ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/523/21 Справа № 177/162/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000006 від 10 січня 2019 року, за апеляційними скаргами ОСОБА_7 , обвинуваченого у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 12.03.2013 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
2) 14.08.2013 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 12.03.2013 та остаточно визначено до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 19.11.2013 Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 14.08.2013 та остаточно визначено до відбуття покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі;
4) 08.01.2014 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 198 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2013 та остаточно визначено до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі;
5) 12.03.2015 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.01.2014, остаточно визначено до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
6) 21.04.2016 Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та попереднього вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.03.2015, остаточно визначено до відбуття покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений з-під варти з залу суду (ч. 5 ст. 72 КК України);
7) 18.12.2017 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим строком терміном на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком, що відповідно до п б ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, та призначено йому остаточно покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, зокрема і за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та в період іспитового строку вчинив аналогічне кримінальне правопорушення за наступних обставинах.
Так, 09.01.2019 близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу зупинки громадського транспорту, неподалік станції «Кривий Ріг Сортувальний», у с. Новопілля Криворізького району Дніпропетровської області, знайшов на землі пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до відмітки 1 мл опієм ацетильованим, обіг якого заборонено згідно з вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».
Після чого, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, розуміючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 підняв із землі вказаний шприц із наркотичною речовиною та помістив до лівої внутрішньої кишені своєї куртки, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, без мети збуту, для особистого вживання.
У цей же день, 09.01.2019 о 16 год. 15 хв., до вказаної зупинки громадського транспорту, що неподалік станції «Кривий Ріг Сортувальний», у с. Новопілля Криворізького району Дніпропетровської області, за повідомленням громадян прибули працівники поліції у складі слідчо-оперативної групи Криворізького РВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, якими на підставі ст. ст. 31, 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку ОСОБА_7 , під час якої останній повідомив, що у лівій внутрішній кишені своєї куртки зберігає пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій-ацетильований та добровільно надав його для огляду.
Під час проведення огляду місця події слідчим СВ Криворізького РВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області вказаний вище пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл, з рідиною коричневого кольору, зовні схожою на наркотичну речовину, опій ацетильований, який наданий ОСОБА_7 , у присутності понятих оглянуто та вилучено.
Рідина масою 1,0091 г, вилучена в ході огляду місця події у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0184 г.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат вказує на невідповідність судового рішення вимогам ст. 370 КПК України. Так, на переконання захисника, суд не надав оцінки тим обставинам, що обвинувачений свою вину не визнав та вказав що знайшов шприц та хотів його викинути, однак не встиг, тому що підійшли співробітники поліції та застосували до нього психологічний тиск, змусивши надати зізнавальні показання. Окрім цього, суд не надав оцінки поясненням свідкам, яким не було відомо про намір ОСОБА_7 викинути шприц, щоб ніхто не скористався, особливо діти. На переконання захисника, у судовому засіданні не встановлено, що ОСОБА_7 не мав намір на зберігання наркотичного засобу, що свідчить про відсутність суб`єктивної сторони кримінального проступку.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_7 вказує на застосування щодо нього морального та психологічного тиску з боку органів досудового розслідування. Обвинувачений зазначає, що отримав грошові кошти від працівників поліції за визнання ним своєї вини та останні скористались його скрутним матеріальним становищем. При цьому, усі показання він надавав виключно за вказівкою працівників поліції. Водночас, коли він дізнався про кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та розмір покарання, яке йому загрожує, під час останнього слова він заявив клопотання про виклик свідків, які можуть засвідчити його невинуватість та змову працівників поліції. Лише після допиту цих свідків та направлення справи до ДБР, його дії було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 309 КК України. Обвинувачений зазначає, що не врахував наведених обставин при ухваленні вироку та при цьому призначив покарання з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, незважаючи на те, що наразі цим судом вирішується питання про наявність порушень під час іспитового строку, встановленого зазначеним судом. Серед іншого, ОСОБА_7 просить призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком, що відповідно до п б ч. 1 ст. 72 КК України, відповідає 1 року 6 місяцям позбавлення волі, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, остаточно призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м`якості. На переконання прокурора, ухвалюючи вирок, суд не надав оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 вину не визнав, не розкаявся, з травня 2006 року до жовтня 2008 року перебував під наглядом лікаря нарколога, суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку. Не враховано судом й те, що на момент судового розгляду ОСОБА_7 має 6 не знятих та не погашених судимостей, а також в інших судах перебувало декілька обвинувальних актів, під час розгляду яких обвинуваченому застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В апеляційному суді захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого і просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників перегляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд І інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, цих вимог дотримався, тому доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про відсутність у діях ОСОБА_7 складу даного злочину є безпідставними.
В суді І інстанції та в апеляційному суді ОСОБА_7 не заперечував, що шприц знайшов у громадському місці на зупинці громадського транспорту пояснив, що хотів його викинути, але не встиг, так як підійшли працівники поліції, які застосували психологічний тиск, від яких в подальшому було отримано грошові кошти, за визнання ним своєї вини. Тобто, обвинувачений не оскаржує факту знаходження в нього шприцу з наркотичним засобом.
Апеляційний суд вважає, що версія обвинуваченого про його невинуватість у вчинені кримінального правопорушення за ч.1 ст. 309 КК України, належним чином перевірена судом І інстанції і спростована дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Так, в суді І інстанції були допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснили, що були понятими під час огляду ОСОБА_7 , який добровільно погодився з ним. ОСОБА_7 представився та в подальшому в лівій внутрішній кишені було виявлено медичний шприц, заповнений коричневою рідиною. В подальшому було викликано слідчо-оперативну групу та в ході огляду місця події був вилучений медичний шприц. При цьому, як пояснив ОСОБА_7 , що дана речовина є ширкою, яку він зберігав для власного споживання без мети збуту. Підтвердження пояснень даних свідків, що ОСОБА_7 зберігав наркотичний засіб для власного вживання є диск DVD-R(Т.1 а.с11) з фіксацією огляду місця події, який застосовувався під час проведення слідчої дії та доданий до протоколу ОМП(Т.1 а.с.9-10). Відповідно до фіксації ОСОБА_7 в присутності понятих пояснив, що шприц знайшов на громадській зупинці у с. Новопілля та зберігав для власного вживання, зауважень під час оголошення протоколу ОМП в учасників не було. Отже, правдивість пояснень свідків підтверджується зазначеним, тому доводи про неправдивість їх показів є безпідставними.
Те, що вилучений у ОСОБА_7 шприц містить наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,0184г., зазначено у висновку експерта № 30/8.6/31 від 24 січня 2019 року(Т.1 а.с.30-33). Вказаний медичний шприц, який було вилучено у ОСОБА_7 було поміщено у спец пакет під № 2467613, визнано речовим доказом(Т.1 34-35), що захисником та обвинуваченим не оспорюється.
Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність умислу, так як останній хотів викинути наркотичний засіб але не встиг під час апеляційного перегляду не знайшли свого підтвердження, так як спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були попередженні про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та пояснили, що ОСОБА_7 під час огляду пояснив, що речовина є ширкою, яку він зберігав для власного споживання без мети збуту.
Стосовно доводів захисника та обвинуваченого про недозволені методи досудового розслідування до ОСОБА_7 та отримання ним грошових коштів від працівників поліції за для визнання винуватості, то вони також були предметом розгляду в суді І інстанції, який порушень не знайшов і зазначив, що даний факт спростовується постановою про закриття кримінального провадження від 09 квітня 2020 року, відповідно до якої в діях Криворізького РВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.(Т.1 а.с.111). З відсутністю таких порушень апеляційний суд погоджується.
Що стосується доводів про перекваліфікацію дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України, що на його думку також свідчить про невинуватість, то вони є безпідставними. Так 30 січня 2019 року прокурором Криворізької місцевої прокуратури №2 було затверджено обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України(Т.2 а.с.49), але 22 жовтня 2020 року був поданий змінений обвинувальний акт за ч.1 ст. 309 КК України. Підставою для даної дії стало виключення кваліфікуючої ознаки повторність, у звязку із набуттям чинності Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень під № 321-ІX від 03 грудня 2019 року, який покращував становище ОСОБА_7 .
Необгрунтованими також є доводи обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно допиту свідків сторони захисту, оскільки дані свідки не допитувалися судом І інстанції. Так, 17 жовтня 2019 року (а.с.80), обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про допит свідків в задоволенні якого суд І інстанції відмовив, так як обвинувачений не надав інформації щодо ОСОБА_12 свідків або будь-яких інших даних. Того ж дня, були проведенні судові дебати, та оголошено перерву, але 23 жовтня 2019 року районний суд відновив з`ясування фактичних обставин (а.с.83). 09 грудня 2019 року ОСОБА_7 повторно заявив клопотання про допит свідків в задоволенні якого також було відмовлено, оскільки сторона захисту не повідомила про їх наявність під час відкриття кримінального провадження. 26 листопада 2020 року(а.с.143) після проведення досудового розслідування щодо недозволених методів працівниками поліції, зміни обвинувачення, перед судовими дебатами обвинувачений ОСОБА_7 не наполягав на виклику свідків, від останнього слова відмовився.
Таким чином, аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, співставивши їх з обвинуваченням, що інкримінується особі, а також зі свідченнями свідків та з іншими доказами, дослідженими судом І інстанції, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вони є логічними, послідовними та об`єктивними. Зазначені докази винуватості ОСОБА_7 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать нормам КПК України.
Отже, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи та дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно за ч.1 ст. 309 КК України, які виразилися, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збути.
Стосовно доводів прокурора про м`якість призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК України, то апеляційний суд вважає їх також безпідставними.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції Особливої частини КК Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом І інстанції при призначенні покарання були враховані ці обставини. Так, судом враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яка є проступком відповідно до ст.12 КК України, не визнання обвинуваченим вини, дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, з травня 2006 року по жовтень 2008 року перебував під наглядом лікаря нарколога(Т.1 а.с.42), на даний час не перебуває(Т.1 а.с.42), суспільно-корисною працею не займається, раніше судимий.(Т.1 а.с.37-39)
Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання, передбачених ст. 66 та 67 КК України, судом І інстанції не встановлено.
Судом було враховано всі зазначені обставини, тому обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, у вигляді обмеження волі строком на один рік.
Колегія суддів приходить до висновку, що саме визначене судом покарання є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 50 КК України відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
В той же час, під час апеляційного перегляду знайшли своє підтвердження доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про помилкове призначення остаточного йому покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Так, апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження встановлено, що 18 грудня 2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 засуджено за ч 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено з іспитовим строком терміном на 1 рік.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з цим, дане кримінальне правопорушення(ч.1 ст.309 КК України) ОСОБА_7 вчинив 09 січня 2019 року, а іспитовий термін за вироком від 18 грудня 2017 року закінчився 18 грудня 2018 року, що виключає необхідність у застосуванні ст. 71 КК України.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, оскільки підлягає виключенню з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.
Виключити посилання на застосування положень ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України, до 1 (одного) року обмеження волі.
В решті вирок від 26 листопада 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4