ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1020/21 Справа № 197/657/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001056 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка, Широківського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб не маючого, не працюючого, маючого повну загальну середню освіту, мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.06.2006 року Апеляційним судом Київської області за ст.115 ч.2 п.1 КК України до 15 років позбавлення волі. Звільнився 21.04.2017 року з Ігренського ВЦ УДПтСУ у Дніпропетровській області №133 на підставі ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська умовно-достроково на 3 роки 7 місяців 6 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання за:
за п. 6 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;
за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
На підставі ч. 1, 2 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі та призначено ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
На підставі ч.1, 2 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення не відбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 29.06.2006 року, довічним позбавленням волі остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з 27 травня 2018 року, зарахувавши у строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 27 травня 2018 року по 19 січня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили вирішено залишено без змін.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 , судом кваліфіковано за п. 6 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України за ознаками умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство; та за ч. 4 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров 'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаним з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 26.05.2018 року, приблизно об 14.00 годині, проходив повз приватне домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем мешкання раніше знайомої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де побачив біля двору останню, з якою у нього виникла розмова. В ході бесіди ОСОБА_10 запросила ОСОБА_7 в приміщення будинку, після чого вони прослідували до кімнати вищевказаного домоволодіння.
В ході розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 висунув вимогу передати йому певну суму грошових коштів, на що отримав від ОСОБА_10 категоричну відмову. Після чого у ОСОБА_7 виник намір заволодіти матеріальними цінностями потерпілої, позбавивши при цьому життя потерпілої.
Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на умисне вбивство та незаконне заволодіння чужим майном потерпілої ОСОБА_10 , остання може намагатися вчинити опір або кликати на допомогу, щоб припинити відносно себе протиправні дії, ОСОБА_7 , з метою виявлення предмету для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 , обшукав приміщення домоволодіння АДРЕСА_2 , де виявив в приміщенні кімнати кухонний ніж, тим самим підшукавши собі знаряддя злочину.
Продовжуючи реалізовувати злочинний намір, направлений на умисне вбивство та незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , тримаючи у правій руці кухонний ніж, прослідував в приміщення кімнати домоволодіння АДРЕСА_2 , де в положенні сидячи на ліжку перебувала потерпіла ОСОБА_10 .
Після чого, 26.05.2018 року, приблизно об 14 годині 25 хвилин, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої, штовхнув її лівою рукою в область грудної клітини. Від поштовху потерпіла ОСОБА_10 не втримала рівновагу та впала спиною на ліжко. Одразу ж після цього ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, реалізовуючи свій злочиннийнамір направлений на умисне вбивство та незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, напав на потерпілу, та застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, будучи достеменно обізнаним щодо розташування життєво важливих органів людини, клинком ножа, який утримував в правій руці, завдав їй не менше 4 різаних поранень та не менше одного удару в ділянку життєво-важливого органу шиї потерпілої ОСОБА_10 в результаті чого, від отриманих травм , в короткий проміжок часу, настала смерть потерпілої ОСОБА_10 .
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10 заподіянні наступні тілесні ушкодження:-колото різана рана на передній поверхні шиї, на 2 см вище яремної вирізки, продовженням якої є раньовий канал, що проходить у напрямку спереду назад та справа на ліво. По ходу його виявлене неповне пересічення лівої загальної сонної та внутрішньої яремної вени. Просякуючий крововилив у м`які тканини шиї за ходом раньового каналу та у клітковину заднього середостіння. Відповідно до висновку судово- медичної експертизи № 48/127 від 14.07.2018 року колото різане поранення шиї з ушкодженням магістральних судин на трупі має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті;не менше 4-х поверхневих різаних ран шкіри над вищевказаною раною, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №48/127 від 14.07.2018 року мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Впевневшись у доведені злочинного наміру, направленого на заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_10 до кінця, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що перешкоди для реалізації злочинного наміру на заволодіння майном потерпілої усунуті, обшукав приміщення домоволодіння АДРЕСА_2 , де виявив майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: телевізор чорного кольору «Sharp», вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/374 від 06.07.2018 становить 900 гривень; холодильник білого кольору «Nord», вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/374 від 06.07.2018 року становить 4000 гривень.
Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись майном потерпілої ОСОБА_10 на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 зазначав про свою невинність у вчиненні злочину, передбаченому п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Так, обвинувачений зазначає, що він йшов до свого знайомого ОСОБА_11 у с. Широка Дача, щоб вжити з ним алкоголь. Проходячи повз будинок потерпілої побачив як із її двору, йому на зустріч вийшов невідомий, неохайний чоловік. Він запитав у невідомого: чи вдома власниця будинку? Невідомий відповів, що так. Тому він вирішив зайти до неї. Зайшовши в двір, кликав її, однак недочекавши відповіді, зайшов в будинок, де побачив потерпілу, яка лежала на дивані, вона була мертва, біля неї була кров. Саме цей факт підтверджує невинність обвинуваченого у вчинені вбивства.
