які відрізняються по суті, а висновки експертів містять достатнє обґрунтування зроблених підсумків та є відмінними за обсягом і змістом (т. 1, а.п. 9799; т. 2 а.п. 80, 81).
Доводи захисника щодо порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки медичну картку стаціонарного хворого № 7180 не було відкрито стороні захисту, є необґрунтованими.
Згідно з частинами 11, 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
За матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд звернув увагу на те, що ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 отримали доступ до матеріалів досудового розслідування й ознайомилися з ними (т. 1, а.п. 171, 172).
На підставіклопотань прокурора та захисника суд першої інстанції ухвалою від 02 грудня 2015 року, зокрема, призначив повторну судово-медичну експертизу, на вирішення експерта були поставлені відповідні питання та надано до експертної установи з лікувального закладу історію хвороби потерпілого ОСОБА_10 (т. 1, а.п. 94, 95).
Як видно з матеріалів справи, у судовому засіданні 10 лютого 2016 року, яке відбулося за участю сторони захисту, суд першої інстанції ухвалив повернути вищевказану медичну картку до медичної установи.
Водночас сторона захисту, будучи обізнаною про наявність вищевказаного висновку експерта, який містить аналіз медичної документації, не порушувала питання про надання їй доступу до матеріалів, які досліджував експерт, та не виявляла бажання реалізувати своє право на ознайомлення. На думку колегії суддів, за відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК України слід розуміти, що сторона захисту не вважала за доцільне скористатися правом на відкриття їй також і медичної документації.
Таким чином, невідкриття медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України у цьому випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не зумовлює визнання вказаного експертного дослідження недопустимим доказом.
Разом з тим апеляційний суд у своєму рішенні обґрунтовано вказав, що відсутність у матеріалах провадження протоколу тимчасового доступу до речей та документів, зокрема до медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_10 , не свідчить про порушення кримінального процесуального закону, оскільки фіксування у протоколі ходу та результатів такої процесуальної дії не вимагається КПК України. Тому доводи захисника в цій частині також є безпідставними.
Спростовуючи доводи апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції також зазначив, що не суперечить компетенції судово-медичної експертизи її проведення лише на підставі медичної картки стаціонарного хворого з детальним описом тілесних ушкоджень під час госпіталізації до лікувального закладу, порядку проведення хірургічних операцій та післяопераційного стану пацієнта без безпосереднього огляду потерпілого.
Порушення вимог ст. 290 КПК України допущено не було. Зазначений висновок експерта відповідає приписам статей 101, 102 КПК України, а тому був слушно покладений судами в основу судових рішень.
Враховуючи викладене і те, що матеріали провадження не містять жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість проведеної судово-медичної експертизи або викликали сумніви в її правильності, дані висновку експерта від 0425 грудня 2015 року № 336/Д були аргументовано визнані судами належними та допустимими доказами.
Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції розглянув усі клопотання учасників кримінального провадження, за результатами чого прийняв судові рішення з наведенням відповідних мотивів.
Водночас апеляційний суд, перевіривши обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника в частині залишення судом першої інстанції без задоволення клопотань сторони захисту про допит експерта, призначення повторної і додаткової експертиз, дійшов висновку, що вказане не свідчить про неповноту судового розгляду, яка би вплинула на з`ясування обставин, що мають суттєве значення для ухвалення судового рішення. Таким чином, доводи захисника ОСОБА_8 у цій частині є безпідставними.
Не залишились поза увагою апеляційного суду і доводи сторони захисту про ненаведення підстав визнання опитування ОСОБА_9 із застосуванням поліграфа недопустимим доказом. Так, суд зазначив, що фактичні дані, викладені у звіті від 23 липня 2018 року щодо опитування ОСОБА_9 із застосуванням поліграфа, долученому до матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду за клопотанням захисту, не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки не отримані в порядку, визначеному КПК України. Тому доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.
Посилання захисника у касаційної скарги на те, що ОСОБА_9 було затримано, до нього застосовувалися недозволені методи досудового розслідування та відсутній протокол його затримання також є неспроможними.
Стаття 29 Конституції України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Згідно зі ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на свободу та особисту недоторканність.
У частині 3 ст. 6 Конвенції передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України як одна з основних засад судочинства.
Положенням ч. 5 ст. 208 КПК України, зокрема, передбачено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол.
При цьому, як свідчать матеріали кримінального провадження, ОСОБА_9 затримано не було, тому протокол відповідно й не складався.
