Провадження № 11-кп/824/1591/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 17 грудня 2020 року,якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Розділ, Миколаївського району Львівськоїобласті, українця, громадянина України, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку з передачею його на поруки трудового колективу благодійної організації «Благодійний фонд «Рух Українських Матерів», кримінальне провадження закрито. Цивільний позов ТОВ «ЗОДЧИЙ» до ОСОБА_7 про стягнення 437 997 грн. 80 коп. в якості відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду.
В С Т А Н О В И Л А:
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ІНЖШЛЯХБУД» діючи умисно, з метою уникнути від виконання рішення суду, яке набрало законної сили, вчиняв дії, спрямовані на перешкоджання виконанню рішення суду та станом на час повідомлення про підозру, не виконав рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2016 року у справі №910/15132/16 за таких обставин.

Згідно з п. 4 протоколу зборів учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю «ІНЖШЛЯХБУД» № 1 від 17.09.2013 та наказу від 18.09.2013 №-к2 ОСОБА_7 , призначений на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю «ІНЖШЛЯХБУД» (код ЄРДРПОУ 38883347), з правом підпису договорів, супроводжуючих документів, та банківських документів, із посадовим окладом, згідно штатного розкладу.

Згідно з п. 10.9 статуту товариства з обмеженою відповідальністю «ІНЖШЛЯХБУД», затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «ІНЖШЛЯХБУД», затвердженого із внесеними змінами до установчих документів від 02.12.2015, виконавчим органом товариства є директор.

Директор вирішує всі питання діяльності товариства за винятком тих, що входять до виключної компетенції загальних зборів Учасників (п. 10.10 статуту).

Відповідно до п. 10.12 статуту директор товариства:

без довіреності діє від імені товариства, укладає будь-які угоди та інші юридичні акти, видає довіреності, представляє інтереси товариства у відносинах з вітчизняними та іноземними юридичними та фізичними особами;

керує поточною діяльністю товариства і несе персональну відповідальність за виконання покладених на товариство завдань;

приймає на роботу та звільняє з роботи працівників товариства, застосовує заходи заохочення та дисциплінарного впливу;

встановлює форми, системи та порядок оплати праці працівників товариства, визначає розміри їх заробітної плати, затверджує штатний розклад товариства;

затверджує щорічний кошторис товариства, затверджує ціни і тарифи на послуги;

затверджує правила процедури та інші внутрішні документи товариства;

визначає організаційну структуру товариства;

подає на затвердження загальних зборів учасників річний звіт та баланс товариства;

здійснює інші дії спрямовані на досягнення цілей товариства, в межах його компетенції.

Директор наділяється правом розпоряджатися банківськими та іншими рахунками товариства з правом першого підпису на розрахункових документах (п. 10.13 статуту).

Виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою, ОСОБА_7 вчинив злочин проти правосуддя при наступних обставинах.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2016 року у справі № 910/15132/16, частково задоволено позов ТОВ «Зодчий», вирішено стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Інжшляхбуд» (02232, м. Київ, вул. Миколи Закревського, 77, кв. 166; ідентифікаційний код 38883347) з будь-якого рахунку, виявленим державним виконавцем під час виконання даного рішення суду на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Зодчий» (03039, м. Київ, провулок Червоноармійський, 14, корпус 2, офіс 5; ідентифікаційний код 32388825): 460 000 (чотириста шістдесят тисяч) грн. збитків; 89 700 (вісімдесят дев`ять тисяч сімсот) грн. пені і 8 245 (вісім тисяч двісті сорок п`ять) грн. 50 коп. судового збору. Повний текст рішення складений 28.11.2016 року, яке набрало законної сили 09.12.2016 року.
Ухвалами Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/15132/16 від 12.12.2016 року та від 17.01.2017 року апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інжшляхбуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2016 року у справі № 910/15132/16 з доданими до неї документами повернуто скаржнику.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 року прийнято апеляційну скаргу ТОВ «Інжшляхбуд» до розгляду.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2017 року апеляційну скаргу ТОВ «Інжшляхбуд» залишено без задоволення; рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2016 року у справі № 910/15132/16 залишено без змін. Отже, рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2016 року у справі № 910/15132/16 остаточно набрало законної сили 11.04.2017 року.
Копію рішення Господарського суду м. Києва від 21.11.2016 у справі №910/15132/16 отримано 29.11.2016 року уповноваженим представником Товариства ОСОБА_11 , якому ОСОБА_7 , реалізуючи свої виключні повноваження як директора товариства з обмеженою відповідальністю «ІНЖШЛЯХБУД», передбачені п. 10.12 статуту цього товариства, доручив брати участь у судових засіданнях у господарській справі шляхом власноручного підписання довіреності (довіреність від 01.09.2016 №б/н). Крім того, про те, що ОСОБА_7 достовірно знав про вищевказане рішення суду свідчить факт виділення коштів на сплату судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, що підтверджується квитанціями від 05.12.2016 року та від 10.01.2017 року та участю у подальшому ОСОБА_11 , у судових засіданнях в апеляційній інстанції.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами і є обов`язковими до виконання.

