Номер провадження: 11-кп/813/590/21
Номер справи місцевого суду: 505/3941/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 04.06.2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000270 від 17.10.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Долинське Ананьївського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, учня 3-го курсу Ананьївського аграрного ліцею, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.304 КК України
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Ананьїв третьої дільниці Ананьївського району Одеської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина України, учня 3-го курсу Ананьївського аграрного ліцею, раніше судимого:
- 08.01.2019 року Ананьївським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 102-104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Красноокнянського районного суду Одеської області від 04.06.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.304 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Суд вирішив зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою і початок строку відбування покарання обчислювати з моменту затримання з 17.10.2019 року.
Крім того вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 08.01.2019 року, остаточне покарання призначити у виді 7 семи років 1 місяця позбавлення волі. Суд вирішив зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк тримання під вартою і початок строку відбування покарання обчислювати з моменту затримання з 17.10.2019 року.
Також вироком вирішено питання заходів забезпечення, речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, 17.10.2019 року близько 01 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Лукашевича в м.Ананьїв Одеської області, за попередньою змовою групою осіб, за пропозицією ОСОБА_7 , вирішили шляхом нападу заволодіти мобільним телефоном та грошовими коштами, які належали ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливого мотиву, спрямованого на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , надягнувши на обличчя заздалегідь приготовлені ОСОБА_7 маски, пішли через парк за потерпілим ОСОБА_12 , підійшли ззаду, окликнули його та почергово погрожуючи останньому застосуванням пістолету марки «МР-624 КАЛ-4,5 мм», номерний знак « НОМЕР_1 » та його демонстрацією, зброєю, ззовні схожою на справжню вогнепальну зброю, почали вимагати у нього, щоб він віддав наявні в нього гроші та мобільний телефон. Потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що ні грошей, ні мобільного телефону у нього немає. Продовжуючи погрожувати потерпілому ОСОБА_12 застосуванням насильства шляхом демонстрації вищезазначеного пістолету, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 наказали передати їм чоловічу сумку, яка була при потерпілому. Потерпілий ОСОБА_12 , сприймаючи погрозу застосування пістолета як реальну, побоюючись за своє життя та здоров`я, передав останнім належну йому сумку, де знаходилися дві пляшки пива та непочата пачка цигарок марки «Rotmans Demi». Оглянувши вказану сумку, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 заволоділи пачкою цигарок марки «Rotmans Demi», вартістю 39 грн., завдавши потерпілому збитків на вказану суму, після чого з місця події зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, 17.10.2019 року близько 01 год., перебуваючи на вулиці Лукашевича в м.Ананьїв Одеської області, обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітнім, скориставшись своїм авторитетом як старшого за віком, діючи умисно, шляхом пропозиції та надання знарядь вчинення злочину, запропонував останньому разом вчинити напад на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння майном останнього, тим самим викликав у ОСОБА_13 бажання вчинити злочин.
Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, та за ч.1 ст.304 КК України, за кваліфікуючими ознаками: втягненні неповнолітнього у протиправну діяльність.
Дії обвинуваченого ОСОБА_13 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок відносно нього змінити в частині призначеного йому покарання, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що скоєний ним злочин він вчинив у неповнолітньому віці, щиро кається, провину у скоєному визнає, а знаходячись під вартою зрозумів наслідки скоєного. Крім того зазначає, що позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, зокрема постійне місце проживання, сім`ю (матір та двоє неповнолітніх братів).

На підставі викладеного, просить вирок відносно нього змінити в частині призначеного йому покарання, шляхом пом`якшення строку покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає зміні.

В мотивування своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги всі пом`якшуючі покарання обставини, належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, та як наслідок не застосував до ОСОБА_8 дію ст.69 КК України.

Крім того, захисник зазначає, що потерпілому збитки відшкодовані, обвинувачений позитивно характеризується, виховується в багатодітній родині, навчається на 3-му курсі Ананьївського аграрного ліцею.