17 червня 2015 року йому повідомлено про підозру та роз`яснено права, які передбачені ст. 42 КПК України, зокрема на першу вимогу мати захисника (т. 2, а.п. 3840). Проте, як видно з протоколу допиту підозрюваного від 17 червня 2015 року, ОСОБА_9 бажання щодо участі захисника не виявив (т. 2, а.п. 4554).
Надалі відповідно до постанови начальника СВ Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_15 від 09 вересня 2015 року до участі у цьому кримінальному провадженні було залучено адвоката ОСОБА_8 як захисника підозрюваного ОСОБА_9 (т. 2, а.п. 67).
Таким чином, сторона захисту також не була позбавлена можливості звертатися із заявами про незаконне затримання і щодо необхідності проведення відповідних перевірок уповноваженими органами.
З приводу застосування насильства під час здійснення досудового розслідування ОСОБА_9 заявив лише 10 грудня 2018 року в судовому засіданні під час нового апеляційного розгляду, про що апеляційний суд повідомив Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Києві.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суді першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_9 не ґрунтуються на доказах, які отримані на підставі показань, наданих засудженим під час досудового розслідування.
Водночас доводи захисника про те, що ОСОБА_9 перебував у стані необхідної оборони у розумінні положень ст. 36 КК України, також є безпідставними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної та достатньої в цій обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і в разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Надаючи юридичну оцінку діям ОСОБА_9 , проаналізувавши належним чином ситуацію, що передувала заподіянню тілесних ушкоджень потерпілому, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відсутні будь-які допустимі докази перебування ОСОБА_9 у стані необхідної оборони у розумінні положень ст. 36 КК України в обстановці, яка склалася 13 червня 2015 року між ним і ОСОБА_10 .
У своєму рішенні апеляційний суд указав, що показання потерпілого про порядок заподіяння трьох ножових поранень узгоджуються з локалізацією отриманих ним тілесних ушкоджень та підтверджують його версію про розвиток подій, відповідно до якої обвинувачений, тримаючи в руці ніж, умисно завдав йому удару в ділянку живота, а також ще двох ударів ножем у задню частину тулуба, коли потерпілий намагався втекти з кухні.
Отже, суди дійшли правильного висновку, що доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_9 в обстановці захисту від неправомірного посягання на його життя з боку потерпілого є необґрунтованими.
Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Питання призначення покарання і звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Статтею 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Положеннями ч. 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Як убачається з оскаржених судових рішень, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, врахував, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, яке належить до тяжких злочинів, раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, працює. Обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановив. Натомість обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням до нього положень статей 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи застосування ст. 75 КК України доОСОБА_9 , урахував те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, виявив намір про відшкодування на користь потерпілого 80 000 грн у рахунок завданої моральної та матеріальної шкоди, за час судового розгляду працевлаштувався, а також суд зважив на те, що конфлікт був спровокований потерпілим під час спільного розпивання спиртних напоїв.
Апеляційний суд погодився з визначеним ОСОБА_9 видом і розміром покарання та зазначив, що таке покарання призначене з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України і з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Разом з тим суд апеляційної інстанції вказав, що висновок суду про можливість застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є помилковими.
Так, обґрунтовуючи свій висновок, цей суд зазначив, що поза належною увагою суду першої інстанції залишилося те, що заподіяну обвинуваченим шкода не відшкодовано, обвинувачений вчинив тяжкий злочин із застосуванням колючо-ріжучих властивостей ножа та за наявності обставини, яка обтяжує покарання, у вчиненому щиро не розкаявся, а також місцевий суд не врахував позиції потерпілого щодо призначення покарання без звільнення винного від його відбування з випробуванням.
У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що призначене покарання ОСОБА_9 слід відбувати реально і лише в такому випадку буде досягнута мета покарання, визначена ст. 50 КК України.
Отже, на думку колегії суддів, апеляційний суд під час нового розгляду дотримався вищевказаних вимог закону, призначене покарання засудженому ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення і попередження нових злочинів, а доводи касаційної скарги про неврахування цим судом вищевказаних обставин, які, на переконання захисника, пом`якшують покарання, та нерозкриття змісту обставини, що обтяжує покарання, не можна вважати слушними.
Крім того, посилання сторони захисту на те, що на час ухвалення апеляційним судом оскарженого вироку ОСОБА_9 фактично відбув призначене йому покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року, також є безпідставними.
