КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/346/2021 Категорія КК: ч.2 ст.186,ч.2 ст.15,ч.2 ст.185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київський апеляційний суд у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000979 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, не одруженої, маючої на утриманні малолітню дитину доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою освітою, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судиму,-

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15,ч.2 ст.185 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченої: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки;за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 79 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням строком на 2 роки, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, відповідно до ст.76 КК України.
Вироком вирішено питання речових доказів.

Як зазначено у вироку ОСОБА_7 20.01.2015 року, приблизно о 18 год. 30 хв., разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_11 , знаходилися у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де сумісно розпивали спиртні напої. В подальшому, ОСОБА_11 направилась до місця свого проживання, при цьому невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, разом з ОСОБА_7 запропонували ОСОБА_11 провести її, на що остання відмовилась.
Направляючись до місця мешкання ОСОБА_11 , ОСОБА_7 вступила з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в злочинну змову, направлену на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 .
В подальшому, цього ж дня, тобто 20.01.2015 року, приблизно о 19-00 год., ОСОБА_7 , разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зайшли за ОСОБА_11 до першого під`їзду, будинку АДРЕСА_4 , де впевнившись про відсутність сторонніх осіб, реалізуючи свої злочинні наміри, невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, стала спостерігати за оточуючою обстановкою з метою попередження ОСОБА_7 про можливу небезпеку, а остання в цей час, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, яке виразилося в нанесенні декількох ударів рукою по обличчю та тілу ОСОБА_11 .
Подолавши таким чином, волю до опору зі сторони потерпілої, ОСОБА_7 ,, відкрито викрала шляхом ривка (зірвала) з плеча ОСОБА_11 , жіночу сумку, вартістю 200 гривень, в якій знаходились наступні особисті речі: гаманець шкіряний, вартістю 250 гривень; грошові кошти в сумі 107 гривень; банківська картка «Укрсиббанк», на рахунку, якої було 900 гривень; банківська картка «Ощад банку» на рахунку, якої було 330 гривень; банківська картка «Правекс банк» на рахунку, якої було 150 гривень; мобільний телефон марки «LG-370», чорного кольору, вартістю 1200 гривень, в якому знаходилась сім карта оператора «МТС», вартістю 20 гривень, з залишком на рахунку 10 гривень; мобільний телефон «SAМSUNGGELEKSI-2», вартістю 3000 гривень, в якому знаходилась сім карта оператора «Київ Стар», вартістю 20 гривень, з залишком на рахунку 12 гривень; шкіряні перчатки, чорного кольору, вартістю 300 гривень; дві пари навушники від вищевказаних мобільних телефонів, загальною вартістю 370 гривень; та особисті речі (таблетки, косметика), які матеріальної цінності не представляють, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 , матеріальної шкоди на загальну суму 6869 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця скоєння кримінального правопорушення, з викраденим майном зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , 12.03.2018 року об 11 год. 50 хв., прийшла до магазину «Варус», що належить ТОВ «Омега» та знаходиться за адресою: м. Київ, бул. Перова, 36. Перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення ОСОБА_7 о 11 год. 52 хв., зайшла до молочного відділу, де відразу ж підійшла до холодильника в якому знаходилось вершкове масло. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає та відсутністю уваги до себе з боку продавців і працівників служби охорони магазину, взяла 10 пачок вершкового масла «Вологодське» 82,5% ТМ Рудь, загальною вартістю 389 гривень 90 копійок та 8 пачок вершкового масла «Екстра» 82,5% ТМ «Яготинське», загальною вартістю 359 гривень 92 копійки, які відразу ж сховала до поліетиленового пакету, який тримала при собі та пішла до касової зони магазину.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, ОСОБА_7 приблизно о 12-00 год. підійшла до каси магазину «Варус», що знаходиться за адресою: м. Київ, бул. Перова, 36, де виклала на касову стрічку частину товару, за який розрахувалась з касиром магазину. Не маючи наміру розрахуватися за інші продукти харчування, а саме: 10 пачок вершкового масла «Вологодське» 82,5% ТМ Рудь, загальною вартістю 389 гривень 90 копійок та 8 пачок вершкового масла «Екстра» 82,5% ТМ «Яготинське, загальною вартістю 359 гривень 92 копійки та тримаючи їх при собі у поліетиленовому пакеті, ОСОБА_7 безперешкодно, не сплативши за перелічені продукти пройшла касову зону приміщення магазину «Варус» та почала йти до виходу з магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 , виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, так як відразу була затримана працівником охорони на виході з приміщення магазину «Варус», який виявив у ОСОБА_7 викрадений з магазину.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості,та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15.ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі,за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вважає, що суд при винесенні вироку допустив неправильне застосування кримінального закону, внаслідок чого призначив обвинуваченій покарання, яке не відповідає тяжкості злочину,оскільки грабіж вчинений ОСОБА_7 , згідно ст.12 КК України,віднесено до категорії тяжких злочинів.

Крім того, враховуючи особливу суспільну небезпечність особи непрацюючої ОСОБА_7 , її дійсне ставлення до вчинених діянь, відсутність реального каяття у вчиненому та характеристику її особи, прокурор вважає, що повторно застосувавши до обвинуваченої положення ст.79 КК України, суд першої інстанції припустився помилки, проявивши не обґрунтований гуманізм,який фактично не матиме бажаних наслідків.

В апеляційній скарзі прокурор також зазначає,що суд при призначенні покарання із застосуванням ст.79 КК України зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченої - щире каяття, проте в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченою свідчить про те що, остання під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочинів.

Зважаючи на викладене, покарання призначене обвинуваченій із застосуванням ст.79 КК України є невиправдано м`яким та таким, що не відповідає вимогам ст.65 КК України, а тому прокурор вважає що для виправлення обвинуваченої буде доцільним призначити покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде достатнім для її виправлення та попередженню нових злочинів.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186,ч.2 ст.15,ч.2 ст.185 КК України і призначенні їй покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. 50, 65 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 79 КК України, відповідно до якої ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Як передбачено ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитованого строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 79 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував фактичні обставини провадження,тяжкість вчиненого, особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима та вже звільнялася від відбування покарання з цих же підстав, але знову вчинила злочини, один з яких відповідно до ст.12 КК України є тяжким та як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою необґрунтоване звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання.

Крім того, після ухвалення оскаржуваного вироку, обвинувачена ОСОБА_7 , 05 січня 2020 року в період звільнення від відбування покарання, вчинила новий злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 24 березня 2020 року їй було призначено покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі, вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 09.09.2020 року, обвинувачену засуджено за ч.2 ст.185 КК України, що свідчить про неможливість її виправлення без відбування покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судове рішення в частині звільнення від покарання на підставі ст.79 КК України є необґрунтованим та невмотивованим, відтак вирок суду в цій частині підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого покарання необґрунтовані та не підтверджені належними доказами, а тому задоволенню не підлягають, обвинуваченій ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції.
На думку колегії суддів, саме таке покарання за своїм видом є необхіднім та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, буде справедливим і відповідатиме меті покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року у кримінальному провадженні №0000979 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст.79 КК України з випробуванням та іспитовим строком з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України - скасувати
В решті вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, ч.2 ст.186 КК України, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі- залишити без змін, вважати засудженою ОСОБА_7 до 4 років позбавлення волі.
Вирок набирає законної сили з моменту ухваленні і може бути оскаржений до суду касаційної протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_7 , яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4