Номер провадження: 11-кп/813/1227/21
Номер справи місцевого суду: 522/938/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.02.2021, по кримінальному провадженні №0003304, внесеному до ЄРДР 26.11.2020, відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Розівка, Куйбишевського району, Запорізької області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, працюючого зварювальником у КМД «КОМБІО», проживаючого за адресою, АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:
- 28.05.2014 Вільнянським районним судом Запорізької області, за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік, в силу ст. 71 ч. 1 КК України, частково приєднано покарання по вироку Бердянського міського районного суду Запорізької області від 07.02.2014 р., та призначено основне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць;
-31.07.2014 Приморським райсудом Запорізької області, за ч. 2 ст. 289 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 28.05.2014 та призначено 7 років 4 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. 15.05.2020 звільнений по відбуттю строку покарання з ДУ Софіївська виправна колонія №55,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Токмак, Запорізької області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, працюючого обвальником у КМД «КОМБІО», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою, АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, в останнє:
- 30.05.2012 Токмацьким райсудом Запорізької області, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 10.12.2009 та призначено до покарання у вигляді 5 років 1 місяць позбавлення волі. 25.06.2020 звільнений по відбуттю строку покарання з ДУ Софіївська виправна колонія №55
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, в якому ухвалою від 26.02.2021 виправлено описку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено їм покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна кожному.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відраховано з дня їх фактичного затримання, тобто з 26.11.2020.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що 26.11.2020 близько 03 год. 00 хв., вони, перебуваючи у м. Одесі, Військовий узвіз, побачили автомобіль марки «ВАЗ 21093» з державним реєстраційним знаком « НОМЕР_1 » номер кузова (шассі) НОМЕР_2 , в кузові чорного кольору, що належить ОСОБА_11 , який був припаркований на узбіччі проїжджої частини по АДРЕСА_4 та у останніх виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел та усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , підійшли до вказаного авто, оглянули його, впевнившись в тому, що поряд та в салоні нікого не має, та за допомогою підручних засобів, відчинили передні пасажирські двері.

В подальшому, ОСОБА_8 , підійшов до передніх пасажирських дверей вказаного автомобіля та за допомогою фізичної сили рук та ніг, а саме поштовхом призвів автомобіль до руху після чого сів на переднє пасажирське сидіння транспортного засобу, а в той же час ОСОБА_7 , сів на місце водія та зняв автомобіль з ручного гальма, тим самим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 встановили над ним контроль, та всупереч волі власника, не маючи права власності на автомобіль марки «ВАЗ 21093» з державним реєстраційним знаком « НОМЕР_1 » номер кузова (шассі) НОМЕР_2 , 1993 року випуску, в кузові чорного кольору, почали механічний рух на ньому, незаконно заволодівши даним автомобілем та залишили місце вчинення кримінального правопорушення в невідомому напрямку.

В результаті незаконних злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_11 , спричинено матеріальний збиток в розмірі 14000 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненому злочині, а також кваліфікації їх дій, вважають вирок суду першої інстанції занадто суворим.

Так, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначив, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 є визнання ним своєї вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству. За час проведення досудового розслідування ОСОБА_7 вже багато разів пожалкував про скоєне, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. Потерпілий будь-яких претензій матеріального чи морального характеру не має, а транспортний засіб був йому повернутий, цивільний позов не заявляв.

Посилаючись на зазначені обставини, захисник вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України та вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкції статті.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував незначну роль ОСОБА_8 у скоєному злочині, оскільки автомобіль потерпілого був приведений у рух обвинуваченим ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 здійснив разом з ним поїздку на автомобілю потерпілого, в якості пасажира, отже ніяких активних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_8 не вчиняв. Як пояснив ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції, він відмовляв ОСОБА_7 від вчинення кримінального правопорушення, на що той промовчав та це підтвердив обвинувачений ОСОБА_7 .

Окрім того, судом першої інстанції не врахував активне сприяння розкриттю злочину, оскільки свідків та очевидців вчинення злочину не було, однак обвинувачені надали детальні показання щодо обставин вчиненого злочину на досудовому слідстві та слідчому експерименті.

