КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 753/3823/17 Провадження № 11-кп/824/889/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0014631 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
01 березня 2016 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1, 2 ст. 186, 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців;
05 березня 2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 15 травня 2020 року змінити та призначити покарання нижче, ніж передбачено ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 15 травня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 березня 2016 року, і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років дев`яти місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року, та даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 15 лютого 2019 року.
Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 15 лютого 2019 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, суд першої інстанції поверхнево провів розгляд кримінального провадження та ухвалив вирок з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, призначивши покарання яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції під час судових засідань не в повному обсязі вислухав свідків по даній справі.
Обвинувачений в апеляційній скарзі, посилаючись на ст. 372 КПК України вказує, що призначене судом першої інстанції покарання є несправедливим та не буде сприяти меті покарання.
В апеляційній скарзі ОСОБА_9 зазначає, що йому із застосуванням ст. 69 КК України може бути призначене основне покарання, встановлене в санкції статті, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він усвідомив суспільно-небезпечність свого діяння, перебуваючи в ДУ «Київський слідчий ізолятор» понад один рік, виріс без батька, має мати одиначку, яка постраждала внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС, а також його мати має на утриманні неповнолітню доньку, його сестру.

Судом першої інстанції встановлено, щоОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою повторного відкритого викрадення чужого майна, 27 грудня 2016 року близько 17 години 20 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 30, неподалік супермаркету «Фуршет», зустрівши свого наглядно знайомого ОСОБА_13 , 2002 року народження, під час спілкування з останнім з метою здійснення телефонного дзвінка попросив для користування мобільний телефон марки «ZTEblade L5 plus», чорного кольору, вартістю 1749 гривень 00 копійок (без ПДВ), із sim-карткою мобільного оператора «Лайфселл», на якому знаходився силіконовий чохол та захисне скло, які матеріальної цінності не становлять. Після чого ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що за ним спостерігає ОСОБА_13 , почав відходити з телефоном в руках в напрямку ринку, що по вул. Вербицького в м. Києві. ОСОБА_13 зрозумівши, що ОСОБА_9 намагається заволодіти його мобільним телефоном, побіг за ним та став висловлювати вимоги повернення свого майна. Наздогнавши ОСОБА_9 за адресою:АДРЕСА_2 потерпілий ОСОБА_13 повторив вимогу повернення мобільного телефону марки «ZTE blade L5 plus» з пропозицією надати ОСОБА_9 20 гривень 00 копійок за повернення телефону, однак останній проігнорував вказану вимогу, та забравши грошові кошти в сумі 20 гривень, з місця скоєння злочину зник в невідомому напрямку, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1769 гривень 00 копійок (без ПДВ).

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_12 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України,як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Висновки суду цій в частині ніким не оскаржуються.
За доводами апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що існують підстави для застосування ст. 69 КК України, а тому просить призначити покарання нижче від нижчої межі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Колегія суддів вважає такі вимоги обвинуваченого необґрунтованими.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про вид покарання суд у відповідності до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_9 негативних характеристик немає, офіційно не працює, на спеціальних обліках не перебуває.

Судом взято до уваги також те, що обвинувачений ОСОБА_9 добровільно відшкодував шкоду, що вірно визнано судом як обставина, яка пом`якшує покарання.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України та п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Однак судом першої інстанції вірно встановлено лише одну обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого добровільне відшкодування шкоди. Інших обставин, що пом`якшують покарання не встановлено і під час апеляційного розгляду провадження, про наявність таких обставини також не заявлено обвинуваченим в суді апеляційної інстанції.
З огляду на це колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 правильно призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
Також колегія суддів погоджується із висновком суду про неможливість перевиховання та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_9 неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів та вчинив даний злочин в період встановленого йому судом іспитового строку, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.
Призначаючи ОСОБА_9 такий вид покарання як позбавлення волі, суд мотивував чому більш м`який вид покарання до обвинуваченого не може бути застосований. З такими висновками погоджується колегія суддів.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, однак суд, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, відсутності обставин, що обтяжують покарання та за наявності однієї обставини, яка пом`якшує покарання, призначив ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, що є ближче до найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
В той же час, при призначені покарання судом було невірно застосовано положення статей 70 та 71 КК України.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва від 05 березня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Також вироком Дарницького районного суду міста Києва від 01 березня 2016 року ОСОБА_9 був засуджений за частинами 1, 2 ст. 186, 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців.
В межах даного кримінального провадження ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину 27 грудня 2016 року, тобто в період дії іспитового строку, встановленого вироком Дарницького районного суду міста Києва від 01 березня 2016 року, але до вироку Деснянського районного суду міста Києва від 05 березня 2020 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Також за приписами ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
З урахуванням наведених положень закону та правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, у цьому кримінальному провадженні суд повинен був спершу призначити покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, далі за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками та лише після цього призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційної скарги та змінити вирок суду в порядку ст. 409 КПК України в частині призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, оскільки така зміна вироку жодним чином не погіршить становище обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду міста Києва від 15 травня 2020 року, змінити в частині призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 05 березня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України та вироку Дарницького районного суду міста Києва від 15 травня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України визначити ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років дев`яти місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 01 березня 2016 року за частинами 1, 2 ст. 186 КК України та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4