Просить вирок Красноокнянського районного суду Одеської області відносно ОСОБА_8 змінити, та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 та ст.71 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 , в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає зміні у зв`язку із суворістю призначеного покарання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, матеріальна шкода відшкодована.

На підставі викладеного, захисник обвинуваченого просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити, призначивши покарання в межах санкції ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст.69 КК України та звільненням від відбування покарання з випробовуванням, що передбачено ст. 75 КК України.

До початку апеляційного розгляду справи захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 уточнив вимоги апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_8 та просив вирок суду скасувати та провадження у справі закрити, мотивуючи свої вимоги тим, що докази у справі є недопустимими з огляду на упередженість досудового розслідування з підстав того, що потерпілий працює помічником судді а його мати прокурор, дії обвинуваченого ОСОБА_8 були невірно кваліфіковані, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Потерпілий ОСОБА_12 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час розгляду справи була повідомлений належним чином, причини неявки не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертався.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, захисника ОСОБА_9 , які вважали за можливе розглянути справу за відсутності потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_7 який при вирішенні питання покладався на розсуд суду, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які вважали обов`язковою участь потерпілого у розгляді справи, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, враховуючи належне повідомлення потерпілого про день та час розгляду справи та ненадходження від нього клопотань про відкладення розгляду справи, відсутність можливості застосування примусу для прибуття у судове засідання потерпілого, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності потерпілого ОСОБА_12 .
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали уточнену апеляційну скаргу адвоката та просили її задовольнити; думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Доводи уточненої апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Так, встановивши вину обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, що їм інкримінуються, суд першої інстанції суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав частково, щиро розкаявся, попросив пробачення у потерпілого та просив не призначати йому занадто суворе покарання, пояснивши при цьому, що дійсно він 17.10.2019 року запропонував своєму неповнолітньому товаришу ОСОБА_14 скоїти напад на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном. При цьому він з будинку, який орендував, взяв дві раніше там же знайдені маски та газовий пістолет, який напередодні взяв у знайомого для відлякування собак. Вони одягли маски, догнали потерпілого в парку, погрожували пістолетом та вимагали віддати їм мобільний телефон та гроші, а коли той сказав, що у нього немає ні грошей, ні телефону, то взяли сумку потерпілого, де були пиво та цигарки, забрали цигарки, а все інше повернули. Жодних насильницьких дій як то побиття, обшукування тощо щодо потерпілого вони не вчиняли, злочин він вчинив необдумано, не мав наміру завдавати шкоду. Крім того, він хоч і запропонував ОСОБА_14 скоїти цей злочин, однак він його не вмовляв на вчинення злочину, не погрожував. При цьому щиро шкодує, що сам вчинив злочинні дії, ще й і пропонував вчинити злочин своєму молодшому товаришу.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю, щиросердно розкаявся, просив пробачення у потерпілого та просив не призначати йому занадто суворе покарання. При цьому обвинувачений дав пояснення, аналогічні вищевикладеному, та доповнив, що дійсно ОСОБА_7 запропонував йому вчинити напад з метою заволодіння майном потерпілого, однак будь-яких умовлянь зі сторони ОСОБА_7 не було. Обвинувачений запевнив, що вони не мали наміру завдавати фізичної шкоди потерпілому, просто хотіли його налякати та забрати телефон та гроші, а коли той сказав, що нічого цього немає, то взяли лише цигарки і навіть і не намагалися щось ще шукати у потерпілого. Одразу після вчинення злочину він зрозумів тяжкість скоєного та шкодує про вчинене.

