Провадження №11-кп/824/1523/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурорана вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
14.06.2010 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України до 8 років позбавлення волі;
30.10.2017 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
16.11.2018 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 18.06.2019 року по відбуттю покарання,
визнано винуватиму вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків у відповідності до вимог ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з вироку суду І-ї інстанції, перебуваючи у невстановлений органом досудового розслідування час та місці у ОСОБА_7 виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою поліпшення свого матеріального становища. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 05.09.2020 року приблизно о 19.04 годин, маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, прийшов до приміщення магазину з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 . Перебуваючи у торговій залі вказаного магазину, ОСОБА_7 підійшов до полиці з продукцією та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь, непомітно взяв з торгових полиць товар, а саме: каву мелену «Segafredo Espresso Casa»,в кількості 8 штук, вартістю за одиницю 84 гривні 99 копійок, загальною вартістю 679 гривень 92 копійки (без ПДВ 556 гривень 60 копійок); каву мелену «Jacobs Monarch Classico» в кількості 3 штук, вартістю за одиницю 174 гривні, загальною вартістю 522 гривень (без ПДВ 435 гривень), а всього майна на загальну суму 1402 гривні 24 копійки (без ПДВ 1201 гривня 92 копійки).
В подальшому, ОСОБА_7 поклав вищевказані товари до рюкзаку синього кольору, який на той час знаходився при ньому та попрямував до виходу з магазину перетнувши лінію кас вийшов з приміщення магазину з викраденим майном, яке належить ТОВ «Фора», яким розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробовуванням є необґрунтованим та невмотивованим, суд не врахував ступінь суспільної небезпеки злочину, а також залишив поза увагою відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення його без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо необгрунтованого звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Так, відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням суд послався на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, обставини, які пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, завдану шкоду потерпілому не відшкодував.
Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставини, що пом`якшують покарання не дають підстав вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.
До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, за які був засуджений до покарання, яке відбував реально. Дана обставина, на думку колегії суддів, свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.
Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Вирок у цій частині не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині призначеного обвинуваченому покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, обставини вчинення ним кримінального правопорушення, суспільну небезпеку вчиненого, його відношення до скоєного, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, неодружений, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, завдану потерпілому шкоду не відшкодував, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.185 КК України з реальним відбуттям покарання у виді арешту строком шість місяців.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді арешту строком на 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:
Судді: