Номер провадження: 11-сс/813/610/21
Номер справи місцевого суду: 494/376/21 1-кс/494/251/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Березівського райсуду Одеської області від 01.04.2021, якою в межах кримінального провадження №0000131 від 30.03.2021 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Березівка Одеської обл., громадянина України, не одруженого, із середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 03.12.2020 Березівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 год. громадських робіт;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000131 від 30.03.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Березівського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто з дня затримання 30.03.3021 до 28.05.2021 включно із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого його злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено неможливість застосування стосовно підозрюваного інших більш м`яких запобіжних заходів з огляду на існування в даному провадженні ризиків можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, що підтверджуються тяжкістю можливого покарання, тим, що підозрюваний офіційно не працює, не має постійного заробітку, не має сім`ї та міцних соціальних зв`язків, проживає за однією адресою та зареєстрований за іншою, раніше був судимий за ч. 1 ст. 185 КК України та на даний час на розгляді в суді перебуває кримінальне провадження за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною та необґрунтованою у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків слідчого судді фактичним обставинам провадження з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що підозра його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України є необґрунтованою, зокрема, зібраними на даному етапі досудового розслідування доказами та долученими до клопотання матеріалами не підтверджується наявність у ОСОБА_7 умислу на заволодіння майном потерпілого;
- заявлені стороною обвинувачення ризики є недоведеними, натомість, підозрюваний зареєстрований та постійно проживає в Одеській обл., має на утриманні малолітнього сина 2014 р.н., якого він утримує матеріально, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, в межах іншого кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та у сторони обвинувачення відсутні докази порушення підозрюваним умов його відбування, в ході першочергових слідчих дій органом досудового розслідування вилучені усі речі та документи, які можуть мати відношення до кримінального провадження, підстав здійснювати вплив на потерпілого чи свідків у нього немає, оскільки він підозрюється у вчиненні ненасильницького злочину, а ризику повторного вчинення кримінального правопорушення цілком можливо запобігти шляхом застосування менш суворих запобіжних заходів;
- слідчим суддею не врахована характеристика особи підозрюваного, який є ветераном війни учасником бойових дій, нагороджений численними медалями та відзнаками.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_9 не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, звернувся до суду з клопотанням про проведення апеляційного розгляду за його відсутності, в якому також заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та зазначив, що слідчим суддею вірно встановлені ризики, оскільки ОСОБА_7 не має стійких соціальних зв`язків, не працює, не навчається, раніше судимий та ухиляється від виконання призначеного покарання у виді 240 год. громадських робіт, 26.03.2021 направлений обвинувальний акт до суду стосовно останнього за ч. 3 ст. 185 КК України, стосовно ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 22 по 06 год., однак останній, ігноруючи покладені на нього судом обов`язки, підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення о 23 год., тобто у той час, коли мав перебувати вдома.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.
Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 30.03.2021 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за яке передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме в тому, що він 29.03.2021 приблизно о 23 год., перебуваючи на АДРЕСА_3 , шляхом розбиття переднього пасажирського скла автомобіля ВАЗ 21099, зеленого кольору, проник у середину авто, заволодів барсеткою чорного кольору, грошовими коштами в сумі 1000 грн., технічним паспортом на автомобіль КАМАЗ та причіп, посвідченням водія, посвідченням учасника бойових дій, військовим квитком, банківськими картками на ім`я ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння зник.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про те, що підозра у вчиненні його підзахисним інкримінованого йому злочину необґрунтована, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК Українина даній стадії досудового розслідування підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом огляду місця події від 30.03.2021 з додатками (а.с. 20-35), протоколом огляду речей та документів від 30.03.2021 із додатками (а.с.37-51), протоколами допиту та додаткового потерпілого ОСОБА_10 від 30.03.2021 (а.с.59-61 та 62-63), протоколами допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 30.03.2021 (а.с.68-71, 75-77 та 78-79), а також іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Водночас, апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту про те, що в зазначеному провадженні не доведені ризики, передбачені ст. 177 КПК України з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Апеляційний суд, погоджуючись із висновками слідчого судді, звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний ОСОБА_7 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні корисливого тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі на строк від 4-х до 8-ми років; офіційно не працевлаштований, тобто постійного джерела прибутку не має; не одружений; раніше судимий за вчинення корисливого злочину та на теперішній час притягається до кримінальної відповідальності за вчинення умисного, корисливого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, 26.03.2021 обвинувальний акт у вказаному провадженні направлено до суду 1-ої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги та вважає слушними посилання сторони захисту на те, що підозрюваний ОСОБА_7 має постійне місце проживання та реєстрації, має на утриманні неповнолітню дитину 2014 р.н., є ветераном війни учасником бойових дій, проте зазначає, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи обставини вчинення злочину, в якому останній обґрунтовано підозрюється та характеристику його особи.
Всупереч твердженням сторони захисту щодо відсутності у сторони обвинувачення доказів порушення підозрюваним умов застосованого стосовно нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, колегія суддів наголошує на тому, що, як про це зазначив прокурор в своєму клопотанні, в межах іншого кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 23.03.2021 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби в період з 22 по 06 год., а підозрюється він в межах зазначеного кримінального провадження у вчиненні кримінального правопорушення 29.03.2021 о 23 год., тобто в період застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, що може свідчити про порушення останнім покладених на нього судом при застосуванні запобіжного заходу обов`язків.
Сторона захисту зазначені вище встановлені апеляційним судом обставини не заперечувала.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
За таких обставин, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування було доведено неможливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, для запобігання вищеназваним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Водночас, при загалом вірному та обґрунтованому застосуванні стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та всупереч вимог ч. 3 ст. 183 КПК України, при застосуванні стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не визначив обов`язковий альтернативний запобіжний захід у вигляді застави.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, згідно положень ч. 4 ст. 183 КПК України, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: 1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини; 3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею; 4) щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 Кримінального кодексу України; 5) щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Таким чином, аналіз вищевикладених вимог кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку, що застосування альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави під час обрання тримання під вартою є обов`язком, а не правом слідчого судді, від якого він має право відступити лише в певних визначених законом випадках.