Допитаний в судовому засіданні в режимі відеоконференції потерпілий ОСОБА_12 , пояснив, що 17.10.2019 року близько 01.00 години, повертаючись з роботи, зайшов до магазину, щоб придбати продукти харчування та цигарки і, придбавши вказане, йшов з магазину, де на перехресті вул. Героїв України - вул. Лукашевича звернув на вул. Лукашевича та помітив як в парку в напрямок зазначеного перехрестя рухаються дві особи. Проходячи по тротуару біля двоповерхового будинку, він почув оклик «руки вверх», але не придав цьому значення, пройшовши ще декілька кроків, знов почув оклик «руки вверх». Він повернувся та побачив в темряві двох хлопців, впізнавши в них тих, хто за деякий час до цього просили у нього цигарку, а трохи пізніше він їх бачив біля магазину. Він їх впізнав за статурою, одягом, на голові обох були капюшони, на обличчях натягнуті, як йому здалося, комірці. Один з цих хлопців, який перебував ближче до нього та був одягнений у темну куртку з капюшоном, який був натягнутий на голову, тримав у руці предмет, ззовні схожий на пістолет «Макарова», та направляв його на нього в область грудної клітини. Про те, що це пістолет, він зрозумів, оскільки цей предмет був схожий на пістолет «Макарова», крім того, пістолет мав металевий блиск, що давало йому підстави вважати, що це не іграшкова зброя. Сприймаючи погрози зазначеним пістолетом, як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, він зупинився, і хлопець, який тримав в руках предмет, зовні схожий на пістолет «Макарова», сказав, щоб він віддав гроші та мобільний телефон. Він сказав, що грошей та телефону у нього немає. В цей момент другий нападник вихватив зброю з рук іншого, сказавши при цьому, що «годі з ним гратись» та направив на нього предмет, схожий на пістолет. Він витягнув з кишені 4 грн. та сказав, що більше грошей у нього не має, оскільки витратив в магазині. Тоді вони наказали зняти наплічну сумку та передати їм, що він зробив. У сумці були цигарки «Rotmans Demi» та дві банки пива «Чернігівське світле», об`ємом 0,5 літра. Оглянувши сумку, хлопці звідти забрали цигарки, а сумку віддали йому. Відійшовши від місця події, він викликав поліцію. На теперішній час будь-яких претензій матеріального або морального характеру до обвинувачених він немає, крім того, він не наполягає на призначенні суворого покарання, пов`язаного із позбавленням волі. При огляді у судовому засіданні речового доказу пістолету, потерпілий ОСОБА_12 підтвердив, що саме цим пістолетом йому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрожували 17.10.2019 року.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 підтвердив, що колись знайшов предмет, зовні схожий на пістолет, та на прохання ОСОБА_7 віддав цей, на його думку, шматок металу останньому, не вважаючи, що даний предмет є небезпечним.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що він працює продавцем у нічному магазині «Ням-ням» і в ніч на 17.10.2019 року приблизно в один час один за одним в магазин заходили ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з ОСОБА_8 .

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а саме:

- витяг з ЄРДР від 17.10.2019 року за №0000270, згідно з яким на підставі заяви ОСОБА_12 була внесена інформація про те, що біля 01.00 години на АДРЕСА_4 двоє невідомих осіб, погрожуючи предметом, схожим на пістолет, вимагали гроші та мобільний телефон, після чого заволоділи цигарками та пішли у невідомому напрямку (т.1, а.п.107);

- заява ОСОБА_12 від 17.10.2019 року про притягнення до кримінальної відповідальності двох невідомих осіб, які, погрожуючи предметом, схожим на пістолет, в цей же день, біля 01.00 години, на АДРЕСА_4 вимагали у нього гроші та мобільний телефон, після чого заволоділи цигарками та пішли у невідомому напрямку (т.1 , а.п. 108);- протокол огляду місця події від 17 жовтня 2019 року , з фототаблицями, за участю ОСОБА_12 , - АДРЕСА_4 ,а.с.109-113/;

- протокол невідкладного обшуку від 17.10.2019 року з відеозаписом , санкціонований ухвалою слідчого судді Любашівського районного суду Одеської області, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого в будинку АДРЕСА_5 було виявлено та вилучено пістолет марки «МР-624 САС -4,5 мм», цигарки «Rotmans Demi», дві балаклави. При цьому ОСОБА_7 повідомив, що у вказаних балаклавах, із застосуванням вилученого пістолета він разом з ОСОБА_8 , якому він запропонував вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, здійснили напад на незнайомого йому чоловіка та, погрожуючи вказаним пістолетом, забрали пачку цигарок (т.1, а.п. 119-122);

- протокол огляду чоловічої сумки чорного кольору від 17.10.2019 року, яка добровільно була видана ОСОБА_12 , в якій було 2 банки пива «Чернігівське» (т.1, а.п.130,131);

- протоколи проведення слідчих експериментів з відеозаписами, в ході яких ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повідомили, за яких обставин вчинили напад на ОСОБА_12 із погрозою застосування насильства та заволоділи пачкою цигарок (т.1, а.п. 137-140, 141-144,199-202);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 18.10.2019 року з відеозаписом, в ході якого серед 4 пред`явлених для впізнання предметів, схожих на пневматичний пістолет, потерпілий ОСОБА_12 під №4 за формою, кольором, подряпинами на стволі впізнав пістолет, яким йому погрожували двоє невідомих осіб вночі 17.10.2019 року (т.1, а.п. 145-147);

- протоколи впізнання потерпілим осіб за фотознімками від 25.11.2019 року, де під номером 2 ( ОСОБА_7 ) та номером 4 ( ОСОБА_8 ) відповідно він опізнав осіб, які 17.10.2019 року здійснили на нього напад (т.1, а.п.181-187, 188-193,194).

- висновок експертизи за експертною спеціалізацією 4.6 (дактилоскопічні дослідження) №272 СП від 13.11.2019 року, відповідно до якого вилучені під час обшуку сліди пальця руки, виявлені на пачці цигарок «Rotmans Demi», залишені безіменним пальцем правої руки ОСОБА_8 (т.1, а.п.170-178).

Оцінюючи досліджені судом докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень знайшла своє підтвердження.

Суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що хоч обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, не визнав, все ж фактично він повідомив, що саме він був ініціатором нападу на потерпілого, заздалегідь приготував балаклави та пістолет, дійсно запропонував ОСОБА_8 , який завідомо для нього був неповнолітнім, вчинити злочин. При цьому суд вірно зазначив, що для кваліфікації дій за ч.1 ст.304 КК достатньо лише пропозиції неповнолітньому, без будь-яких умовлянь тощо, тому невизнання вини ОСОБА_7 є лише помилковим розумінням юридичного поняття «втягування».

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України (напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб), та ч.1 ст.304 КК України (втягненні неповнолітнього у протиправну діяльність) та про винуватість обвинуваченого ОСОБА_13 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України (напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб).
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_10 стосовно того, щодокази у справі є недопустимими з огляду на упередженість досудового розслідування з підстав того, що потерпілий працює помічником судді а його мати прокурор, оскільки в судовому засіданні адвокатом не наведено жодних фактичних обставин та засобів впливу на підтвердження того, що місце роботи потерпілого та його матері вплинуло на хід досудового розслідування та судового провадження. Апеляційний суд звертає увагу на те, що, згідно обвинувального акту та доданої захисником довідки, потерпілий ОСОБА_12 працює помічником судді Ананьєвського районного суду м.Одеси, тоді як справа була розглянута Красноокнянським районним судом Одеської області, тобто відсутні підстави для сумніву у тому, що справа розглянута незалежним і неупередженим судом.

Посилання адвоката ОСОБА_10 на те, що допит неповнолітнього ОСОБА_13 було проведено органом досудового розслідування без обов`язкової участі захисника та законного представника неповнолітнього спростовується наявними у матеріалах кримінального провадження постановами слідчого про призначення неповнолітньому ОСОБА_13 захисника, протоколами залучення до участі у кримінальному провадженні захисника та законного представника неповнолітнього, протоколами проведення слідчих дій, з яких вбачається, що вони були проведені за участю захисника та законного представника неповнолітнього ОСОБА_13 (т.1, а.п.135, 137-140, 157-158, 161-162). Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду сам обвинувачений ОСОБА_13 підтвердив, що його допит було проведено слідчим за участі його матері як законного представника та за участі захисника. Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що в основу вироку покладено покази обвинуваченого, які він надавав під час судового розгляду, суд в оскаржуваному вироку не посилається на покази, які ОСОБА_13 надавав під час досудового розслідування.

