Номер провадження: 11-кп/813/527/21
Номер справи місцевого суду: 521/2944/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.05.2020 року в кримінальному провадженні №0000086 від 12.01.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_8 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, із середньою - спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 22.04.2011 року Київським районним судом м. Одеси за ч.ч.1,2 ст.185, ст.70 КК України до 6 місяців арешту;

- 08.11.2012 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 30.09.2014 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 20.12.2016 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень. Запобіжний захід не обирався. Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави в сумі 1256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) гривень 08 коп. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винуватим за те, що він, 12.01.2020 року, о 12 год. 00 хв., знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Адміральський проспект, 31, діючи умисно з метою власного вживання наркотичних засобів, шляхом знахідки придбав полімерний пакетик з рослинною речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою у висушеному стані 10,79 г. та поклав у кишеню куртки одягнутої на ньому та став незаконно зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту. Після чого, у цей же день, в 13 год. 45 хв. біля будинку 3 по вул. Генерала Швигіна м. Одесі під час особистого огляду ОСОБА_8 видав працівникам поліції вказаний наркотичний засіб.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, посилається на невірне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання з підстав його невідповідності особі обвинуваченого та обставинам вчиненого злочину, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Інші учасники судового провадження з апеляційними скаргами не зверталися.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років обмеження волі; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; конкретні обставини вчинення злочину, суспільну небезпеку злочину; позицію прокурора, який в судових дебатах орієнтував суд на призначення покарання у виді штрафу; наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, особу обвинуваченого, який раніше судимий, тому районний суд врахував також і наявність обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів, а тому на законних підставах прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу.

Апеляційний суд вважає непереконливими доводи прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченому, оскільки суд дав вірну оцінку особі обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України раніше не притягувався, вказаний злочин не є тяжким або особливо тяжким, провину в скоєному кримінальному правопорушенні ОСОБА_8 визнав в повному обсязі та розкаявся.

Апеляційний суд також звертає увагу, що під час судових дебатів в суді першої інстанції, представник обвинувачення орієнтував суд на призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді штрафу.

Крім того, під час судового засідання апеляційного суду, стороною захисту надано довідку, яка підтверджує, що ОСОБА_8 з липня 2020 року працює продавцем-консультантом, да дає суду підстави вважати, що останній прагне стати на шлях виправлення.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд підстав не вбачає.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.05.2020 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.1 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4