Провадження №11-кп/801/904/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000180 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.06.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого до затримання кур`єром у ТОВ «Нова пошта», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 25.02.2021 року по дату набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів, залишено без змін тримання під вартою.
Вирішено питання з процесуальними витратами та накладеним арештом.
Речові докази вирішено по кримінальному провадженню № 0000180, а саме:
- предмет ззовні схожий на ніж, який поміщений до спец. пакету НПУ SUD 1063589 знищити;
- автомобіль марки «Mazda 626» червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який вилучений та поміщений на майданчик Відділу поліції №1 ВРУП ГУНП у Вінницькій області повернути особі, в користуванні якої він перебував - ОСОБА_7 ;
- ключі від автомобіля марки «Mazda 626», червоного кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , які поміщений до паперового конверту повернути особі, в користуванні якої вони перебували - ОСОБА_7 ;
- мобільний телефон марки «iPhone 5s» в корпусі білого кольору із номером телефону НОМЕР_3 , який поміщений до спец. пакету НПУ SUD 1063563 повернути власнику ОСОБА_7 ;
- DVD-R диск із записами розмов із мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «Mi Max 3» IMEI 1: НОМЕР_4 , IMEI 2^ НОМЕР_5 з карткою мобільного оператора «Лайфсел» із номером телефону НОМЕР_6 , який належить потерпілому ОСОБА_8 за період часу з 08.00 год. 24.02.2021 до 00.00 год. 25.02.2021, який поміщений до паперового конверту залишити при матеріалах кримінального провадження;
- DVD-R диск із відеозаписами з камер відеоспостереження, які перебували у володінні Муніципального ситуаційного центру Вінницької міської ради за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, 59 за період часу з 16.30 год. 24.02.2021 до 22.00 год. 24.02.2021 залишити при матеріалах кримінального провадження;
- СD-R диск із випискою про рух коштів по рахунку № НОМЕР_7 та скріншоти відеозаписів із камер відеоспостереження з можливістю їх вилучення, поміщеного до паперового конверту залишити при матеріалах кримінального провадження.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_10 , за невстановлених обставин, переслідуючи мету незаконного збагачення, вступив у попередню змову із ОСОБА_7 .
У подальшому вищевказані особи, погрожуючи вчиненням насильства та заподіяння тілесних ушкоджень, висловили ОСОБА_8 вимогу виплати їм грошові кошти у розмірі 20 000,00 гривень у обмін на його безпеку.
Зокрема, 24.02.2021 близько 17.30 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на автомобілі марки «Mazda 626», червоного кольору із державним номерним знаком НОМЕР_1 , взявши із собою спеціальні знаряддя, заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень, а саме предмет, ззовні схожий на пістолет та предмет ззовні схожий на ніж, під`їхали на вулицю Лугова, що у місті Вінниця, де припаркувавши автомобіль неподалік зупинки громадського транспорту, зустрілися із ОСОБА_8 .
Під час розмови з останнім, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , діючи відповідно до єдиного злочинного умислу, усвідомлюючи свої незаконні дії, маючи прямий умисел на незаконне позбавлення волі потерпілого та незаконне збагачення за його рахунок, висловили вимогу ОСОБА_8 сісти до їх автомобіля марки «Mazda 626», після чого разом виїхали за межі міста Вінниці у напрямку села Гавришівка Вінницького району Вінницької області, де протиправно створили зовнішні перешкоди вільного пересування потерпілого, з метою його залякування та подальшого збагачення за рахунок потерпілого.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , будучи об`єднаними єдиним злочинним умислом, зупинившись неподалік села Гавришівка Вінницького району Вінницької області та вийшовши з автомобіля, почали висловлювати ОСОБА_8 вимогу сплати грошових коштів у розмірі 20 000,00 гривень в замін безпеки останнього. При цьому обвинувачені забороняли потерпілому залишати салон автомобіля, погрожували фізичною розправою у разі невиконання їх незаконних вимог щодо надання їм вказаної суми коштів у строк до 20.00 год. того ж дня, а саме погрожували нанесенням йому тяжких тілесних ушкоджень, демонструючи предмет, ззовні схожий на пістолет. Вказані погрози ОСОБА_8 сприйняв як реальні, тому погодився їм виплатити грошові кошти у сумі 1000,00 гривень
Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 разом направились автомобілем до банкомату за адресою: м. Вінниця, вул. Брацлавська, 1, де потерпілий на вимогу обвинувачених зняв зі своєї банківської картки грошові кошти у сумі 1 000,00 гривень та віддав останнім.
Однак ОСОБА_10 та ОСОБА_7 продовжили незаконно утримувати ОСОБА_8 у їхньому автомобілі проти волі останнього приблизно до 20.30 год., погрожуючи фізичною розправою, здійснювали на потерпілого психологічний тиск, направлений на пригнічення його можливого опору, з метою вимагання решти грошових коштів у сумі 19 000,00 грн.
При цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомили потерпілому, що у разі відмови у передачі решти грошових коштів, вони вивезуть його у ліс та вчинять відносно останнього фізичну розправу із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого ними для нанесення тілесних ушкоджень, а саме ножа. Однак, під час початку руху вказаного автомобіля, відчинивши задні дверцята, ОСОБА_12 вибіг із вказаного автомобіля та покинув місце вчинення злочину.
Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 залишили місце події та розпорядилися грошовими коштами у сумі 1000,00 гривень на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині вирішення долі речових доказів, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, вказавши у резолютивній частині вироку про те, що речовий доказ автомобіль марки "Mazda 626" червоного кольору з державним номерним знаком НОМЕР_8 конфіскувати на користь держави.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при вирішенні долі речових доказів не врахував, що заначений автомобіль є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а тому підлягає конфіскації.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі змінити вирок, застосувавши ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки із випробувальним терміном на 3 роки.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 не врахував відсутність обтяжуючих його вину обставин, а також належно не врахував велику кількість пом`якшуючих вину обставин для призначення йому менш суворого покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених у ній, та просить про скасування вироку в частині вирішення долі речових доказів, вирішивши новим вироком питання про спеціальну конфіскацію автомобіля, оскільки суд безпідставно повернув автомобіль, який є знаряддям вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , що є порушенням норм матеріального права, оскільки ОСОБА_7 є законним володільцем даного автомобіля, і спецконфіскація автомобіля підлягає не лише у випадку коли особа є власником, але й коли є законним володільцем, оскільки ОСОБА_7 використовував автомобіль на законних підставах, та заперечив проти пом`якшення покарання, оскільки погоджується з доводами суду щодо покарання, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просять не застосовувати спеціальну конфіскацію, оскільки ОСОБА_7 придбав даний автомобіль у фізичної особи та мав ще виплачувати за нього, але ОСОБА_7 не є власником даного автомобіля, а тому і не може застосовуватися спецконфіскація до автомобіля, також просять змінити вирок та пом`якшити покарання ОСОБА_7 , шляхом застосування ст. 75, 76 КК України через наявність пом`якшуючих вину обставин, які наведені в апеляційній скарзі та які безпідставно не врахував суд першої інстанції, також ОСОБА_7 пояснив, що перебуваючи в умовах СІЗО, змінив своє відношення до свободи, обіцяє в майбутньому не вчиняти злочинів, стати на шлях виправлення, знову продовжувати працювати і вести пристойний спосіб життя, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість апеляційних скарг, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційних скаргах не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено.

А тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в частині призначення покарання та вирішення долі речових доказів.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги судом першої інстанції не було виконано.

У відповідності до ч. 4. ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів.

У п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від
24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»
акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про
зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути
викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо
виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень,
викладених у цій частині вироку.

Як вбачається із оскарженого вироку, судом першої інстанції під час ухвалення вироку вирішено долю речових доказів, з поміж іншого, автомобіль марки "Mazda 626" червоного кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 ухвалено повернути особі, в користуванні якої він перебував - ОСОБА_7 .

При цьому суд у вироку не навів мотивів не застосування спеціальної конфіскації до даного автомобіля, як засобу вчинення злочину, на підставі ст. 96-1 КК України.

Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та
долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під
час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені,
пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального
правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім
випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх
незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно
повертаються власнику (законному володільцю).

Апеляційний суд не погоджується з доводами сторони захисту, що спецконфіскація автомобіля не може бути застосована в даному випадку, оскільки технічний паспорт на даний автомобіль належить іншій особі, яка і є його власником, який не міг знати про його незаконне використання, а ОСОБА_7 лише користувався даним автомобілем, не набувши право власності на нього.

В ч. 9 ст. 100 КПК України зазначено, що майно може бути конфісковано, якщо воно перебуває у власника чи законного володільця.

Із пояснень ОСОБА_7 вбачається, що він є законним володільцем даного автомобіля, оскільки придбав його на умовах усної цивільної домовленості у іншої особи, з правом повноцінного користування даним автомобілем, сплачуючи за нього певну суму за домовленістю, ОСОБА_7 було передано всі документи, які давали право на законне та безперешкодне право користування даним автомобілем. ОСОБА_7 не тільки знав, але й використав даний автомобіль для вчинення зазначеного злочину.

Із системного аналізу вказаних норм випливає, що знаряддями скоєння
злочину є лише ті предмети, що були використані для виконання об`єктивної
сторони кримінального правопорушення.

Як слідує із фактичних обставин справи, визнаних судом доведеним,
незаконне позбавлення волі потерпілого ОСОБА_8 спричинене саме за
допомогою автомобіля марки "Mazda 626" червоного кольору з державним
номерним знаком НОМЕР_1 , яким ОСОБА_7 користувався на законних підставах і в якому ОСОБА_10 та ОСОБА_7 перевозили
проти волі потерпілого ОСОБА_8 , при цьому забороняли йому покидати вказаний автомобіль, погрожували розправою у разі невиконання їх незаконних
вимог.

Виходячи з вищевикладених обставин вчинення ОСОБА_10 та
ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146,ч. 2 ст. 189 КК України, автомобіль марки "Mazda 626" червоного кольору з державним
номерним знаком НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , є
знаряддям вчинення кримінального правопорушення, тобто вказаний речовий
доказ підлягає конфіскації.

Таким чином, незважаючи на законодавчо визначене положення про те, що знаряддя вчинення злочину, крім випадків визначених законом випадків, підлягають конфіскації, судом першої інстанції безпідставно прийнято рішення про його повернення особі, в користуванні якої він перебував - ОСОБА_7 .

За таких обставин вирок суду необхідно скасувати, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині вирішення долі речових доказів та ухвалити в цій частині новий вирок, застосувавши спеціальну конфіскацію автомобіля.

Разом з тим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисту в частині підставності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням статей 75 та 76 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 взяв до уваги обставини вчинених злочинів та прийшов до висновку, що вчиненні діяння не дають підстав для застосування ст. 75 КК України, за відсутності обставин, що обтяжують покарання чи негативно характеризують обвинуваченого.

Проте, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд був проведений у спрощеному порядку, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, під час досудового слідства та судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєних кримінальних правопорушеннях визнав повністю, щиро покаявся, та надавав пояснення, які повністю збігаються із поясненнями іншого обвинуваченого - ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8 , та іншими доказами зібраними під час досудового слідства, що свідчить про щирість каяття в скоєному, а також активне сприяння в розкритті кримінального
правопорушення.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 повністю відшкодував завдану своїм діянням матеріальну та моральну шкоду, що підтвердив в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 та не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Також судом не було встановлено обтяжуючих вину обставин, та встановлено наявність кілька пом`якшуючих обставин, що передбачено ст. 75 КК України.

Також апеляційний суд враховує особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, до вчинення кримінального правопорушення офіційно працював та проживав в неповній сім`ї разом з матір`ю та сестрою, його стан здоров`я, так як ОСОБА_7 хворіє на ряд хронічних захворювань, таких як псоріаз в прогресуючій формі та себорейний дерматит.

На підставі всіх даних, апеляційний суд приходить до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування реального покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, для контролю за його поведінкою.

На підставі викладеного вирок суду також підлягає зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75, 76 КК України до визначеного судом першої інстанції покарання.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.06.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині не застосування спеціальної конфіскації, відповідно до вимог ст. 96-1 КК України, та ухвалити в цій частині новий вирок, а також змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати на користь держави речовий доказ автомобіль марки "Mazda 626" червоного кольору з державним номерним знаком НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_7 .

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти в залі суду, негайно.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4