ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/410/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: cправи в порядку виконання
судових рішень у кримінальних справах
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2021 року відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, засудженого вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.02.2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2021 року відмовлено у задоволенні подання про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.02.2019 року за ч. 2 ст. 307 КК України.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати. Постановити нову ухвалу, якою скасувати звільнення від відбування покарання щодо ОСОБА_7 та направити засудженого для відбування покарання у виді двох років позбавлення волі призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року.
Стверджує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Суд, всупереч вимогам ч. 2 ст. 78, ч. 1, 2 ст. 166 КК України та п. 10 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» при ухваленні рішення не надав належну оцінку тому факту, що засуджений після встановлення йому 05.04.2019 року днів явки на реєстрацію тричі без поважних причин не з`являвся на реєстрацію 08.05.2019 року, 26.10.2020 року та 09.12.2020 року.
13 травня 2019 року засудженого було попереджено про наслідки ухилення від відбування покарання, а саме про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання, на що суд уваги не звернув і, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Вказує, що посилання суду на те, що до засудженого не вживалися першочергові заходи з метою встановлення його місця перебування, засуджений у розшук не оголошувався та не допускав систематичного порушення вимог ст. 76 КК, суперечать вимогам ст. 78 КК, ст. 166 КВК та Порядку здійснення нагляду та проведення соціально- виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.
Ознака систематичності відноситься лише до вчинення засудженим правопорушень, що потягли за собою накладення адміністративних стягнень.
Посилається на те, що законом не встановлено, що невиконання покладених судом обов`язків на засудженого повинно бути систематичним. Невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений від відбування покарання з випробуванням не виконав хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.
Застосування до засудженого звільнення від відбування покарання з випробуванням КК України пов`язує із здійсненням контролю за його поведінкою з метою встановлення факту його виправлення.
Зміст контролю полягає у встановленні того чи належно засуджений виконує покладені на нього обов`язки.
З матеріалів особової справи та під час судового засідання було встановлено, що засуджений тричі свідомо порушував покладені на нього обов`язки.
Відповідно поведінка засудженого вказує на те, що він позитивних висновків для себе не зробив та свідомо не бажає стати на шлях виправлення, а його поведінка не піддається контролю з боку органу пробації.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Засуджений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Вбачається, що вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Із матеріалів особової справи засудженого, яка вивчена апеляційним судом слідує, що в ході ознайомчої бесіди засудженому 05 квітня 2019 року органом пробації було роз`яснено порядок та умови відбування покарання з випробуванням, а також наслідки невиконання покладених судом обов`язків, що підтверджено його особистим підписом
Постановою від 05.04.2019 року встановлено дні явки засудженого для реєстрації. Засуджений під підпис був ознайомлений із цією постановою.
Як видно із листка реєстрації, засуджений всупереч визначеному порядку явки до уповноваженого органу державної влади не з`являвся 08.05.2019, 26.10.2020 року.
В письмових поясненнях від 13 травня 2019 року ОСОБА_7 вказував, що 08 травня 2019 року не з`явився до органу пробації у встановлений день реєстрації, через те, що з 15 квітня 2019 року по 07 травня 2019 року перебував в умовах ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» та після звільнення зі слідчого ізолятору погано себе почував, що і стало причиною неявки.
13 травня 2019 року засудженого письмово попереджено про наслідки ухилення від відбування покарання у виді скасування звільнення від відбування покарання та направлення для реального відбування покарання до кримінально виконавчої установи (а.п.39 особової справи).
Висновки суду першої інстанції про те, що засудженому не було внесено письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання не ґрунтуються на матеріалах особової справи. Як видно таке попередження здійснено після першої неявки засудженого на реєстрацію без поважних причин 08.05. 2019 року.
Незважаючи на письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, ОСОБА_7 26 жовтня 2020 року знову не з`явився для реєстрації.
03 листопада 2020 року надав письмові пояснення про те, що 26 жовтня 2020 року не з`явився на реєстрацію до органу пробації в зв`язку з поганим самопочуттям, але при цьому не надав жодного підтверджуючого документу про те, що він не міг з`явитися в цей день на реєстрацію за станом здоров`я.