Як зазначено вище, Верховний Суд постановою від 24 травня 2018 року скасував ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 березня 2017 року стосовно ОСОБА_9 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. У цьому рішенні касаційний суд, зокрема, зазначив, що якщо під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження буде підтверджено обвинувачення в тому ж об`ємі, за яким ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено, призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Київський апеляційний суд за наслідками нового апеляційного розгляду вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 у частині призначеного покарання скасував та ухвалив свій, яким призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За клопотанням сторони захисту, яке задоволене у судовому засіданні, колегія суддів звернулася до Великої Палати Верховного Суду з ухвалою від 25 серпня 2021 року про передачу цього провадження на її розгляд, в якій порушувала питання щодо необхідності вирішення виключної правової проблеми, яку можна сформолювати двома запитаннями: Чи не порушує рішення суду апеляційної інстанції в такій ситуації принцип заборони подвійного притягнення до кримінальної відповідальності (non bis in idem), який знайшов відображення у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і ст. 61 Конституції України? Чи не порушує рішення суду апеляційної інстанції в такій ситуації принцип обов`язковості судового рішення, закріплений у п. 9 ст. 129 Конституції України (адже рішення апеляційного суду по суті суперечить ухвалі Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року, яка набрала законної сили і є обов`язковою для виконання)?
Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 08 вересня 2021 року кримінальне провадження повернуто на розгляд колегії суддів, оскільки підстав для його розгляду Великою Палатою не вбачається. У вказаній ухвалі також зазначено, що сталою і такою, що відповідає вимогам КПК України, є практика, спрямована на виконання судом касаційної інстанції своїх повноважень, передбачених ст. 433 КПК України, щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.
Так, Касаційний кримінальний суд висловив правову позицію щодо ухвалення вироку апеляційним судом за наявності нескасованого рішення про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, зокрема, в постановах від 13 травня 2021 року (справа № 159/1490/17), 13 липня 2021 року (справа № 755/6436/15-к). Протилежних правових позицій з цього питання судом касаційної інстанції прийнято не було.
Крім того, ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави. У зв`язку з цим, відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), питання про порушення цієї статті може постати лише в разі, якщо мало місце «дублювання справ» («bis»).
У цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_9 вироком суду першої інстанції було звільнено від відбування покарання з випробуванням, але за результатами перегляду цього вироку в межах ординарних процедур оскарження він був скасований в цій частині і апеляційним судом було постановлено новий вирок, яким призначено покарання, яке слід відбувати реально. Таким чином, у даному випадку відсутнє дублювання проваджень, у зв`язку з чим відсутнє і порушення ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції.
Отже, оскільки в цьому випадку порушення принципу non bis in idem виключається, суд апеляційної інстанції може постановити обвинувальний вирок за наслідками нового апеляційного перегляду.
Крім того, ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року, на яку посилається сторона захисту і яка набрала законної сили, було постановлено рішення про звільнення ОСОБА_9 від покарання, призначеного Києво-Святошинським районним судом Київської області за вироком від 08 червня 2016 року. Однак у подальшому цей вирок в частині покарання був скасований апеляційним судом на виконання вказівок суду касаційної інстанції, тому зазначена ухвала не обмежувала відповідних повноважень суду апеляційної інстанції.
Крім того, доводи касаційної скарги захисника про необґрунтованість стягнення із засудженого 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди також не є слушними.
Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями, зокрема, підозрюваного або обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Так, за ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Частиною 3 цієї статті встановлено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала через протиправну поведінку щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Згідно з ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, установлених ч. 2 цієї статті.
При цьому розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається судом залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести в рішенні відповідні мотиви.
Таким чином, законодавець визначив загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди. Тобто визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.
Визначаючи розмір моральної шкоди, яку слід стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого, суд першої інстанції врахував погіршення здоров`я останнього, а також те, що засуджений не викликав швидкої медичної допомоги, хоча міг це зробити, залишив потерпілого у небезпечній ситуації, і встановив на вимогах розумності та справедливості її у розмірі 100 000 грн.
Апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що розмір моральної шкоди суд першої інстанції визначив з дотриманням принципів справедливості, виваженості та розумності.
Верховний Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій. При цьому засади розумності, виваженості та справедливості судами було дотримано.
Решта доводів у касаційних скаргах висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і установлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Оскаржувані судові рішення належним чином мотивовано, вони відповідають вимогам статей 370, 374 і 420 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року та вирок Київського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3