ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1419/21 Справа № 183/6288/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003057 від 22 вересня 2017 року та за №0002233 від 30 жовтня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2020, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
Окрім того, цим вироком вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 22 вересня 2017 року приблизно о 07.30 годині ОСОБА_5 проходив поблизу сільськогосподарських приміщень, розташованими біля будинку АДРЕСА_2 , де у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, яке може знаходитись у сільськогосподарському приміщенні АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , 22 вересня 2017 року приблизно о 07.32 годині, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкручення серцевини гвинтового замка, проник до сільськогосподарського приміщення АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав 7 сіток картоплі, загальною вагою 250 кг., швелери в кількості трьох штук розміром 65х36 мм. на 4 мм. довжиною 50 см. кожен, дві металеві сітки рабиця довжиною 2,20х1м. кожна, металеві листи у кількості 5 штук розміром 1,5х2 м. кожен, металевий казан об`ємом на 10 л., металевий казан об`ємом на 15 л., граблі сільськогосподарські в кількості 2 штук, вила сільськогосподарські 1 штука.
Після чого, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7735 гривень 70 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30 жовтня 2018 року о 17.20 годині ОСОБА_5 знаходився у приміщенні супермаркету «Варус-27», розташованого за адресою: вул. Сучкова 38, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область, де побачив на прилавках різні продуктові товари. В цей час, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
Так, 30 жовтня 2018 року о 17.20 годині ОСОБА_5 знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-27», розташованого за адресою: вул. Сучкова 38, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав продуктові товари, які належать ТОВ «Омега», а саме: буженину запечену виробництва ТОВ «Ятрань» вагою 0,400 кг. вартістю 120 гривень, свинячу лопатку вагою 0,980 кг. вартістю 117 гривень 50 копійок та грудинку виробництва ТОВ «Алан» вагою 0,300 кг. вартістю 63 гривні, чим спричинив матеріальні збитки ТОВ «Омега» на загальну суму 300 гривень 50 копійок.
Після чого, ОСОБА_5 з викраденим ним продуктовим товаром, перетнув касову зону супермаркету «Варус-27», не розплатившись за товар. При цьому, ОСОБА_5 вважав, що виконав усі дії, які необхідні для доведення злочину до кінця та намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення. Однак, дії ОСОБА_5 були помічені службою охорони магазину та він був затриманий, у зв`язку з чим, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.10.2016, й визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України 22.09.2017, тобто в період іспитового строку визначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.10.2016. яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 184 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, не застосував положення ст. 71 КК України, та призначив остаточне покарання лише із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України. З огляду на викладене, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням обвинувачений звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на незаконність оскаржуваного вироку.
29.06.2021 до канцелярії апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_5 , в якому останній просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, за правилом один день попереднього ув`язнення за два дні покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_5 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Отже, надаючи згоду на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України обвинувачений ОСОБА_11 позбавив себе права оспорювати фактичні обставини кримінального провадження.
Що стосується клопотання засудженого про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції яка передбачала один день попереднього ув`язнення за два дні покарання, то вони є необґрунтованими, оскільки редакція Закону № 838-VIII застосовується у разі якщо особа вчинила кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року (включно), однак ОСОБА_11 засуджено оскаржуваним вироком за злочини, які мали місце 22 вересня 2017 та 30 жовтня 2018.
Разом з цим, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2020 ОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та злочин був вчинений 16 вересня 2017.
Наведені обставини, періоди вчинення злочинів ОСОБА_11 свідчать про безпідставність його вимоги стосовно зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення за правилом один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та необхідність відмови у задоволенні клопотання сторони захисту.
Одночасно з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне незастосування судом при призначенні обвинуваченому покарання вимог ст. 71 КК України.
Так, відповідно до вимог ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Згідно з даними, наявними у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше судимий за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.10.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Цим вироком, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
В ході апеляційного перегляду кримінального провадження встановлено, що ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.04.2021 ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.10.2016.
Таким чином, станом на 22.04.2021 року обвинувачений відбув повністю покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.10.2016, у зв`язку із спливом іспитового строку, а тому підстав для застосування ст. 71 КК України та призначення покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим у задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині слід відмовити.
Окрім того, суд першої інстанції, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням фактичних обставин провадження, особи обвинуваченого, який раніше судимий, з урахування думки потерпілої, тобто достатньою мірою взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню відповідно до ст. 65 КК України і призначив покарання, яке на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не убачає.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційних скарг як прокурора, так і обвинуваченого, а вирок суду щодо ОСОБА_5 слід залишити без змін, як законний та обґрунтований.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4