Крім того, апеляційний суд відхиляє доводи адвоката ОСОБА_10 щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.2 ст.187 КК України, оскільки, як встановлено під час розгляду справи судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скоїли напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, надягнувши на обличчя заздалегідь приготовлені маски та погрожуючи йому пістолетом і таку погрозу потерпілий сприймав як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю. Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_13 пояснив, що в як би такі дії обвинуваченого були спрямовані проти нього, то він сам би сприйняв такі дії нападників якреальну загрозу своєму життю та здоров`ю. Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1ст. 186 КК України апеляційним судом не встановлено.
Також апеляційний суд відхиляє посилання в судовому засіданні апеляційного суду захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на те, що додаткове обвинувачення ОСОБА_7 було висунуто прокурором з порушенням діючого законодавства без відповідного погодження з прокурором вищого рівня, оскільки зазначене спростовується дослідженим обвинувальним актом (т.2, а.п.142-145), який погоджений 17.04.2020 року першим заступником керівника Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , який у відповідності до ч.3 ст.17 Закону України «Про прокуратуру» є прокурором вищого рівня для прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , яким складено обвинувальний акт з додатковим обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.304 КК України.

Під час апеляційного розгляду справи захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_10 вказував на здійснення тиску на ОСОБА_13 з боку посадових осіб, які здійснювали досудове розслідування даного кримінального провадження, а саме,що під час допиту ОСОБА_13 на нього здійснювався психологічний тиск з боку слідчого. Обвинувачений ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що такий тиск виразився у виді нецензурної лайки на нього під час допиту, однак хто саме це робив він не знає. При цьому, обвинувачений ОСОБА_13 пояснив, що під час судового розгляду в суді першої інстанції він давав покази вільно, без будь-якого тиску, себе не оговорював. Адвокат ОСОБА_10 погодився з тим, що в основу вироку покладено покази обвинуваченого, які він надавав під час судового розгляду, суд в оскаржуваному вироку не посилається на покази, які ОСОБА_13 надавав під час досудового розслідування, а тому захисник обвинуваченого вважав, що у зверненні до ДБР не має необхідності, адже такі можливі дії не вплинули на висновки суду, зазначені в оскаржуваному вироку.
Таким чином, з огляду на встановлені обставини, апеляційний суд відхиляє твердження адвоката щодо здійснення тиску на обвинуваченого ОСОБА_13 під час досудового розслідування та погоджується зі стороною захисту що у зверненні до ДБР не має необхідності.

При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченим, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими, дані про особи обвинувачених, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Обставинами, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують відповідальність обвинувачених суд першої інстанції визнав те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю визнали свою вину у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.187 КК України, щиро розкаялися у скоєному, матеріальна шкода фактично відшкодована, так як викрадене майно вилучено, потерпілий не наполягає на суворому покаранні, ОСОБА_7 раніше не судимий, ОСОБА_8 є неповнолітнім. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інтенції не встановлено. Обставиною, яка обтяжує відповідальність покарання ОСОБА_8 суд вважав скоєння злочину повторно.

При цьому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для інкримінування обвинуваченому ОСОБА_8 такої обтяжуючої обставини як скоєння злочину групою осіб немає правових підстав, так як у даному випадку така обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Призначаючи покарання, суд надав оцінку всім обставинам даного кримінального провадження, враховуючи при цьому фактичні обставини справи, суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, характер та тяжкість вчиненого злочину, спосіб його вчинення, беручи до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», керуючись вимогами кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, проаналізувавши докази кримінального провадження з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. При цьому суд, дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зважаючи на те, що головною метою покарання є виховання та соціальна реабілітація винного, та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , попередження скоєння ними нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання норм Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством, будуть досягнуті лише в умовах ізоляції їх від суспільства в місцях позбавлення волі з призначенням покарання в межах санкції статті.

За таких обставин суд обґрунтовано не вбачав підстав для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, про що просили обвинувачені та їх захисники.

Суд першої інстанції вірно врахував, що з об`єктивної сторони розбій є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою спричинення такого насильства. Напад обов`язково повинен виявлятися у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер: воно здатне подавити волю потерпілого і примусити його передати майно винному.

При цьому, психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося.

Разом з цим, розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Тому і факт заволодіння навіть такою малозначною річчю як пачка цигарок, яка належала потерпілому ОСОБА_12 , не має будь-якого правового значення при кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України.

Посилання обвинувачених на те, що вони хотіли налякати потерпілого та побачити його реакцію, при цьому ціль заволодіння майном була другорядною, суд вважав лише спробою обвинувачених применшити свою відповідальність за скоєні протиправні дії та дійшов вірного висновку, що погроза застосування насильства була здійснена саме з метою заволодіння майном потерпілого й носила реальний характер, виходячи із обстановки скоєння злочину, кількості нападників, їх одягу, демонстрації зброї, яку у нічний час можна було сприйняти як вогнепальну, оскільки вона була здатна подавити волю потерпілого, створювала реальну загрозу для його життя та здоров`я, що свідчить саме про розбійний напад, а тому версія обвинувачених щодо лише залякування потерпілого вірно сприймалася судом як бажання применшення відповідальності .

При цьому слід зазначити, що розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

Суд першої інстанції вірно врахував правові позиції судів касаційної інстанції про те, що виходячи зі змісту ст.69 КК, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Суд вірно вважав, що встановлені у даному кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених, за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими умисного тяжкого злочину проти власності та життя та здоров`я особи із погрозою застосуванням насильства. Їх наявність сама по собі не може бути безумовною підставою застосування ст.69 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції надав належну оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 , який є ініціатором вчинення злочину, а також врахував планування ним зазначеного злочину, виходячи із приготування ним заздалегідь знарядь злочину (балаклав та пістолета), залучення ним до скоєння злочину іншої особи, намагання применшити свою відповідальність за скоєне.

При цьому суд вірно враховував його позитивні характеристики та відсутність попередніх судимостей, а також позицію прокурора та потерпілого та вважав за можливе призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 та ч.1 ст.304 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України.

Що стосується обвинуваченого ОСОБА_8 , то суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що інкримінований йому злочин останній вчинив у період іспитового строку, призначеного вироком Ананьївського районного суду від 08.01.2019 року, однак, незважаючи на це, обвинувачений ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та продовжив злочинну діяльність, вчинив ще більш тяжкий злочин.

Викладені обставини негативно характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і застосування в даному випадку положень ст.69 КК України не відповідає особі обвинуваченого і ступеню його соціальної небезпеки та не буде спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

Разом з тим, суд врахував те, що обвинувачений ОСОБА_8 є неповнолітнім, позитивно характеризується за місцем навчання, крім того, відповідно до ст.103 КК України, суд враховує умови його життя, виховання, вплив дорослого співучасника, а також бере до уваги позицію прокурора та потерпілого та вважав за можливе призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.71 КК України та частковим приєднанням невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 08.01.2019 року.

При цьому судом першої інстанції прийнято до уваги висновок органу пробації щодо середнього ризику повторного кримінального правопорушення та його небезпеку для суспільства, про що зазначено у досудовій доповіді про неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , складеній органом пробації.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з огляду на встановлені обставини, оцінюючи їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання лише у виді позбавлення волі та неможливістю застосування до них положень ст.69 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що доводи сторони обвинуваченогоОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі, стосовно того, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, матеріальна шкода відшкодована, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Таким чином, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов висновку про відсутність передбачених законом підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційні скарги сторони захисту підлягають залишенню без задоволення.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив
Апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 04.06.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.304 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошеннята може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженими, які тримаються під вартою - в той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4