Згідно із ч. 1 ст. 4-5 Господарського процесуального кодексу України (у редакції на дату прийняття рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2016 року у справі № 910/15132/16) господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов`язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Рішення і постанови господарських судів приймаються іменем України.

Невиконання вимог рішень, ухвал, постанов господарських судів тягне відповідальність, встановлену цим Кодексом та іншими законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 Господарського процесуального кодексу України (у редакції на дату прийняття рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2016 року у справі № 910/15132/16) рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

На виконання рішення від 21.11.2016 року Господарським судом міста Києва 12.01.2017 року видано відповідний наказ у справі № 910/15132/16.
13.02.2017 року старшим державним виконавцем Деснянського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві ОСОБА_12 , винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі наказу Господарського суду міста Києва № 910/15132/16 від 12.01.2017 року, (ВП 53380879). Копію постанови направлено на адресу боржника.
Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» боржник зобов`язаний утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення.

Разом з тим, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «ІНЖШЛЯХБУД», що зареєстроване за адресою: місто Київ, Деснянський район, вул. Миколи Закревського, 77, кв. 166, достовірно знаючи про рішення Господарського суду м. Києва від 21.11.2016 № 910/15132/16, та відкрите виконавче провадження ВП 53380879 на підставі наказу Господарського суду міста Києва № 910/15132/16 від 12.01.2017 року, діючи умисно, з метою уникнути від виконання рішення суду, яке набрало законної сили, не здійснив перерахування визначеної суми коштів, або їх частини, що знаходились на відкритих рахунках Товариства директором якого він являється, а розпорядився ним на власний розсуд продовжуючи діяльність товариства та здійснюючи безготівкові розрахунки з товариствами, установами та організаціями, а також переводу безготівкових коштів у готівкові за допомогою чеків.
Зокрема, згідно з випискою про рух грошових коштів по банківському рахунку № НОМЕР_1 , який належать ТОВ «ІНЖШЛЯХБУД», відкритого 25.09.2014 року у АТ «Ощадбанк» проходили наступні фінансові операції:

12.04.2017 року з банківського рахунку ТОВ «ІНЖШЛЯХБУД» видані готівкові кошти в сумі 3 200 грн. за чеком АЕ 599872;
20.04.2017 року отримано грошові кошти в сумі 1 550 000 грн. від TOB «ЕКО- БУД-ТРЕЙД»;
20.04.2017 року з банківського рахунку ТОВ «ІНЖШЛЯХБУД» видані готівкові кошти в сумі 30 000 грн. за чеком АЕ 599873;
21.04.2017 року перераховано на користь ТОВ «Експрес-буд» грошові кошти в сумі 331 675,50 грн.;
21.04.2017 року перераховано на користь ТОВ «РЕГДОРСТРОЙ» 800 852,64 грн.;

21.04.2017 року перераховано на користь ТОВ «ОФІСГРУП» 350 000 грн.;
21.04.2017 року отримано від ТОВ «ОФІСГРУП» грошові кошти в сумі 70 000 грн.;

21.04.2017 року перераховано на користь ТОВ «Експрес-буд» грошові кошти в сумі 71 000 грн.;
24.04.2017 року перераховано на користь ТОВ «Експрес-буд» грошові кошти в сумі 8 000 грн.;
24.04.2017 року отримано від ТОВ «ОФІСГРУП» грошові кошти в сумі 8 000 грн.;

24.04.2017 року перераховано на користь КП ШЕУ Дніпровського району грошові кошти в сумі 10 166,98 грн.;
25.04.2017 року отримано від ТОВ «ОФІСГРУП» грошові кошти в сумі 6 600 грн.;

25.04.2017 року перераховано на користь ТОВ «Експрес-буд» грошові кошти в сумі 15 400 грн.;
28.04.2017 року отримано грошові кошти в сумі 173 000 грн. від TOB «ЕКО- БУД-ТРЕЙД»;
28.04.2017 року грошові кошти в сумі 173 000 грн. перераховані на користь ТОВ «ОФІСГРУП».
У ході здійснення виконавчого провадження ВП 53380879, державним виконавцем ОСОБА_12 14.04.2017 року винесено постанову про накладення арешту на рахунок № НОМЕР_1 в Філії - Головне управління по м. Києву та Київський області АТ «Ощадбанк», яку прийнято банком до виконання 29.05.2017 року.
У подальшому, 18.09.2017 року ТОВ «Інжшляхбуд» відкрило у УДКСУ у Деснянському районі міста Києва не бюджетний рахунок № НОМЕР_2 на який 17.10.2017 року отримало від служби автомобільних доріг у Київській області кошти у сумі 3 225 000,00 грн.

