Справа № 728/467/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/773/21
Категорія - ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 09 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше неодноразово судимого, востаннє 21.07.2017 року Конотопським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України до 2 років обмеження волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 09 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання 16.02.2021 року, зарахувавши у строк відбуття покарання строк тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави - 4249 (чотири тисячі двісті сорок дев`ять) грн 70 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 24 квітня 2020 року в період часу з 1 год. 40 хв. до 2 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу господарства, що розташоване в АДРЕСА_2 , маючи злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, побачив припаркований мотоцикл марки «Shineray» XY250 GY-6В д.н.з. НОМЕР_1 , 2016 року випуску, червоного кольору, який належить ОСОБА_9 , та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 зняв мотоцикл з стоянкової ніжки та вставивши ключ до замка запалювання, привів в дію двигун, таким чином отримав можливість керувати мотоциклом і здійснювати рух на ньому, а саме, без будь-якого дозволу власника мотоцикла, повторно, незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, та з місця скоєння злочину зник.

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянти вказують на недоведеність вини обвинуваченого, адвокат ОСОБА_6 зазначає про процесуальні порушення під час проведення огляду місця події, яким фактично проведено обшук житла у порушення ч. 2 ст. 234 КПК України без ухвали слідчого судді, що вказує на недопустимість такого доказу. При цьому запис у протоколі про те, що огляд проведено на підставі заяви ОСОБА_7 не можна брати до уваги як однозначну підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді, оскільки він не являється власником і територія домоволодіння йому не належить. Також зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит у суді у якості свідка працівника поліції ОСОБА_10 , на якого ОСОБА_7 вказував як на особу, яка за допомогою обвинуваченого виявила мотоцикл потерпілого у м. Конотопі, Сумської області та перегнала його у с. Митченки, Чернігівської області, з метою його вилучення, що не відповідає фактичним обставинам справи та який, зі слів обвинуваченого, чинив на нього психологічний тиск з метою примушування написати заяву про, так звану, добровільну видачу мотоцикла та фізично змушував залишити на мотоциклі відбитки пальців. Вважає суд порушив принцип змагальності, залишились недослідженими обставини та допустив обвинувальний ухил. Вина ОСОБА_7 не доведена поза розумним сумнівом, оскільки не доведено, що саме він вчинив дане кримінальне правопорушення, тому провадження по справі підлягає закриттю.

Обвинувачений обґрунтовує апеляційну скаргу аналогічними доводами із посиланням на непричетність його до вчинення кримінального правопорушення та вказує, що відпочиваючи біля подвір`я, біля якого зник мотоцикл, він поїхав у справах на своєму мотоциклі, на що вказували усі свідки, а на місці залишалися господарі подвір`я та незнайомі хлопці, які не були допитані навіть під час досудового розслідування, однак прокурор у судовому засіданні заперечував те, що такі люди там знаходились і суд не звернув уваги на такі моменти. В подальшому вказує, що працівники поліції самі знайшли мотоцикл у м. Конотоп, а його попросили перегнати його потерпілому, мотивуючи тим, що самі не вміють керувати мотоциклом, тому він погодився. Однак по приїзду у с. Митченки, працівник поліції ОСОБА_11 наказав йому зупинити мотоцикл біля нежилого подвір`я, де їх уже чекала слідчо-оперативна група, заяву про добровільну видачу мотоцикла він написав під фізичним та психологічним тиском ОСОБА_12 , який змушував написати таку заяву та казав, що в подальшому не буде жодних наслідків, а він, маючи гіпертонічну хворобу серця, остерігаючись за своє життя і здоров`я написав її. Також зазначає, що у останньому судовому засіданні відбулася заміна прокурора, якого не визначено процесуальними документами.

Не погоджуючись із апеляційними скаргами прокурором подано заперечення, у яких він просить відмовити у їх задоволенні.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг з підстав їх необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в них, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, пояснив, що він не викрадав мотоцикл, а перебуваючи у компанії біля будинку ОСОБА_13 , після вживання алкогольних напоїв коли компанія почала розходитись, він поїхав на своєму мотоциклі, по дорозі упав та травмував коліно, заїхав до матері, де переодягнувся та поїхав у м. Конотоп. В подальшому йому стало відомо, що мотоцикл потерпілого знайшовся у м. Конотоп і працівники поліції його попросили перегнати його до с. Митченки, оскільки самі не керували таким видом транспорту. Він разом із працівником поліції ОСОБА_10 приїхали на мотоциклі до нежилого будинку, де була оперативна група і оформили видачу ним мотоцикла. Стверджує, що заяву він написав під тиском поліцейського ОСОБА_12 , відбитки також у нього зняли неправомірно, оскільки працівник поліції сам прикладав його руку до мотоциклу.

Попри невизнання вини обвинуваченим, його вина у вчиненні інкримінованого йому діяння підтверджується сукупністю доказів, досліджених у суді першої та апеляційної інстанцій.

Так, допитаний у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що у квітні 2020 року близько 2 години вони відпочивали компанією у дворі ОСОБА_13 , свій мотоцикл він залишив під двором, потім компанія вирішила поїхати купити пива, усі поїхали крім ОСОБА_7 , який їхав за ними на своєму мотоциклі, але метрів за 100 кудись звернув, оскільки вони перестали його бачити. По поверненню, виявив пропажу свого мотоциклу, тому зателефонував у поліцію. Через два дні йому зателефонували та повідомили, що знайшли мотоцикл, викликали на місце події, де був ОСОБА_14 , працівники поліції та поняті. ОСОБА_7 власноруч віддав йому акумулятор із його мотоцикла. На мотоциклі були зламані замки, що дозволяло завести його будь-яким ключем. Після цього до нього підходив ОСОБА_14 пропонував вирішити питання щоб він забрав заяву, казав, що він не викрадав мотоцикл, але він не повірив.

