Справа №577/5306/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/656/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України

26 квітня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 577/5306/16 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2021 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Конотопа Сумської області, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК та призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13 грудня 2012 року у виді 3 місяців виправних робіт, що згідно вимог ст. 72 КК дорівнює 1 місяцю позбавлення волі, та призначити остаточне покарання у виді 10 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. На підставі ст. 49 КК звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити. Позовні вимоги потерпілих задовольнити в повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 10000 грн матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_13 5000 грн матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_14 1000 грн матеріальної шкоди і 2000 грн моральної шкоди, на користь ОСОБА_15 8000 грн матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_16 10000 грн матеріальної шкоди і 20000 грн моральної шкоди. Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначаючи покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, суд безпідставно визначив його в мінімальних розмірах та належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив умисні кримінальні правопорушення, зокрема особливо тяжкий насильницький злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК, у відверто цинічний та зухвалий спосіб відносно престарілої особи, будучи раніше судимим за вчинення аналогічного злочину. Кримінальні правопорушення були вчинені за обтяжуючих покарання обставин: рецидиву злочинів та щодо особи похилого віку. Не у повній мірі врахована особа ОСОБА_9 , який не працював і не займався будь-якою суспільно-корисною працею, умисні тяжкі злочини вчинив з корисливих мотивів, маючи не зняті та не погашені судимості за двома вироками, якими був засуджений за вчинення тяжких злочинів, не розкаявся, шкоду не відшкодував, тривалий час безпідставно оскаржував правомірність дій працівників поліції, чим затягував судовий розгляд. Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_9 визнав вину за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК повністю та не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності через закінчення строку давності, однак суд призначив йому покарання за вчинення проступків, після чого звільнив від призначеного покарання. Судом також безпідставно відмовлено в задоволенні позовних вимог потерпілих, хоча обвинувачений в судовому засіданні визнав позови потерпілих в повному обсязі та погодився відшкодувати завдані збитки. Застосувавши покарання за ч. 3 ст. 187 КК у виді конфіскації майна, суд вирішив повернути обвинуваченому мобільні телефони, вилучені у нього, замість того, щоб їх конфіскувати та обернути в рахунок відшкодування шкоди, завданої злочином.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2021 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК, та призначено покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеженні волі на строк 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнений від призначеного за ч. 1 ст. 357 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік у зв`язку із закінченням строків давності. За ч. 1 ст. 309 КК призначене покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, звільнений від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки у зв`язку із закінченням строків давності. ОСОБА_9 призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за вказаним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13 грудня 2012 року у виді 3 місяців виправних робіт, що згідно ст. 72 КК дорівнює 1 місяцю позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. Строк відбування ОСОБА_9 покарання вирішено рахувати з 27 жовтня 2016 року з часу його затримання. Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування ним покарання за вказаним вироком строк попереднього ув`язнення за період з 27 жовтня 2016 року до набрання вироком законної сили відповідно ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-19 від 26.11.2015 із розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 900 грн. Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 2815 грн. Закрити провадження за позовом ОСОБА_17 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 1000 грн у зв`язку із смертю цивільного позивача. Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 1428,52 грн. Цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 3900 грн та в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди 15000 грн. Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 999 грн та в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди 500 грн. Позов прокурора в інтересах держави в особі фінансового управління Конотопської міської ради Сумської області задоволено та стягнуто з ОСОБА_9 на користь фінансового управління Конотопської міської ради Сумської області витрати на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_16 в розмірі 1844,32 грн. Стягнуто з ОСОБА_9 у прибуток держави процесуальні витрати в розмірі 8625,32 грн. Речові докази у справі мобільні телефони «НТС», «Самунг Е830», «Самсунг С 170», відеокамеру «Панасонік», які були вилучені 30 серпня 2016 року під час обшуку у ОСОБА_9 передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Конотопського РВП ГУНП в Сумській області вирішено повернути ОСОБА_9 .

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим, в тому числі і за скоєння злочинів проти власності, зокрема, злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, знову скоїв нові умисні злочини проти власності.

Так, 18 січня 2016 року близько 01 години ОСОБА_9 прибув до господарства ОСОБА_12 в АДРЕСА_2 , де проник до будинку і, скориставшись тим, що власник будинку ОСОБА_12 спав, таємно викрав дорожню сумку вартістю 100 грн, чоловіче пальто вартістю 200 грн, чоловічу куртку блакитно-жовтого кольору вартістю 250 грн, чоловічу куртку чорного кольору з написом «Мальборо» вартістю 300 грн, чоловічу куртку чорного кольору з написом «ТМ Jeаns» вартістю 1 233 грн, у якій знаходився гаманець вартістю 50 грн з грошовими коштами у сумі 200 грн та документами: банківською карткою, виданою АТ «Експрес-Банк» на ім`я ОСОБА_12 , паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_18 , посвідченням водія і талоном до нього на ім`я ОСОБА_12 , студентським квитком на ім`я ОСОБА_18 , техпаспортом на автомобіль «ВАЗ 210994», д. р. н. НОМЕР_1 , зареєстрованим на ім`я ОСОБА_12 , а всього викрав належне потерпілому ОСОБА_12 майно на загальну суму 2333 грн. 07 липня 2016 року близько 03 години ОСОБА_9 прибув до господарства ОСОБА_13 в АДРЕСА_3 , де проник до будинку і викрав мобільний телефон марки «Самсунг S 5230» вартістю 400 грн із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 грн, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 50 грн, ікону Божої Матері із срібла вартістю 520 грн, дві ікони із зображеннями Миколи Угодника загальною вартістю 1040 грн, ікону із зображенням Трьох Святих із срібла вартістю 780 грн, документи, які належали ОСОБА_13 , а всього викрав належне потерпілій ОСОБА_13 майно на загальну суму 2815 грн. Крім того, ОСОБА_9 під час скоєння крадіжки з будинку ОСОБА_13 викрав банківські картки № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , видані ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_13 , які є офіційними документами, та засобами доступу до рахунків ОСОБА_13 , відкритих нею у ПАТ КБ «ПриватБанк». 12 вересня 2016 року близько 03 години ОСОБА_9 повторно з метою викрадення чужого майна, прибув до господарства ОСОБА_14 в АДРЕСА_4 , де проник до будинку, звідки викрав болгарку марки «Vогhut VA60А» вартістю 999 грн, пневматичну гвинтівку марки «Ехро-26 Саl 4/50/1771» вартістю 1500 грн, а всього викрав належне потерпілому ОСОБА_14 майно на загальну суму 2499 грн. 25 вересня 2016 року близько 01 години ОСОБА_9 прибув до господарства в АДРЕСА_2 , де проник у другу половину житлового будинку до квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_17 , та викрав електродриль марки «ЕіnhеІІ ВSМ 710Е» вартістю 821 грн, шину до бензопили «Бригадир» вартістю 180 грн, ланцюг до бензопили «Бригадир» вартістю 150 грн, а всього викрав належне потерпілій ОСОБА_17 майно на загальну суму 1151 грн. ОСОБА_9 , будучи особою, раніше судимою за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, маючи не зняту і не погашену судимість, 12 жовтня 2016 року близько 05 години прибув до господарства ОСОБА_16 в АДРЕСА_6 , де проник до будинку. Перебуваючи у будинку, ОСОБА_9 пройшов до зали, де на той час перебував ОСОБА_16 , 1945 року народження, який є особою похилого віку та умисно, з метою заволодіння майном, наніс ОСОБА_16 один удар ногою у обличчя, від якого того різко відкинуло назад та він сильно вдарився головою об стіну, чим спричинив легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після нанесення удару ОСОБА_9 почав погрожувати ОСОБА_16 подальшим застосуванням до нього фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, вимагаючи віддати грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_16 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_9 щодо подальшого застосування фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я, змушений був вказати на піджак, який висів на стільці у залі, у кишені якого знаходилися грошові кошти. ОСОБА_9 з кишені піджака забрав грошові кошти в сумі 2500 грн. Крім того, ОСОБА_9 обшукав потерпілого та заволодів грошовими коштами у сумі 200 грн, які були в кишені його сорочки. Також з тапчану, який знаходився в залі, ОСОБА_9 взяв мобільний телефон марки «Ірhопе 4» вартістю 2000 грн з чохлом вартістю 130,50 грн та в іншій кімнаті пилосос марки «Самсунг 6560» вартістю 1200 грн., а всього заволодів належним потерпілому ОСОБА_16 майном на загальну суму 6030,50 грн. 21 жовтня 2016 року близько 01 години ОСОБА_9 зайшов на подвір`я господарства ОСОБА_15 в АДРЕСА_4 та проник до будинку. Скориставшись тим, що власник будинку ОСОБА_15 спав ОСОБА_9 викрав планшет марки «Supra М72КG» вартістю 950 грн, срібну каблучку вагою 2,77 г вартістю 35,04 грн, срібну каблучку вагою 2,25 г вартістю 28,46 грн, срібну каблучку вагою 2,95 г вартістю 37,32 грн, срібну каблучку вагою 3,13 г вартістю 39,59 грн, пару срібних сережок вагою 5,7 г вартістю 72,11 грн та жіночу сумку вартістю 266 грн, а всього викрав належне потерпілій ОСОБА_15 майно на загальну суму 1428,52 грн. 29 серпня 2016 року близько 13 години, маючи на меті вжити наркотичний засіб за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 виготовив 0,132 г (в перерахунку на суху речовину) опію ацетильованого, який незаконно зберігав до 30 серпня 2016 року, коли він бу вилучений під час обшуку. На початку жовтня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи на вул. Рокосовського в м. Конотопі Сумської області поблизу трамвайних колій, незаконно придбав амфетамін вагою 0,1561 г, який переніс за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту. 04 грудня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи в ІТТ № 4 (м. Конотоп) ГУНП в Сумській області, попрохав свою матір ОСОБА_19 передати амфетамін. 05 грудня 2016 року о 09 год. 30 хв. працівники Конотопського ВП ГУНП в Сумській області у приміщенні ІТТ № 4 (м. Конотоп) ГУНП в Сумській області в м. Конотоп Сумської області, вул. Генерала Тхора, 6, при огляді передачі адресованої ОСОБА_9 виявили та вилучили амфетамін.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого злочину, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (або прокурора), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

КСУ у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «опійна наркоманія»; обставини, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, позитивна характеристика за місцем проживання, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, а також виходячи із принципів індивідуалізації і співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, дійшов цілком правильного висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише при призначенні йому реального покарання у виді позбавлення волі, а саме за ч. 3 ст. 187 КК у виді 9 років позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, внаслідок чого вид і розмір призначеного ОСОБА_9 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини щодо тяжкості вчинених злочинів, дані щодо особи обвинуваченого, який вчинив злочини з корисливих мотивів, маючи не зняті та не погашені судимості за двома попередніми вироками, обтяжуючі обставини рецидив злочинів та скоєння злочину щодо особи похилого віку, в повній мірі враховані міськрайонним судом при призначенні покарання, а тому не можуть бути прийнятими до уваги. При цьому відмінність у правовій оцінці розміру покарання між судом та прокурором не має принципового характеру, не указує на істотну диспропорцію або ж неадекватність між визначеним судом розміром покарання та тим розміром покарання, яке б на думку прокурора мало бути призначене за ч. 3 ст. 187 КК, враховуючи усі обставини, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Не є слушними доводи прокурора про безпідставне часткове задоволення цивільних позовів потерпілих щодо стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Так, відповідно ч. 1 ст. 128 КПК, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого, а згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Задовольняючи частково позовні вимоги про відшкодування кожному із потерпілих матеріальної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, який реальний розмір шкоди спричинено тому чи іншому потерпілому. При цьому прокурором не надано доказів на підтвердження того, що потерпілим спричинено більший розмір шкоди, ніж визначений судом першої інстанції, а самі потерпілі не оскаржували вирок суду в частині вирішення цивільних позовів до суду апеляційної інстанції, що свідчить про відсутність претензій з їх сторони до обвинуваченого.

Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини (ст. 1167 ЦК). Обов`язковими вимогами при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Суд першої інстанції, роблячи висновок про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди на користь потерпілих, врахував характер кримінальних правопорушень, глибину душевних та фізичних страждань, та наслідки від них, ступінь вини особи, яка завдала моральну шкоду, а також інші обставини, які мають істотне значення.

На думку колегії суддів, розмір стягнутої моральної шкоди на користь кожного із потерпілих є співрозмірним із заподіяною їм шкодою внаслідок протиправних винних дій обвинуваченого. При цьому жоден із потерпілих, як зазначено вище. не оскаржував розмір стягнутої судом з обвинуваченого на їх користь моральної шкоди.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо повернення обвинуваченому ОСОБА_9 мобільних телефонів, вилучених у нього під час обшуку, оскільки суд першої інстанції питання про долю речових доказів вирішив відповідно вимог ст. 100 КПК.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог КПК, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки ухвалюючи вирок, суд безпідставно призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК та згідно вимог ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив його від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні ОСОБА_20 вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК визнав повністю та не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності по закінченню строку давності. Таку ж позицію обвинуваченого підтримала і його захисник.

Проте, суд призначив ОСОБА_9 покарання за вчинення зазначених кримінальних проступків, зокрема за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі строком 1 рік та за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі строком 2 роки, після чого звільнив його від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 1 ст. 285 КПК, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

За змістом цих вимог закону слідує, що суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК, та за згодою обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє останнього від кримінальної відповідальності.

Враховуючи наведене, ОСОБА_9 необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК через закінчення строків давності, тим самим вирок суду в цій частині скасувати та частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2021 року відносно ОСОБА_21 скасувати в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 і ч. 1 ст. 309 КК України, та призначення покарання за цими кримінальними правопорушеннями через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_21 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК України через закінчення строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4