Державним виконавцем ОСОБА_13 , 06.10.2017 року винесено постанову про арешт коштів боржника на грошові кошти, що містяться на рахунку № НОМЕР_2 у УДКСУ у Деснянському районі міста Києва 820019. Копію постанови направлено на адресу боржника.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ІНЖШЛЯХБУД» діючи умисно, з метою уникнути від виконання рішення суду, яке набрало законної сили, не здійснив перерахування визначеної суми коштів, або їх частини, що знаходились на відкритих рахунках Товариства директором якого він являється та в супереч постанові державного виконавця від 06.10.2017 року про арешт коштів на рахунку: № НОМЕР_2 у УДКСУ у Деснянському районі міста Києва, розпорядився коштами на власний розсуд продовжуючи господарську діяльність товариства та здійснюючи безготівкові розрахунки з іншими товариствами.

Зокрема із рахунку № НОМЕР_2 відкритого у УДКСУ у Деснянському районі міста Києва, у період з 17.10.2017 року по 24.10.2017 року перераховано на користь ТОВ «Будстиль» 862,437, 60 грн;
у період з 24.10.2017 року по 30.10.2017 року перераховано на користь ТОВ «Дорожник» 2 340,000,00 грн.;
у період з 30.10.2017 року по 21.11.2017 року перераховано на користь ТОВ «Будівельна компанія «Медсервіс» 22,000,00 грн.;
у період з 01.01.2018 року по 15.02.2018 року перераховано на користь ТОВ «Офісгруп» 562,40 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ІНЖШЛЯХБУД» діючи умисно, з метою уникнути від виконання рішення суду, яке набрало законної сили, після накладення державним виконавцем арешту на рахунки Товариства, достовірно знаючи про свій обов`язок перерахувати визначену судом суму коштів, маючи реальну можливість виконати рішення суду, однак не бажаючи його виконувати, 18.10.2017 року відкрив новий рахунок № НОМЕР_3 у ПАТ «КБ «ГЛОБУС» (МФО 380526) та розпорядився коштами на власний розсуд продовжуючи господарську діяльність товариства та здійснюючи безготівкові розрахунки з іншими підприємствами.
Зокрема із рахунку № НОМЕР_3 відкритого у ПАТ «КБ «ГЛОБУС» (МФО 380526): 08.11.2017 року перераховано на користь ТОВ «ЖИТЛОШЛЯХБУД» кошти в сумі 60000 грн.;
08.11.2017 року перераховано на користь ТОВ «ОФІСГРУП» кошти в сумі 86 000 грн.;
09.11.2017 року перераховано на користь ТОВ «ОФІСГРУП» кошти в сумі 3 800 грн.

У ході здійснення виконавчого провадження ВП 53380879, державним виконавцем ОСОБА_13 01.11.2017 винесено постанову про накладення арешту на рахунок НОМЕР_3 у ПАТ «КБ «ГЛОБУС» (МФО 380526) яку прийнято банком до виконання 09.11.2017 року. Копії постанови направлено на адресу боржника.

Продовжуючи свої злочинні дії, Гищак ОСОБА_14 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ІНЖШЛЯХБУД» діючи умисно, з метою уникнути від виконання рішення суду, яке набрало законної сили, після накладення державним виконавцем арешту на рахунки товариства, 18.12.2017 відкрив новий рахунок № НОМЕР_4 у ГУ ДКСУ у Київській області та достовірно знаючи про рішення суду, маючи реальну можливість виконати рішення суду, однак не бажаючи його виконувати, розпорядився коштами на власний розсуд продовжуючи господарську діяльність товариства та здійснюючи безготівкові розрахунки з іншим товариством.
Зокрема із рахунку № НОМЕР_4 , відкритого у ГУ ДКСУ у Київській області 21.12.2017 року перераховано на користь ТОВ «БК «Укрінбуд» кошти в сумі 460 000,00 грн;
27.12.2017 року перераховано на користь «БК «Укрінбуд» кошти в сумі 673268,29 грн;
27.12.2017 року перераховано на користь «БК «Укрінбуд» кошти в сумі грн;

27.12.2017 року перераховано на користь «БК «Укрінбуд» кошти в сумі грн;

28.12.2017 року перераховано на користь «БК «Укрінбуд» кошти в сумі грн.

