ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/2071/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/902/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309, ч.1 ст.310 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 15 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 15 вересня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сангар, Кобянського району, Якутія, росіянина, громадянина України, який має професійно- технічну освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.310 та ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч.1. ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, визначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Застосувано до ОСОБА_8 ст.75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Згідно ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 на початку травня 2020 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, діючи з прямим умислом направленим на незаконний посів та вирощування рослин снотворного маку на території подвір`я, прилеглому до території домоволодіння в якому він фактично проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , не маючи спеціального дозволу, посіяв до грунту насіння рослин снотворного маку, які попередньо на початку літа 2019 року зібрав серед буряну з дикоростучого куща снотворного маку неподалік території свого домоволодіння. В подальшому ОСОБА_8 , протягом травня-червня 2020 року здійснював вирощування рослин снотворного маку, шляхом їх поливу та прополювання, що проросли з вищевказаного насіння посадженого на території подвір`я, до моменту виявлення працівниками поліції при наступних обставинах.
02.06.2020 у період часу з 12:10 до 12:42 при здійсненні огляду на території домоволодіння ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено 112 рослин, які згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України №13/1/1772СЕ-20 від 28.07.2020 є рослинами виду мак снотворний, які віднесені до «Рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей».
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощуванні рослин снотворного маку.
Крім того, на початку травня 2020 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, направленим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, використовуючи макове насіння та оцет за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 виготовив наркотичний засіб «ширку», частину якого вжив шляхом ін`єкції, іншу частину зберігав за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою без мети збуту до моменту виявлення працівниками поліції при наступних обставинах.
Так, 02.06.2020 у період часу з 12:10 до 12:42 при здійсненні огляду на території домоволодіння ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено 9 полімерних пляшок, з них 8 пляшок об`ємом 1л та одна пляшка об`ємом 0,5 л з рідиною світло-коричневого кольору із ознаками наркотичної речовини. Згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України №13/1/1772СЕ-20 від 28.07.2020, надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору в 9 полімерних пляшках, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 3,0391 грам, 3,2358 грам, 3,1878 грам, 3,1396 грам, 2,8700 грам, 3,0138 грам, 1,8170 грам, 0,7995 грам, 0,2412 грам., загальною масою 21, 3438 грам.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України. КК України, як незаконне виготовлення та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, з урахуванням змінених апеляційних доводів та вимоги, в якій просить:
- змінити вирок Красноградського районного суду Харківської області від 15.09.2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 ;
- призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.310 КК України 2 роки обмеження волі; за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі;
- на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у вигляді 2 років обмеження волі;
- відповідно до ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з одночасним покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурора посилається на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким було внесені зміни до санкції ч.1 ст.309 КК України, виключено покарання у виді позбавлення волі та збільшено максимальний розмір покарання у виді обмеження волі до п`яти років. У звязку з чим, як зазначає апелянт, на момент вчинення кримінального правопорушення санкція ч.1 ст.309 КК України передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років, а тому, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, покарання не повинно перевищувати двох третин від максимального розміру, тобто не більше двох років обмеження волі.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_1 , кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Відповідно до приписів п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, пом`якшуючими покарання обставинами визнаються:
1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;
2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
Згідно вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.
Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.
Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил ст.69-1 КК України можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 свою вину за ч.1 ст.309 КК України визнав в повному обсязі, що підтверджується заявою про визнання своєї винуватості (арк.9-11), а також щиро розкаявся, що визнано судом пом`якшуючою покарання обставиною.
Обтяжуючі покарання обставини - відсутні.
До того ж, відповідно до матеріалів кримінального провадження злочинними діями ОСОБА_8 , які передбачені ч.1 ст.309 КК України, збитків та шкоди заподіяно не було.
Крім цього, згідно ч.2 ст.4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, 02 червня 2020 року.
На момент вчинення цього кримінального проступку була чина стаття 309 КК України в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року, санкція частини першої якої передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до 3 років.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни до частини першої статті 309 КК України, відповідно до яких передбачений ч.1 ст.309 КК України розмір покарання у виді обмеження волі збільшено і встановлено: обмеження волі на строк до 5 років, тобто фактично посилено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.309 КК України.
Оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок до набрання чинності Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким посилено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.309 КК України, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України, обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення ним цього кримінального проступку.
З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України, підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, з призначенням нового покарання у виді обмеження волі з урахуванням вимог ст.69-1 КК України за цей кримінальний проступок, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.
Остаточне покарання належить призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, від його звільнити з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на ОСОБА_8 протягом іспитового строку обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, як це зазначене в апеляційній скарзі прокурора, що обумовлює її задоволення.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 15 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону України №270-VI від 15 квітня 2008 року) і з урахуванням вимог ст.69-1 КК України до 1 (одного) роки обмеження волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.310 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
В період іспитового строку покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області від 15 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді