Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/3/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2021 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі :

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, яка народилася та проживає в АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючу, з загальною середньою базовою освітою (9 кл.), маючу на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відносно яких у 2017 року позбавлена батьківських прав, раніше судима:
16.12.2010 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
27.10.2011 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 358, ст.70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, 24.06.2014 року звільнена на підставі ЗУ "Про амністію" Малиновським районним судом м.Одеса; судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,
визнано винуватою за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано час перебування ОСОБА_8 під вартою з 18 травня 2017 року з 23 год. 30 хв. до 11.07.2017 року 16 год. 20 хв., в строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що вона вчинила викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, а також вчинила незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за наступних обставин.
В період часу з 18.30 години 19.06.2016 року по 00.30 год. 20.06.2016 року обвинувачена ОСОБА_8 , перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 разом з останніми за адресою: АДРЕСА_3 , де вони разом розпивали спиртні напої.
Близько 00.30 години 20 червня 2016 року обвинувачена ОСОБА_8 вирішила залишити домоволодіння ОСОБА_14 та направилась до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 у неї виник умисел на таємне заволодіння чужим майном. Реалізовуючи свій злочинний умисел та, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи повторно, усвідомлюючи, що за її діями ніхто не спостерігає, помітила на гойдалці, розташованій на подвір`ї вищевказаного домоволодіння мобільний телефон марки LG GD 510 фіолетового кольору, в середині якого знаходилась сім-карта Київстар та флешкарта з об`ємом пам`яті 4 ГБ та мобільний телефон NOKIA C1 в середині якого знаходилась сім-карта МТС та флешкарта з об`ємом пам`яті 2 ГБ, які в подальшому вилучила із вказаного місця, таким чином таємно заволоділа вказаними речами.
З місця вчинення кримінального правопорушення обвинувачена ОСОБА_8 зникла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, своїм діями спричинила матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 791.59 гривень.
Продовжуючи свою злочину діяльність, обвинувачена ОСОБА_8 08 серпня 2016 року близько 14.45 години, знаходячись на теритроії магазину «Простор 557», який розташований за адресою: м.Новоукраїнка, вул.Соборна, 42 , де в неї виник умисел на таємне заволодіння чужим майном. Реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачена ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що її дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу, взяла з однієї із торгівельних полиць магазину тестер жіночих парфумів марки «Rumer 2 Rose» об`ємом 50 мл., який поклала до своєї жіночої сумочки.
Однак, обвинувачена ОСОБА_8 не вчинила всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, а саме не змогла непоміченою залишити місце вчинення злочину та отримати реальну можливість розпорядитися викраденим майном, оскільки була зупинена працівницею магазину ОСОБА_15 та добровільно видала вищевказаний тестер жіночих парфумів.

В апеляційній скарзі, перший заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_16 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання:за ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання належним чином не враховано, що кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченою, відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, за яке законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Також, обвинувачена раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які призначалось покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та вчинила умисні злочини проти власності, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої та неможливість її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.

Окрім того, належним чином не враховано дані про особу обвинуваченої, яка є здоровою та працездатною, однак ніде офіційно не працевлаштована та проживала за рахунок коштів, які отримувала на утриманні малолітніх дітей, відносно яких позбавлена батьківських прав. Під час судового розгляду обвинувачена неодноразово, без поважних причин не з`являлась в судові засідання, без повідомлення суду змінювала місце проживання, у зв`язку з чим судом оголошувалась у розшук та їй обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини справи, тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченої, вважає, що призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст.75 КК України є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України, внаслідок м`якості.

Таким чином, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, судом першої інстанції належним чином не враховано вимоги ч.ч.1, 2 ст.50 КК України, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченої, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, захисника та обвинувачену, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних вимог.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по справі доказах, відповідають фактичним обставинам справи, через що досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким з учасників процесу не оскаржуються.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованиї кримінальних правопорушеннь та правильність кваліфікації її дій за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України ніким з учасників процесу, а також прокурором в апеляції не оспорюються, а тому колегією суддів судове рішення в цій частині не переглядається.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання та призначив покарання в межах санкції ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України з урахуванням вимог ч.1 ст. 17 КК України у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнив на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з встановленням іспитового строку.

Разом з тим, колегія суддів знаходить обґрунтованими викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок м`якості, зважаючи на наступне.

Так, відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від вібування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_8 , які виразились у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання в м. Новоукраїнка характеризується з позитивної сторони, як спокійна, врівноважена, підтримує дружні відносини із сусідами, не конфліктує, добре ставиться до дітей, дбає про них, не одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працює. Позбавлена батьківських прав відносно двох неповнолітніх дітей, обвинувачена ухилялася від явки до суду, в зв`язку з чим оголошувалася в розшук, у зв`зку з чим суд зупиняв розгляд провадження та застосовувався до неї запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Також, ОСОБА_8 обвинувачувалась у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, яке знаходилося на розгляді в Балаклійського районного суду Харківської області, не працювала, проживала в м. Новоукраїнка за рахунок коштів, які отримула на утримання малолітніх дітей, відносно яких вже була позбавлена батьківських прав, здорова і придатна до фізичної праці, на «Д» обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалася.

Обставини, які пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння у розкритті правопорушення.

Обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченої по епізоду крадіжки від 19.06.2016 року, районний суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання ОСОБА_8 необхідно призначити із застосуванням ст. 75 КК України.

Зокрема, районним судом не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинила два епізоди умисних злочинів проти власності, які є корисливими, один з яких є закінченим, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у матеріалах кримінального провадження й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу обвинуваченої, яка суспільно корисною діяльністю не займається, в ході судового розгляду ухилялася від явки до суду, в зв`язку з чим оголошувалася в розшук.

Крім того, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи, зазначивши у мотивувальній частині вироку про те, що обвинувачена до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалася.

Зважаючи на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не повною мірою врахував особу обвинуваченої, внаслідок чого призначив покарання, яке суперечить визначеній в ст. 50 КК Україні його меті.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку .

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, її особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості. Характеризуючи особу обвинуваченої колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 за місцем проживання в м. Новоукраїнка характеризується позитивно, а саме: як спокійна, врівноважена, підтримує дружні відносини із сусідами, не конфліктує, має на утриманні двох малолітніх дітей, добре до них ставиться, дбає про них, не одружена, проте, офіційно не працює, здорова і придатна до фізичної праці, проживала в м. Новоукраїнка за рахунок коштів, які отримула на утримання малолітніх дітей, відносно яких вже була позбавлена батьківських прав, згідно заочного рішення Новоукраїнського районного суду, скарг на стан здоров`я немає, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції не з`являлася до суду, оголошувалася в розшук та у зв`язку з чим до неї застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на «Д» обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває. На даний час не має постійного місця проживання, не має роботи, тобто суспільно корисною працею не займається, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків.

Також, на час розгляду кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_8 обвинувачувалася у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, яке знаходилося на розгляді в Балаклійському районному суді Харківської області, тобто схильна до вчинення кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з визнаними судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої, а саме її щире каяття та активне сприяння у розкритті правопорушення.

Обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченої по епізоду крадіжки від 19.06.2016 року, відносно потерпілої ОСОБА_12 , є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На переконання колегії суддів, наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої, відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих, позиція прокурора та представника потерпілого, з урахуванням наведених вище даних, які характеризують особу ОСОБА_8 , є недостатнім для звільнення її від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, як того дійшов висновку суд першої інстанції.

З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченої, а також те, що з попередніх судимостей ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, знову скоїла два епізоди умисних корисливих злочинів, колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки і як особа ОСОБА_8 представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому її виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання з призначенням покарання в межах санкції ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення й запобіганням до вчинення нових злочинів як нею самою, так і іншими особами.

Таким чином, апеляційні вимоги першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного обвинуваченоній покарання з ухваленням в цій частині нового вироку. В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 липня 2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йї копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4