Натомість, застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, слідчий суддя безпідставно не визначив у якості альтернативного запобіжного заходу розмір застави та залишив поза увагою той факт, що інкриміноване підозрюваному кримінальне правопорушення не відноситься до категорії правопорушень, визначених зазначеними вище положеннями ч. 4 ст. 183 КПК України.

За таких обставин, враховуючи допущені слідчим суддею істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язані із не визначенням розміру застави у провадженні, в якому він був зобов`язаний його визначити, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали, якою, з огляду на обставини злочину, у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 , характеристику його особи та наявність доведених ризиків переховування від органів досудового розслідування й суду та вчинення іншого кримінального правопорушення, стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України необхідно застосувати саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 28.05.2021 включно, проте із визначенням розміру застави.
Визначаючи розмір застави, апеляційний суд враховує вимоги п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, відповідно до якого розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину встановлюється у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України, з огляду на обставини кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, який офіційно не працевлаштований, тобто постійного джерела прибутку не має, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, є ветераном бойових дій, а також зважаючи на існування зазначених вище ризиків, колегія суддів вважає за необхідне визначити підозрюваному ОСОБА_7 у якості альтернативного запобіжного заходу заставу у розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, із покладенням на останнього у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді із постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого, застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 181, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Березівського районного суду Одеської області від 01.04.2021, якою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 28.05.2021 включно без визначення розміру застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ Березівського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 .
Застосувати стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком до 28.05.2021 включно.
Визначити підозрюваному ОСОБА_7 , в якості альтернативного запобіжного заходу, заставу у розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 113 500 грн.
Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум за наступними реквізитами:
Отримувач: Одеський апеляційний суд

Код отримувача за

Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ

Код банку отримувача: 820172

Рахунок отримувача: UA1086720

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 12.04.2021, заставна сума за ОСОБА_7 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
У разі внесення застави на відповідний рахунок Одеського апеляційного суду, звільнити підозрюваного ОСОБА_7 з-під варти та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожним викликом слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатись з м. Березівка Одеської обл. без дозволу слідчого;
- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про зміну свого місця проживання.
Строк дії ухвали в частині покладених на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язків становить два місяці, проте не більше строку досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4