Номер провадження: 11-кп/813/849/21
Номер справи місцевого суду: 947/1688/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу виконувача обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.09.2020 року у кримінальному провадженні № 80002126, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.10.2019 рокуза ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бендзарі, Балтського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: в останній раз 04.02.2020 року Приморським районним судом міста Одеси за ч.1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі; -
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
На підставі п. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання обчислений з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 14.09.2020 року.
Запобіжний захід не обирався.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 23.10.2019 року близько 02:00 годин, точного часу не встановлено, у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, 23.10.2019 року о 02:00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 керуючись корисливим мотивом, перебуваючи біля продуктового магазину, який розташований по АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи, що його дії направлені на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вхідної двері, діючи повторно, проник до приміщення продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_9 .
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи у приміщені продуктового магазину «Продукти», з прилавку викрав наступні товари: цигарки марки «Kent Nano SiIver» у кількості 10 пачок, на загальну суму 455 гривень; цигарки марки «Kent Nano» у кількості 7 пачок, на загальну суму 318 гривень 50 коп.; цигарки марки «Kent 5» у кількості 5 пачок, на суму 240 гривень;
Надалі з викраденим майном, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд.
Своїми протиправними діями, обвинувачений ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 , на загальну суму 1013 гривень 55 копійок.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи доведеності вини засудженого, правильності кваліфікації його дій, виконувач обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У обґрунтування своїх доводів прокурор вказав, що судом першої інстанції призначено занадто м`яке покарання, з врахуванням обставин, які пом`якшують показання, зокрема визнання вини та щирого каяття у скоєному.

Проте, жодна з обставин, що визначені судом пом`якшуючими покарання, не підтверджена матеріалами кримінального провадження і не вмотивована у вироку суду, оскільки ОСОБА_7 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, а незаконні дії викрито органами поліції.

Вважає, що судом залишено поза увагою попередні судимості засудженого, його схильність до вчинення злочинів проти власності й той факт, що щире каяття були лише способом уникнення від кримінальної відповідальності.

На думку прокурора, жодна з пом`якшуючих обставин наведених у вироку, як окремо так й у своїй сукупності, не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, та не може бути достатньою для призначення невиправдано м`якого покарання. Зазначає також, що судом не взято до уваги негативні дані про особу обвинуваченого та його системну схильність до вчинення злочинів.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 будучи належним чином повідомлений про дату, місце та час судового розгляду не з`явився, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомив. Водночас, в матеріалах кримінального провадження є в наявності заява потерпілого, в якій він просить кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 розглядати без його участі, претензій матеріального характеру до останнього не має, покарання просить призначити на розсуд суду (а.с. 19).

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора та обвинуваченого, апеляційний суд вважав за необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно до роз`яснень викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.
Вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставинами, викладеними в оскаржуваному вироку також були підтверджені ним в апеляційному суді.

У апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

При цьому апеляційний суд враховує, що кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України та порушень щодо проведення судового розгляду у зазначеному порядку апеляційним судом не встановлено.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок в апеляційному порядку оскаржений не був.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним дій, які виразилися в таємному викрадені чужого майна (крадіжці), поєднаної із проникненням у інше приміщення, вчиненої повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Що стосується доводів прокурора з приводу невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, а також обставини, які у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Так, відповідно до ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом визначено визнання вини та щире каяття у скоєному. Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Також, судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано, що останній раніше неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення не став, знов вчинив корисне кримінальне правопорушення до постановлення у відношенні нього попереднього вироку Приморським районним судом м. Одеси від 04.02.2020 року за ч. 1 ст. 187 КК України та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому мінімального в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначено останньому покарання у виді 3 років 1 місяць позбавлення волі.
У матеріалах кримінального провадження наявні дані, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 з негативної сторони, а саме те що останній неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, має непогашену судимість, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти нові корисливі кримінальні правопорушення проти власності, що свідчить про сформованість стійкої направленості особистості останнього на вчинення злочинів і про підвищений ступінь його суспільної небезпечності.
Незважаючи на негативні дані про особу обвинуваченого та його системну схильність до вчинення злочинів проти власності суд обрав захід примусу до обвинуваченого ОСОБА_7 невиправдано м`який. Підставою для цього, стало визнання вини та щире каяття останнього.

На думку колегії суддів апеляційного суду, необґрунтованим є посилання суду першої інстанції на обставину, яка пом`якшує покарання щирого каяття, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, ніде офіційно не працює, стійких соціальних зав`язків не має, до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, незаконні дії останнього викрито правоохоронними органами, тобто не вчинив дій, які могли свідчити про наявність такої обставини, тому щире каяття слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Аналогічні роз`яснення знайшли своє відображення у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.09.2019 у справі №166/1065/18.

Однак жодних дій, які б доводили його розкаяння судом не встановлено, оскільки з викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а про вчинене зізнався лише у зв`язку із викриттям його злочинної діяльності органами поліції. Жодних дій щодо відшкодування викраденого та пошкодженого майна не вчинив.

На думку апеляційного суду ці обставини вказують на відсутність зазначеної у вироку суду обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття, в тому числі небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та перевиховання і беззаперечно свідчать про надмірну м`якість призначеного покарання, яке не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст. 50 КК України, яке не надасть можливості виправити поведінку обвинуваченого та не забезпечить його перевиховування.

Не погоджуюсь з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що наведена сукупність обставин не надавала суду першої інстанції підстави для висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та призначив надмірно м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та даних про особу обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції покарання у відповідності до вимог ст. 50 КК України не є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та для запобіганню вчиненню ним нових злочинів, тобто є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, передбачених ст. 50 КК України, оскільки не надасть можливості виправити поведінку обвинуваченого, не забезпечить його перевиховання.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку обвинуваченому ОСОБА_7 призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 року, більш суворим за цим вироком, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць. Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 14.09.2020 року.
Водночас, апеляційним судом встановлено, що у порушення вимог ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції у резолютивній частині вироку при визначені строку відбування покарання не враховано термін відбуття покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 року, за яким вказаний термін обчислюється з моменту застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 28.10.2019 року, тобто з моменту його фактичного затримання за попереднім вироком. При ухваленні нового вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вартість викраденого майна, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом, відношення до скоєного злочину та визнання останнім своєї винуватості, а також думку потерпілого про призначення покарання на розсуд суду, і вважає за необхідне призначити йому остаточне покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України у виді 4 років позбавлення волі, яке на думку апеляційного суду буде достатнім, співрозмірним та справедливим з урахуванням обставин скоєного кримінального правопорушення.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід обчислювати з дня його фактичного затримання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 року, тобто з часу його фактичного затримання за цим вироком, зарахувавши строк у строк покарання, час його перебування під вартою з 28.10.2019 року, тобто з часу фактичного затримання по день ухвалення вироку апеляційного суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасування з ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.09.2020 року у кримінальному провадженні №80002126 від 25.10.2019 рокувідносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного Приморським районним судом м. Одеси від 04.02.2020, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з дня його фактичного затримання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 року, а саме з 28.10.2019 року.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України, зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 28.10.2019 року, тобто з моменту затримання його за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 року по 07.04.2021 року включно, тобто до вступу вироку апеляційного суду у законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3