З огляду на що захисник просить застосувати до ОСОБА_8 ст. 69 КК України, врахувати обставини, що пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність матеріальної шкоди та будь-яких моральних та матеріальних претензій, наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої доньки 7 років, на утримання якої він сплачує аліменти, мати ОСОБА_8 є особою похилого віку та є онкохворою, після звільнення з місць позбавлення волі був працевлаштований у КМД «КОМБІО» обвальником, що вказує про прагнення до змін у соціальному житті. Також захисник просить врахувати матеріальну залежність від ОСОБА_7 , оскільки в день вчинення злочину він був обмежений у волевиявленні, проводив вечір з ОСОБА_7 , який отримав зарплату та разом із ним сів у автомобіль потерпілого.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачені та захисники підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти вимог апеляційних скарг захисників та просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнали повністю свою вину та підтвердили обставини вчиненого ними злочину, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 10.02.2020 (а.п. 48-51), та надали суду показання з приводу вчиненого ним злочину.

За погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кожного окремо, правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався наведених норм матеріального права.

Так, суд урахував, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України, судом першої інстанції визнано щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , згідно ст. 67 КК України, суд не вбачав.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, суд не вбачає.

Судом першої інстанції також враховано, що потерпілий в рамках наявного кримінального провадження претензії матеріального та морального характеру до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не мав.

Окрім того, місцевий суд врахував також, що вчинений обвинуваченими злочин відноситься до категорії тяжких. Окрім того, суд зважив на те, що обвинувачені раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності за тяжкі умисні злочини, в тому числі аналогічні, проте на шлях виправлення не стали і знову скоїли умисний злочин в короткий проміжок часу після звільнення з місць відбування покарання, що свідчить про їх стійке небажання стати на шлях виправлення, відчуття безкарності за вчинене, що свідчить про схильність до вчинення злочинів, з чим погоджується і апеляційний суд.

Не залишилися без оцінки суду й ті обставини та дані про особу обвинувачених, на які є посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 . Зокрема, суд узяв до уваги щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та цю обставину суд розцінив як таку, що пом`якшує покарання.

Посилання захисника ОСОБА_10 на наявність в діях ОСОБА_7 активного сприяння у розкриттю злочину, судом першої інстанції не встановлено, більш того, в обвинувальному акті не зазначена така обставина органом, який проводив досудове розслідування, даних які б вказували на наявність такої пом`якшуючої обставини під час досудового розслідування матеріали провадження не містять та судом апеляційної інстанції не встановлені.

Окрім того, посилання захисника ОСОБА_9 на те, що ОСОБА_8 не приймав активну участь у вчиненні інкримінованого злочину, відмовляв ОСОБА_7 від його вчинення, розцінюється апеляційним судом як намагання пом`якшити свою вину у скоєному, оскільки обставин, які б вказували на примусове поміщення ОСОБА_8 до салону автомобілю потерпілого, без його згоди, матеріали провадження не містять, та розцінюються апеляційним судом як позиція свого захисту.

Врахувавши все наведене у поєднанні з обсягом та характером вчиненого суспільно небезпечного дія, суд із дотриманням принципу індивідуалізації не призначив обвинуваченим покарання в максимальних межах санкцій кримінального закону, про що ним також зазначено в мотивувальній частині вироку.

З приводу доводів захисників щодо можливості застосування відносно обвинувачених положень ст. 69 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Так, зі змісту ч. 1 ст. 69 КК України вбачається, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин..

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 1, 2 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає неслушними аргументи сторони захисту про наявність достатніх підстав для застосування ст. 69 КК України. Як випливає зі змісту цієї норми матеріального права, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. Однак таких обставин у цьому кримінальному провадженні немає.

Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів та суд правильно застосував до обвинувачених покарання у виді позбавлення волі кожному окремо, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до них положень ст. 69 КК України є недоцільним.
Порушень проведення судового засідання в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, які б могли істотно вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення, апеляційним судом під час розгляду скарги обвинуваченого не встановлено.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відсутні, доводи апеляційних скарг захисників не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарг.
Окрім того судом першої інстанції відносно обвинувачених призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України та без конфіскації майна, тому апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.02.2021, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженими, які утримуються під вартою, в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4