УХВАЛА
Іменем України

28.07.2021 Справа №607/12805/21 Провадження № 1-кс/607/4196/2021

м. Тернопіль

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , підозрюваної ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області заяву підозрюваної ОСОБА_3 про відвід слідчого ОСОБА_5 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002852 від 28.09.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,

УСТАНОВИВ:
21.07.2021 підозрювана ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області з заявою про відвід слідчого ОСОБА_5 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002852 від 28.09.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Заява мотивована тим, що слідчий ОСОБА_5 здійснює досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, підозрюваною у якому є ОСОБА_3 . Заявник зазначає, що під час досудового розслідування слідчий ОСОБА_5 систематично проявляла упередженість, однобічність та допускала грубі процесуальні порушення, зокрема неодноразово безпідставно зупиняла досудове розслідування та оголошувала ОСОБА_3 в розшук як підозрювану, однак без дотримання належної процедури вручення повідомлення про підозру. Крім цього, слідчий неодноразово відмовляла у наданні матеріалів досудового розслідування для ознайомлення в порядку ст. 221 КПК України, відмовляла у задоволенні клопотання про витребування доказів та обмежує строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України. Також ОСОБА_3 вказує, що про упередженість слідчого ОСОБА_5 свідчить той факт, що у зв`язку із неодноразовими зверненнями ОСОБА_3 за наслідками службової перевірки слідчого було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

За таких підстав з урахуванням вимог ст. 77 КПК України підозрювана ОСОБА_3 вважає, що слідчий ОСОБА_5 є упередженою при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002852 від 28.09.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, а відтак не має права приймати у ньому участь та має бути від нього відведена.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_4 підтримала заяву з викладених у ній підстав та просила заяву задовольнити. Додатково зазначила, що у межах даного кримінального провадження слідчим ОСОБА_5 були тричі винесені постанови про зупинення досудового розслідування та оголошення ОСОБА_3 в розшук. Однак надалі такі постанови були скасовані слідчими суддями. Вказала, що у зв`язку із неодноразовими зверненнями ОСОБА_3 слідчий була притягнута до дисциплінарної відповідальності. Крім цього, слідчий відмовляє у задоволенні клопотань сторони захисту з незаконних підстав та не надає матеріали досудового розслідування для ознайомлення. Вказала, що постанова про відмову у задоволенні клопотання датується 03.07.2021, а супровідний лист про її направлення - 02.07.2021. Вказане, на думку захисника, також свідчить про процесуальні порушення з боку слідчого. Захисник зазначила, що на даний час досудове розслідування завершено, а матеріали кримінального провадження відкриті стороні захисту згідно зі ст. 290 КПК України. Проте, зважаючи на те, що завершення і закінчення досудового розслідування є різними стадіями досудового розслідування, завершення останнього не перешкоджає здійсненню слідчих дій за клопотанням сторони захисту, які останні мають намір в подальшому подати. Однак за вказаних підстав захисник вважає, що упередженість слідчого призведе до порушень зі сторони останньої при вирішенні таких клопотань, приймаючи до уваги упередженість слідчого та процесуальні порушення, які слідчий допускала впродовж всього досудового розслідування.

У судовому засіданні підозрювана ОСОБА_3 підтримала позицію свого захисника. Додатково зазначила про обставини, які виникли вже після подання цієї заяви, зокрема, що 20.07.2021 слідчий ОСОБА_5 засобами телефонного зв`язку повідомила ОСОБА_3 про необхідність з`явитися до органу досудового розслідування з метою отримання повістки. Однак 21.07.2021, коли підозрювана прибула до слідчого, остання повідомила про необхідність ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, хоча підозрювана має проблеми із зором та прибула без захисника. При цьому слідчий була обізнаною про відсутність захисника ОСОБА_4 21.07.2021 у зв`язку із її перебуванням на розгляді іншої справи у м. Києві. Відтак такий виклик слідчого з повідомленням причин, які не відповідали дійсності, на думку ОСОБА_3 , також свідчить про упередженість слідчого до підозрюваної під час здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

У судове засідання слідчий СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 , належним чином повідомлена про дату, час та місце цього судового засідання, не з`явилась без повідомлення про причини неприбуття. Правом надати письмові пояснення слідчий не скористалась. Будь-які заяви чи клопотання про відкладення судового розгляду заяви про відвід слідчий також не подавала.

Зважаючи на те, що ст. 81 КПК України не визначає обов`язковою явку заявника та слідчого під час вирішення питання про відвід, з метою дотримання принципу розумності строків розгляду кримінального провадження, слідчий суддя вважав за можливе здійснити судовий розгляд заяви за відсутності слідчого на підставі наданих доказів.

Заслухавши підозрювану та захисника, дослідивши зміст заяви та додані до неї документи, слідчий суддя дійшов висновку, що заява підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приписами ч. 1, 2 ст. 80 КПК України визначено, що за наявності підстав, передбачених ст. 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3 вказаної статті заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Статтею 77 КПК України визначений вичерпний перелік підстав для відводу слідчого, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 81 КПК України, положеннями якої визначено порядок вирішення питання про відвід, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

Таким чином, питання щодо вирішення відводу слідчому, який заявлений під час досудового розслідування кримінального провадження, вирішується слідчим суддею.

При цьому відвід має бути мотивованим (ч. 5 ст. 80 КПК України), а частиною 1 ст. 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Так, Тернопільським РУП ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002852 від 28.09.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, підозра в якому оголошена ОСОБА_3 . До складу групи слідчих, які визначені у цьому провадженні, входить слідчий ОСОБА_5 .

Підозрювана ОСОБА_3 подала слідчому судді заяву про відвід слідчого ОСОБА_5 . На обґрунтування поданої заяви підозрювана зазначила, що слідчий ОСОБА_5 є упередженою у даному кримінальному провадженні, так як неодноразово безпідставно зупиняла досудове розслідування та оголошувала ОСОБА_3 в розшук як підозрювану, відмовляла у наданні матеріалів досудового розслідування для ознайомлення в порядку ст. 221 КПК України, відмовляла у задоволенні клопотання про витребування доказів та обмежує строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України. Також ОСОБА_3 вказує, що про упередженість слідчого ОСОБА_5 свідчить той факт, що у зв`язку із неодноразовими зверненнями ОСОБА_3 у цьому кримінальному провадженні за наслідками службової перевірки слідчого було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Так, з доданих до заяви документів вбачається, що у межах даного кримінального провадження слідчим ОСОБА_5 тричі виносились постанови про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваної ОСОБА_3 в розшук, які в подальшому були скасовані відповідними ухвалами слідчих суддів.

Крім цього, 02.07.2021 ОСОБА_3 подала до органу досудового розслідування клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Разом з тим 03.07.2021 слідчим ОСОБА_5 була винесена постанова про повну відмову у задоволені такого клопотання. Також слідчим ОСОБА_5 09.07.2021 було винесено постанову про повну відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 від 08.07.2021 про витребування доказів.

Оцінюючи вказані підстави для відводу слідчого слідчий суддя вважає, що у даному випадку має місце незгода сторони захисту з процесуальними рішеннями, прийнятими слідчим. При цьому норми чинного Кримінального процесуального кодексу не визначають такої підстави для відводу як незгода з процесуальними рішеннями. Такі рішення можуть бути оскаржені стороною кримінального провадження, що і було неодноразово здійснено захисником Турчин- ОСОБА_6 .

Разом з тим в межах цього кримінального провадження за зверненнями ОСОБА_3 було проведено службове розслідування, під час якого встановлено порушення старшим слідчим СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 вимог КПК України, а також за результатами службового розслідування слідчого було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Вказане підтверджується повідомленням заступника начальника СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 , адресованим на ім`я ОСОБА_3 .

Крім того, зі змісту повідомлення про завершення досудового розслідування за вих. № 1164/24/6-21 від 13.07.2021 вбачається, що відповідно до положень ст. 290 КПК України слідчий здійснила відкриття матеріалів кримінального провадження та вказала, що ознайомитись з матеріалами кримінального провадження можливо «з до 14.07.2021», тобто фактично унеможливила реалізацію такого права сторони захисту, оскільки дане повідомлення було складене 13.07.2021 та в подальшому ще мало бути направлене стороні захисту засобами поштового зв`язку. Відтак здійснити ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у вказаний слідчим строк підозрювана та її захисник об`єктивно не могли.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з врахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності та неупередженості для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за допомогою сукупності суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи, тобто чи виявляла вона упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала ця особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності.

ЄСПЛ у справі «П`єрсак проти Бельгії» висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, або, навпаки, її наявність може бути перевірено різноманітними способами проявів розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання громадянина у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду (прокурора, слідчого) слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.
Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ не потрібні докази фактичної наявності упередженості судді (прокурора, слідчого) для відсторонення його від справи. Суддя (прокурор, слідчий) вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту, слідчий суддя доходить висновку, що притягнення слідчого ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності за недотримання вимог КПК України саме за зверненнями підозрюваної ОСОБА_3 у будь-якого стороннього спостерігача може викликати обґрунтовані сумніви у подальшій неупередженості цього слідчого при здійсненні досудового розслідування в межах даного кримінального провадження, в якому ОСОБА_3 є підозрюваною.

Відтак з метою запобігання подальших протиріч та уникнення в подальшому будь-яких сумнівів щодо неупередженості слідчого, маючи на меті забезпечення безстороннього і об`єктивного розслідування кримінального провадження, слідчий суддя приходить до переконання про наявність правових підстав для відведення слідчого від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002852 від 28.09.2019.

За таких обставин заява ОСОБА_3 про відвід слідчого є мотивованою та підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 2, 9, 22, 77, 80, 81, 309, 369-372, 532 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Заяву підозрюваної ОСОБА_3 про відвід слідчого ОСОБА_5 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002852 від 28.09.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, задовольнити повністю.

Відвести старшого слідчого СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002852 від 28.09.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Копію ухвали направити керівнику СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області для визначення іншого слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002852 від 28.09.2019.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1