Такі показання потерпілого узгоджуються з показаннями ряду свідків - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , даними у суді першої інстанції, в частині того, що компанія поїхала на машині, а ОСОБА_14 слідував за ними на своєму мотоциклі, але через деякий час зник з поля зору, а по приїзду виявили пропажу мотоцикла, належного ОСОБА_9 та викликали поліцію.

Допитані у суді першої інстанції свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 дали аналогічні показання, що були залучені у якості понятих під час огляду мотоциклу на нежилому подвір`ї занедбаного будинку у с. Митченки, під час якого жодного впливу на ОСОБА_7 не було, на мотоциклі був пошкоджений замок та кришка баку, ОСОБА_7 віддав акумулятор із викраденого мотоциклу потерпілому, як відбирали відбитки вони не бачили, чули від інших людей ніби мотоцикл знайшли у Конотопі та перевезли у с. Митченки.

Крім викладеного, вина ОСОБА_7 підтверджується сукупністю досліджених доказів: рапортом старшого інспектора-чергового Бахмацького ВП ОСОБА_20 від 24.04.2020 року та протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.04.2020 року, які стали підставою для внесення відомостей в ЄРДР (том 1, а.п. 17,18); витягом з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне правопорушення від 24.04.2020 року (том 1, а.п. 1); протоколом огляду місця події від 24.04.2020 (том 1, а.п. 19-20), під час якого оглянуто територію біля господарства у с. Митченки, вул. Клубна, 36; заявою ОСОБА_7 від 27.04.2020 року про добровільну видачу працівникам поліції мотоцикла (том 1, а.п. 25); протоколом огляду місця події від 27.04.2020 року чагарника біля нежилого господарства у АДРЕСА_3 , в ході якого виявлено мотоцикл марки ««Shineray» XY250 GY-6В д.н.з. НОМЕР_1 , 2016 року випуску, червоного кольору, в ході якого на поверхні лівого бокового щитка, захисного щитка паливного баку, вітряного обдуву мотоцикла при обробленні дактилоскопічним порошком виявлено та вилучено сліди папілярних узорів (том 1, а.п. 26-31); висновком експерта № СЕ-19/125-21/759-ТР від 12.02.2021, відповідно до якого виявлені придатні до дактилоскопії сліди, належать ОСОБА_7 (том 1, а.п. 73-87).

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом у відповідності до ст. 94 КПК України, дана оцінка як кожному окремо на предмет належності, допустимості та достовірності, так і у сукупності з іншими доказами стосовно достатності та взаємозв`язку і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, судом дана оцінка діям обвинуваченого на предмет кваліфікації дій та доведеності вини, на підставі чого суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність, у межах пред`явленого обвинувачення, оскільки було встановлено коли і за яких обставин було викрадено мотоцикл, ким його добровільно видано, що узгоджується із вилученими відбитками на викраденому транспортному засобі, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому місцевим судом не було встановлено об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_7 не вчиняв крадіжку і оговорив себе, написавши заяву про добровільну видачу мотоцикла під впливом фізичного та психологічного тиску, не розуміючи суті дій з огляду на вік обвинуваченого та те, що він неодноразово судимий і розуміє наслідки оформлення таких документів.

Крім того, виходячи із показань потерпілого та понятих, присутніх під час огляду мотоцикла, ОСОБА_7 поводився відповідно ситуації, ніяких зауважень та заперечень не висловлював, тиску з боку працівників поліції не було.

В результаті перевірки заяви ОСОБА_7 з приводу здійснення на нього тиску працівниками поліції Чернігівською обласною прокуратурою не встановлено даних, які можуть свідчити про вчинення співробітниками Бахмацького ВП ГУНП в Чернігівській області будь-якого кримінального правопорушення, про що заявникові надано відповідь від 03.03.2021 року (том 3, а.п. 12) та роз`яснено можливість оскарження бездіяльності прокурора щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, даних, що ОСОБА_7 оскаржував таку бездіяльність немає. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що на його заяву не було дано відповіді, безпідставні.

Доводи апеляційних скарг щодо незаконності проведення огляду місця події, під час якого було фактично проведено несанкціонований обшук житла чи іншого володіння особи, були предметом розгляду у суді першої інстанції, який дійшов висновку, що такі посилання необґрунтовані, оскільки Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що ст. 233 КПК України не має на меті вирішення питань власності та захищає особу від необґрунтованого втручання державними органами у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Колегія суддів погоджується з такими висновками, оскільки у судовому засіданні було встановлено, що оглядувана територія є покинутою та має ознаки занедбаності, що дає підстави вважати у даному конкретному випадку, що право на приватність власників не було порушено.

Так само колегія суддів не погоджується із доводами апеляційних скарг щодо безпідставності відмови судом у виклику свідка ОСОБА_10 , працівника поліції, оскільки відповідно до журналів судових засідань, перше клопотання сторони захисту було передчасне, так як не було встановлено обставин у зв`язку з чим допит даного свідка є необхідним, такі підстави не були встановлені і під час завершення судового слідства, тому відмова суду обґрунтована. Посилання на виявлення транспортного засобу у іншому місті та перевезенні його до місця огляду не впливає на суть проведеної слідчої дії, оскільки матеріалами провадження встановлено, що було виявлено транспортний засіб, належний потерпілому у даному кримінальному провадженні, що не оспорюється учасниками судового розгляду.

Виходячи із викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка у сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, його вік, матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я, відсутність на утриманні малолітніх дітей, наявність постійного місця проживання та посередньої характеристики.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання в не в максимальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання є необхідною й достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону та порушень прав обвинуваченого, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

За таких обставин рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 09 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4