Крім того, відбитки пальців обвинуваченого відсутні на вилучених ножах з місця події. При цьому, ножів було два, один знайшли біля потерпілої, а другий ніж знайшли в іншій кімнаті.
Обвинувачений звертає увагу, що слідчим було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки на перших допитах обвинуваченого йому не було надано адвоката.
А також під час затримання та перших допитів обвинуваченого до нього застосувалось фізичне насильство.
Крім того, в матеріалах справи відсутні відео та фото матеріалів відтворення обставин з місця злочину, який не проводився взагалі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч. 4 ст. 187 КК України "поєднаний з проникненням у житло". В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 , обвинувачувався у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ст. 115 ч. 2 п, 6 п. 13 КК України за ознаками "умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство" та ст. 187 ч. 4 КК України, за ознаками "нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень".
Таким чином, обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення - "розбійний поєднаний з проникненням у житло" - не висувалось.
Разом з тим, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 337 КПК України, обставини вчиненого обвинуваченим злочинного діяння у вироку були фактично викладені відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, але у його мотивувальній частині при кваліфікації дій, суд першої інстанції помилково зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як "поєднаний з проникненням у житло", що з урахуванням вищезазначених норм законодавства свідчить про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст.187 КК України, саме за вказаною ознакою.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
В п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Бербера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150 , п. 253).
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Колегія суддів вважає, що вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому суспільно-небезпечних діянь, передбачених п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє втілення як в положенні ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У даному кримінальному проваджені колегія суддів констатує наявність переконливих доказів поза розумним сумнівом на користь позиції сторони обвинувачення.
Так, як вбачається з вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини, вчинених кримінальних правопорушень, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
З показань обвинуваченого, які він надав в суді першої інстанції, та його доводів апеляційної скарги, випливає, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнає частково, а саме визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та вказує про свою невинність у вчиненні злочину, передбаченому п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає в апеляційній скарзі про те, що він йшов до свого знайомого, щоб випити з ним, та проходячи повз будинок потерпілої побачив як із її двору, йому на зустріч вийшов невідомий чоловік, в якого він запитав: чи вдома власниця будинку, на що йому невідомий відповів, що так. Тому вирішив зайти до неї, та зайшовши в двір, кликав її, однак недочекавшись відповіді, пройшов до будинку, де побачив потерпілу, яка лежала на дивані, вона була мертва, біля неї була кров, що на думку обвинуваченого, підтверджує його невинуватість у вчиненні умисного вбивства. Аналогічні пояснення обвинувачений надавав під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Однак, такі доводи обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження, та спростовуються іншими доказами, дослідженими судом з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих у вироку, що підтверджують його винність у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту протоколу огляду місця події, протоколу огляду трупа, висновків експертів, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, винуватість обвинуваченого підтверджується, зокрема протоколом огляду місця події від 27.05.2018 року з фото таблицею до нього, згідно якого була оглянута територія домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , та в ході якого було виявлено труп ОСОБА_10 .
Згідно з лікарським свідоцтвом про смерть №127 від 29.05.2018 року смерть ОСОБА_10 настала у результаті гострої кровотечі, колото-різане поранення шиї, травма декількох кровоносних судин на рівні шиї, напад з використанням гострого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкоджень.
Відповідно до акту судовомедичного дослідження №127 від 27.05.2018 року при судово-медичному досліджені трупа ОСОБА_10 встановлено, що смерть останньої настала від сліпого колото-різаного поранення шиї, з частковим пересіченням загальної сонної артерії та внутрішньої яремної вени, що призвело до гострої крововтрати, яка і стала безпосередньою причиною смерті. Колото-різане поранення шиї з ушкодженням магістральних судин на трупі має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, в даному випадку призвело до смерті і знаходиться у прямому причинно-наслідковому у зв`язку з настанням смерті. Всі ушкодження спричинені в короткий проміжок часу, одне за одним, незадовго до смерті. З моменту спричинення ушкоджень до смерті пройшов короткий проміжок часу.
Аналогічні висновки зазначені у висновку експерта № 48/127 від 27.05.2018 року, при цьому додатково зазначено, що ушкодження шиї ОСОБА_10 спричинені з силою, достатньою для їх виникнення. В область передньої поверхні шиї було спричинено 1 сліпе колото-різане поранення, спричинене колюче ріжучим предметом по типу клинка ножа, а також не менше 4-ох травматичних дій предметом, що має гострий край, який рухався по шкірі в напрямку здебільш справа-ліворуч і різного ступеня натиску. В момент спричинення ушкоджень потерпіла знаходилася, вірогідно, у положенні лежачи на спині, передньою поверхнею тіла звернутою до травмуючого предмету, про що свідчать локалізація та площа просякнення кров`ю верхнього одягу; наявність патьоків підсохлої крові на лівій половині обличчя згори-донизу, а також характер та локалізація ушкоджень на передній поверхні шиї, їх особливості; вірогідне взаєморозташування потерпілої до нападника було обличчям до обличчя.
Твердження обвинуваченого про те, що він не наносив ударів ножем потерпілій ОСОБА_10 , та коли він зайшов до будинку, то потерпіла була вже мертвою, спростовуються висновком експерта № 91 від 11.06.2018 року, відповідно до якого на сорочці та штанах обвинуваченого встановлена наявність крові людини. Виявлені властивості можуть належати особі групи А з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном Н, за ізосерологічною ситемою АВ0, що не виключає можливості походження крові від потерпілої ОСОБА_10 , оскільки кров її належить саме до вказаної групи.
Крім того, як слідує з висновку експерта №29/4.6/1239 від 16.06.2018 року, слід пальця руки розміром 18х25мм, вилучений 27.05.2018 під час огляду приміщення домоволодіння, залишений великим пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується іншими доказами, дослідженими в суді першої інстанції, яким суд надав належну правову оцінку.
Таким чином, що стосується зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає їх достатніми і приходить до висновку що провину ОСОБА_7 в злочині, передбаченому п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України доведено поза розумним сумнівом.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні, та які суд поклав в основу обвинувального вироку, за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що дана апеляційна скарга не містить посилання на обставини, які є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, та обґрунтування їх наявності, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення її вимог.
Так, посилання обвинуваченого на те, що відбитки пальців відсутні на вилучених ножах з місця події, що на його думку є підставою визнання його невинуватим в умисному вбивстві, спростовуються висновком експерта № 91 від 11.06.2018 року, згідно з яким на штанях та сорочці обвинуваченого виявлено сліди крові, які можуть походити від потерпілої. Тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно взяв до уваги вищевказаний висновок, який є належно аргументованим експертом, відповідає фактичним обставинам справи, водночас не суперечить іншим взятим до уваги доказам.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що слідчим було порушено його право на захист, оскільки на перших допитах обвинуваченого йому не було надано адвоката, колегія суддів оцінює як надумані та вважає за необхідне зазначити, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження 27 травня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про кримінальне правопорушення за правовою кваліфікацією п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України (т. 2 а.с. 1), яке відноситься до особливо тяжких злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Так, відповідно до протоколу від 27 травня 2018 року (т. 2 а.с. 92) ОСОБА_7 було роз`яснено його право на захист, та останній заявив, що під час досудового розслідування бажає мати захисника ОСОБА_12 , якого було призначено дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 27 травня 2018 року ОСОБА_7 для надання йому безоплатної правової допомоги.
Як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_7 від 27 травня 2018 року захисник ОСОБА_13 був безпосередньо присутнім під час затримання ОСОБА_7 , про що свідчить підпис захисника у протоколі(т. 2 а.с. 95-96). Крім того, допит підозрюваного ОСОБА_7 проводився за участю захисника, що також підтверджується підписом ОСОБА_12 в протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 27 травня 2018 року (т. 2 а.с. 102), що спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що під час перших допитів було порушено його право на захист.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 28 травня 2018 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, за участю захисника (т. 2 а.с. 114-115), та 28 травня 2018 року підозрюваного ОСОБА_7 було допитано також в присутності захисника ОСОБА_12 , (т. 2 а.с. 121-122), що підтверджується підписом захисника в протоколі допиту.
Таким чином, колегією суддів під час апеляційного розгляду не було встановлено порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування, про що зазначав в апеляційній скарзі обвинувачений.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що під час затримання та перших допитах до нього застосувалось фізичне насильство, не заслуговують на увагу, оскільки будь-яких заяв від обвинуваченого про здійснення на нього тиску ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду провадження у суді, не надходило, дії працівників поліції не оскаржувалися, та будь яких доказів щодо застосування до нього недозволених методів ведення розслідування, ним надано не було.
Крім того, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції перевірялись пояснення обвинуваченого щодо його непричетності до вбивства потерпілої ОСОБА_10 та не були прийняті до уваги пояснення обвинуваченого надані під час досудового розслідування.
Доводи обвинуваченого про те, що органом досудового розслідування не проводилося відтворення обставин з місця злочину, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, тобто це є правом слідчого, прокурора, а не їх обов`язком.
Таким чином, твердження обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано судом визнані безпідставними.
Вивченням матеріалів провадження не виявлено суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності і достатності доказів.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме те, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, помилково зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як "поєднаний з проникненням у житло", на думку колегії суддів є слушними, виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 , крім іншого, обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за ознаками «нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень» (т. 1 а.с. 1-5).
Так, з урахуванням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Разом з тим, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 337 КПК України, обставини вчиненого обвинуваченим злочинного діяння у вироку були фактично викладені відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, але у його мотивувальній частині при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України, суд першої інстанції помилково зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як "поєднаний з проникненням у житло", що з урахуванням вищезазначених норм законодавства свідчить про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України саме за вказаною ознакою.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 січня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку "поєднаний з проникненням у житло".
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4