ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/390/21 Справа № 207/1611/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження №0000662, № 0000775 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, на утримані неповнолітніх дітей не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
26.06.2007 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 років. 14.01.2011 року умовно-достроково звільнився з місць позбавлення волі, не відбутий строк 1 рік 7 місяців 10 днів;
17.06.2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки;
16.03.2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;
14.05.2020 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 309 КК України - у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.05.2020 року 06 місяців позбавлення волі, і остаточно призначено покарання у виді 02 (двох) років 06 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня його затримання за цим вироком суду та приведення його до виконання.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за:
- ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;
- за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, повторно, 18.05.2020 року близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 проходив повз магазин ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. В.Чорновола, 67А, де біля входу вищевказаного магазину побачив велосипед чорного кольору «Україна». Побачивши велосипед у ОСОБА_8 виник раптовий умисел на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий умисел, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, умисно, таємно, діючи з корисливих мотивів і корисливої мети, ОСОБА_8 викрав велосипед чорного кольору «Україна», ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта товарознавчої експертизи № 2444-20 від 16.06.2020р. становить 350,00 грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вище вказану суму.
Крім того, 27.05.2020 року о 16 год. 40 хв., ОСОБА_8 перебував біля магазину «Хазяїн», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, пр. Конституції, 25, та побачив як на велосипеді "Oskar" синього кольору з серійним номером НОМЕР_1 , НОМЕР_2 під`їхав потерпілий ОСОБА_10 , де останній залишив велосипед та зайшов до магазину. Побачивши велосипед, у ОСОБА_8 виник раптовий умисел на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий умисел, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, умисно, таємно, діючи з корисливих мотивів і корисливої мети, ОСОБА_8 викрав велосипед "Oskar" синього кольору з серійним номером YIA 12123, 0400095, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта товарознавчої експертизи № 19/104-10/1/567 від 12.06.2020 року становить 2816,67 грн.
Також, 13.06.2020 року близько 10.00 години, ОСОБА_8 в траві біля будинку №51 розташованого по вул. Івана Сірка в м. Кам`янське, знайшов один медичний шприц одноразового використання, об`ємом 20 мл., заповнений до відмітки 15 мл. речовиною коричневого кольору, тобто незаконно, без мети збуту, придбав вищезазначений наркотичний засіб для особистого вживання. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 поклав вказаний медичний шприц з наркотичним засобом до сумки та почав незаконно зберігати його при собі без мети збуту для власного вживання.
В цей же день, 13.06.2020 року о 12.15 годині, працівниками поліції Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_8 складено адміністративний протокол серії АПР18 № 682597 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 перебуваючи у вищезазначений день та час поблизу будинку № 39 по вул. І.Сірка у м. Кам`янське, справляв природні потреби в громадському місці, тобто за вчинення дрібного хуліганства.
Під час складання вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, у присутності двох понятих, в період часу з 12:25 годин по 12:40 годин, працівниками поліції Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено особистий огляд ОСОБА_8 , внаслідок чого у останнього у сумці виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений до відмітки 15 мл. речовиною коричневого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №19/104-8/3210 від 17.08.2020р. рідина коричневого кольору вилучена 13.06.2020 року під час особистого огляду у ОСОБА_8 , масою 12,7855г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1244 г., метадон (фенадон) - наркотичний засіб, обіг якого обмежено, маса метадону (фенадону) в перерахунку на суху речовину становить 0,0579г., та дифенгідрамін (димедрол), який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься, який ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 11.11.2020 року покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14.05.2020 року у вигляді 1 дня позбавлення волі, та остаточно до відбуття визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) дня позбавлення волі.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не врахував усі обставини, які за законом мають правове значення. Так, судом не враховані дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений за місцем мешкання характеризується позитивно, має сталі соціальні зв`язки (тривалий час без реєстрації шлюбу спільно проживає з жінкою, від якої має двох неповнолітніх дітей), працює, але неофіційно.
При цьому, на стадії досудового розслідування обвинувачений допомагав слідству, чим активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, повністю визнав свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях.
З огляду на вищезазначене, обвинувачений вважає, що можливо при визначенні йому остаточного покарання за сукупністю вироків приєднати до покарання у виді двох років позбавлення волі мінімально можливу частку невідбутого покарання за попереднім вироком у вигляді 1 дня позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити її без задоволення.
Обвинувачений в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про його особисту участь та про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України у апеляційній скарзі обвинуваченого не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Згідно з положеннями частини 3 цієї норми, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.
Згідно з приписами ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинене кримінальне правопорушення, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст.ст. 69, 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі обвинуваченого також не наведено.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином та кримінальним проступком.
Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання судом першої інстанції встановлено рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, а також даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, скарг на нього не надходило, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться в реєстрі у лікаря нарколога з 2020 року, діагноз: психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів зі шкідливими наслідками, раніше судимий, а також покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14.05.2020 року у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 01 рік, до теперішнього часу повністю не відбув, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 69, 75 КК України у межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_8 покарання виключно у виді позбавлення волі, у межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та призначенням остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретним їх обставинам, даним про особу обвинуваченого. Підстав для застосування більш м`якого покарання судом першої інстанції не встановлено.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд не в повній мірі врахував ті обставини, що ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується позитивно, має сталі соціальні зв`язки (тривалий час без реєстрації шлюбу спільно проживає з жінкою, від якої має двох неповнолітніх дітей), працює, але неофіційно, не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються матеріалами провадження.
Посилання обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях є необґрунтованими, оскільки цю обставину судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами провадження.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений на стадії досудового розслідування обвинувачений допомагав слідству, чим активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
Як слідує з роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Натомість матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про вчинення ОСОБА_8 в ході досудового розслідування активних дій, спрямованих на встановлення обставин справи, у тому числі тих, які не були відомі органу досудового розслідування. Відсутня вказана пом`якшуюча обставина і в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 .
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень ОСОБА_8 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання до обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні.
З огляду на викладене, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про пом`якшення йому покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4