ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 661/3670/19
Номер провадження : 11-кп/819/406/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року квітня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

Представника потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000987, за апеляційними скаргами з доповненнями прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Князе-Григорівка Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 31.03.2000 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст.81 КК України ( в ред.1960 року) на 4 роки позбавлення волі; 20.08.2003 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185, 71 КК України на 5 років позбавлення волі; 15.02.2016 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт, визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 16.05.2019 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 09 травня 2019 року в період часу з 21.00 до 24.00 години, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , по місцю проживання потерпілого ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_10 неменше двадцяти ударів дерев`яною палицею в різні частини тулубу та кінцівок, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя, від яких останній помер на місці події.

На вказаний вирок суду прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги, в яких:

-прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 , лише послався на те, що потерпілому тілесні ушкодження наносились хаотично, не в область життєво важливих органів та не носили характер очевидності смерті та відсутності мотиву на спричинення смерті.

Вважає, що суд не вірно дійшов до переконання про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Факт умислу у ОСОБА_7 на вбивство потерпілого підтверджується дослідженими в судовому засіданні висновками судово-медичної експертизи №101 НК та №36, а також наданими в судовому засіданні поясненнями експертів, що смерть потерпілого настала внаслідок травматичного шоку, а саме від ударів по різним частинам тіла, від чого і помер ОСОБА_10 ; слідчими експериментами за участю свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , де вони вказали яким чином та предметом наносились тілесні ушкодження потерпілому.

З урахуванням обстановки скоєння злочину, кількості спричинених ударів потерпілому, наявності у останнього тілесних ушкоджень по всьому тілу, характеру та локалізації спричинення тілесних ушкоджень, вважає, що органами досудового розслідування вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, та безпідставно перекваліфіковано судом на ч.2 ст.121 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі винного, який раніше неодноразово судимий, вчинив особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я людини, в наслідок якого людині спричинено смерть.

Просить повторно дослідити письмові докази та показання допитаних у судовому засіданні свідків та потерпілої. Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09.02.2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі. Вирішити питання щодо речових доказів та стягнути з обвинуваченого на користь держави судові витрати за проведення експертиз.

Прокурор просить виключити з вступної частини вироку посилання на судимості обвинуваченого за 25.09.2002 вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ст. 188 ч.1 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 2 роки; 10.07.2008 вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст. 122 ч.1 КК України на строк 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 2 роки; 02.07.2009 вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст. 162 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 гривень; 16.05.2013 вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст. 185 ч.1 КК України на строк 80 годин громадських робіт; 21.01.2014 вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст.ст. 186 ч.2, 185 ч.2, 70 КК України на строк 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 1 рік та вказати йог судимість 31.03.2000 року за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст.81 КК України ( в ред.1960 року) на 4 роки позбавлення волі; 20.08.2003 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185, 71 КК України на 5 років позбавлення волі; 15.02.2016 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт.

Також, прокурор зазначає, що суд в порушення вимог ст. 368 КПК України та ст. 86 КВК України вказав у вироку що призначене покарання має відбувати у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

-захисник вважає вирок суду незаконним, який винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження

Так, в судовому засіданні обвинувачений свою вину в інкримінованому йому злочині визнав частково, від дачі показань відмовився, в останньому слові не заперечував факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, але не погодився із тим, що спричинені ним тілесні ушкодження призвели до смерті потерпілого.

Як на доказ вини ОСОБА_7 суд послався на покази свідка ОСОБА_11 , але при ухваленні вироку суд їх не враховує, вважаючи їх неправдивими. При цьому суд посилається на слідчий експеримент з цим свідком, але при перегляді відеоматеріалів слідчої дії, суд не дав оцінку тому, що там зафіксовані не стільки покази ОСОБА_11 , скільки виконання нею вказівок слідчого та оперативного працівника.

Також, суд посилається на огляд місця події від 11.05.2019 року з якого видно, що серед учасників огляду є начальник СУГУ у Херсонській області ОСОБА_12 , але його підпис у протоколі огляду місця події відсутня, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому цей доказ може бути визнаним неналежним доказом.

Щодо висновку судової дактилоскопічної експертизи №364-ДК від 30.05.2019 року, то вона не може бути доказом вини ОСОБА_7 , так як останній не заперечував, що проживав у квартирі потерпілого.

Протокол слідчого експерименту з ОСОБА_7 також не може бути взятий до уваги бо, як пояснив обвинувачений, його змусили показати саме так співробітники поліції, і він був вимушений це зробити, так як боявся не тільки за себе, а і за ОСОБА_13 , яка з 13 по 16 травня 2019 року знаходилась разом ним у приміщенні Каховського райвідділу поліції. Згідно реєстру до обвинувального акту допит свідка ОСОБА_13 та слідчий експеримент з нею проводились 15.05.2019 року. Підозра за вчинення злочину ОСОБА_7 була вручена о 9.45 годині 15.05.2019 року. Тобто вже в цей час він знаходився у Каховському РВ НП Херсонської області. В цей же день судом було відмовлено у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу, а запобіжний захід обвинуваченому був обраний 16.05.2019 року. Протокол затримання ОСОБА_7 в матеріалах кримінального провадження відсутній, з приміщення райвідділу останнього не випускали, а суд, не встановивши фактичну дату затримання, зазначив у вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 16.05.2019 року.

Згідно висновку експерта №36 від 28.10.2020 року смерть ОСОБА_10 наступила від численних переломів кісток скелету (тілесних ушкоджень) групи «а», але при цьому не вказав який саме перелом кісток став причиною смерті. Ні один з них не пошкодив цілісність серця, легенів чи печінки, або іншого внутрішнього органу.

Описані ушкодження, у своїй сукупності, ускладнилися розвитком небезпечного для життя стану - травматичним шоком, що підтверджується макроскопічними ознаками та характерними морфологічними змінами паранхіми нирок. Цей висновок хибний, так як далі вказано, що підтвердити шок результатами судово-гістологічної експертизи немає можливості, у зв`язку з початком гнильних та аутолітичних змін трупу.

При описуванні трупа ОСОБА_10 зазначено, що рот та очі закриті, а при огляді трупу вони відкриті.

Також проведена судово-медична експертиза мікропрепаратів та надано висновок експерта №199 від 22.09.2020 року.

Експертиза проводилася на підставі архівних гістологічних мікропрепаратів, які відбиралися в ході проведення експертизи № 827 від 2019 року.

Але у висновку експерта №1399 від 22.09.2020 року не вказано чому в описі стану внутрішніх органів така різниця між висновком експертизи №827 від 07.06.2019 року.

Особливо це стосується печінки та нирок. Якщо в експертизі № 827 стан печінки описано як недокрів`я центральних вен та вен печінкових трактів. Структура органу слабко визначається : тканина представлена дрібнозернистою масою, клітини без контурів, лізованими ядрами, капсула розпушена, то в експертизі №1399 лише портальні тракти не розширені, ядра кліток не окрашені, міжклітинний простір заповнено рожевою рідиною, границі кліток не визначаються, невеликі скупчення мікроорганізмів, дрібні жирові кісти.

Тобто не вказано недокрів`я, а також, що структура органу слабо визначається, тканина представлена дрібно-зернистою масою, клітини без контурів. Такий стан печінки був до отримання травм чи в результаті їх отримання, скільки часу потрібно до доведення печінки саме до цього стану. На ці питання відповіді у висновках експертиз немає.

Також є розбіжності та різниця по стану нирок у висновках експертиз №827 та №1399, а саме: повнокровні та малокровні сосуди по наявності клубочків в стані склерозу та часу настання такого стану нирки.

Крім того, маються різні висновки по м`яким тканинам грудини, які теж не знайшли свого пояснення. Тобто, сама експертиза проводилася тільки з матеріалів експертизи №101 від 25.06.2019 року та матеріалів справи. Самостійних досліджень комісією не проводилось, а тільки на підставі документів, які були при проведенні вказаної експертизи. Тобто, так і не отриманні відповіді на питання про час отримання конкретних ушкоджень та чи всі перелічені ускладнення отримані в період 9-10 травня 2019 року.

У суді ОСОБА_14 дала покази, що нічого не чула та не бачила як наносились удари потерпілому. Якщо навіть взяти до уваги матеріали слідчого експерименту, то на відеозаписі видно та чути покази слідчого, котрий говорить, що повинна пояснити свідок ОСОБА_14 . Тому цей доказ не можна оцінювати як достовірний.

Стосовно повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, то воно було вручено останньому 15.05.2019 року о 9 год.45 хв. не в присутності захисника ОСОБА_15 , так як захиснику повідомлення було вручено 15.05.2019 року о 12 год.15 хв.

06.08.2019 року ОСОБА_7 була вручена постанова про зміну підозри, але кваліфікації його дій залишилася за ч.1 ст.115 КК України, яка передбачає обов`язкову участь адвоката. На той день ОСОБА_7 утримувався в ДУ «Дар`ївська виправна колонія (№10)» і згідно відповіді начальника установи адвокат ОСОБА_15 до ОСОБА_7 не приходила, що свідчить про порушення прав обвинуваченого на захист.

Щодо ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, то в протоколі зазначено, що воно проводилось 07.08.2019 з 15.00 до 15.4, в кабінеті 315 Новокаховського ВП ГУВП Херсонської області, що свідчить про те, що ОСОБА_7 фактично з матеріалами кримінального провадження не ознайомлений, так як за 40 хвилин з наявним обсягом процесуальних документів не можливо ознайомиться.

Обираючи ОСОБА_7 16.05.2019 року запобіжний захід, слідчий суддя послався на довідку експерта ОСОБА_16 про настання смерті ОСОБА_10 від травматичного шоку внаслідок множинних переломів, та вказана експертиза №102, але така експертизи по даному провадженню не проводилась.

Стосовно призначена ОСОБА_7 покарання, то суд, посилаючись у вироку на часткове визнання вини, проігнорував вимоги ст.69 КК України, котра вказує на те, що при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку.

Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09.02.2021 року відмінити, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст.121 КК України в зв`язку з не встановленням достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримання, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити. У випадку, якщо суд прийде до висновку доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, вказаний вирок змінити в частині призначення покарання, застосувавши ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а скаргу захисника просив залишити без задоволення, захисника та обвинуваченого про підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимоги ст.ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо вини обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку та мотивував свої висновки.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому злочині передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не визнав але фактично підтвердив факт спричинення ним потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, вважав, що спричинені ним тілесні ушкодження не призвели до смерті потерпілого.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: показами потерпілої та свідків, протоколами проведення слідчого експерименту з обвинуваченим та свідком та висновками експерта, які докладно викладені у вироку та яким надана відповідна оцінка.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 цього Кодексу. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінку судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.

За правовою позицією, об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

За протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього від 16.05.2019року, підозрюваний ОСОБА_7 у присутності захисника та понятих, відтворив обставини спричинення ним потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень (т. 2 а. с. 166-172).

При цьому спростовуються твердження в апеляційній скарзі захисника про те що 13 по 16 травня 2019 року він був затриманий та знаходивсь у приміщенні Каховського райвідділу поліції та його змусили показати саме так співробітники поліції.

15.05.2019 року судом було відмовлено у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу та запобіжний захід обвинуваченому був обраний 16.05.2019 року.

Свідок ОСОБА_11 , в судовому засіданні показала, що 09.05.2019 року після вживали спиртні напоїв вона, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 лягли спати. Зранку прокинулася, то виявила потерпілого мертвим. Вони з ОСОБА_7 змушені були вибиратися із квартири через вікно. Їх затримали працівники поліції приблизно на четвертий день. Також, вона під час слідчого експерименту 15.05.2019 року, добровільно, без будь якого примусу, як на це вказує в апеляційній скарзі захисник, підтвердила що ОСОБА_7 вночі наносив потерпілому удари дерев`яною палицею (т. 2 а. с. 50-53).

Той факт, що в судовому засіданні обвинувачений чи свідок змінює свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.

Також згідно реєстру до обвинувального акту свідок ОСОБА_13 була допитана та слідчий експеримент з нею був проведений 15.05.2019 року, тобто до 16.05.2019 року коли ОСОБА_7 була вручена підозра за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст.115 КК України.

Судом встановлено, що смерть потерпілого настала внаслідок травматичного шоку, а саме від ударів по різним частинам тіла, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні висновками судово-медичної експертизи №101 НК та комісійної судово-медичної експертизи №36 від 28.10.2020 року, та наданими в судовому засіданні поясненнями експертів, при цьому експертиза №36 проводилася з матеріалів експертизи №101 від 25.06.2019 року та матеріалів справи і відсутні будь які протиріччя в описі стану внутрішніх органів.

Твердження сторони захисту про порушення права на захист обвинуваченого при врученні повідомлення про підозру та про зміні підозри ОСОБА_7 , не в присутності захисника, та що ознайомлення з матеріалами кримінального провадження проводилось в короткі строки не ґрунтуються на законі.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Посилання захисника на те, що під час огляд місця події від 11.05.2019 року знаходивсь начальник СУГУ у Херсонській області ОСОБА_12 , а тому цей доказ може бути визнаним неналежним доказом є безпідставними оскільки той не приймав участь в огляді.

Щодо, тверджень прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, ч. 1 ст. 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

У свою чергу ч. 2 ст. 121 КК України передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Умисне вбивство відрізняється від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, і визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Умисел має дві характерні ознаки інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків; вольова наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Прямий умисел це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

При цьому спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляється у способі вчинення діянь.

Судом у вироку обґрунтовано зазначено, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК України не правильно, оскільки не доведено що при нанесенні вказаних тілесних ушкоджень умислом обвинувачений охоплювалося настання смерті, у цьому випадку заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого характеризується необережністю.

У вироку сформульовано обвинувачення щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України згідно п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України (формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення).

Щодо посилання в апеляції сторони захисту на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів не погоджується з вказаними доводами та вважає їх не обґрунтованими.

Зі змісту скарги убачається, що сторона захисту фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання Ї конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, який є тяжким злочином, дані про особу винного, його негативну характеристику за місцем проживання, не відшкодування завданої злочином шкоди, відсутність у обвинуваченого критичної оцінки своїх діянь.

Суд відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України також обґрунтовано врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що судом за матеріалами кримінального провадження та згідно ст.66, 67 КК України, обґрунтовано не встановлено обставини, що пом`якшують покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку призначивши ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі без застосування ст. 69 КК України .

Також, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в вступній частині вироку безпідставно послався на судимості обвинуваченого за 25.09.2002 рік вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ст. 188 ч.1 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 2 роки, 10.07.2008 вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст. 122 ч.1 КК України на строк 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 2 роки, 02.07.2009 вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст. 162 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 гривень, 16.05.2013 вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст. 185 ч.1 КК України на строк 80 годин громадських робіт, 21.01.2014 вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області за ст.ст. 186 ч.2, 185 ч.2, 70 КК України на строк 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 1 рік, але вказане не є підставою для скасування чи зміни вироку.

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.121 КК України до позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Положеннями ст. 368 КПК передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку, зокрема згідно яких суд визначає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.

У свою чергу, положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначаєтьсяцентральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.

Визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України, що свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368?374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування або зміни вироку, не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги з доповненнями прокурора - задовольнити частково а захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку суду про місце «відбування покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу».

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)