Після повторної неявки засудженого до органу з питань пробації для реєстрації та після отримання від засудженого письмових пояснень про причини неявки, з яких слідує, що вони не були поважними, орган пробації 03.11.2020 року, тобто до закінчення іспитового строку, звернувся до суду із поданням про вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Матеріали провадження свідчать про те, що під час розгляду подання органу пробації ОСОБА_7 09.12.2020 року вкотре не з`явився для реєстрації.
10 грудня 2020 року засуджений надав пояснення з приводу неявки 09 грудня 2020 року та зазначив, що переплутав дні явки реєстрації. З`явився на наступний день 10 грудня 2020 року о 10.50 год.
При цьому як видно, під час судового розгляду та під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_7 називав інші причини неявки на реєстрацію.
Зокрема засуджений під час апеляційного розгляду вказував, що 08.05.2019 року він не з`явився так як перебував у СІЗО, що суперечить матеріалам справи. 26.10.2020 року не з`явився, так як до 17.00 год. у нього не закінчився робочий час.
З цього слідує, що засуджений називає різні причини неявки на реєстрацію до органу пробації, плутаючись в обставинах, які, за його твердженням, перешкодили йому належним чином виконати покладені на нього вироком суду обов`язки.
Жодного документу, що підтверджує поважність причин неявки на реєстрацію 08.05.2019 року, 26.10.2020 року та 09.12.2020 року не надав.
При цьому пояснення засудженого про те, що він завчасно самостійно попереджав інспектора про неможливість явки на реєстрацію, суперечить матеріалам особової справи.
У відповідності до приписів ч.3,4 ст. 166 КВК України у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.
Поважними причинами неявки засудженої особи за викликом уповноваженого органу з питань пробації у призначений строк можна визнати необізнаність із встановленим органом пробації днем явки, хворобу та інші обставини, які фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути (документально підтверджені).
Саме засуджений має довести ту обставину, що він не з`являвся на реєстрацію з поважних причин, а суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість має створити необхідні умови для реалізації процесуальних прав засудженого та виконання ним процесуальних обов`язків.
Засуджений ОСОБА_7 всупереч визначеним судом обов`язкам щодо явки до органу пробації у встановлений уповноваженим суб`єктом день не з`являвся на реєстрацію двічі до направлення до суду подання та втретє під час розгляду подання в суді, будучи неодноразово повідомленим про правові наслідки, які можуть настати в результаті невиконання ним обов`язків.
Наявність об`єктивних причин, які б позбавили засудженого можливості своєчасно прибути для реєстрації до органу пробації ним не доведено.
Така поведінка засудженого вказує на те, що він свідомо не бажає ставати на шлях виправлення, а його поведінка свідчить про те, що попри гуманне ставлення зі сторони держави, пов`язане із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, він знехтував покладеними на нього вироком обов`язками.
Саме сумлінною поведінкою засуджена особа доводить успішність процесу виправлення без реального відбування призначеного судом покарання.
Поведінка засудженого протягом іспитового строку не була сумлінною та спрямованою на неухильне виконання обов`язків, а відтак суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення подання органу пробації, оскільки неявка засудженого на реєстрацію без поважних причин носить систематичний характер.
Необґрунтованими є висновки суду про те, що орган пробації мав вживати заходи з метою встановлення місця перебування засудженого, оскільки матеріали провадження не містять інформації про те, що місце знаходження засудженого не було відомим органу пробації.
Вбачається, що надаючи письмові пояснення щодо причин неявки засуджений чітко усвідомлював, що це може призвести до скасування іспитового строку та направлення його в для реального відбування покарання, однак продовжував ігнорувати покладені на нього судом обов`язки.
Систематичне невиконання обов`язків, покладених на засудженого вироком суду, свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що є підставою для скасування його звільнення від відбування покарання і направлення для відбування покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року.
Враховуючи викладене, ухвала Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2021 року відносно засудженого підлягає скасуванню на підставі п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали, про задоволення подання Корабельного районного відділу філії державної установи «Центр пробації» в Херсонській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_7 .
Подання органу пробації подано під час іспитового строку, а відтак його закінчення на час розгляду апеляційної скарги не перешкоджає вирішенню питання про скасування іспитового строку і направленню засудженого для відбування призначеного покарання.
Керуючись ст. 78 КК України, 166 КВК України, ст. ст. 404, 407, 409, 419, 537, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скасувати звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного йому вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року.
Направити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона до кримінально-виконавчої установи для відбування покарання, призначеного йому вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4