ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2008/21 Справа № 181/471/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000032 за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
Встановила:
цією ухвалою задоволено клопотання захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого головою СФГ «Макара», одруженого, на утриманні маючого неповнолітню доньку, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України.
Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 від 12 квітня 2021 року, - закрито.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано наступним.
Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України, у зв`язку з тим, що згідно з розпорядженням голови Межівської районної державної адміністрації від 03.03.2016 року № Р-91/0/311-16 «Про здійснення заходів з oxopoни об`єктів культурної спадщини - пам`яток археології» визначено, що землі на території Межівського району, на яких розташовані об`єкти культурної спадщини - пам`ятки археології, належать до земель історико-культурного призначення.
Відповідно до інформації наданої Межівською селищною радою до Переліку нерухомих пам`яток (археології) по Межівському районі Дніпропетровської області за обліковим № 185 до Переліку об`єктів культурної спадщини включена курганна група, що складається з п`яти курганів (№ 5097-1,2,3,4,5) датовані ІІ тис. до н.е. місцевого значення, виявлені (відкриті) у 1982 р. археологом ОСОБА_10 Курган № 5097-3 розташований на відстані 1 км на північ, північний схід від центру с. Райполе Межівського району Дніпропетровської області, 0,6 км на схід від дороги Райпілля - Сухарєва Балка; 0,2 км на північ від МФ, курган з координатами центру кургану Х-40696.2860 та Y-99646.3330, радіус кургану 25 м, радіус кургану з охоронною зоною 35 м, висотою 1,8 м, площею кургану 0,1931 га та площею з охоронною зоною (10 м) 0,2935 га.
Вказаний об`єкт взято під охорону держави на підставі рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 р.
Таким чином вході досудового розслідування встановлено, що СФГ «Макара» () в особі голови ОСОБА_7 , на підставі договору оренди землі від 27.12.2012 року використовує земельну ділянку державний акт ДП №109951 з кадастровим номером :01:001:0295 з цільовим призначенням «01.01 для ведення фермерського господарства», площею 4,840 га, яка розміщена на території Райпільського старостинського округу Межівської селищної ради. В межах земельної ділянки №:01:001:0295, яка перебуває у користуванні СФГ «Макара», знаходиться об`єкт культурної спадщини курган № НОМЕР_1 навколо якого встановлена вказана вище охоронна зона та відповідний сервітут, про що наявна позначка в кадастровому плані земельної ділянки, долученого до технічної документації земельної ділянки.
Відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Земельного Кодексу України землі на яких розташовані кургани є державною власністю і будь-яка діяльність на них забороняється. Відповідно до цього СФГ «Макара» в особі голови ОСОБА_7 взяв на себе зобов`язання не руйнувати та не розорювати вказаний курган, включаючи його охоронну зону.
В порушення вищевказаних вимог законодавства ОСОБА_7 , в кінці вересня 2020 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), незважаючи на попередження з боку представників сільської ради, достовірно знаючи про наявність на території земельної ділянки №:01:001:0295, об`єкту археології курганну №5097-3 з визначеною охоронною зоною загальною площею 0,2935 га, а також про заборону ведення земельних робіт на території земельної ділянки в межах охоронної зони та насипу кургану місця розташування об`єкта культурної спадщини, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, особисто використовуючи сільськогосподарську техніку невстановленої моделі та оснащення, здійснюючи культивацію земельної ділянки сільськогосподарського призначення, з метою подальшого використання для здійснення сільськогосподарського товарного виробництва, шляхом розорювання, самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,2858 га в охоронній зоні кургану № 5097-3 та культивував поверхневий шар ґрунту та висіяв на ній, посівний матеріал (зерна) пшениці.
Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриваючи кримінальне провадження, виходив з того, що у судовому засіданні повністю підтверджена вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, яке за приписами ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, вчинений вперше. За довідкою ОКС ГУНП в Дніпропетровській області, ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. ОСОБА_7 має позитивну характеристику з місця проживання, працює, одружений, має на утриманні дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, та повністю усунув завдану ним, згідно обвинувального акту, шкоду.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказану ухвалу скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Зазначає, що відповідно до ст. 45 КК України (в редакції Закону № 720-IX від 17.06.2020 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям, у разі вчинення кримінального проступку або необережного нетяжкого злочину, крім корупційних кримінальних правопорушень, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від двох до чотирьох років або позбавленням волі на строк до двох років, що є нетяжким злочином, виходячи з положень ст. 12 КК України.
На думку прокурора, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку з дійовим каяттям, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які просила залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу суду, - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції кваліфікував умисні дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 197-1 КК України. Обвинуваченим та його захисником до суду першої інстанції було подано клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку із дійовим каяттям, яке судом було задоволено та ОСОБА_7 було звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього було закрито.
Згідно ст. 45 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Пленум Верховного Суду України у п. 1 своєї постанови № 12 від 23.12.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" роз`яснив, що звільнення особи від кримінальної відповідальності із закриттям справи можливе на будь-яких стадіях судового розгляду справи, за умови вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений Особливою частиною Кримінального кодексу України, та за наявності визначених законом матеріально-правових підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд під час судового розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК. Підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям є вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості. При цьому дієве каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю, і лише після цього має бути постановлене (ухвалене) відповідне судове рішення у визначеному КПК порядку. При цьому ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від двох до чотирьох років або позбавленням волі на строк до двох років, що є нетяжким злочином, виходячи з положень ст. 12 КК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, залишив поза у вагою те, що останнім скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 197-1 КК України, діючи умисно.
Тобто, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Отже, судове рішення не можна визнати законним.
Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України та підстав для призначення нового розгляд в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, встановити, що діяння, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , дійсно мало місце, що воно містить склад кримінального правопорушення і особа винна в його вчиненні, а також наявність чи відсутність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, слід детально перевірити усі докази по справі, доводи, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.
Ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4