ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/171/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, з середньою технічною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не судимого в силу ст.89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнано винним та засуджено ч.1 ст.309 КК України - 3 років позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він точна дата, час та місце в ході слідства не встановлено, маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, який переніс за місцем свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .
13.05.2015 року в період часу з 20 години 35 хвилин до 21 години 10 хвилин за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_8 працівниками міліції було проведено обшук, під час якого в квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено згідно з висновком судово-хімічної експертизи №876 від 09.06.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, в перерахунку на суху речовину становить 68,5291 грамів, який ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, бажаючи цього, зберігав у себе за місцем реєстрації та проживання без мети збуту.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту. (Органом досудового розслідування ці дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України).
Крім того, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України, за наступними епізодами:
11 квітня 2015 року близько 08 годин 45 хвилин маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечною наркотичного засобу, знаходячись у кафе «Кавказ» за адресою м. Харків, вул. Шевченко, буд. 198. в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 паперовий згорток у якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору із запахом коноплі, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 150 гривень, якими розпорядився на власний розсуд. 11 квітня 2015 року о 08 годині 50 хвилин ОСОБА_9 поблизу будинку №3. розташованого по вул. Байкальській у м. Харкові, добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток в якому знаходилася речовина рослинною походження, яка згідно з висновком хімічної експертизи № 667 від 28 квітня 2015 року є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину становить 3,9515 грамів.
Крім того, 13 травня 2015 року близько 19 години 45 хвилин ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись у кафе «Кавказ» по вул. Шевченко, 198 у м. Харкові, в ході оперативної закупки повторно незаконно збув ОСОБА_9 паперовий згорток у якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору із запахом коноплі, отримавши від останньої грошову винагороду у сумі 150 грн. 13 травня 2015 року о 19 годині 50 хвилин ОСОБА_9 поблизу будинку № 3, розташованого по вул. Байкальській у м. Харкові добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток в якому знаходилася речовина рослинного походження, яка згідно з висновком хімічної експертизи № 751 від 14 травня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину становить 3,4568 грамів. Злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена працівниками міліції, які 13 травня 2015 року о 19 годині 55 хвилин затримали його на автостоянці супермаркету «РОСТ», яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Шевченко. 142-а та під час його подальшого обшуку виявили і вилучили 150 грн., отримані ним від ОСОБА_9 за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 - скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Повторно дослідити докази, а саме матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 , викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 (особу з вигаданими анкетними даними), ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дослідити речові докази. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю. В обґрунтування посилається на те, що суд необґрунтовано прийшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_14 за ч.2 ст.307 КК України, оскільки не були відкриті документи НСРД стороні захисту в порядку ст.290 КПК України. При цьому зазначає, якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч.11 ст.290 КПК України. Окрім цього ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні, а повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД. Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.
Також зазначає, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД відносно обвинуваченого ОСОБА_8 були розсекречені та долучені до матеріалів судової справи під час судового розгляду у суді першої інстанції. При цьому стороні захисту ще під час проведення підготовчого засідання були відомі всі докази сторони обвинувачення (у тому числі матеріали НСРД та процесуальні документи, що були підставою для їх проведення), а тому вважає, що докази надані стороною обвинувачення та досліджені в ході судового розгляду є належними та допустимими.
Зазначає, що на думку апелянта вина ОСОБА_15 у вчиненні злочину ч.2 ст.307 КК України, підтверджується доказами наданими стороною обвинувачення в ході судового розгляду кримінального провадження як окремо так і своїй сукупності зі показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , як були понятими при проведенні обшуку в квартирі, що належить обвинуваченому, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими доказами наданими стороною обвинувачення. А судом при ухваленні вироку допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, також допущено неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати, як незаконний та необґрунтований. В обґрунтування посилається на відсутність доказів його вини, а докази на які посилався суд у вироку зібрані з порушенням. Крім того, зазначає про те, що призначене максимальне покарання у виді 3 років позбавлення волі за такий легкий злочин за ч.1 ст.309 КК України при відсутності обставин, що отягчають покарання свідчить про свавілля (произвол), яке допущено до нього, оскільки він тривалий термін перебував в місцях позбавлення волі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить при винесенні рішення застосувати ч.2 ст.404 КПК України та вийти за межі його апеляційних вимог, а також оглянути та оголосити в судовому засіданні зміст протоколу обшуку квартири обвинуваченого та рапорти поліцейських. Визнати недопустимими доказом протокол обшуку квартири обвинуваченого всі протоколи, складені по результатам проведення негласної слідчої (розшукової дії) згідно ст.252 КПК України - оперативної закупки без затримання фігуранта та з затриманням фігуранта, які було складено відносно ОСОБА_8 , в тому разі всі протоколи вилучення наркотичних речовин у закупного та протоколи його огляду, помітки та видачі грошових коштів в дати здійснення оперативних закупівель, протокол обшуку приміщення за місцем проживання обвинуваченого та всі висновки. Скасувати частково вирок судді Київського районного суду м.Харків від 16.04.2019 р. та прийняти нове рішення згідно, якого відносно ОСОБА_8 постановити виправдувальний вирок по факту знайдення в нього в квартирі при обшуку наркотичних речовин.
В обґрунтування посилається на те, що:
- суддею в порушення вимог ч.1 ст.236 КПК України та свідчень свідків, виконання ухвали суду про проведення обшуку було здійснено слідчим не особисто, а за допомогою оперуповноважених без зазначення їх повного переліку в протоколі обшуку, а у випадку проведення обшуку іншими особами, крім слідчого чи прокурора, вказане слід уважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку відповідно до вимог стст.86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку як на доказ.
- згідно змісту протоколу обшуку житла, обвинуваченого, який після його фактичного затримання набув статусу підозрюваного, не було ознайомлено з правами підозрюваної особи, визначеними в ст. 42 КПК України, та вони йому взагалі роз`яснені не були, доказом чого є зміст цього протоколу, в якому також не зазначено додатками вилучені наркотичні засоби та гроші, а також свідчення о/у ОСОБА_16 та слідчої, які зазначають про затримання обвинуваченого ще до проведення обшуку.
- після затримання до обвинуваченого було застосовано кайданки та порушено його право на захист;
- на порушення прав затриманого, передбачених ст.5 ЗУ «Про міліцію» в печатному вигляді не було надано йому роз`яснення його прав, а протокол ознайомлення права на захист було складено вже після складення протоколу його затримання та огляд обвинуваченого було проведено з порушенням прав обвинуваченого на захист. При цьому, судом не було вмотивовано, на якій підставі вона не вважає недопустимими докази, одержані незаконним шляхом при затриманні останнього.
- суддею при винесенні рішення, було порушено ч.12 ст.290 КПК України та використано в якості доказів матеріали кримінального провадження, з якими не було ознайомлено обвинуваченого.
Речові докази при розкритті матеріалів справи не були показані обвинуваченому, що згідно ч.12 ст.290 КПК України унеможливлює їх використання в якості доказів, але незважаючи на це суддею було використано в якості доказів ці речові докази.
Крім того, вказує, що суддею не було прийнято рішення за обвинуваченням за ч.2 ст.307 КК України, передбаченого пунктами ч.1 ст.373 КПК України.
Також зазначає, що суддею порушені вимоги ч.1, ч.2, ч.3 ст.370 КПК України при визнанні обвинуваченого винним за ч.1 ст.309 КК України, доказом чого є зміст вироку, згідно якого він є невмотивованим, не обґрунтованим та незаконним.
В доповненнях до апеляційної скарги апелянт просить виправдати ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 та за ч.2 ст.307 КК України. Окрім вищенаведеного просить визнати недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.04.2015 року, оскільки всупереч вимогам КПК України закупний, виступає в ролі свідка; При цьому посилається на порушення прав на захист, оскільки ця слідча дія була проведена без участі захисника обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку їх апеляційних скарг, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Згідно ч.ч.1,4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Клопотання прокурора та адвоката ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Вказаних підстав для повторного дослідження доказів ні прокурор, ні адвокат ОСОБА_7 в клопотанні та в судовому засіданні не навели.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зокрема зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинувачені та його виправдання.

Однак суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження вищевказаних вимог недотримався.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України, оскільки пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження.

При цьому, зазначено, що суд приходить до висновку про відсутність належних та допустимих доказів, що доводять вину обвинуваченого у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів 11.04.2015 та повторно - 13.05.2015, тому суд вважає не обґрунтованим частину обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні епізодів за ч. 2 ст. 307 КК України щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів 11.04.2015 та повторно - 13.05.2015 особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 даних епізодів злочину.

Що стосується обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 13.05.2015 року щодо незаконного зберігання ОСОБА_8 за місцем свого проживання особливо небезпечних наркотичних засобів із метою збуту, вчинене повторно, - то надані стороною обвинувачення докази, про які судом зазначалось вище, не доводять факту зберігання обвинуваченим за своїм місцем проживання наркотичних засобів саме з метою збуту, а тому судом прийнято рішення про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України - як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, та при цьому не зазначив рішення щодо обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України.

Вказані вище порушення свідчать про недотримання судом вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України при складанні вироку.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, захисника та обвинуваченого, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор, захисник та обвинувачений в апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватись вимог чинного КПК України, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Надаючи оцінку доказам у кримінальномк провадженні слід врахувати, що за висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19,

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Також суду при новому розгляді слід перевірити та надати оцінку доводам апеляційної скарги захисника, зокрема щодо порушення прав на захист обвинуваченого під час проведення обшуку.
Частина 4 статті 208 КПК зобов`язує уповноважену службову особу, що здійснила затримання особи, негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Оскільки обсяг прав особи затриманої за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення є значно ширшим, аніж учасника обшуку, суду першої інстанції при новому судовому розгляді слід перевірити дотримання права на захист ОСОБА_8 під час проведення обшуку, враховуючи, що він був затриманий 13.05.2015р. о 19.55 год., тобто до початку обшуку, який розпочався о 20.35 год.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: