Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/30/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниДоповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000046 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 січня 2020 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сахнівка, Корсунь-Шевченківського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, працюючого головним державним інспектором управління Держпраці в Черкаській області, раніше не судимого, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Витрати на залучення експертів для проведення судово-технічної експертизи №1/1381 від 15.06.2017, віднесено за рахунок держави.
Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, вчиненого за таких обставин.
ОСОБА_9 будучи призначеним наказом директора Державного підприємства Міністерства внутрішніх справ України «Інформ-Ресурси» (далі ДП МВС України «Інформ-Ресурси») від 24.02.2016 №016-ос на посаду директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», згідно з Положенням про Черкаську філію ДП МВС України «Інформ-Ресурси», погодженого та затвердженого 26.08.2014 директором підприємства, здійснює свої повноваження щодо управління Філією на підставі та в межах повноважень, наданих Положенням, трудовим контрактом та довіреністю; відповідно до трудового контракту №13/16 від 24.02.2016, будучи представником Філії під час реалізації повноважень, функцій, обов`язків, на якого покладається майнова відповідальність за ефективність використання Філією державного майна, здійснює поточне керівництво Філією, видає в межах своєї компетенції та згідно з чинним законодавством накази і розпорядження, обов`язкові до виконання усіма працівниками Філії, встановлює за погодженням з директором тарифи на послуги, що надаються Філією, та діючи на підставі довіреності №106 від 26.12.2016, як представник Державного підприємства Міністерства внутрішніх справ України «Інформ-Ресурси» в особі Черкаської філії, тобто будучи в розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України, службовою особою державного підприємства, наділеною організаційно - розпорядчими функціями.
19.04.2017 до Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» та до ОСОБА_9 , як до керівника філії, звернувся ОСОБА_10 , щодо повернення йому автомобіля «Volkswagen Passat» 1999 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який зберігається на спеціальному майданчику Черкаської філії за адресою: м. Черкаси, вул. Лесі Українки, 21.
Натомість ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, 19.04.2017 перебуваючи у своєму службовому кабінеті без номера за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 144/1, під час зустрічі із ОСОБА_10 , висловив останньому вимогу надати йому кошти в сумі 2200 (дві тисячі двісті) доларів США, з яких частину коштів необхідно використати на оплату вартості зберігання автомобіля «Volkswagen Passat» на спеціальному майданчику, а залишок коштів передати йому, як неправомірну вигоду за безперешкодне повернення ОСОБА_10 , автомобіля «Volkswagen Passat» 1999 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , інакше автомобіль останньому не видадуть, на що ОСОБА_10 вимушений був погодитись, з метою захисту своїх законних прав та інтересів щодо користування та розпоряджання майном, відносно якого він має повноваження. Також, умовою ОСОБА_9 була передача коштів в національній валюті України та повернення автомобіля, лише після сплати ОСОБА_10 офіційних платежів та надання неправомірної вигоди.
Одночасно з цим, ОСОБА_9 , з метою конспірації своїх злочинних намірів, щодо отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , залучив для спілкування та ведення перемовин з останнім, з приводу вирішення вищевказаного питання та одержання неправомірної вигоди, начальника сектору з надання послуг із зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів Філії ОСОБА_11 .. Останній, в свою чергу, будучи достовірно обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_9 , отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_10 , у період часу з 19.04.2017 по 07.06.2017, за вказівками ОСОБА_9 періодично зустрічався із ОСОБА_10 та спілкувався з ним, щодо порядку повернення вищевказаного автомобіля «Volkswagen Passat» і обставин та умов сплати із загальної суми, еквівалентній 2200 доларів США, частини коштів, як офіційних платежів за зберігання транспортного засобу і передачі залишку з цієї суми, як неправомірної вигоди для ОСОБА_9 .
У подальшому, 06.06.2017, коли ОСОБА_10 звернувся до Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» за поверненням вищезазначеного автомобіля, ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_9 , був присутній при оплаті ОСОБА_10 , в банківській установі частини коштів, як офіційного платежу на рахунок Філії в сумі 36378 (тридцять шість тисяч триста сімдесят вісім) гривень, та при визначенні остаточної суми неправомірної вигоди в розмірі 21 000 (двадцять одна тисяча) гривень, як різниці між визначеною ОСОБА_9 загальною сумою 2200 доларів США, в перерахунку на національну валюту України, та сумою офіційних платежів, сплачених ОСОБА_10 06.06.2017 за зберігання автомобіля на спеціальному майданчику Філії.
Однак, навіть після сплати ОСОБА_10 вказаних платежів і надання відповідної квитанції ОСОБА_11 , ОСОБА_9 розпорядився не видавати автомобіль ОСОБА_10 , затягуючи таким чином процес його повернення та створюючи штучні умови, які б спонукали ОСОБА_10 до швидшої передачі коштів ОСОБА_9 , в якості неправомірної вигоди.
07.06.2017, близько 15.00 години, ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_9 , зустрівшись із ОСОБА_10 на території спеціального майданчика Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», за адресою: м. Черкаси, вул. Лесі Українки, 21, у гаражному приміщенні, вказав ОСОБА_10 покласти кошти в сумі 21 000 (двадцять одна тисяча) гривень, під сидіння мопеду «Honda», що зберігався в тому ж приміщенні, що останній і зробив. Після цього, ОСОБА_11 , в телефонній розмові повідомив ОСОБА_9 , про виконання його вказівок та отримання обумовленої суми коштів, як неправомірної вигоди від ОСОБА_10 .

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 січня 2020 року ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368 КК України визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Зазначене судове рішення мотивовано тим, що суду не надано будь-яких доказів розмови ОСОБА_9 зі ОСОБА_10 , які б свідчили про вимагання неправомірної вигоди.
Навпаки з матеріалів кримінального провадження №0000046 вбачається, що ОСОБА_9 , діяв виключно в межах наданих йому повноважень.
Поряд з цим, стороною обвинувачення не було запротокольовано розмов свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з ОСОБА_9 , 16.05.2017 та 06.06.2017.
Зокрема, під час розмови 16.05.2017 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просили ОСОБА_9 зменшити суму офіційних платежів за перебування транспортного засобу на штраф майданчику, однак ОСОБА_9 наполягав на виплаті всієї суми. Вказана розмова відсутня в протоколі НСРД, але зафіксована на відео.
Не зафіксовані в протоколі НСРД розмови ОСОБА_9 від 06.06.2017 року. З доданого до провадження відео вбачається, що до ОСОБА_9 тричі підходили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , пропонували неправомірну вигоду, за найшвидше вирішення питання видачі транспортного засобу, однак ОСОБА_9 , з цим не погоджувався та вказував виключно на офіційні платежі, які б міг відслідкувати на розрахунковому рахунку підприємства.
Разом з тим, з пред`явленого обвинувачення взагалі не зрозуміло, яку конкретно суму вимагав зі ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_9 .. Чим саме він йому погрожував та які дії, зумовлені його службовим становищем, міг виконати для заподіяння шкоди правам та законним інтересам ОСОБА_10 .
З матеріалів кримінального провадження №0000046 вбачається, що заявник ОСОБА_10 , у лютому 2017 року подав декларацію кандидата на посаду оперуповноваженого Департаменту захисту економіки Національної поліції України, тобто підрозділу який безпосередньо здійснює боротьбу зі злочинами, які законодавством України віднесені до корупційних.
24.04.2017, ОСОБА_10 звертається до військової прокуратури Дарницького гарнізону Центрального регіону України.
29.04.2017 з заявою про вчинення злочину, звертається інший свідок у вказаному кримінальному провадженні, а саме ОСОБА_11 .
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , правоохоронними органами залучаються до конфіденційного співробітництва. Під час, судового розгляду, зазначені свідки дали покази, про те, що їм було відомо про залучення до конфіденційного співробітництва один одного.
З наведеного, суд приходить до висновку, що дії свідків ОСОБА_10 , а також ОСОБА_11 , були активними, мали спільний, провокаційний характер та були фактично інсценовані.
Грошові кошти, в якості неправомірної вигоди, в даному кримінальному провадженні передавалася від однієї особи залученої до конфіденційного співробітництва іншій. У ОСОБА_9 вказані грошові кошти не вилучалися.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що правоохоронні органи навіть і не допускали, що вказану неправомірну вигоду отримає ОСОБА_9 , оскільки на грошові кошти навіть не було нанесено спеціальну хімічну речовину, для їх ідентифікації.
Зазначає, що у телефонній розмові ОСОБА_11 з ОСОБА_9 07.06.2017 року, в ході якої ОСОБА_11 повідомив, що все зробив, взяв кошти та обшукав ОСОБА_10 , на що ОСОБА_9 , в грубій формі зазначив, щоб ОСОБА_11 цього не робив.
Суд першої інстанції вказує, що Європейським Судом з прав людини, в справах «Веселов та інші проти Росії» від 02.10.2012 року, «Банникова проти Росії» від 04.11.2010 року, «Баньян проти Росії», «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 року, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, «Малінінас проти Литви» від 01.07.2008 року, «Тейкшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Пасевічіус та Багдонас проти Литви», сформульовані правові позиції, щодо оцінки доказів, отриманих незаконним способом. Такі докази є недопустимими, незалежно від їх доказового змісту.
Згідно правових позицій ЄСПЛ, сформульованих у вищевказаних рішеннях, право на справедливий судовий розгляд, з якого випливає вимога про належне відправлення правосуддя, застосовується до всіх категорій кримінальних злочинів, від невеликої тяжкості до особливо тяжких злочинів. Право на справедливий судовий розгляд не може бути принесено в жертву доцільності. Суспільний інтерес не може слугувати виправданням для використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддавали б обвинуваченого ризику остаточного позбавлення права на справедливе судочинство.
Разом з тим, у кримінальному провадженні №0000046, в якому ОСОБА_9 , обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стороною обвинувачення, не доведено, що мало місце спостереження за вчиненням злочину в пасивній формі.
Вказані висновки суду, також підтверджуються тим, що допитаний під час судового засідання ОСОБА_10 не зміг чітко сформулювати за що саме вимагав з нього неправомірну вигоду ОСОБА_9 .. Вказував, що суму неправомірної вигоди йому назвав свідок ОСОБА_11 і всі вказівки отримував від нього. ОСОБА_10 не заперечував, про свою обізнаність стосовно того, що свідок ОСОБА_11 перебував на конфіденційному співробітництві.
Допитаний під час судового розгляду, свідок ОСОБА_11 не зміг пояснити, чому він звернувся із заявою про злочин, саме до військової прокуратури Дарницького гарнізону Центрального регіону України, куди за 5 днів до цього звернувся свідок ОСОБА_10 .
Крім того, свідок ОСОБА_11 в суді не заперечував, що мав неприязні стосунки з ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції вважає, що під час проведення огляду місця події, органами досудового розслідування були допущені істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства України.
Так, об`єктами огляду, крім зазначеної в протоколі огляду території спеціального майданчика Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», були гараж, розташований на території спеціального майданчика та транспортний засіб - мопед «Ноnda» (державний реєстраційний знак та власник в протоколі не зазначені), розташований безпосередньо в гаражі.
Відповідно до ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи (ч.2 ст. 233 КПК України).
Згідно з ч.2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
В порушення вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України, огляд гаража, розташованого на території спеціального майданчика Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» та транспортного засобу - мопеда «Ноnda» проведений без дозволу суду.
Згідно інформації наданої Придніпровським районним судом м. Черкаси вих. №0042/17 від 30.06.2017 року слідчий з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді не звертався, дозвіл на проведення обшуку гаража, розташованого на території спеціального майданчика Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» за адресою: м. Черкаси, вул. Лесі Українки, 21 та транспортних засобів, що знаходяться на території вказаного спеціального майданчика, в межах кримінального провадження №0000046 не видавався.
Посилання слідчого ОСОБА_12 в протоколі огляду місця події від 07.06.2017 року на можливість проведення огляду за згодою завідувача сектору по наданню послуг на спеціальних майданчиках та стоянках Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , згідно з положеннями ч.1 ст. 233 КПК України, є безпідставним, оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду житла чи іншого володіння особи, а встановлює винятки із загального правила (недоторканність житла та іншого володіння особи) - можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч.3 ст.233 цього Кодексу.
Стороні захисту, не був наданий доступ до відеозапису огляду місця події від 07 червня 2017 року, у відповідності до ст.290 КПК України. А тому він є недопустимим доказом.
Оскільки протокол огляду місця події від 07.06.2017 року, є очевидно недопустимим доказом, отже і висновок судово-технічної експертизи №1/1381 від 15.06.2017 року, про дослідження грошових купюр, вилучених під час огляду місця події, також недопустимий доказ.
Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 викликають сумніви, у їх об`єктивності та неупередженості, оскільки зазначені особи, які залученні, в якості понятих у вказаному кримінальному провадженні, під час допиту в суді дали свідчення, що вони неодноразово залучалися правоохоронними органами, при проведенні слідчих дій.
Свідок ОСОБА_15 , в своїх показах зазначила, що звернення про недопустиму поведінку ОСОБА_9 підписала на прохання ОСОБА_16 ..
Протоколи НСРД в даному кримінальному провадженні, є недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що всупереч вимогам статей 94, 256, 290 КПК України суд безпідставно , мотивуючи невідкриттям стороні захисту стороною обвинувачення ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, - визнав недопустимими доказами результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій (протоколи та додатки до них у виді карт пам`яті та оптичних дисків), а також висновок судовотехнічної експертизи №1/1381 від 15.06.2017.
При цьому, суд не врахував відмову сторони захисту від ознайомлення з належним чином розсекреченими ухвалами про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими стороною обвинувачення вже під час судового розгляду.
Однак, як вказує Верховний Суд в постанові від 23.01.2020 у справі №607/5005/17, відмова сторони захисту письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їй доступу до матеріалів досудового розслідування та відмова від ознайомлення з такими матеріалами з посиланням на обмеження в часі, не може свідчити про не відкриття таких матеріалів стороні в розумінні положень ч. 12 ст. 290 КПК, про що зазначив суд у вироку, а тому такий висновок суду є передчасним.
При цьому, процедуру розсекречення прокурор ініціював ще 26.10.2017 під час досудового розслідування, однак розсекречені ухвали вже тільки під час судового розгляду кримінального провадження, що підтверджується листом прокуратури області від 15.12.2017 та листом Апеляційного суду м. Києва від 04.01.2018 на якому наявна відмітка про реєстрацію вхідної кореспонденції у прокуратурі області.
Одночасно з цим безпідставно, без належного обґрунтування, суд узяв до уваги аргументи сторони захисту про не відкриття їм вказаних ухвал апеляційного суду, залишивши поза увагою факт повідомлення прокурором стороні захисту поштовим зв`язком 12.02.2018 про наявність у нього додаткових доказів і можливість з ними ознайомитися, а також спробу прокурора надати відповідні копії ухвал у судовому засіданні 22.06.2018. При цьому, сторона захисту, отримавши відповідні повідомлення про наявність додаткових доказів, своїм правом на ознайомлення не скористалася, а в судовому засіданні категорично відмовилася отримувати вказані документи, не зазначивши у який саме спосіб вони погоджуються ознайомитися з ухвалами апеляційного суду, тобто фактично не реалізувала передбачене ст. 290 КПК України право на ознайомлення з додатковими матеріалами.
Водночас, стверджуючи про недопустимість матеріалів, одержаних за результатами негласних слідчих (розшукових) дій через не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення таких дій, суд безпідставно, в порушення ч. 6 ст. 368 КПК України, не врахував правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 640/6847/15-к у постанові від 16.10.2019, відповідно до якого ці докази обов`язково мають бути прийняті судом до уваги.
Крім того, суд не врахував відповідно до вказаного правового висновку відсутність у сторони захисту сумнівів щодо допустимості та достовірності розсекречених протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час їх відкриття після завершення досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України та відсутність на тій стадії клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення НСРД.
У порушення вимог статей 94, 358, 374 КК України суд завчасно погодився з твердженням сторони захисту і визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.07.2016 через начебто не відкриття стороні захисту відеозапису цієї слідчої дії.
Разом з тим, поза увагою суду залишено положення ч. 6 ст. 107 КПК України, відповідно до якої підставою визнання слідчої дії недопустимим доказом є лише відсутність фіксації процесуальної дії у випадках, коли вона є обов`язковою, однак статті 214, 223, 237 КПК Україним не містять вимоги щодо обов`язкової технічної фіксації огляду.
Всупереч вимогам ст. 370 КПК України, в основу вироку покладені висновки суду про дотримання ОСОБА_9 порядку видачі тимчасово затриманого транспортного засобу, побудовані на неперевірених показаннях обвинуваченого про те, що видача автомобіля є можливою тільки після зарахування коштів на рахунок Філії.
Апелянт вважає, що такі висновки є невмотивованими та суперечать ч. 2 п. 12 Порядку тимчасового затримання та зберігання транспортних засобів на спеціальних майданчиках і стоянках, затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 №1102, відповідно до якої умовами повернення транспортного засобу є оплата вартості послуги з транспортування та/або зберігання транспортного засобу, на підтвердження чого ОСОБА_10 06.06.2017, в день оплати, надав відповідну банківську квитанцію про сплату 36378 грн. за послуги Філії.
Крім того, поза увагою суду залишено розпорядження директора Філії ОСОБА_9 № 1 від 21.03.2017, яким ОСОБА_11 зобов`язано видавати транспортні засоби лише після вивчення документів юрисконсультом, за наявності квитанції про оплату та погодження самого ОСОБА_9 , і при цьому відсутні будь-які розпорядження щодо пов`язаності моменту видачі транспортних засобів з часом фактичного зарахування коштів на розрахунковий рахунок Філії.
Апелянт вважає, що залишивши без уваги аудіо-, відеозаписи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, не давши належну оцінку заявам ОСОБА_10 про видачу автомобіля, рахунку-фактури № СФ-3541712 від 16.05.2017 та банківської квитанції від 06.06.2017 про оплату, даним отриманими в ході протоколу огляду місця події, та що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, звернення колективу Філії, суд тим самим проявив необ`єктивність та упередженість в оцінці доводів учасників провадження, що, в свою чергу, призвело до ухвалення незаконного рішення про відсутність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та не узгоджується з вимогами щодо законності, вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, закріпленим ст. 370 КПК України.
Вказані твердження суду ґрунтуються фактично на показаннях самого обвинуваченого, тоді як докази сторони обвинувачення, заявлені під час судового розгляду, не досліджувались, а показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 невмотивовано залишено без оцінки.
Натомість, судом безпідставно прийнято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 про непричетність до інкримінованого злочину, його дії виключно в межах повноважень та установленої процедури, зацікавленість виключно в отриманні Філією доходу від господарської діяльності, що охоплює і кошти за послуги зі зберігання транспортних засобів, та неодноразове наголошення ОСОБА_11 і ОСОБА_10 на необхідності офіційного перерахування коштів.
Однак поза увагою суду залишились численні суперечності у свідченнях ОСОБА_9 щодо мети та змісту зустрічей із ОСОБА_10 , розмов з ОСОБА_11 щодо способу отримання коштів та їх невідповідність аудіо- та відеозаписам за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, де зафіксовано як ОСОБА_9 з`ясовує такі подробиці, як обмін валют, мічені купюри чи ні, в якій валюті ОСОБА_18 привіз кошти, а також шукає способи, як взяти кошти без негативних наслідків для себе, бажаючи дистанціюватись від процесу отримання грошей, конспіруючи свої наміри і дії.
В розрізі цих обставин судом також не надано оцінку постійним згадкам ОСОБА_9 в своїх розмовах про суму та валюту коштів за повернення автомобіля, згадки про «зелень» та «ує», що не узгоджується з його показаннями та тими обставинами, що кошти за свої послуги Філія державного підприємства, якою він керує, отримує виключно в національній валюті і шляхом безготівкового перерахунку через банківську установу.
Також, без відповідної оцінки залишено судом вказівки ОСОБА_9 ОСОБА_11 при зустрічі роздягти ОСОБА_10 , обшукати його і оглянути сумку останнього на наявність записуючих пристроїв, а також розгляд обвинуваченим різних варіантів, як забрати у ОСОБА_10 гроші за посередництвом ОСОБА_11 або інших осіб, що свідчить про методи конспірації від можливого документування його дій правоохоронними органами.
Не дано будь-якого аналізу вказаним показанням обвинуваченого і з точки зору співставлення та узгодження з іншими доказами у провадженні.
Зазначаючи у вироку про невстановлення конкретної суми неправомірної вигоди, яку вимагав ОСОБА_9 , судом залишено поза увагою та не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 щодо всіх обставин розмов з ОСОБА_9 , висловлення ОСОБА_9 вимоги про передачу «подяки» в сумі 2200 доларів США, а також подальшого уточнення ним цієї суми, яка мала охоплювати офіційні платежі плюс решту, що призначалась в якості «подяки».
Отже, зазначеним доказам в сукупності з показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в цій частині суд жодної оцінки не надав, так само як і фактам обговорення ОСОБА_9 і ОСОБА_11 суми, валюти та способів отримання грошей від ОСОБА_10 .
Покладені в основу вироку показання ОСОБА_9 про провокацію правоохоронними органами надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 судом не перевірені належним чином та не підтверджені будь-якими іншими доказами.
Визнавши правильними та достовірними посилання сторони захисту на провокацію правоохоронними органами злочину щодо ОСОБА_9 , і поклавши їх в основу виправдувального вироку, суд натомість не врахував наявність постанови від 20.02.2018 про закриття кримінального провадження №0000214 від 20.09.2017 за відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_9 про вчинення щодо нього злочину оперуповноваженим УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 , яка спростовує версію сторони захисту про провокацію злочину ОСОБА_10 і його діяльність як правоохоронця з метою отримання бонусів по службі.
Тобто, суд першої інстанції не навів належних і достатніх мотивів чому відкидає цей доказ та прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_9 вчинено провокацію виключно, в той час як в постанові зазначено, що працівники поліції діяли в межах чинного законодавства та своїх повноважень.
Всупереч положенням статей 237, 234 КПК України, суд ствердно вказав про істотні порушення закону під час проведення огляду місця події через відсутність дозволу суду на обшук іншого володіння особи, яким, на думку суду, є мопед, під сидінням якого виявлені гроші для ОСОБА_9 , хоча природа огляду місця події злочину, огляду житла або приміщення чи їх обшуку суттєво відрізняється за підставами, порядком проведення, метою і результатами.
Разом з тим, викладені у вироку висновки суду з цього приводу суперечать фактичним обставинам кримінального провадження і містять істотні суперечності, оскільки поряд із твердженням про відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку/огляду суд одночасно зазначив, що власник мопеда не встановлений, а сам транспортний засіб не зареєстрований у встановленому законом порядку, що й стало підставою його вилучення і поміщення на спеціальний майданчик.

При цьому суд не врахував ту обставину, що мопед не перебуває у будь-чиїй власності, що підтверджено інформацією слідчого від 15.07.2017 у відповідь на клопотання адвоката.

Крім того, поза увагою суд залишив факт оскарження законності проведення ОМП та вилучення коштів без дозволу слідчого судді у клопотанні адвоката про знищення виявлених і вилучених під час ОМП речей і документів як недопустимих доказів, однак прокурором постановою від 03.07.2017 у задоволенні цього клопотання відмовлено. У подальшому цю відмову адвокат оскаржив до суду, проте ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.07.2017 у задоволенні скарги адвоката було відмовлено.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 зазначає про наявність провокації з боку правоохоронних органів та клопоче про визнання доказів недопустимим з підстав того, що в порушення вимог КПК України, прокурор військової прокуратури Дарницького гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_19 не вирішив питання про спрямування кримінального провадження щодо дій ОСОБА_9 для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені прокурорами військової прокуратури Дарницького гарнізону Центрального регіону України до 29.05.2017 та інші порушення норм процесуального права з боку сторони обвинувачення під час досудового розслідування.
Так, при детальному дослідженні змісту протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.05.2017 року (т.2 а.с.43-50). від 08.06.201 7 року (т.2 а.с.52-54) (т.2 а.с.55-59) (т.2 а.с.60- 62) (т.2 ах.63-67) (т.2 ах.68-69) (т.2 ах.70-74), від 12.06.2017 року (т.2 а.с.75- 77) вбачається, що у них не зафіксовано весь перебіг даної процесуальної дії, обмежившись відображенням лише результатів отриманих під час вказаної дії. У даних протоколах відсутні будь-які відомості щодо дати та часу, коли ОСОБА_11 чи ОСОБА_10 , які були залучені до конфіденційного співробітництва для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, прибув, в приміщення відповідного оперативного підрозділу або в інше місце, для участі в НСРД - контроль за вчиненням злочину; не вказано хто конкретно з оперативних працівників встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; не вказано, яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання); не зазначено час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД - контроль за вчиненням злочину; не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу; не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з ОСОБА_11 чи ОСОБА_10 ; не вказано учасників вказаної процесуальної дії, що в свою чергу однозначно свідчить про порушення правил складання протоколу негласної слідчої (розшукової) дії, а тому викликає у суду сумніви у дійсності та вірогідності, викладених у вказаних протоколах відомостей.
Стороною обвинувачення не надано та відсутні і у матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_11 чи ОСОБА_10 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалася негласна слідча (розшукова) дія з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі. Також, не надані протоколи вилучення (повернення) у ОСОБА_11 чи ОСОБА_10 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду,
В той же час, вищезазначені протоколи НСРД, у порушення вимог ст.ст. 104, 252 КПК України не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки і які були створені носії інформації.
З огляду на вищевикладене, стороною обвинувачення не надано доказів з яких можна встановити яким технічним засобом здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи та на який первинний носій проводилось фіксування вказаної негласної слідчої (розшукової) дій. Це в свою чергу свідчить про те, що процесуальна дія проводилася з порушенням вимог закріплених у кримінальному процесуальному законодавстві, без забезпечення належного зберігання оригінальних примірників технічних носіїв Інформації, зафіксованих процесуальних дій.
Не відображення зазначених відомостей в протоколах негласних слідчих (розшуковик), а саме - не відображення в повній мірі ходу негласних слідчих (розшукових) дій, не здійснення заходів для збереження технічних засобів, що застосовувалися під час їх проведення, не зазначення в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій характеристик цих технічних засобів, не здійснення пакування додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відеозаписів - позбавляє суд можливості перевірити дотримання вимог закону під час їх проведення та свідчить, що докази, зібрані під час їх здійснення, отримані не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, так як положення ч. 1 ст.252 та ч.І ст. 104 КПК України вимагають, щоб в протоколі був зафіксований хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії.
В запереченні захисник вважає, що із дослідженого в судовому засіданні відеозапису, що доданий до протоколу негласних слідчих (розшукових) дій, вбачається, що він розпочатий не з місця, де було вручено ОСОБА_11 чи ОСОБА_20 спеціальний технічний засіб аудіо,- відеоконтроль (приміщення СБУ), не з місця, де було розпочато негласну слідчу дію, що в свою чергу не виключає того, що невстановлена під час судового розгляду особа, під контролем якої знаходився такий засіб, на власний розсуд визначала, які події будуть фіксуватися, а які - ні, а тому надані суду аудіо- та відеозаписи є вибірковими, що не відповідає вимогам КПК України щодо порядку збирання доказів.
Зазначає, що на відео НСРД від 06.06.2017 року зафіксовані розмови ОСОБА_9 з ОСОБА_21 та ОСОБА_11 ; ОСОБА_9 з ОСОБА_11 ; ОСОБА_9 з ОСОБА_11 та Смирним СЛ.. Вказані розмови не були запротокольовані органом досудового розслідування, але вони спростовують обставини викладені в обвинувальному акті.
Стороною обвинувачення не долучено до справи бухгалтерські документи, які б підтверджували законність походження грошей, виданих ОСОБА_20 в якості неправомірної вигоди.
Як вбачається із показань свідка ОСОБА_22 грошові кошти, які йому вручали в якості неправомірної вигоди, належать СБУ. Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, на підтвердження вказаного факту.
Варто зазначити, що для таких цілей існує відповідний депозитний рахунок спеціальних видатків. їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС і СБУ України, В той же час дані про те, чи виділялися ці кошти із бюджету органів та підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, і в якій сумі, в матеріалах кримінального провадження, наданих суду в якості доказів, відсутні.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Допитавши під час апеляційного розгляду обвинуваченого, свідків дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції помилкового визнав ОСОБА_9 , невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдав, у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Так, допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , попри невизнання своєї вини уточнив, що його згідно наказу директора Державного підприємства Міністерства внутрішніх справ України «Інформ-Ресурси» від 24.02.2016 року №016-ос, було призначено на посаду директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси». Відповідно до трудового контракту, доручення та Положення про філію в його обов`язки входило здійснення повноважень щодо управління філією.
Одним із видів діяльності є зберігання транспортних засобів та плавзасобів на двох штраф майданчиках в м. Умань та м. Черкаси.
За діяльність безпосередньо кожного із штрафних майданчиків відповідав начальник сектору із надання послуг за зберігання затриманих транспортних засобів ОСОБА_11 , до обов`язків якого входило організація роботи зі збереження матеріальних цінностей.
Восени 2016 року, точної дати не пам`ятає, до нього підійшов начальник сектору із надання послуг за зберігання затриманих транспортних засобів ОСОБА_11 та повідомив про те, що є особи, які бажають забрати транспортний засіб «Volkswagen Passat» 1999 року випуску, зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , який зі слів ОСОБА_11 досить тривалий час перебував на штраф майданчику.
Під час телефонної розмови він повідомив ОСОБА_11 про те, що за наявності усіх необхідних документів можливо надати транспортний засіб, однак останній повідомив, що на той час не було усіх необхідних документів. Він повідомив що будуть усі документи він буде приймати рішення.
В квітні місяці ОСОБА_11 знову підняв це питання та повідомив, що до нього знову звернувся його знайомий, який хоче забрати транспортний засіб та має довіреність. Він йому відповів, що не має ніяких проблем нехай привезе квитанцію за оплату перебування транспортного засобу на штраф майданчику, оплачує суму та забирає транспонуй засіб. Він поцікавився, яка сума за зберігання транспортного засобу, сума була близько 35-36 тис. грн. ОСОБА_11 попросив зменшити цю суму, він є його знайомим та має 2 тисячі доларів, вказавши, що людина нормально віддяче, могорич виставить. А також, запропонував варіант, що тисяча доларів з цієї суми піде їм, як винагорода за те, що вони видадуть йому транспортний засіб, а інша сума піде на рахунок підприємства. На вказане він сказав, що його не цікавлять ніякі подяки.
Підтвердив, що дійсно обставини та розмови зафіксовані на відеозаписах та аудіо записах мали місце. Проте, вважає, що ОСОБА_11 провокував його на вчинення злочину, проте він йому казав, щоб той не займався дурницями.
Дійсно він 06.06.2017 дав ОСОБА_11 , як начальнику спеціального майданчика, вказівку не віддавати ОСОБА_10 автомобіль «Volkswagen Passat», оскільки мав намір переконатися, що кошти за зберігання автомобіля надішли на рахунок Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси». При цьому, він керувався мотивами забезпечити належне фінансування діяльності філії, оскільки коштів катастрофічно не вистачало. Потрібно було оплачувати комунальні платежі та організовувати роботи щодо надання платних послуг філією, від яких надходили кошти на утримання філії та виплату заробітної плати працівникам. Оскільки філія фактичного була сільськогосподарським підприємством.
З приводу порядку видачі транспортних засобів зі спец майданчика ОСОБА_9 вказав, що після видачі рахунку бухгалтерією та послідуючої оплати за зберігання транспортного засобу ОСОБА_11 вивчав документи писав службову і передавав документацію юристу. На той час ні службової записки не було.
Уточнив, що надавав вказівки ОСОБА_11 разом із ОСОБА_10 піти до банку та перерахувати гроші, оскільки на той час Філія перебувала у скрутному матеріальному становищі та необхідні були ці гроші для виплати заробітної плати.
Повідомив, що під час виконання ним службових повноважень жодними особами не здійснювалось на нього вплив чи вручання в його повноваження.
Вказав, що не звертався до правоохоронних органів з приводу викрадення майна на Філії та не звільнив ОСОБА_11 через порушення трудової дисципліни, оскільки у разі звільнення ОСОБА_11 не можливо було б компенсувати викрадене майно мотор човна

Свідок ОСОБА_10 допитаний в суді апеляційної інстанції пояснив, що у 2016 році він виявив бажання придбати автомобіль. Друзі порадили промоніторити штрафні майданчики МВС України.
У грудні 2016 року, точної дати не пам`ятає, перебуваючи у м. Черкаси він відвідав штрафний майданчик Черкаської філії державного підприємства Міністерства внутрішніх справ України «Інформ-Ресурси». Там, його зацікавив автомобіль «VOLKSWAGEN PASSAT». Він поспілкувався з ОСОБА_11 , який пояснив йому щоб забрати автомобіль йому необхідно буде надати усі документи та оплатити перебування транспортного засобу на штраф майданчику.

Працівники штрафного майданчику, запропонували ОСОБА_10 , звернутися до власника автомобіля ОСОБА_23 та надали йому її координати, а також номер мобільного телефону. У лютому 2017 року, точної дати ОСОБА_10 не пам`ятає, він зателефонував на вищевказаний номер до ОСОБА_23 , домовився з нею про передання йому автомобіля та оформили довіреність у нотаріуса.
У квітні 2017 року, він ( ОСОБА_10 ), надав необхідний пакет документів працівнику Черкаської філії «Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , який сказав, що питання видачі автомобіля, вирішує керівник філії державного підприємства.
Разом з ОСОБА_11 , вони зайшли до службового кабінету керівника підприємства ОСОБА_9 , який вивчивши документи сказав, що він не заперечує проти того, щоб ОСОБА_10 , забрав автомобіль «VOLKSWAGEN PASSAT». Проте, ОСОБА_10 , мусить оплатити вартість перебування автомобіля на штрафній площадці за весь період, а також віддячити його ( ОСОБА_9 ) грошовими коштами за те, що автомобіль передадуть у належному технічному стані та без проблем. Загальна суму була близько 2200 доларів США. Після цього він звернувся до правоохоронних органів.
Як зазначив керівник підприємства ОСОБА_9 , що якщо це влаштовує ОСОБА_10 , йому зателефонує ОСОБА_24 і повідомить коли і де той повинен передати вказані кошти за автомобіль. ОСОБА_10 з ОСОБА_25 обмінялися номерами мобільних телефонів. Тривалий час, ОСОБА_26 , не телефонував, тому останній вирішив, ще раз відвідати м. Черкаси, з метою вирішення питання щодо передачі даного автомобіля.
16 травня 2017 року в обідній час він приїхав до м. Черкаси та зателефонував ОСОБА_11 , який повідомив, щоб той приїхав до нього в кабінет, який розташований у АДРЕСА_2 . Зустрівшись з ним ОСОБА_10 поцікавився, кому і скільки грошових коштів той повинен передати. ОСОБА_11 пішов до свого керівника, а потім повів ОСОБА_10 до бухгалтерії, де останньому дали рахунок-фактуру №СФ-3541712 від 16.05.2017 на загальну суму 36378 грн.
Потім, ОСОБА_10 зайшов до ОСОБА_11 в кабінет, де той повідомив, що ОСОБА_10 , повинен передати керівнику Черкаської філії 2200 доларів США. При цьому він повідомив, що його керівник висунув наступні умови, якщо гроші у ОСОБА_10 , в іноземній валюті, то він повинен їх обміняти на гривні, заплатити суму по рахунку-фактурі на загальну суму 36 378 грн., а решту передати йому через ОСОБА_11 . Місце, час та спосіб передачі грошових коштів ОСОБА_10 повідомлять пізніше, після оплати рахунку-фактури.
У нього, на той час, не вистачало грошових коштів, тому він повідомив що приїде через деякий час.
06.06.2017 року, він знову приїхав з м. Києва до м. Черкаси. Зустрівшись з ОСОБА_11 у відділення «ПриватБанку», що по вулиці Благовісній 169, м. Черкаси, оплатив за рахунок-фактурою 36 378 гривень. Оригінал квитанції, відразу передав ОСОБА_11 .
Проте, після повернення до Черкаської філії, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 , що керівник розпорядився віддати транспортний засіб, лише після надходження грошових коштів на рахунок підприємства.
07.06.2017 о 09 год. 10 хв., він зателефонував ОСОБА_11 та поцікавився, чи надійшли грошові кошти на рахунок підприємства. Той після з`ясування цього питання, повідомив його (свідка ОСОБА_10 ), про те що гроші надішли, але забрати автомобіль не зможе, оскільки його керівник перебуває у відрядженні.
Він залишився чекати біля штрафного майданчика.
Близько 12.00 год. до штрафного майданчика приїхав ОСОБА_11 разом з юристом Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси». Він ( свідок ОСОБА_10 ) за їх вказівкою заповнив бланк на видачу транспортного засобу та розписку про його отримання.
ОСОБА_11 повідомив йому, що зараз їде до свого керівника, отримувати дозвіл на передачу автомобіля, а потім після повернення скаже де та як передати «віддяку». Він залишився чекати біля штрафного майданчика.
О 14 год. 40 хв., повернуся ОСОБА_11 , який запросив ОСОБА_10 , на територію штрафного майданчика, де пославшись на вказівку керівництва, оглянув його ( ОСОБА_10 ) на предмет наявності технічних засобів передачі інформації. Після чого, ОСОБА_11 повідомив йому про те, що грошові кошти в сумі 21 000 гривень, він повинен покласти до бардачка моторолера, який знаходився у боксі на території штрафного майданчика.
Він виконав вказівку ОСОБА_11 . Останній відразу зателефонував керівнику та повідомив, що людина «чиста», що гроші поклали до бардачка. Вони разом пішли до автомобіля, поставили на нього акумулятор.
ОСОБА_11 сказав, що ОСОБА_10 може їхати. В цей час, з`явилися працівники правоохоронних органів та почали проводити слідчі дії.
Уточнив, що з 16.05.2017 року його прийнято за конкурсом на службу в поліцію на посаду оперуповноваженого відділу протидії злочинам у бюджетній сфері Управління протидії злочинності у фінансовій сфері та галузях економіки, а також він подавав декларацію за 2016 рік, як кандидат на вказану посаду.
Він ще 24.04.2017 року звернувся до військової прокуратури Дарницького гарнізону Центрального регіону України з заявою про вчинення злочину, коли ще не перебував на посаді, оскільки як громадянин вважав, що порушується його законні права зокрема забрати зі штрафного майданчика автомобіль, яким він правомірно володів.
Уточнив, що кошти, які він сплатив за автомобіль передавали йому правники СБУ. Йому передали кошти в гривнях еквівалентно сумі 2200 доларів США..
Він розумів, якщо хоче отримати транспортний засіб у такому вигляді як є, то повинен заплатити винагороду, оскільки транспортний засіб можуть розукомплектувати працівники філії.

Свідок ОСОБА_11 допитаний в суді апеляційної інстанції пояснив, що з початку 2016 року по серпень 2018 року перебував на посаді завідувача сектором спеціальних майданів і площадок Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси». В його обов`язки входило оформлення документів у разі прибуття транспортного засобу на майданчик, а також перевірка документів у разі видачу транспортного засобу.
У разі необхідності видачі транспортного засобу він доповідав юристу ОСОБА_27 , а потів або він або юрист приходили до ОСОБА_9 . Остаточне рішення про видачу транспортного засобу приймав ОСОБА_9 .
Транспортний засіб «Volkswagen Passat» перебував на їхньому штрафному майданчику та перебував у гарному стані. У грудні 2016 року прибула невідома особа, як згодом дізнався це був ОСОБА_10 та виявив бажання придбати у них автомобіль.
Після огляду автомобіля «Volkswagen Passat» він повідомив ОСОБА_10 про те, щоб він шукав власника з Києва та домовився з ним про продаж автомобіля, після чого необхідно заплатити суму за перебування автомобіля на штраф майданчику.
В цей же день він доповів ОСОБА_9 про те, що невідома особа (як в подальшому з`ясувалося ОСОБА_10 ) хоче забрати транспортний засіб.
Згодом ОСОБА_9 покликав його та надав вказівки про те, що транспортний засіб повинний бути відданий за 2200 доларів, з яких частина суми - є плата за зберігання засобу, а інша частина, яка залишиться від вказаної суми після здійснення виплати, - в якості віддяки.
При цьому, ОСОБА_9 повідомив, що всі все роблять по його вказівках. Також, ОСОБА_9 дав вказівки юристу з приводу можливості забирати транспортний засіб, що належить іншій особі за наявності довіреності. При цьому він чув, що ОСОБА_9 телефонував до Києва та консультувався з цього приводу.
Згодом приїхав ОСОБА_10 та надав усі документи. Сума за зберігання приблизно складала 30000 грн., також йому необхідно, окрім цієї суми, надати подяку.
Через місяць приїхав ОСОБА_10 та повідомив, що хоче надати кошти. Сума за зберігання транспортного засобу була більше 30000 грн. та ОСОБА_10 захотів, якось зменшити суму за зберігання. Згодом він завів ОСОБА_10 до ОСОБА_9 , про що вони спілкувались він не знає. Після їх розмови ОСОБА_9 повідомив, що всі повинні діяти лише за його вказівками.
Через деякий час прийшов ОСОБА_10 та повідомив, що має бажання оплатити суму за перебування на штраф майданчику. Про це він повідомив ОСОБА_9 , який в свою чергу надав йому вказівки разом із ОСОБА_10 піти до банку та проконтролювати оплату суми. Вони пішли, ОСОБА_10 надав йому квитанцію про здійснення оплати. Після цього він надавав ОСОБА_9 службову записку про оплату витрат з зберігання та можливість повернення автомобіля.
ОСОБА_9 в його присутності та в присутності юриста повідомив, що не потрібно ОСОБА_10 віддавати транспортний засіб. Він поспілкувався з ОСОБА_10 по цьому питанню.
Згодом ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_9 та запитав про це, на що відповів, що необхідно дочекатись надходження коштів на рахунок.
Наступного дня ОСОБА_9 повідомив його та юриста, що їм необхідно їхати та забирати транспортні засоби. Він зателефонував бухгалтеру, яка повідомила йому, що ОСОБА_9 надав вказівки не повідомляти його про надходження коштів.
Він поспілкувався з ОСОБА_9 з приводу отримання автомобіля ОСОБА_10 , на що ОСОБА_9 відповів, що людина має «дозріти» для надання вигоди. При цьому, ОСОБА_9 разом з ним та юристом почали узгоджувати, як саме ОСОБА_10 повинен передати віддяку або кинуту до контейнеру для сміття, або кинути в люк .
Згодом згідно вказівки ОСОБА_9 він поїхав забирати гроші у ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_9 надавав йому вказівки стосовно обшуку ОСОБА_10 . Він наказав ОСОБА_10 покласти гроші до мопеду, після цього зайшли працівники СБУ.
На запитання суду чому він виковував незаконні вказівки ОСОБА_9 , свідок повідомив, що ОСОБА_9 є керівник підприємства у разі невиконання його вказівок він був би відсторонений від посади.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції пояснила, що ОСОБА_10 вона знає добре. Від останнього, ОСОБА_17 стало відомо, що десь у грудні 2016 року, ОСОБА_10 звернувся до Черкаської філії Державного підприємства МВС України «Інформ-Ресурси», оскільки хотів забрати із спецмайданчика підприємства автомобіль, який йому сподобався, а саме «Volkswagen Passat» 1999 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , зеленого кольору.
Як повідомив ОСОБА_10 , свідку начальником Черкаської філії Державного підприємства МВС України «Інформ-Ресурси» Філії є ОСОБА_9 , начальником сектору з надання послуг із зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів філії є ОСОБА_11 , головним юристконсультом Філії - ОСОБА_27 . Саме із цими особами ОСОБА_10 спілкувався щодо отримання автомобіля.
При цьому, останнього повідомили, що забрати автомобіль можливо, однак це питання треба узгодити із власником машини, зібрати певний пакет документів, а тоді вже звертатись до них.
У кінці квітня 2017 року, до травневих свят, ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_11 щоб забрати із штрафного майданчика автомобіль. Для перевірки пакету документів, що приніс ОСОБА_28 , ОСОБА_11 направив останнього до ОСОБА_27 , а після їх перевірки обидва працівники доповіли ОСОБА_9 , що з документами ОСОБА_10 все гаразд і машину можна повертати, тільки треба заплатити кошти за її зберігання на штрафному майданчику.
Крім того, по цих документах ОСОБА_11 та ОСОБА_27 , в подальшому неодноразово доповідали ОСОБА_9 , що перешкоди для повернення машини ОСОБА_10 відсутні.
Однак ОСОБА_9 постійно зволікав із прийняттям рішення про повернення, радив підлеглим придумувати будь-які нові перевірки документів, будь-які підстави, щоб авто поки що не віддавати ОСОБА_10 .
Свідку також відомо, що ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_27 , обговорював можливість отримати від ОСОБА_10 за видачу йому машини, крім офіційної оплати вартості стоянки, також ще так звану «подяку» в розмірі 2200 доларів США, а також обговорював способи отримати неофіційну плату.
Розглядались варіанти, щоб ці неофіційні гроші перерахувати на якусь картку, або що ОСОБА_11 сам їх отримає, або що їх отримає якась інша, стороння особа. Ініціатором витребувати у ОСОБА_10 цю суму був саме ОСОБА_9 , він же втягнув у свої плани також і ОСОБА_11 з ОСОБА_27 , щоб останні давали йому поради, як це краще зробити. Гроші призначались для ОСОБА_9 особисто.
06.06.2017 ОСОБА_10 приїхав забирати машину, йому видали новий розрахунок вартості зберігання автомобіля на спец майданчику. Він сплатив необхідну суму, здається щось в районі 36 тисяч гривень. Після того, як ОСОБА_10 приніс квитанцію про оплату до Філії, ОСОБА_9 наказав ОСОБА_27 не віддавати машину і чекати поки сплачені кошти надійдуть на рахунок підприємства, хоча це жодним нормативним актом не передбачено.
Про те, що потрібно чекати надходження коштів, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 , тому останній вимушений був приїхати за автомобілем наступного дня.
ОСОБА_9 наказав, ОСОБА_11 та ОСОБА_27 , оформляти відповідні документи для повернення машини і дав вказівку ОСОБА_11 , забрати у ОСОБА_10 гроші, які той має віддати як подяку. Перед тим як забрати гроші, ОСОБА_11 мав обшукати ОСОБА_10 на наявність в останнього якихось технічних записуючих пристроїв, типу камери чи диктофону.
Після цього, усі розійшлись і в телефонному режимі ОСОБА_9 сказав ОСОБА_27 , що машину можна повертати, чим у подальшому зайнявся ОСОБА_11 , оскільки це входило до кола його безпосередніх обов`язків.
При поверненні автомобіля ОСОБА_10 , ОСОБА_11 запросив останнього на спеціальний майданчик до гаражного приміщення, де стояв мопед та за вказівкою ОСОБА_9 , сказав ОСОБА_10 покласти гроші до бардачка мопеду, що останній і зробив. Потім на території Філії з`явились працівники поліції та СБУ і розпочали проведення слідчих дій.

Свідок ОСОБА_13 , пояснив суду першої інстанції, що 07.06.2017 близько 15 години 40 хвилин, він разом зі своїм товаришем ОСОБА_14 , був запрошений працівниками правоохоронних органів, бути присутнім під час проведення слідчої дії - огляду, в якості понятого.
Об`єктом огляду була територія спеціального майданчика Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Л. Українки, 21. В ході проведення вказаної слідчої дії, завідувач сектору Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , надав добровільну згоду на проведення огляду вказаної території.
В ході подальшого огляду, ОСОБА_11 слідчим було запропоновано пояснити, чи отримував він грошові кошти або інше майно від ОСОБА_10 . В свою чергу, ОСОБА_11 пояснив, що дійсно, за вказівкою свого керівника, а саме директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , він запропонував надати ОСОБА_10 грошові кошти за видачу останньому автомобіля «Wolksvagen Passat» зі спеціального майданчика, вказавши на місце, де потрібно залишити грошові кошти, а саме під сидіння мопеду «Honda», який знаходився в гаражному приміщенні на території спеціального майданчику.
При цьому, ОСОБА_11 зауважив, що ОСОБА_10 поклав грошові кошти під сидіння мопеду «Honda». Зазначені кошти, ОСОБА_11 повинен був передати ОСОБА_9 або іншим особам на яких той вкаже.
В подальшому під сидінням мопеду «Honda», який знаходився в гаражному приміщенні на території спеціального майданчику, слідчим було виявлено грошові кошти в сумі 21 000 (двадцять одна тисяча) гривень, купюрами номінальною вартістю по 500 (п`ятсот) грн. в кількості 42 (сорок дві) шт. Виявлені грошові купюри, після їх огляду, були поміщені до п/е пакету, який опечатаний, підписаний ОСОБА_13 , а також іншими учасниками слідчої дії. Заяв та зауважень від учасників події не надходило.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні суді першої інстанції пояснила, що вона працює на посаді головного бухгалтера Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси».
Чинне законодавство України передбачає можливість повернення транспортного засобу, тимчасово вилученого та поміщеного на спеціальний майданчик, стоянку для зберігання тимчасово затриманого транспортного засобу (штафмайданчиках).
Порядок такого повернення передбачений постановою КМУ від 17.12.2008 №1102 «Про затвердження Порядку тимчасового затримання та зберігання транспортних засобів на спеціальних майданчиках і стоянках».
Зокрема, згідно п.п. 12, 13 Постанови повернення здійснюється за зверненням власника чи водія за умови оплати витрат, пов`язаних з транспортуванням та зберіганням транспортного засобу. Розміри плати за транспортування і зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів затверджені наказом МВС України від 10.10.2013 №967/1218/869.
Відповідно до зазначеного наказу, розрахунок за збереження авто на спеціальному майдані здійснюється наступним чином. Завідувач сектору ОСОБА_11 за своїми попередніми розрахунками (в яких необхідно знати дату постановки автомобіля на майданчик та дату повернення, вираховуючи цим самим кількість днів перебування ТЗ на майданчику) звертається до бухгалтерії, щодо надання рахунку для оплати за зберігання ТЗ власнику.
Після чого працівником бухгалтерії в спеціальній бухгалтерській програмі «1С:бухгалтерія» вводяться данні вказані ОСОБА_11 , а саме кількість днів перебування ТЗ на майданчику та тариф за кожен день перебування, який є незмінним та встановлений вказаним наказом МВС. Після чого формується остаточна сума та виписується рахунок-фактура і надається для оплати. Подальша процедура видачі автомобіля бухгалтерії не відома. При здійсненні оплати, грошові кошти поступають на рахунок Черкаської філії ДП.
Зазначила, що законодавством не передбачена перевірка надходження грошових коштів на рахунок підприємства для вчинення конкретних дій і такої практики немає.
Громадянин ОСОБА_29 , їй не відомий. Які відносини складались між вказаною особою та службовими особами ДП, також не відомо.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснила, що працювала бухгалтером у Черкаській філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси».
В її обов`язки входило ведення бухгалтерського обліку підприємства. До 07.06.2017 року, керівником Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» був ОСОБА_9 , якому ОСОБА_15 , надала негативну характеристику. Після затримання ОСОБА_9 , працівниками правоохоронних органів, на роботі вона його більше не бачила. ОСОБА_15 також зазначила, що до неї ні ОСОБА_9 , ні хто будь-інший за його вказівкою, з будь-яким проханням чи пропозицією, не підходили та таких фактів свідку не відомо.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується і письмовими доказами, дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме:
Витягом з Єдиного реєстру досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000046, з фабули якого вбачається що посадові особи Черкаської філії державного підприємства МВС «Інформресурс» вимагають у ОСОБА_10 неправомірну вигоду, а також те що з повідомлення ГУ БКОЗ СБ України стало відомо, що керівник одного з Державних підприємств вимагає неправомірну вигоду у своїх підлеглих. Правова кваліфікація ч.3 ст.368 КК України
(т. 1 а.с. 1-2).
Заявою ОСОБА_10 , в якій він повідомляє військового прокурора Дарницького гарнізону про вимагання з нього посадовими особами Черкаської філії державного підприємства МВС «Інформ-Ресурс» грошових коштів (близько 2200 доларів США)
(т. 1 а.с. 4).
Заявою ОСОБА_10 , в якій він просить залучити його до конфіденційного співробітництва у рамках кримінального провадження №0000046 від 24.04.2017, оскільки ОСОБА_10 , може надати допомогу, сприяння та забезпечити умови проведення окремих негласних слідчих (розшукових) дій, а також брати участь у їх здійсненні
(т. 1 а.с. 11).
Заявою ОСОБА_10 , в якій він надає згоду на зняття інформації з транспортних телекомуканікаційних мереж щодо абонентського номеру НОМЕР_2 , мобільного оператора ТОВ «Лайфселл», яким заявник користується у рамках кримінального провадження №0000046 від 24.04.2017
(т. 1 а.с. 12).
Розпискою про те, що ОСОБА_10 , зобов`язується не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора або суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження №0000046 від 24.04.2017 та процесуальних дій, що здійснюються під час нього, і які можуть стати відомі, зокрема, про факти та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб які їх проводять, а також інформацію отриману в результаті їх проведення
(т. 1 а.с. 13).
Листом №14/2/4-3284 від 27.04.2017, заступника начальника ГУ БКОЗ СБ України на адресу військового прокурора Дарницького гарнізону, з інформацією про те, що начальником Черкаської філії Державного підприємства МВС України «Інформ-ресурси» є громадянин України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сахнівка, Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , використовує мобільний телефон НОМЕР_3
(т. 1 а.с. 16).
Заявою ОСОБА_11 , на ім`я голови Управління БКОЗ СБ України, щодо можливого вчинення посадовою особою МВС України, кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України
(т. 1 а.с. 18-19).
Розпискою про те, що ОСОБА_11 , зобов`язується не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора або суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження №0000046 та процесуальних дій, що здійснюються під час нього, і які можуть стати відомі, зокрема, про факти та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб які їх проводять, а також інформацію отриману в результаті їх проведення
(т. 1 а.с. 20).
Заявою ОСОБА_11 , в якій останній надає згоду на зняття інформації з транспортних телекомуканікаційних мереж щодо абонентського номеру НОМЕР_4 мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна», яким заявник користується у рамках кримінального провадження №0000046
(т. 1 а.с. 21).
Заявою ОСОБА_11 , в якій він просить залучити його до конфіденційного співробітництва у рамках кримінального провадження №0000046, оскільки ОСОБА_11 , може надати допомогу, сприяння та забезпечити умови проведення окремих негласних слідчих (розшукових) дій, а також брати участь у їх здійсненні
(т. 1 а.с. 22).
Протоколом огляду місця події від 07.06.2017 року, згідно якого старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП Черкаській області капітаном поліції ОСОБА_12 , в присутності понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , за участі ст. о/у в ОВС ГУ БКОЗ СБ України капітана ОСОБА_30 , а також свідка ОСОБА_11 , проведено огляд території спеціального майданчика Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», що знаходиться за адресою: м. Черкаси вул. Л. Українки, 21.
В ході проведення огляду, завідувач сектору по наданню послуг на спеціальних майданчиках та стоянках Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 надав добровільну згоду на проведення огляду вказаної території.
В подальшому ОСОБА_11 було запропоновано пояснити, чи отримував він грошові кошти або інше майно від ОСОБА_10 . В свою чергу ОСОБА_11 пояснив, що дійсно, за вказівкою свого керівника, а саме директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , він запропонував надати ОСОБА_10 грошові кошти за видачу останньому автомобіля «Wolksvagen Passat» зі спецмайданчика, вказавши на місце, де потрібно залишити грошові кошти, а саме під сидіння мопеду «Honda», який знаходиться в гаражному приміщенні на території спеціального майданчику.
ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_10 поклав грошові кошти під сидіння мопеду «Honda», які в подальшому, він за вказівкою ОСОБА_9 повинен був віддати йому або іншим особам на яких він вкаже. За поясненням ОСОБА_11 , вказані грошові кошти, які надані ОСОБА_10 були в сумі 21 000 гривень.
В подальшому під сидінням мопеду «Honda», який знаходиться в гаражному приміщенні на території спеціального майданчику, було виявлено грошові кошти в сумі 21 000 гривень, купюрами номінальною вартістю по 500 (п`ятсот) грн. в кількості 42 (сорок дві) шт., з зазначенням серії та номерів. Виявлені грошові кошти в сумі 21000 гривень були оглянуті, поміщені до п/е пакету, опечатані та вилучені з місця події. Фіксування огляду місця події проводилося за допомогою відеокамери «Самсунг» на жорсткий диск.
(т. 1 а.с. 67-69).

Копію наказу №016-ос від 24 .02.2016 року, про призначення ОСОБА_9 на посаду директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси»
(т. 1 а.с. 74).
Копію положення про Черкаську філію ДП МВС України «Інформ-Ресурси».
(т. 1 а.с. 73-84).
Копію трудового контракту №13/16 від 24.02.2016, який було укладено між Державним підприємством МВС України «Інформ-Ресурси» в особі директора ОСОБА_31 , з одного боку та ОСОБА_9 , з іншого боку. Термін дії зазначеного контракту з 24.02.2016 до 31.12.2016
(т. 1 а.с. 85-93).
Копію додаткової угоди №01 від 01.11.2016 року до трудового контракту №13/16 від 24.02.2016, з директором Черкаської філії Державного підприємства МВС України «Інформ-ресурси»
(т. 1 а.с. 95-96).
Копію довіреності №106 від 26.12.2016, якою Државне підприємство МВС України «Інформ-Ресурси» в особі директора ОСОБА_31 , уповноважило директора Черкаської філії Државного підприємства МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , бути представником Державного підприємства МВС України «Інформ-Ресурси» в особі Черкаської філії. Термін дії довіреності до 29.12.2017 року
(т. 1 а.с. 97-98).
Копію розпорядження №1 від 21.03.2017, яким директор Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурс» ОСОБА_9 , у зв`язку із неодноразовим невиконанням усних вказівок ОСОБА_11 , поклав обов`язок видачі транспортних засобів, лише після попереднього вивчення наявних документів, головним юрисконсультом підприємства ОСОБА_27 та погодження директора підприємства ОСОБА_9
(т. 1 а.с. 99).
Копію наказу №26-к від 17.03.2016, директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , про прийняття ОСОБА_11 з 18.03.2016 на посаду завідувача сектора по наданню послуг на спеціальних майданчиках і стоянках
(т. 1 а.с. 100).
Копію посадової інструкції №25 завідувача сектора по наданню послуг на спеціальних майданчиках і стоянках, з якою було ознайомлено ОСОБА_32
(т. 1 а.с. 101-102).
Копію наказу №10 від 27.03.2017, директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , про призначення ОСОБА_11 , уповноваженою особою з питань видачі транспортних засобів з спеціальних майданчиків і стоянок підприємства
(т. 1 а.с. 103).
Копію наказу №11-в від 15.05.2017, директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , про надання ОСОБА_11 , щорічної відпустки з 16.05.2017 по 08.06.2017 за період роботи з 18.03.2016 по 17.03.2017
(т. 1 а.с. 104).
Копію наказу №23-к від 15.05.2017, директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , про суміщення посад
(т. 1 а.с. 105).
Копію наказу №32-к від 18.04.2016, директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , про прийняття ОСОБА_27 , з 19.04.2016 на посаду головного юрисконсульта, по переводу з ДП МВС України «Черкаси-Інформ-Ресурси»
(т. 1 а.с. 106).
Копію посадової інструкції №1 головного юрисконсульта, з якою було ознайомлено ОСОБА_27
(т. 1 а.с. 107-108).
Копію службової записки ОСОБА_11 , на ім`я директора ОСОБА_9 , про те, що 23.04.2013 на СП «Золотоноша» був зупинений автомобіль «Фольсваген-пасат» д.н. НОМЕР_5 кт, за адміністративне правопорушення. На день складання, зазначеної записки, підстав для подальшого тримання ТЗ не має. Додатки: квитанція про сплату за зберігання ТЗ; акт затримання; висновок від 01.05.13 р.; копія паспорта ОСОБА_10 ; довіреність; довідка №250 сервісного центру №8043. У службовій записці ОСОБА_11 , просить вирішити питання стосовно ТЗ
(т. 1 а.с. 109).
Копією заяви ОСОБА_10 , про повернення автомобіля «Wolksvagen Passat» д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_23 , а також розписку про отримання вказаного ТЗ
(т. 1 а.с. 110).

Копію квитанції №0.0.779631668.1 від 06.06.2017, про оплату ОСОБА_10 , на адресу Черкаської філії Державного підприємства МВС України «Інформ-ресурси», грошових коштів за збереження автомобіля, у сумі 36378,00 гривень
(т. 1 а.с. 111).
Копію акту огляду та тимчасового затримання транспортного засобу від 23.04.2013, яким зафіксовано огляд автомобіля «Фольсваген-пасат» д.н. НОМЕР_5 кт
(т. 1 а.с.112).
Копію висновку перевірки по факту надходження рапорту інспектора ДПС ДАІ від 01.05.2013, щодо обставин зупинення автомобіля «Фольсваген-пасат» д.н. НОМЕР_5 кт, згідно якого автомобіль вилучений у зв`язку з закінченням терміну дії свідоцтва про реєстрацію автомобіля
(т. 1 а.с. 113).
Копію паспорта серії НОМЕР_6 виданого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2
(т. 1 а.с. 114).
Копію довіреності НМО №259440 від 12.04.2017, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_33 , якою громадянка ОСОБА_23 уповноважила ОСОБА_10 , користуватися, володіти та розпоряджатися транспортним засобом марки «VOLKSWAGEN PASSAТ» 1.8, 1999 року випуску, який має реєстраційний номер НОМЕР_1
(т. 1 а.с. 115).
Копію довідки №250 від 12.04.2017 Територіального сервісного центру №8043 МВС України, яка містить інформацію про те що згідно даних автоматизованої інформаційної системи МВС, станом на 12.04.2017 року на ім`я ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстровано транспортний засіб «VOLKSWAGEN», марки «PASSAТ» 1.8, 1999 року випуску, кузов Б/Н, номерні знаки НОМЕР_1 , дата реєстрації 24.12.2004
(т. 1 а.с. 116).
Рахунком-фактурою №СФ-3541712 від 16.05.2017, про сплату на адресу Черкаської філії Державного підприємства МВС України «Інформ-ресурси», грошових коштів за збереження автомобіля, у сумі 36378,00 гривень
(т. 1 а.с. 132).
Висновком експерта №1/1381 від 15.06.2017, за результатами проведення технічної експертизи документів, згідно якого надані на експертизу купюри, а саме: купюри номінальною вартістю по 500 (п`ятсот) грн., в кількості 42 (сорок дві) шт., які мають відповідні серії та номери: виготовлені підприємством, яке здійснює випуск гривень для Національного банку України
(т. 1 а.с. 177-180).
Листом №154 від 21.07.2017, а також колективне звернення трудового колективу Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» до директора ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_31 , щодо негативної ситуації, яка склалася на філії, під час керивництва ОСОБА_9
( т. 2 а.с. 20).
Протоколом №14/2/4-4877 від 16.05.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , за результатами аудіо-, відео контролю особи в рамках кримінального провадження №0000046 (розсекречений), який складено за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, під час спілкування ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_27 , а також ОСОБА_9 .
Інформацію щодо спілкування ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_27 , а також ОСОБА_9 , яка міститься на DVD+R диску №1405 від 16.05.2017,який є додатком до протоколу №14/2/4-4877 від 16.05.2017.
Під час проведення негласних слідчих дій встановлено, що ОСОБА_9 спілкуючись із ОСОБА_11 запитує чи взяв ОСОБА_10 2200 доларів, на що ОСОБА_11 повідомляє, що проінформував ОСОБА_10 , що з цієї суми 1500 отримує Філія а всі інші ідуть як могорич. Також під час розмови ОСОБА_9 дає вказівки ОСОБА_11 стосовно того, що ОСОБА_10 поміняв гроші у банку, якщо гроші будуть мічені банк не прийме такі гроші.
( т. 2 а.с. 43-50).
Протокол №14/2/4-5905 від 08.06.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи у кримінальному провадженні №0000046 від 24.04.2017 (розсекречений), який складено за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_11 .
Інформацію аудіо-, відео контролю ОСОБА_11 , яка міститься на: DVD-R диску №1500/1 від 08.06.2017, DVD-R диску №1500/2 від 08.06.2017 та флеш карті №1452 від 26.05.2017, які є додатками до протоколу №14/2/4-5905 від 08.06.2017.
( т. 2 а.с. 52-54).
Протокол №14/2/4-6452 від 08.06.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи у кримінальному провадженні №0000046 від 24.04.2017 (розсекречений), який складено за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_11 .
Інформацію аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_11 , яка міститься на флеш карті №1386 від 08.06.2017 та яка є додатком до протоколу №№14/2/4-6452 від 08.06.2017.
( т. 2 а.с. 55-59).

Протоколом №14/2/4-5903 від 08.06.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні №0000046 (розсекречений), який складено за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» по абонентському номеру НОМЕР_3 , який використовував ОСОБА_9 та яким зафіксовано спілкування останнього з ОСОБА_11 .
Інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» по абонентському номеру НОМЕР_3 , який використовував ОСОБА_9 та яка міститься на DVD-R диску №1500/3 від 08.06.2017, що є додатком до протоколу №14/2/4-5903 від 08.06.2017 (не таємно).
Під час негласних слідчих дій встановлено, що ОСОБА_11 спілкуючись із ОСОБА_9 повідомляє останнього, що обшукав ОСОБА_10 та положив гроші у бар дачок мопеда.
( т. 2 а.с. 60-62).
Протоколом №14/2/4-6451 від 08.06.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи у кримінальному провадженні №0000046 від 24.04.2017 (розсекречений), який складено за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 .
Інформацію аудіо-, відео контролю ОСОБА_9 , яка міститься на DVD-R диску №1499 від 08.06.2017, який є додатком до протоколу №14/2/4-6451 від 08.06.2017 (не таємно).
Під час негласних слідчих дій встановлено, що ОСОБА_9 спілкуючись із ОСОБА_11 запитує скільки грошей залишилося у ОСОБА_10 після здійснення оплати за зберігання. Також, ОСОБА_9 запитує у ОСОБА_11 чи візьме той гроші у ОСОБА_10 , на що ОСОБА_11 погодився.
Також ОСОБА_9 надає вказівки ОСОБА_11 , щоб охоронець оглянув ОСОБА_10 на можливість наявності сторонніх пристроїв.
Під час негласних слідчих дій ОСОБА_9 спілкуючись із ОСОБА_11 запитує у останнього чи були проблеми у банку з грошима, на що ОСОБА_11 відповідає, що проблем не було.
( т. 2 а.с. 63-67).
Протоколом №14/2/4-6448 від 08.06.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні №0000046 (розсекречений), який складено за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» по абонентському номеру НОМЕР_7 , який використовував ОСОБА_10 , та яким зафіксовано спілкування останнього з ОСОБА_11 .
Інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл», щодо спілкування ОСОБА_10 з ОСОБА_11 , яка міститься на DVD-R диску №1500/3 від 08.06.2017 та який є додатком до протоколу №14/2/4-6448 від 08.06.2017 (не таємно).
( т. 2 а.с. 68-69).
Протоколом №14/2/4-5904 від 08.06.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи у кримінальному провадженні №0000046 від 24.04.2017 (розсекречений), який складено за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 .
Інформацію аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 яка міститься на: DVD-R диску №1499 від 08.06.2017 та флеш карті №1386 від 11.05.2017, які є додатками до протоколу №14/2/4-5904 від 08.06.2017 (не таємно).
( т. 2 а.с. 70-74).
Протоколом №14/2/4-6449 від 12.06.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи у кримінальному провадженні №0000046 від 24.04.2017 (розсекречений), який складено за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 .
Інформацію аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 , яка міститься на: DVD-R диску №1500/1 від 08.06.2017, DVD-R диску №1500/2 від 08.06.2017 та флеш карті №1452 від 26.05.2017, які є додатками до протоколу №14/2/4-6449 від 12.06.2017 (не таємно).
( т. 2 а.с. 75-77).
Постановою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 , (реєстр. №1081) від 06.06.2017, про проведення у кримінальному провадженні №0000046, щодо ОСОБА_9 негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а саме спостереження за вимагання та одержання ОСОБА_9 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі, еквівалентній 2200 доларів США, або в іншій валюті, яку визначить ОСОБА_9 , за його участю, участю ОСОБА_10 , а також із залученням ОСОБА_11 чи інших осіб, на яких вкаже ОСОБА_9 , у спосіб, час та місці, які визначить ОСОБА_9 або інша особа за його вказівкою, за оперативної необхідності з поміченням предмету неправомірної вигоди спеціальною хімічною речовиною (розсекречено)
( т. 2 а.с. 78-79).

Дорученням прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 , на проведення оперативними працівниками ГУ БКОЗ СБ України, негласної слідчої (розшукової) дії зазначеної у постанові прокурора №1081 від 06.06.2017 (розсекречено)
( т. 2 а.с. 80-81).
Протоколом (реєстр №14/2/4-7152) від 08.06.2017, який складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні №0000046, проведеного за участі ОСОБА_10 (розсекречено)
( т. 2 а.с. 82-84).
Протоколом від 06.06.2017, який складено за участі понятих, консультантом-експертом (з оперативних питань) 4 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_34 , про проведення огляду та вручення ОСОБА_10 , заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр у сумі 60 000 гривень, номіналом по 500 гривень у кількості 120 штук з фіксацією серійних номерів
( т. 2 а.с. 85-116).
Протоколом огляду речових доказів від 25.10.2017, згідно якого старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області капітаном поліції ОСОБА_12 , зафіксовано проведення огляду речових доказів, в тому числі:
- оптичного диску «DVD+R», об`ємом 4,7 GB, №1405, з файлами аудіо-, відео фіксації зустрічей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 . Зміст розмов вказаних осіб та їх дії співпадають зі змістом протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16.05.2017 №14/2/4-4877;
- оптичного диску «DVD-R», об`ємом 4,7 GB, №1499, з файлами аудіо-, відео фіксації зустрічей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 . Зміст розмов вказаних осіб та їх дії співпадають зі змістом протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 08.06.2017 №№14/2/4-6452, 14/2/4-6451, 14/2/4-5904
- оптичного диску «DVD-R», об`ємом 4,7 GB, №1500/1, з файлами аудіо-, відео фіксації зустрічей ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 . Зміст розмови вказаних осіб та їх дії співпадають зі змістом протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 08.06.2017 №14/2/4-5905 та від 12.06.2017 №14/2/4-6449
- оптичного диску «DVD-R», об`ємом 4,7 GB, №1500/2, з файлами аудіо-, відео фіксації зустрічей ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 . Зміст розмови вказаних осіб та їх дії співпадають зі змістом протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 08.06.2017 №14/2/4-5905 та від 12.06.2017 №14/2/4-6449
- оптичного диску «DVD-R», об`ємом 4,7 GB, №1500/3, з аудіо файлами, фіксації розмов ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 . Зміст розмови вказаних осіб співпадають зі змістом протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.06.2017 №14/2/4-5903, №14/2/4-6448
- карти пам`яті micro SD, об`ємом 16 GB, №1386, з файлами аудіо-, відео фіксації зустрічей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 . Зміст розмов вказаних осіб та їх дії співпадають зі змістом протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 08.06.2017 №№14/2/4-6452, 14/2/4-6451, 14/2/4-5904
- карти пам`яті micro SD, об`ємом 32 GB, №1452, з файлами аудіо-, відео фіксації зустрічей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 . Зміст розмов вказаних осіб та їх дії співпадають зі змістом протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 08.06.2017 №14/2/4-5905 та від 12.06.2017 №14/2/4-6449
( т. 2 а.с. 121).
Постановою прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_19 , від 24.04.2017, про залучення ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000046, до конфіденційного співробітництва (розсекречено)
( т. 2 а.с. 126-127).
Постановою прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_19 , від 29.04.2017, про залучення ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000046, до конфіденційного співробітництва (розсекречено)
( т. 2 а.с. 128-129).
Клопотання прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_19 від 05.05.2017, яке було подано до апеляційного суду м. Києва, про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000046, відносно ОСОБА_9 (розсекречено)
( т. 2 а.с. 130-134).
Клопотанням прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_19 від 05.05.2017, яке було подано до апеляційного суду м. Києва, про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000046, відносно ОСОБА_11 (розсекречено)
( т. 2 а.с. 135-139).
Клопотанням прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_19 від 12.05.2017, яке було подано до апеляційного суду м. Києва, про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000046, відносно ОСОБА_10 (розсекречено)
( т. 2 а.с. 140- 144).

Ухвалою апеляційного суду м. Києва №01-8446н/т/НСД від 05.05.2017 року (не таємно), якою задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону старшого лейтенанта ОСОБА_19 та надано дозвіл на проведення у рамках кримінального провадження №0000046 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відео контроль особи та спостереження за особою у публічно доступних місцях із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, а саме за громадянином ОСОБА_11 , який обіймає посаду завідувача сектором спец майданчиків і площадок Черкаської філії ДП МВС України «Інформресурс», а також на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо абонентського номеру НОМЕР_8 мобільного оператора ПрАТ «МТС України», яким користується останній
( т. 3 а.с. 207-208).
Ухвалою апеляційного суду м. Києва №01-8447н/т/НСД від 05.05.2017 року (не таємно), якою задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону старшого лейтенанта ОСОБА_19 та надано дозвіл на проведення у рамках кримінального провадження №0000046 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відео контроль особи та спостереження за особою у публічно доступних місцях із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, а саме за громадянином ОСОБА_9 , який обіймає посаду начальника Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-ресурси», а також на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо абонентського номеру НОМЕР_9 мобільного оператора ПрАТ «Київстар», яким користується останній
( т. 3 а.с. 205-206).
Ухвалою апеляційного суду м. Києва №01-8717н/т/НСД від 12.05.2017 року (не таємно), якою задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону старшого лейтенанта ОСОБА_19 та надано дозвіл на проведення у рамках кримінального провадження №0000046 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відео контроль особи та спостереження за особою у публічно доступних місцях із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, а саме за громадянином ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо абонентського номеру НОМЕР_2 мобільного оператора ТОВ «Лайфселл», яким користується останній
( т. 3 а.с. 203-204).
Згідно постанови від 20.02.2018 кримінальне провадження № 0000214 від 20.09.2017 за ч. 1 ст. 365 КК України, відомості про яке було внесено до ЄРДР прокуратурою області за заявою ОСОБА_9 про вчинення злочину оперуповноваженим УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 щодо ОСОБА_9 с саме здійснення провокації підкупу,начебто з мотивів отримання бонусів для кар`єри чи отримання показника по викриттю злочину для можливого просування по службі закрито за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу злочину.

( т. 3 а.с. 236-237).

Також судом апеляційної інстанції досліджені докази надані стороною захисту, зокрема:

Висновок про результати розгляду звернення ОСОБА_8 (СО №38899 від 24.07.2017), який було складено оперуповноваженим Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області лейтенантом поліції ОСОБА_35 , відповідно до якого транспортний засіб VOLKSWAGEN PASSAТ д/н НОМЕР_1 у розшуку не перебуває ознак кримінального правопорушення не виявлено
( т. 2 а.с. 177).
Лист №124 від 16.06.2017 в.о. директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_16 , яким захисника ОСОБА_8 , на його адвокатський запит, було повідомлено, про умови, вартість, а також строки зберігання транспортного засобу VOLKSWAGEN PASSAТ д/н НОМЕР_1
( т. 2 а.с. 179).
Лист №451 від 26.07.2017 в.о. директора ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_36 , яким захисника ОСОБА_8 , на його адвокатський запит, було надано інформацію про процедуру видачі тимчасово затриманих транспортних засобів, які зберігаються на спеціальному майданчику Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси»
( т. 2 а.с. 180).
Лист №17-4136вих17 від 26.09.2017, згідно якого заступником начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області, ОСОБА_9 було повідомлено, що його заява про вчинення кримінального правопорушення оперуповноваженим УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_10 прокуратурою області розглянуто. За фактами викладеними у заяві ОСОБА_9 , слідчим відділом прокуратури Черкаської області 20.09.2017 внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000214 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України та розпочато досудове розслідування

( т. 2 а.с. 181).

Копія декларації ОСОБА_10 , яку було подано у лютому 2017 року до Єдиного державного реєстру декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, як кандидата на посаду оперуповноваженого Департаменту захисту економіки Національної поліції України
( т. 2 а.с. 164-168).
Лист Департаменту фінансового контролю та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції №51-08/29398/17 від 18.08.2017, яким захисника ОСОБА_8 , на його адвокатський запит, було повідомлено, про те, що декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, ОСОБА_10 , оперуповноваженого Департаменту захисту економіки Національної поліції України подана до Єдиного державного реєстру декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування 17.02.2017 року
( т. 2 а.с. 172).
Лист №226аз від 19.08.2017, заступника начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції ОСОБА_37 , яким захисника ОСОБА_8 , на його адвокатський запит, було повідомлено про те, що ОСОБА_10 дійсно працює з 16.05.2017 на посаді оперуповноваженого відділу протидії хабарництву та організованим формам злочинності у сфері економіки управління захисту економіки в Донецькій області ДЗЕ НП України
( т. 2 а.с. 174, 176).
Лист №255аз від 13.09.2017, заступника начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції полковника поліції ОСОБА_37 , яким захисника ОСОБА_8 , на його адвокатський запит, було повідомлено, про те що відповідно до наказу ДЗЕ від 16.05.2017 №162 о/с ОСОБА_10 , прийнято на службу в поліцію за конкурсом та призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у бюджетній сфері управління протидії злочинності у фінансовій сфері та галузях економіки. Також, адвоката ОСОБА_8 , було повідомлено, що протягом 2017 року ОСОБА_10 , не був відряджений до м. Черкаси та не перебував у щорічній відпустці
( т. 2 а.с. 176).
Листом Придніпровського районного суду м. Черкаси №1.99/58/2017 від 07.07.2017, яким захисника ОСОБА_8 , на його адвокатський запит, було повідомлено, про те, що в базі реєстрації зазначеного суду, відомості про дозвіл або відмову про проведення обшуку гаража, розташованого на території спеціального майданчика Черкаської філії Державного підприємства МВС України «Інформ-Ресурси» за адресою: м. Черкаси, вул. Л.Українки, 21, та транспортних засобів, що знаходяться на території вказаного спеціального майданчика в межах кримінального провадження №0000046 відсутні
( т. 2 а.с. 170).

Таким чином, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не дав їм належної оцінки, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та дійшов до висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що протоколи НСРД в даному кримінальному провадженні, є недопустимими доказами.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу, як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК України). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.
Наведена правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к.

Прокурором у судовому засіданні суду першої інстанції надано копії ухвал слідчого судді апеляційного суду м. Києва, на підтвердження того, що втручання у приватне спілкування обвинуваченого у виді аудіо-, відео контролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалось відповідно до вимог ст.ст.260, 263 КПК України (а.с. 202-208 т. 3).

З огляду на те, що вказані документи, які слугували процесуальною підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні обвинуваченому та стороні захисту не були відкриті під час закінчення досудового розслідування, однак відкриті в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, отримані на підставі вказаної ухвали слідчого судді та постанови прокурора докази необхідно визнати допустимими.

Крім того, сам ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції підтвердив, що розмови зафіксовані в протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи та що містяться на аудіо-, відеозаписах дійсно мали місце, голос належить йому. При цьому, обвинувачений вказав, що лише під час цих розмов попереджував ОСОБА_11 , щоб він не займався дурницями.

Колегія суддів не враховує доводи сторони захисту щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_11 , який перебував на конфіденційному співробітництві.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 повідомив про конфліктні відносини із свідком ОСОБА_11 у зв`язку приховання останнім випадку крадіжки двигуна від човна з території спеціального майданчика і зазначив, що саме він ( ОСОБА_9 ) через бездіяльність ОСОБА_11 звертався до правоохоронних органів з повідомленням про такий інцидент.

Однак, показання ОСОБА_9 в частині дискредитації свідка ОСОБА_11 через начебто неналежне виконання останнім своїх обов`язків та причетність до крадіжок з території спеціального майданчика повністю спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами - витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0006224 від 28.07.2016, де зазначено що заявником є безпосередньо ОСОБА_11 .. Згідно витягу з ІТС ІПНП з інформацією про дату, час та особу, яка повідомила органи поліції про подію вказаного злочину такою особою є ОСОБА_11 . Тобто, саме ОСОБА_11 27.07.2016 повідомив по телефону про крадіжку мотора Ямаха-50 від катера з території штрафмайданчика. Отже, вказані докази свідчать про неправдивість показань обвинуваченого та намагання ввести суд в оману, з огляду на викладене колегія оцінює критично, в цій частині, надані ОСОБА_9 показання.

Доводи сторони захисту про провокаційні дії з боку ОСОБА_10 , начебто з мотивів отримання бонусів для кар`єри чи отримання показника по викриттю злочину для можливого просування по службі, спростовуються постановою від 20.02.2018 про закриття кримінального провадження № 0000214 від 20.09.2017 за ч. 1 ст. 365 КК України, відомості про яке було внесено до ЄРДР прокуратурою області за заявою ОСОБА_9 про вчинення злочину оперуповноваженим УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 щодо ОСОБА_9 .

Зокрема, в ході розслідування даного провадження була перевірена версія сторони захисту про провокацію ОСОБА_10 щодо ОСОБА_9 і діяльність ОСОБА_10 , як правоохоронця з метою отримання бонусів по службі. Вказана постанова набрала законної сили та є чинною, стороною захисту не оскаржувалася і не скасована.

Крім того, така версія подій сторони захисту є безпідставною, оскільки злочин викрито оперативними працівниками ГУ БКОЗ СБ України, а ОСОБА_10 на час написання заяви взагалі не працював у правоохоронних органах, а станом на червень 2017 року, коли відбулась передача неправомірної вигоди, працював в Управлінні захисту економіки в Донецькій області ДЗЕ НП України, тобто в зовсім іншому правоохоронному органі, ніж той, за матеріалами якого внесено відомості в ЄРДР, при цьому у відрядження до Черкаської області не направлявся.

Сторона захисту також наголошувала на неправдивості показань свідка ОСОБА_10 в частині не зазначення ним посади, на якій він працював станом на 07.06.2017, однак під час допиту в судах першої та апеляційної інстанцій сам свідок зазначив, що фактично до виконання обов`язків приступив з 15.09.2017, а до того часу з 17.05.2017 перебував на первинній підготовці і жодних дій у сфері викриття та запобігання кримінальним правопорушенням не здійснював.

Крім того, чинне кримінальне законодавство в однаковій мірі захищає права та інтереси будь-якого громадянина, незважаючи на його соціальний чи професійний статус. А отже, ОСОБА_10 мав право звернутися з заявою до правоохоронних органів про вимагання неправомірної вигоди, з метою захисту своїх прав та інтересів, так як громадянин України скористався своїми правами.

Таким чином, доводи апеляції прокурора стосовно невідповідності висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, - знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного розгляду.

Із нормативних приписів заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК України, випливає, що службова особа, яка займає особливо відповідальне становище - в даному випадку посаду керівника Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень.

Це законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає його саме такій особі, й у зв`язку із можливостями цієї посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значимість займаної нею посади, її статусність та можливості; вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мету, яку переслідує останній, та його віру в те, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

У даному випадку, ОСОБА_10 звернувся до Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» та до ОСОБА_9 , як до керівника філії з приводу повернення йому автомобіля «Volkswagen Passat», який висловив вимогу надати йому кошти в сумі 2200 (дві тисячі двісті) доларів США, з яких частину коштів необхідно використати на оплату вартості зберігання автомобіля «Volkswagen Passat» на спеціальному майданчику, а залишок коштів передати йому.
Тобто, ОСОБА_10 розумів, що без сплати коштів ОСОБА_9 , який був наділений рядом повноважень, природа та сукупність яких позиціонувала його, як керівника структури, унеможливлювалось повернення автомобіля «Volkswagen Passat».
Зокрема, з узгоджених та послідовних показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , наданими ними під час апеляційного розгляду вбачається та які повністю узгоджуються з іншими доказами, вбачається, що ОСОБА_9 19.04.2017 під час зустрічі із ОСОБА_10 , висловив останньому вимогу надати йому кошти в сумі 2200 (дві тисячі двісті) доларів США, з яких частину коштів необхідно використати на оплату вартості зберігання автомобіля «Volkswagen Passat» на спеціальному майданчику, а залишок коштів передати йому, як неправомірну вигоду за безперешкодне повернення
ОСОБА_10 , автомобіля «Volkswagen Passat».
З вищезазначених протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи у кримінальному провадженні (т. 2 а. с. 43-50, 52- 54,55-59, 60-62,63-67,68-69, 70-74, 75-77,82-84, 85-116) вбачається, що ОСОБА_9 безпосередньо здійснював організацію та керівництво отримання ним неправомірної винагороди через свого підлеглого ОСОБА_11 , який в свою чергу вів переговори з ОСОБА_10 .
Так, 16.05.2017 (протокол № 14/2/4-4877) ОСОБА_10 прибув до Філії, щоб оформити належним чином отримання автомобіля, однак ОСОБА_11 після розмови з ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що необхідно дочекатися ОСОБА_9 з цього приводу.

Факт розмови 16.05.2017 між ОСОБА_11 і ОСОБА_9 підтверджується також протоколом за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, де зафіксовано її зміст. ОСОБА_9 надав вказівку, щоб юрист підприємства, ще раз переглянув привезені ОСОБА_10 документи, однак чіткої відповіді видавати чи ні автомобіль не надав.

Далі ОСОБА_10 чекає конкретної відповіді по машині, і між ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_38 о 15:13 відбувається розмова щодо можливості видачі машини ОСОБА_10 ..

Розмова із запитання ОСОБА_9 : «Хто це такий», на що ОСОБА_11 відповідає: «Ну це ж він, той юрист, що ви казали», що свідчить про обізнаність Тарана з особою ОСОБА_10 .. Далі у розмові ОСОБА_9 говорить ОСОБА_11 : «Ну я ж тобі говорив, треба десь погнать, ну як зараз бабки забрать».

При цьому, на слова ОСОБА_11 , що він наголосив ОСОБА_10 про дві двісті, ОСОБА_9 уточнює: «Ти дві двісті зелені сказав?».

Враховуючи, що кошти підприємство за свої послуги отримує виключно в національній валюті і шляхом безготівкового перерахунку через банківську установу, ці фрази підтверджують усвідомлення ОСОБА_9 того факту, що мова йде про гроші в доларах США.

Більш того, зі словами ОСОБА_11 : «ну як було сказано, получається тисячу п`ятсот получає контора, все остальне як могорич» ОСОБА_39 погоджується фразою: «Нє, ну то нормально, піде! ОСОБА_40 в нього чи гривні?».

Надалі Таран дає поради ОСОБА_11 як поводитись під час обміну ОСОБА_10 валюти у банку і наголошує, що банк не прийме мічені купюри, тому вказує: «Даш мені знати чи поміняли» та: «Якщо не буде ніяких питань, то брать бабки», «Міняти треба, хай міняє».

Такі подробиці, як обмін валют, з`ясування мічені купюри чи ні, в якій валюті ОСОБА_10 привіз кошти, вказують на особисту зацікавленість ОСОБА_9 в отриманні цих грошей і одночасно беззаперечно вказують, що останній розуміє протиправність їх отримання, тому шукає способи як взяти кошти без наслідків для себе.

Про це свідчать його слова ОСОБА_9 : «Морочили півроку назад; якби він сьогодні не приїхав, я б щось придумав; я б узяв пацанів, відвезли б його, іди плати, а остальне залишай в машині, він пішов платити, а вони уїхали з машиною. Зараз що робить. Я не буду його возить».

Остання фраза свідчить про бажання ОСОБА_9 дистанціюватись від процесу отримання грошей, а отже про конспірацію своїх намірів і дій. Тобто він одночасно хоче одержати гроші, але участі в цьому не брати.

Така позиція ОСОБА_9 підтвердиться і в наступних розмовах.

Зокрема, в протоколах № 14/2/4-6452, 14/2/4-6451, 14/2/4-5904, від 08.06.2017 відображені події 07.06.2017.

У них зафіксовано розмову 07.06.2017 між ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_38 , під час якої ОСОБА_9 цікавиться ОСОБА_10 чи нормальний він козак, де він ночував, а коли ОСОБА_11 зазначає, що ОСОБА_10 казав: «Ви ж говорили суму, я ж заплатив, осталось там у мене» ОСОБА_9 перепитує «скільки, доларів, то що це получається», знову ж-таки проявляючи зацікавленість до суми і до валюти грошей, які привіз ОСОБА_41 .

Крім того, у розмові ОСОБА_11 нагадує :«Коли він (тобто ОСОБА_10 ) приїжджав, ми оговорили, сума на те время була 2200, він тягався з тою сумою поки ми не пішли вчора не поміняли, і каже остаток остався, було оговорено», на що ОСОБА_9 виявляє стурбованість такою частою згадкою ОСОБА_10 про те, що «було оговорено».

Про обговорення різних варіантів і способів взяти у ОСОБА_10 гроші вказують запитання ОСОБА_9 у ОСОБА_11 : «Ну ти візьмеш у нього», а коли останній пропонує сказати ОСОБА_10 , щоб поміняв зелень, ОСОБА_9 зауважує: «Ну якщо це все пишеться, то це до одного місця».

Отже, ОСОБА_9 як колишній працівник міліції чітко усвідомлює методи роботи правоохоронних органів, вживає жаргонне слово «пишеться» саме в значенні негласного документування і намагається уникнути цього, говорячи: «Його б прошманать, щоб в нього ніде нічого не було, ні на поясі, може на ногах, чіпляється на ліпучки».

І навіть коли ОСОБА_11 пропонує визвати свого козака, щоб той узяв гроші, Таран говорить, що це «Тоже цепочка, понімаєш. Думайте.», а далі дає вказівку ОСОБА_11 роздягти ОСОБА_10 , в сумці подивитися, бо «Ставиш сумку і нажимаєш і вона пише», «Якщо нема нічого в гараж завів, включив музику», що свідчить про методи конспірації від можливого документування їхніх дій правоохоронними органами.

Також, ОСОБА_9 обговорює можливість, щоб ОСОБА_11 по телефону вказав ОСОБА_10 куди класти гроші, або щоб ОСОБА_10 поклав гроші у машину, яка під`їде, тобто перебирає різні варіанти як забрати гроші, але не самостійно, а через ОСОБА_11 чи когось іншого, і при цьому прагне, щоб не було можливості прослідкувати його причетність до цих подій навіть через інших людей, тобто розглядає будь-які можливості не залишити слід.

В світлі таких розмов стає зрозуміло, чому ОСОБА_9 так негативно реагував на згадку ОСОБА_11 у телефонних розмовах про гроші.

Тому версія захисту про підкидання грошей спростовується вищенаведеними відеозаписами.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що в ході апеляційного розгляду повністю доведена вина обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В той же час суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про відсутність складу кримінального правопорушення стосовно відсутності будь-яких доказів розмов ОСОБА_9 зі ОСОБА_10 , які б свідчили про вимагання неправомірної вигоди, оскільки, як вже вище зазначалось в матеріалах справи є об`єктивні, послідовні та узгоджені докази, що ОСОБА_9 безпосередньо здійснював організацію та керівництво отримання ним неправомірної винагороди.

Зокрема, обвинуваченому інкримінується вчинення дій, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України з кваліфікуючою ознакою «поєднане з вимаганням». Така кваліфікація його дій зумовлена:

1. Статусом службової особи як директора філії, що наділений організаційно розпорядчими функціями відповідно до Положення про філію, трудового контракту та довіреності. З огляду на викладене, обвинувачений є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

При цьому, колегія суддів не враховує, твердження захисника про те, що ОСОБА_9 не був службовою особою, так як закінчився контракт. Адже, відповідно до наказу директора Державного підприємства Міністерства внутрішніх справ України «Інформ-Ресурси» від 24.02.2016 №016-ос ОСОБА_9 був призначений на посаду директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», згідно з Положенням про Черкаську філію ДП МВС України «Інформ-Ресурси», погодженого та затвердженого 26.08.2014 директором підприємства, здійснює свої повноваження щодо управління Філією на підставі та в межах повноважень. ОСОБА_9 не був звільнений з вказаної посади, тому відповідно контракт був автоматично продовжений, сам обвинувачений виконував функціональні обов`язки керівника філії, що підтвердив сам в суді апеляційної інстанції.
Крім того, згідно довіреності №106 від 26.12.2016, Державне підприємство МВС України «Інформ-Ресурси», в особі директора ОСОБА_31 , уповноважило директора Черкаської філії Державного підприємства МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , бути представником Державного підприємства МВС України «Інформ-Ресурси», в особі Черкаської філії. Термін дії довіреності до 29.12.2017 року (т. 1 а.с. 97-98)

2. Наявністю відповідних службових повноважень для вчинення певних дій з метою отримання неправомірної вигоди, оскільки виключно за погодженням з директором філії відбувалось повернення транспортних засобів власникам, що підтверджується розпорядженням директора № 1 від 21.03.2017 про видачу транспортних засобів лише після погодження самого ОСОБА_9 .

3. Висловлення обвинуваченим ОСОБА_42 через посередника ОСОБА_11 безпосередньо до ОСОБА_10 вимоги надати йому кошти в сумі 2200 (дві тисячі двісті) доларів США, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є однаковими та послідовними та підтверджуються протоколом аудіо-, відеоконтролю особи від 08.06.2017, де зафіксована розмова між ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_38 , в якій ОСОБА_9 уточнює у ОСОБА_11 , чи повідомив він ОСОБА_10 про суму «дві двісті зелені».

Тобто, конкретна сума неправомірної вигоди фігурує як у проколах НСРД, так і в заявах про вчинення злочину ОСОБА_10 від 24.04.2017 і ОСОБА_11 від 29.04.2017, які стали підставою для початку кримінального провадження.

Ознака вимагання підтверджується тим, що безпосередньо ОСОБА_9 створив штучні умови по затягуванню процесу видачі автомобіля ОСОБА_10 , змушуючи останнього неодноразово (19.04.2017, 16.05.2017, 06.06.2017, 07.06.2017) приїжджати до філії та чекати видачі авто навіть після оплати послуг зберігання машини, що і утворює факт вимагання неправомірної вигоди, а саме створення таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки його правам і законним інтересам (право забрати для подальшого користування транспортний засіб на підставі доручення власника у придатному для експлуатації технічному стані), що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача.

Будь-яких доказів щодо незаконності інтересів ОСОБА_10 стороною захисту не надано, навпаки правомірність його дій підтверджується, як документами на автомобіль (у тому числі згаданим дорученням від власника, без чого автомобіль не був би повернутий), так і правомірними діями щодо оплати офіційних послуг філії зі зберігання автомобіля на підставі виданого філією рахунку.

Крім того, погрози ОСОБА_9 щодо можливості отримання ОСОБА_10 автомобіля у непридатному технічному стані у разі несплати коштів фактично підтверджуються показаннями самого ОСОБА_9 , наданими під час апеляційного розгляду, про непоодинокі випадки розукомплектування машин чи крадіжок з території спеціального майданчика філії.

При цьому, ОСОБА_9 створені умови відповідно до яких у разі здійснення оплати за перебування транспортного засобу на штрафному майданчику, ОСОБА_10 не отримав транспортний засіб.
Зазначене підтверджується показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , відповідно до яких ОСОБА_9 наказав ОСОБА_27 не віддавати машину і чекати поки сплачені кошти надійдуть на рахунок підприємства, хоча це жодним нормативним актом не передбачено та не передбачена перевірка надходження грошових коштів на рахунок підприємства для вчинення конкретних дій і такої практики у Черкаській філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» не було.
А тому, висновки суду першої інстанції про відсутність зволікання за безперешкодне повернення ОСОБА_10 автомобіля «Volkswagen Passat» є помилковим.

Доводи ОСОБА_9 про те, що стосовно нього була провокація з боку правоохоронних органів є безпідставними, з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З оглянутих в судовому засіданні апеляційного суду відеозаписів, які містяться на оптичних дисках та картах пам`яті, долучених до матеріалів провадження та на яких зафіксовані негласні слідчі дії: аудіо, відео контроль осіб - встановлено, що жодних провокаційних дій, перелічених вище, з боку правоохоронних органів при отриманні неправомірної вигоди не було.

Зокрема, ОСОБА_9 особисто, за власною ініціативою, вказав ОСОБА_10 отримати від ОСОБА_11 грошові кошти, при цьому наполягав роздягнути останнього та обшукати його, щоб убезпечитись від використання ним спецтехніки, направленої на фіксацію передачі неправомірної вигоди.

Тобто, жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочину, колегія суддів з боку працівників правоохоронних органів не вбачає, адже - ОСОБА_9 свідомо, з метою отримання грошових коштів, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) самого ОСОБА_11 вказав, що питання буде вирішено. Жодних фактів про те, що ОСОБА_9 не бажав отримати кошти за сприяння видачі транспортного засобу «Volkswagen Passat» матеріали справи не містять.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, вчинений ОСОБА_9 відноситься до категорії латентних, вчинений в умовах неочевидностіта інституціоналізації практики учинення корупційних злочинів, при цьому обвинуваченим, як колишнім оперативним працівником органів внутрішніх справ, застосовані методи глибокої конспірації, маскування своїх дій та отримання неправомірної вигоди через посередника.
За таких прихованих дій обвинуваченого, з метоюефективної боротьби з цим явищем, уникнення порушення прав громадянина, забезпечення охоронюваних законом інтересів суспільства, демократичного розвитку держави, з метою належного розкриття та попередження вчинення вказаного злочину та профілактики вчинення нових злочинів виконання цих завдань та реалізації державних заходів протидії можливе було, виключно лише шляхом застосування агентурних методів роботи та проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимими матеріалів здобутих в ході проведення НСРД, оскільки вони не розкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України є необґрунтованими
Так, судом першої інстанції вказані докази визнані недопустимими у зв`язку з тим, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 05.05.2017 року, якими надавались дозволи на проведення НСРД, в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування стороні захисту не відкривались. Вони були відкриті стороні захисту та долучені до кримінального провадження в лютому 2018 року після розсекречення їх, тобто лише на стадії судового розгляду.

Відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
У зв`язку з цим, вказані висновки про застосування норм права повинні були бути враховані судом першої інстанції при обґрунтуванні підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.
В той же час в оскаржуваному вироку при визнанні недопустимим доказом протоколів контролю за вчиненням злочину, та результатів вказаної НСРД судом першої інстанції не враховано наступне.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Згідно вимог ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Постановами прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 , від 06.06.2017 прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, використання під час нього конфіденційного співробітництва з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та використанням заздалегідь ідентифікованих засобів, згідно яких для отримання доказів злочинної діяльності директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_9 , постановлено провести у кримінальному провадженні негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який полягає у створенні слідчим та співробітниками оперативних відповідних умов в обстановці, максимально приближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів та спостереження за їх поведінкою та прийняття ними рішень щодо вчинення злочину, а саме за вимагання та одержання ОСОБА_9 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі, еквівалентній 2200 доларів США, або в іншій валюті, яку визначить ОСОБА_9 , за його участю, участю ОСОБА_10 , а також із залученням ОСОБА_11 чи інших осіб, на яких вкаже ОСОБА_9 , у спосіб, час та місці, які визначить ОСОБА_9 або інша особа за його вказівкою, за оперативної необхідності з поміченням предмету неправомірної вигоди спеціальною хімічною речовиною (розсекречено).
Результати вказаних постанов оформлені відповідними процесуальними документами (протоколами з додатками).
Зазначені протоколи були долучені до матеріалів кримінального провадження та були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Проведення спеціального слідчого експерименту за фактом в т.ч. передачі предмету неправомірної вигоди з подальшим затриманням підозрюваного є засобом збирання доказів обвинувачення.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.
В процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Для глибшого розуміння природи спеціального слідчого експерименту та ґрунтовнішого його дослідження слід проаналізувати сукупність ознак, які йому властиві.

Першою ознакою спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, а саме перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину.
Другою ознакою спеціального слідчого експерименту є умови (обстановка), в яких він проходить.

Законодавець закріпив положення про те, що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної» (п.п.1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5).

Слід визначити, яким вимогам повинна відповідати така обстановка, за винятком законодавчого положення про те, що не допускається підбурювання особи до вчинення злочину. Такими вимогами слід вважати:

1) обстановка повинна складатись на основі інформації про злочинну діяльність особи, яка є у слідчого або оперативного підрозділу;

2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.

Однією із ознак спеціального слідчого експерименту є те, що він не повинен містити ознак «провокації». Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Також, ознакою спеціального слідчого експерименту є те, що його проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої він проводиться, дії цієї особи є самостійними. Ця ознака є характерною для всіх форм контролю за вчиненням злочину і нормативно закріплена у ч. 3 ст. 271 КПК України.

Проводячи спеціальний слідчий експеримент слідчий та оперативні працівники повинні обов`язково дотримуватись таких вимог:

а) не провокувати особу до здійснення протиправних дій;

б) не ставити особу в умови, що утруднюють задоволення її потреб законним способом;

в) не принижувати честь і гідність осіб, які беруть участь в експерименті, та оточення;

г) не створювати небезпеку для здоров`я осіб у кримінальному провадженні.
Отже, спеціальний слідчий експеримент - це НСРД, яка полягає у створенні та контролі уповноваженим законом суб`єктом обстановки, максимально наближеної до реальної з метою перевірки дійсних намірів конкретної особи, спостереження за її поведінкою та прийняттям рішення, за відсутності ознак провокації, коли таке проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої одержано інформацію про причетність до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Окрім того, вказаний вид НСРД не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів, вчинених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвал слідчого судді.

Проте, у вироку суд першої інстанції в ухвалі навіть не врахував та не навів належне розмежування результатів таких заходів.
Окрім того, посилаючись на недопустимість показань допитаних у якості свідків особи, яка хотіла забрати транспортний засіб зі штрафного майданчика ОСОБА_10 та завідувача сектором спец майданів і площадок Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , які брали участь у проведенні негласних слідчих дій та були допитані суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 419 КПК України, посилаючись на ст. 97 КПК України, не врахував положення ч.2 ст. 256 КПК України про те, що особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. У зв`язку з цим не надав будь-якої оцінки їх показанням в частині проведених за їх участі негласних слідчих (розшукових дій) в межах контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Як вже зазначалося вище, Європейський суд з прав людини визнає необхідність для державних органів використовувати спеціальні слідчі методи, зокрема у справах стосовно організованої злочинності і корупції. У зв`язку з цим Суд вирішив, що застосування таких методів, зокрема різних способів проникнення, саме по собі не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. Водночас, через ризик породження ними поліцейських провокацій, вкрай важливо обмежити їх використання чіткими рамками («Раманаускас проти Литви» [ВП], § 51).
У своєму прецедентному праві з питання провокації злочину Суд розробив критерії для розмежування провокації, яка порушує статтю 6 § 1 Конвенції з допустимою поведінкою у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям. Суд пояснив, що хоча неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цьому контексті для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду Судом скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення. («Матановіч проти Хорватії», § 122; «Раманаускас проти Литви» (№ 2)», § 55).
Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція проводилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій («Раманаускас проти Литви» [ВП], § 60).
У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» («Лагутін та інші проти Росії», § 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані («Sandu проти Республіки Молдова», § 38; «Чохонелідзе проти Грузії», § 52).
Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування Суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію "випадків провокування". Якщо Суд переконається в тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках категорії "випадків підбурювання", спершу він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо відповідно до матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації Суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника, по суті, пасивно і не підбурювали його або до її вчинення злочину, що, як правило, є достатнім для того, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання відповідно до статті 6§1.
Таким чином, оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості висновків суду першої інстанції про наявність провокації з боку органів досудового розслідування колегія суддів виходить з наступного.

У вироку суд першої інстанції зазначає, що дійшов висновку про провокацію вчинення злочину з боку органів досудового розслідування за активного сприяння працівника підприємства ОСОБА_11 , який був залучений до конфіденційного співробітництва на підставі постанов прокурора від 29.04.2017 року.
При цьому посилається на досліджені судом докази, якими встановлено, що ініціатором телефонних дзвінків та зустрічей з ОСОБА_9 був виключно ОСОБА_11 , який під фіксацію (НСРД) задавав провокаційні питання стосовно можливості зменшення суми за зберігання автомобіля на штраф майданчику.
В той же час, з огляду на визнання судом першої інстанції недопустимими доказами результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі ухвал слідчого судді, у тому числі протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів, залишається незрозумілим на яких належних та допустимих доказах ґрунтується такий висновок суду.
При цьому, суд першої інстанції не обґрунтував причини надання переваги твердженням обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що саме ОСОБА_11 був ініціатором зустрічей, над показаннями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що саме ОСОБА_9 пропонував надати подяку - грошову винагороду за повернення автомобіля та без її сплати відмовлявся віддати автомобіль.
При цьому, з досліджених апеляційним судом доказів, встановлено, що ініціатором надання неправомірної вигоди за повернення автомобіля вигоди був, виключно ОСОБА_9 .
Доводи сторони захисту про те, що у ОСОБА_9 та ОСОБА_11 були конфліктні відносини через те, що останній приховав крадіжку з території спеціального майданчику двигуна від човна, а тому вчинив провокацію стосовно свого керівника, спростовуються копією витягу з ЄРДР від 28.07.2016 року, який долучено до матеріалів кримінального провадження та згідно якого заявником про факт крадіжки був, саме ОСОБА_11 .
Колегія суддів вважає необґрунтованими твердження сторони захисту про те, що мала місце провокація зі сторони ОСОБА_10 , оскільки відповідно до наказу від 16.05.2017 року останнього прийнято за конкурсом на службу в поліцію на посаду оперуповноваженого відділу протидії злочинам у бюджетній сфері Управління протидії злочинності у фінансовій сфері та галузях економіки, а також він подавав декларацію за 2016 рік, як кандидат на вказану посаду. Адже, ОСОБА_10 ще 24.04.2017 року звернувся до військової прокуратури Дарницького гарнізону Центрального регіону України з заявою про вчинення злочину, коли ще не перебував на посаді, до того ж розслідування здійснювалось військовою прокуратурою. Безпосередньо ОСОБА_10 упродовж 2017 року не був відряджений до м. Черкаси, що підтверджено листом заступника начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції № 255 аз від 13.09.2017
Крім того, будь-яка особа не зважаючи, на посаду, яку вона займає має право звернутися до правоохоронних органів з заявою про вчинення злочину, а чинне законодавство в рівній мірі захищає права та інтереси всіх громадян від суспільно-небезпечних посягань не зважаючи на їх статус, зайняті посади та ранги.
За таких підстав, клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів, що зібрані в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій є необґрунтоване.
Крім того, самі дії ОСОБА_9 , як з самого початку так і в подальшому свідчать про те, що він цілеспрямовано та послідовно вимагав та бажав отримати неправомірну вигоду від Смирного у вигляді грошових коштів за повернення автомобіля зі штрафної площадки. При цьому, навмисно створюючи умови щодо неповернення останнього автомобіля, зі штрафного майданчика та навіть зобов`язуючи роздягнути ОСОБА_10 з ціллю пересвідчитися, чи не має у нього при собі аудіо, відео техніки чи інших технічних пристроїв, які б зафіксували його незаконність діяння. А тому, в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відсутні ознаки провокації.

Аргументи сторони захисту, що в протоколах НСРД не розкрито зміст всіх розмов ОСОБА_9 зі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , та не розкрито вимоги ОСОБА_9 «не займатися дурницями» колегія суддів не враховує, оскільки ОСОБА_9 мав на меті максимально замаскувати суть розмов та свою протиправну діяльність, що слідує з усього комплексу розмов. В той же час, весь зміст розмов в контексті свідчить, саме про вимагання та намір ОСОБА_9 отримати неправомірну вимогу.
Крім того, викладення оперативним працівником у протоколах НСРД частини отриманої інформації повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 266 КПК України, яка прямо зазначає, що в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, що має значення для досудового розслідування.

Твердження сторони захисту щодо допущення інших порушень процесуальних норм, зокрема невідповідності протоколів НСРД вимогам ст. 104 КПК в частині неповноти викладеної інформації.

Вказівка захисту на відсутність протоколів огляду і вручення техніки заявникам, вилучення техніки не ґрунтується на нормах КПК України, оскільки:

по-перше такі слідчі дії КПК прямо не передбачені;

по-друге, вони є окремими діями, що не охоплюються контролем за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту;

по-третє, такі слідчі дії як обов`язкові елементи проведення негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів передбачені Інструкцією про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки від 16.09.2013 виключно для зазначених у ній форм контролю за вчиненням злочину - контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, тобто на проведення спеціального слідчого експерименту її дія не поширюється, а отже відсутність таких протоколів не може визнаватися порушенням, оскільки відсутня норма, яка б установлювала обов`язковість проведення цих дій.

Долучення до справи бухгалтерських документів щодо походження коштів, наданих в якості неправомірної вигоди, так само не передбачено жодною процесуальною нормою. Вимога закону щодо використання коштів оперативного підрозділу та відповідних документів про це стосується виключно форм контролю за вчиненням злочину - контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, як це передбачено Інструкцією про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки від 16.09.2013. Крім того, відсутність бухгалтерських документів щодо походження коштів жодним чином не впливає на кваліфікацію злочину та саме по собі не може бути підставою для виправдання неправомірних дій обвинуваченого.

Твердження захисника про залучення ОСОБА_11 і ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва прокурором, а не слідчим, також є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 36 КПК України прокурор уповноважений на надання вказівок щодо проведення, особисту участь та особисте проведення слідчих (розшукових) дій та процесуальних дій, а також вправі доручати їх проведення та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, приймати відповідні процесуальні рішення у випадках, передбачених законом.

Згідно ст. 110 КПК України всі рішення прокурора приймаються у формі постанов у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Тобто, процесуальний закон надає право виносити постанову у всіх необхідних випадках, не обмежуючи їхнє коло та питання, з яких це рішення може бути прийнято.

Глава 21 КПК України встановлює випадки прийняття рішень щодо проведення НСРД конкретними уповноваженими особами слідчим, прокурором та слідчим суддею.

Згідно з ч. 6 ст. 246 КПК за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Натомість конфіденційне співробітництво, передбачене ст. 275 КПК України, є особливою формою здобуття інформації, і врегульоване ст. 272 КПК України, в ч.1 якої зазначено про особу, яка на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування.

Крім того, ст. 275 КПК України врегульовує виключно порядок використання інформації, здобутої внаслідок конфіденційного співробітництва або залучення осіб до проведення НСРД, жодним чином не обмежуючи передбачені ст.ст. 36, 246 КПК України права прокурора у провадженні.

В силу вказаних норм прокурор є уповноваженою особою на прийн яття такого процесуального рішення.

Посилання захисника, про те, що прокурор не допитав юриста філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» колегія суддів не враховує, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.
За умовами ч. 1, ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 91 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному судочинстві покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

До того ж, відповідно вимог чинного законодавства, а саме ст. 84, ст. 93, ст. 94, ст. 278 ч.1 та ст. 291 ч.1 КПК України прокурор, слідчий вільні у збиранні доказів, оцінюють їх достатність та мають складати письмове повідомлення про підозру і вручати його, а також складати обвинувальний акт по закінченню досудового слідства.

Крім того, захисник не заявляв у судовому засіданні апеляційного суду клопотання про допит вказаного свідка.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 07.06.2017 з таких підстав.

Огляд місця події відрізняється від передбаченого ст. 234 КПК України обшуку, який спрямований, в першу чергу, на відшукання речей, про які слідчому вже відомо і щодо яких є відомості де і в кого такі речі можуть знаходитись.

Натомість огляд місця події проводиться в умовах неочевидності, коли слідчий оглядає місцевість, не знаючи, що саме і де знайде.

Крім того, обшук передбачає вчинення активних дій, спрямованих на пошук речей, тоді як ОМП передбачає огляд, який, певним чином, є пасивним спостереженням за оточуючими предметами.

Така мета цієї слідчої дії зумовлює її особливість, що полягає у відсутності необхідності дозволу суду на проведення огляду місця події навіть у приміщенні, житлі чи іншому володінні особи, що підтверджує практика Верховного Суду.

При цьому, колегія суддів враховує,, що мопед не був зареєстрований у встановленому законом порядку, а отже не мав законного власника, на підставі чого і був вилучений, що підтверджено інформацією слідчого від 15.07.2017 у відповідь на клопотання захисника обвинуваченого, тому він не може вважатися іншим володінням особи в розумінні ст.ст. 237, 233 КПК.

Також під час проведення огляду місця події слідчим не здійснювалися дії, притаманні саме обшуку: не відкривалися сховища/приміщення, не долались фізичні перешкоди для доступу до місця проведення слідчої дії, не відкривались/відчинялись/піднімались будь-які двері, панелі, засуви, замки.

Крім того, законність проведення огляду місця події та вилучення коштів без подальшого дозволу слідчого судді були предметом клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про знищення виявлених і вилучених під час огляду речей і документів, як недопустимих доказів, однак прокурором постановою від 03.07.2017 у задоволенні цього клопотання відмовлено.

У подальшому цю відмову адвокат оскаржив до слідчого судді, проте ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.07.2017 у задоволенні скарги адвоката було відмовлено.

Крім того, відеозапис огляду місця події, з яким начебто не була ознайомлена сторона захисту, відповідно до ст. 107 КПК України є лише фіксацією процесуальної дії, а носій, на якому він знаходиться, є додатком до протоколу огляду місця події. Вказаний відеозапис був наданий належно стороні захисту в ході виконання вимог, передбачених ст. 290 КПК України

Підставою визнання слідчої дії недопустимим доказом відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК є лише відсутність фіксації процесуальної дії у випадках, коли воно є обов`язковим, однак ні в ст. 214, ні в ст. 223, ні в ст. 237 КПК немає вимоги щодо обов`язкової технічної фіксації огляду (вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеній у постанові від 21.01.2021, справа №295/17881/19).

А тому, ознайомлення чи не ознайомлення захисту з цим відеозаписом не впливає на законність проведення ОМП і вилучення доказів, оскільки з протоколом огляду місця у ході виконання ст. 290 КПК захист ознайомлений в установленому законом порядку.

Згідно правової позиції Верховного суду у справі № 311/1222/17, постанова від 08.12.2020 - надання власником добровільної згоди на проникнення до його житла чи іншого володіння, є гарантією захисту прав особи від зловживань слідчого, що рівноцінно гарантії у вигляді отримання судового рішення про надання доступу, тому не потребує після здійснення цих дій (постфактум) звернення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Добровільність надання згоди на огляд транспортного засобу свідчить про забезпечення процесуальних гарантій, а тому підстави вважати, що таку слідчу дію як огляд належного засудженому автомобіля та вилучення речових доказів проведено з порушенням вимог КПК України, немає.

З огляду на викладене, такий правовий висновок може бути застосований і до обставин вказаного провадження, оскільки огляд місця події і мопеда, що знаходився на місці огляду, здійснено за добровільною згодою ОСОБА_11 , який, фактично, виконував роль власника цього мопеда, як уповноважена особа органу, що очолює спеціальний штрафний майданчик та зберігає там неоформлений транспортний засіб, у якого відсутній будь-який власник. Тобто, на момент проведення обшуку спірний мопед знаходився в повному оперативному управлінні ОСОБА_11 , який дав згоду на проведення його огляду.

Отже, огляд проведено за участю та в присутності уповноваженої щодо цього транспортного засобу особи ОСОБА_11 .

Крім того, на місце знаходження коштів (під сидінням мопеда) слідчому вказав безпосередньо ОСОБА_11 і він же власноручно дістав з мопеда кошти і передав слідчому.

Слідчий, у свою чергу, жодних притаманних обшуку дій для відшукання коштів не вчиняв.

Твердження сторони захисту про визнання доказів недопустимими через порушення правил підслідності колегія суддів не приймає до уваги, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи розслідування розпочато військовою прокуратурою. Заява про злочин подана проти посадових осіб філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси».
На час досудового розслідування були достатні підстави вважати, що директор філії є працівником правоохоронного органу. А тому, на початковому етапі розслідування здійснювалось військовою прокуратурою.
Під час досудового розслідування встановивши, що начальник та сама філія не є правоохоронним органом, а її посадові особи не є працівниками правоохоронних органів матеріали були передані за підслідністю до органів Національної поліції.
Вказане узгоджується з вимогам ст. 216 КПК України.
Крім того, необхідно зазначити про те, що на момент розгляду справи у органу досудового розслідування не було спорів про підслідність кримінального провадження
Норми КПК України, глава 21 надають право безпосередньо прокурору звернутись до суду з клопотанням про проведення негласних слідчих дій в разі виявлення або отриманням ним ознак скоєння тяжкого злочину.
До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України якщо слідчому стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він здійснює досудове розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається слідчим, прокурором невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення.

Оскільки кримінальне провадження розпочате військовою прокуратурою Дарницького гарнізону відповідно до ст. 214 КПК України невідкладно на підставі матеріалів про можливе вчинення злочину посадовою особою МВС України, що надійшли від ГУБКОЗ СБУ, досудове розслідування здійснювалось цією прокуратурою до 29.05.2017 тобто до тих пір, коли прокурором було визначено іншу підслідність з огляду на місце вчинення кримінального правопорушення.

Частина 2 ст. 218 КПК, зокрема, та жодна інша норма не встановлює конкретного строку для визначення прокурором підслідності за місцем здійснення досудового розслідування.

Оскільки порядок кримінального провадження визначається тільки кримінальним процесуальним законодавством (ст. 1 КПК), слідчий і прокурор зобов`язані неухильно дотримуватись вимог Конституції України і КПК (ст. 9 КПК), а органи державної влади повинні діяти виключно на підставі, в межах та у спосіб, передбачений законом (ст. 19 Конституції України), у цьому випадку порушення військовою прокуратурою Дарницького гарнізону правил підслідності відсутнє.

У матеріалах провадження наявні відповідні витяги з ЄРДР від 24.04.2017 та 29.04.2017, постанова про призначення групи прокурорів від 24.04.2017, доручення прокурора про проведення слідчих дій від 26.04.2017, у яких зазначено прізвища та посади прокурорів, уповноважених здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, і яким в подальшому проведено ряд слідчих та процесуальних дій.

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 36, ст. 214 КПК України прокурор уповноважений починати досудове розслідування та особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, передбаченому КПК .

У зв`язку з викладеним, усі слідчі (розшукові) дії та НСРД, а також процесуальні дії проведені уповноваженими службовими особами в межах їхніх повноважень відповідно до КПК України.

Відповідно до ст. 86 КПК України допустимим є доказ, отриманий у встановленому КПК України порядку, що означає отримання його уповноваженою на те особою, в межах встановленої законом правової процедури, за попереднього дозволу суду, якщо цього потребують окремі процесуальні дії, та відповідно до умов такого дозволу.

Звертатися з клопотанням про проведення НСРД відповідно до ч. 3 ст. 246 КПК України має право прокурор або слідчий за погодженням з прокурором, тому звернення прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_19 з відповідними клопотаннями, отримання ухвал та надання доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД відповідає вимогам статей 36, 41, 246 КПК України.

Окрім того, стороною захисту не дотримано принципів змагальності сторін і диспозитивності, оскільки позицію щодо порушення правил підслідності злочину і недопустимості внаслідок цього доказів висловлено виключно під час апеляційного розгляду провадження, тоді як під час судового розгляду таких клопотань не було заявлено, що свідчить про те, що сторона захисту на час розгляду справи місцевим судом не мала заперечень щодо підслідності злочину, а отже клопотання заявлене з метою ухилитися від кримінальної відповідальності.

За таких підстав, доводи клопотання захисника стосовно здійснення досудового розслідування не уповноваженим органом колегією суддів не можуть бути враховані.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги зібрані у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора в їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки суду, згідно яких ОСОБА_9 виправдано за обставин, викладених у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам.Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Отже, апеляційним судом достовірно встановлено, що:

ОСОБА_9 будучи призначеним наказом директора Державного підприємства Міністерства внутрішніх справ України «Інформ-Ресурси» (далі ДП МВС України «Інформ-Ресурси») від 24.02.2016 №016-ос на посаду директора Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», згідно з Положенням про Черкаську філію ДП МВС України «Інформ-Ресурси», погодженого та затвердженого 26.08.2014 директором підприємства, здійснював свої повноваження щодо управління Філією на підставі та в межах повноважень, наданих Положенням, трудовим контрактом та довіреністю; відповідно до трудового контракту №13/16 від 24.02.2016, був представником Філії під час реалізації повноважень, функцій, обов`язків, на якого покладається майнова відповідальність за ефективність використання Філією державного майна, здійснював поточне керівництво Філією, видавав в межах своєї компетенції та згідно з чинним законодавством накази і розпорядження, обов`язкові до виконання усіма працівниками Філії, встановлював за погодженням з директором тарифи на послуги, що надаються Філією, та діючи на підставі довіреності №106 від 26.12.2016, як представник Державного підприємства Міністерства внутрішніх справ України «Інформ-Ресурси» в особі Черкаської філії, тобто будучи в розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України, службовою особою державного підприємства, наділеною організаційно - розпорядчими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому своє службове становище, вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення і інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.
19.04.2017 до Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» та до ОСОБА_9 , як до керівника філії, звернувся ОСОБА_10 , щодо повернення йому автомобіля «Volkswagen Passat» 1999 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який зберігається на спеціальному майданчику Черкаської філії за адресою: м. Черкаси, вул. Лесі Українки, 21.
Натомість ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, 19.04.2017 перебуваючи у своєму службовому кабінеті без номера за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 144/1, під час зустрічі із ОСОБА_10 , висловив останньому вимогу надати йому кошти в сумі 2200 (дві тисячі двісті) доларів США, з яких частину коштів необхідно використати на оплату вартості зберігання автомобіля «Volkswagen Passat» на спеціальному майданчику, а залишок коштів передати йому, як неправомірну вигоду за безперешкодне повернення ОСОБА_10 , автомобіля «Volkswagen Passat» 1999 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , інакше автомобіль останньому не видадуть, на що ОСОБА_10 вимушений був погодитись, з метою захисту своїх законних прав та інтересів щодо користування та розпоряджання майном, відносно якого він має повноваження.
Також, умовою ОСОБА_9 була передача коштів в національній валюті України та повернення автомобіля, лише після сплати ОСОБА_10 офіційних платежів та надання неправомірної вигоди.
Одночасно з цим, ОСОБА_9 , з метою конспірації своїх злочинних намірів, щодо отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , залучив для спілкування та ведення перемовин з останнім, з приводу вирішення вищевказаного питання та одержання неправомірної вигоди, начальника сектору з надання послуг із зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів Філії ОСОБА_11 .
Останній, в свою чергу, будучи достовірно обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_9 , отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_10 , у період часу з 19.04.2017 по 07.06.2017, за вказівками ОСОБА_9 періодично зустрічався із ОСОБА_10 та спілкувався з ним, щодо порядку повернення вищевказаного автомобіля «Volkswagen Passat» і обставин та умов сплати із загальної суми, еквівалентній 2200 доларів США, частини коштів, як офіційних платежів за зберігання транспортного засобу і передачі залишку з цієї суми, як неправомірної вигоди для ОСОБА_9 .
У подальшому, 06.06.2017, коли ОСОБА_10 звернувся до Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси» за поверненням вищезазначеного автомобіля, ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_9 , був присутній при оплаті ОСОБА_10 , в банківській установі частини коштів, як офіційного платежу на рахунок Філії в сумі 36378 (тридцять шість тисяч триста сімдесят вісім) гривень, та при визначенні остаточної суми неправомірної вигоди в розмірі 21 000 (двадцять одна тисяча) гривень, як різниці між визначеною ОСОБА_9 загальною сумою 2200 доларів США, в перерахунку на національну валюту України, та сумою офіційних платежів, сплачених ОСОБА_10 06.06.2017 за зберігання автомобіля на спеціальному майданчику Філії.
Однак, навіть після сплати ОСОБА_10 вказаних платежів і надання відповідної квитанції ОСОБА_11 , ОСОБА_9 розпорядився не видавати автомобіль ОСОБА_10 , затягуючи таким чином процес його повернення та створюючи штучні умови, які б спонукали ОСОБА_10 до швидшої передачі коштів ОСОБА_9 , в якості неправомірної вигоди.
07.06.2017, близько 15.00 год., ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_9 , зустрівшись із ОСОБА_10 на території спеціального майданчика Черкаської філії ДП МВС України «Інформ-Ресурси», за адресою: м. Черкаси, вул. Лесі Українки, 21, у гаражному приміщенні, вказав ОСОБА_10 покласти кошти в сумі 21 000 (двадцять одна тисяча) гривень, під сидіння мопеду «Honda», що зберігався в тому ж приміщенні, що останній і зробив. Після цього ОСОБА_11 , в телефонній розмові повідомив ОСОБА_9 , про виконання його вказівок та отримання обумовленої суми коштів, як неправомірної вигоди від ОСОБА_10 .

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обставини, які обтяжують покарання.
Згідно характеристики, обвинувачений ОСОБА_9 позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем колишньої служби, має постійне місце роботи, одружений, раніше не судимий.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченогоапеляційним судом не встановлено.
Призначаючи покарання колегія суддів враховує ставлення ОСОБА_9 до скоєного, який не усвідомив свою протиправну поведінку та вважав свої дії законними.
При цьому, колегія суддів враховує фактичні обставини даної справи, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких корупційних злочинів та ступінь його небезпечності для суспільства, родовим об`єктом якого є встановлений порядок використання влади, повноважень, становища службової особи та яке посягає на правильну, належну діяльність та режим роботи державних органів та їх службових осіб, обов`язкових похідних суспільно небезпечних наслідків широкому спектру інших суспільних відносин, а також враховує, що злочин вчинено особою, яка займала керівну посаду та повноваження якої розповсюджувались на межі всієї області.
Враховує також, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин та вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а отже йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних корупційних правопорушень у майбутньому та підвищення рівня правової культури і правосвідомості громадян.

Цивільний позов в даному кримінальному провадженні відсутній.
Витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судово-технічної експертизи №1/1381 від 15.06.2017 слід стягнути з обвинуваченого (т. 1 а.с. 177).
Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання, покарання передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України.

Керуючись 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 січня 2020 року стосовно ОСОБА_9 - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винним за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 слідрахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судово-технічної експертизи №1/1381 від 15.06.2017 в сумі 790 грн. 96 коп. слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь державного бюджету України.
Речові докази CD-диски та CD-картки з записами негласних слідчих-розшукових дій слід зберігати в матеріалах кримінального провадження
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4