Справа № 165/3196/18 Провадження №11-кп/802/386/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0001409 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора в кримінальному провадженні - прокурора Нововолинського відділу Володимир - Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 11 лютого 2021 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Нововолинська Волинської області, зареєстрований та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із професійно-технічною освітою, одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей, не працює, раніше судимий
- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23.03. 2015 року за ч.2 ст.307, ст.69, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, з іспитовим строком три роки;

- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 10.12.2015 року за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, звільнений умовно -достроково від відбування покарання ухвалою Володимирецького районного суду Рівненської області від 19.07.2018р., не відбутий строк покарання один рік шість місяців двадцять шість днів,

засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 10.12.2015 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк один рік три місяці.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня після надходження із Нововолинського міського суду Волинської області до ДУ "Луцький слідчий ізолятор" розпорядження про виконання вироку, який набрав законної сили.

Зараховано до строку покарання ОСОБА_8 його попереднє ув`язнення з 04.11.2020 року по день надходження із Нововолинського міського суду Волинської області до ДУ "Луцький слідчий ізолятор" розпорядження про виконання вироку, який набрав законної сили включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), із розрахунку - одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 27.11.2019 року на майно скасовано.
Вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він в період часу з 14 год 51 хв по 14 год 58 хв 23.11.2018 року переслідуючи єдиний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, зайшов у магазин "Єва 1625", що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Нововолинськ, проспект Перемоги, 2"а", та перебуваючи біля стелажу з парфумами, переконавшись у тому, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав тестер жіночої парфумованої води "Ланвін Еклат де Фльорс", ємністю 50 мл, закупівельною вартістю 528,17 грн, після чого непомітно для сторонніх осіб вийшов з приміщення магазину та розпорядився викраденим майном. Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 через незначний проміжок часу повернувся до вищевказаного магазину та перебуваючи біля стелажу з парфумами , діючи умисно, керуючись єдиним злочинним наміром, з корисливих мотивів та метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переконавшись в тому, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно намагався викрасти тестер жіночої парфумованої води "Ланвін Жанна", ємністю 100 мл, закупівельною вартістю 546,04 грн, однак свій злочинний умисел не довів до кінця, оскільки був викритий працівниками магазину при спробі покинути дане приміщення.
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи факт вчинення ним кримінального правопорушення, просить призначити більш м`яке покарання, із застосуванням ст.69 КК України, оскільки призначаючи йому покарання суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшуючі покарання обставини повністю визнання ним вини, щире каяття, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружини, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 15.12.2015 строком на 6 місяців призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набрання цим вироком законної сили. В строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.11.2020 по день набрання вироком законної сили із розрахунку відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 № 2046- VIII"Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення"), що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Суд при призначенні покарання при застосуванні ст.71 КК України не дотримався п.25, 26 Постанови Пленуму ВС України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 №7 та призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, менше невідбутої частини за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 10.12.2015, який складає 1 рік 6 місяців 26 днів позбавлення волі, чим порушив вимоги матеріального права. Крім того, покарання призначене ОСОБА_8 не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки будучи умовно -достроково звільненим, через 4 місяці вчинив новий умисний корисливий злочин, це свідчить про небажання його стати на шлях виправлення. Обвинувачений перебуває на обліку в лікаря - нарколога, ухилявся від явки до суду, був оголошений в розшук. Також судом було не вірно застосовано ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII "Про внесення зміни до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання") з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив, просив вирок скасувати та ухвалити новий, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В силу ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні доказами і ніким не оскаржуються.
Разом із тим, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд знаходить їх достатньо переконливими та погоджується з необхідністю скасування вироку суду.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що оскарженим вироком ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 10.12.2015 , остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1(один) рік 3 місяці, тобто застосовано принцип приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання повинно бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак, даних вимог суд першої інстанції не дотримався, в порушення вимог ст.71 КК України, призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, менше за невідбуту частину покарання.
Вказане, на переконання апеляційного суду, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 10.12.2015 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, на підставі ч.1 ст.70, ст.71 КК України призначеного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Ухвалою Володимирецького районного суду Рівненської області від 19.07.2018 останнього було звільнено умовно-достроково від відбування покарання, невідбутий строк покарання 1 рік 6 місяців 26 днів позбавлення волі.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, що є меншим від невідбутої ним частини покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 10.12.2015 року.
Так, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст.71 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, залишив поза увагою приписи норми ч.4 ст.71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини, в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого з ухваленням нового вироку.
В силу вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання апеляційна інстанція враховує, що ОСОБА_8 вчинив нетяжкий злочин, є працездатним, на обліку в лікаря - психіатра не перебуває, а стоїть на обліку в лікаря - нарколога з приводу вживання опіоїдів, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів та злочинів в сфері обігу наркотичних засобів, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому судом порядку, злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення.
Обставини, які пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Враховуючи особу підсудного, який має постійне місце проживання, дружину та двоє малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується посередньо, вину у вчиненому визнав, розкаявся, однак раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, вважає, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.
Покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачене ч.2 ст.185 КК України, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та його індивідуалізації.
Підстав для застосування до ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із урахуванням ст.69 КК України, з огляду на вищенаведене, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самогокримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року відповідно до якого строк попереднього ув`язнення розраховується в строк відбування покарання день за день.
Ухвалами Нововолинського міського суду Волинської області від 11.03.2016 року та Володимирецького оайонного суду Рівненської області від 29.02.2016 року ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України з врахуванням Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано строк попереднього ув`язнення з 10.06.2015 по 12.06.2015 та з 29.07.2015 по 11.01.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у кримінальних провадженнях №0000181 від 05 березня 2015 року та №0000616 від 17 липня 2015 року.
Останній злочин ОСОБА_8 вчинив 23.11.2018, тобто після набрання чинності Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, який передбачав зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
На думку апеляційного суду, зарахування ОСОБА_8 попереднього ув`язнення з 04.11.2020 по день приведення вироку до виконання у кримінальному провадженні №0001409 від 23.11.2018 відповідно до якого одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, не ґрунтується на законі.
На підставі наведеного і керуючись статтями 404, 405, 407,409, 412, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 15.12.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 7 місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід рахувати з 04 листопада 2020 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом, а засудженим в той же строк з часу отримання копії вироку.

Головуючий

Судді