Фактичний рух коштів по рахунках після відкриття виконавчого провадження та рахунках відкритих після накладення арешту на вже відкритті рахунки підтверджує реалізацію злочинного умислу ОСОБА_7 на невиконання рішення суду шляхом скеровування грошових коштів на інші, ніж виконання рішення суду, цілі, та переведення безготівкових коштів у готівкові за допомогою чеків.

Під час підготовчого судового засідання захисником ОСОБА_9 заявлено клопотання про закриття провадження та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України у зв`язку із передачею обвинуваченого ОСОБА_7 на поруки трудовому колективу благодійної організації «Благодійний фонд «Рух Українських Матерів», в якій обвинувачений займає посаду помічника керівника по питанням роботи з татусями з 01.12.2019 року. На зборах трудового колективу зазначеної організації 28.09.2020 року було обговорено питання взяття ОСОБА_7 на поруки колективу цієї установи відповідно до протоколу зборів.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 17 грудня 2020 року обвинуваченого звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, у зв`язку із передачею його на поруки трудового колективу благодійної організації «Благодійний фонд «Рух Українських Матерів» за умови, що він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку, а кримінальне провадження закрито.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить скасувати ухвалу у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання захисника про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності через передання на поруки Благодійної організації «Благодійний фонд «Рух Українських Матерів», призначити новий розгляд у суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що обвинувачений не може бути звільненим від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки, оскільки у обвинуваченого відсутнє щире каяття, бажання виправити наслідки вчиненого, крім того, особа, не закінчила вчинення триваючого злочину, тобто перебуває у «злочинному стані» з 2017 року, що виключає щире каяття. Також вказує на відсутність доказів, які обґрунтовують трудові відносини обвинуваченого з організацією, якій він переданий на поруки, клопотання оформлено з істотними недоліками, оскільки не містять відомостей про наслідки порушення умов передачі на поруки, як того вимагає ч. 2 ст. 47 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, просить ухвалу скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом помилково застосовано ч. 1 ст. 47 КК України, оскільки в діях обвинуваченого відсутня така ознака як реальне щире каяття, визнання вини обвинуваченим носить формальний характер, відсутні дії, які вказують на намагання особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та представника потерпілого, які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисників, які заперечують проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 47 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
Звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, суд вказав, що ОСОБА_7 злочин вчинив вперше, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 382 ч. 2 КК України, згідно ст.12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, позитивно характеризується за місцем роботи,щиро покаявся у вчиненні даного злочину, за протоколом зборів трудового колективу благодійної організації «Благодійний фонд «Рух Українських Матерів» від 28.09.2020 року на загальних зборах було прийнято рішення про взяття ОСОБА_7 на поруки колективу зазначеної організації.
Як випливає з обвинувального акту, кримінальним правопорушенням потерпілому ТОВ «Зодчий» завдана майнова шкода на суму 437997, 80 грн. У кримінальному провадженні до обвинуваченого заявлений цивільний позов про стягнення заподіяних збитків на суму 537997, 80 грн.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Однак, судом першої інстанції, не з`ясовані питання наявності у діях ОСОБА_7 усіх ознак щирого каяття, зокрема даних, які б підтверджували щирий жаль із приводу скоєного та осуд своєї поведінки, готовності нести покарання та бажання залагодити провину та виправити наслідки вчиненого.

Також судом належним чином не було з`ясоване питання правових відносин ОСОБА_7 з благодійною організацією «Благодійний фонд «Рух Українських Матерів» та в ухвалі не надано мотивів відкидання доводів представника потерпілого з приводу неналежного клопотання організації про передачу на поруки обвинуваченого.
Таким чином, суд передчасно без детальної оцінки умов для застосування вимог ст..47 КК України у підготовчому судовому засіданні ухвалив судове рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку з передачею на поруки колективу організації.
За таких обставин доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого в частині скасування ухвали суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є слушними.

У той же час, вимоги апеляційної скарги представника потерпілого про відмову у задоволенні клопотання про передачу обвинуваченого на поруки колективу благодійної організації «Благодійний фонд «Рух Українських Матерів» не підлягають задоволенню, оскільки вирішення вказаного питання не входить до компетенції суду апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції

Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого задовольнити частково.

Ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суддя: Суддя: Суддя: