ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/7193/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/396/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.286 КК України
УХВАЛА
Іменем України
16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,
представника потерпілої - ОСОБА_10 ,
представника цивільного
відповідача - ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої та представника цивільного відповідача на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 24.02.2020 стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, працюючу ХМПБ №6 акушером, одруженої, яка має малолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

засуджена за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 ( три) роки.

Цим же рішенням вирішено питання щодо забезпечення провадження та відшкодування судових витрат, долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 19.09.2017 близько о 09-30год. керувала технічно справним автомобілем «Daewoo Matiz», реєстраційний номер НОМЕР_1 та рухалась по пр. Московському м. Харкова зі сторони пр. Архітектора Альошина в напрямку пр. Індустріального.
Під час руху по вказаному проспекту, в районі будинку № 275/1, ОСОБА_8 , наближаючись по лівій смузі руху до нерегульованого пішохідного переходу, усвідомлюючи, що на правій полосі для руху у попутному напрямку, перед пішохідним переходом зупинився автомобіль для надання дороги пішоходу, не зменшила швидкість та не зупинила транспортний засіб перед пішохідним переходом де здійснила наїзд на пішохода ОСОБА_9 , яка перетинала проїзджу частину по нерегульованому пішохідному переходу справа наліво по ходу її руху, чим грубо порушила вимоги п. п. 18.1 та 18.4 Правил дорожнього руху України, згідно з якими:
-18.1. «Водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека»;
-18.4. «Якщо перед нерегульованим пішохідним переходом зменшує швидкість чи зупинився транспортний засіб, водії інших транспортних засобів, що рухаються по сусідніх смугах, повинні зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися і можуть продовжити ( відновити) рух лише переконавшись, що на пішохідному переході немає пішоходів, для яких може бути створена перешкода чи небезпека».
Внаслідок дорожньо-транспортної події, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1120-А/17 від 20.10.2017 року, ОСОБА_9 , спричинено тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я, у вигляді: - голови: закрита черепно-мозкова травма із пластичним субдуральним крововиливом в області лівих тім`яно-скроневих доль головного мозку, забита рана лобної області, садна м`яких тканин голови: - тулубу:- закритий перелом 3,4 ребер справа по передньо-паховій лінії з незначним зміщенням: - закритий перелом кісток тазу у вигляді перелому гілки обох сідничних кісток і верхньої гілки лівої лонної кістки зі зміщенням; - кінцівок:- закритий передній вивих правої плечової кістки з переломом великого горбка та закритий уламковий перелом кісток лівої гомілки у верхній третині, садна верхніх і нижніх кінцівок.
Порушення п. п. 18.1 та 18.4 Правил дорожнього руху України ОСОБА_8 , які згідно висновку судово- автотехнічної експертизи № 949/17 від 24.10.2017 року знаходяться в причинному зв`язку з подією та наслідками.
В апеляційній скарзі обвинувачена та її захисник, з урахуванням змінених доводів просять вирок скасувати, та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч. 1 ст. 286 КК України на підставі ст. 49 КК України та звільнити її від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності. Окрім цього, вказує на допущенні судом першої інстанції норми процесуального та матеріального права при розв`язанні цивільного позову, оскільки стягнута сума з обвинуваченої на користь потерпілої є безпідставною та недоведеною в судовому засіданні.
В апеляційній скарзі представник цивільного відповідача вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Просить вирок скасувати та постановити новий, яким відмовити в задоволенні позовних вимог до ПрАТ «СК ЮНІВЕС». Апелянт зазначає, що позивачем не надано належних доказів, щодо настання цивільно-правової відповідальності ОСОБА_8 відповідно до Закону, а таким чином звернення позивача з цивільним позовом до ПрАТ «СК ЮНІВЕС» є передчасним.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника, які просили задовольнити змінену апеляційну скаргу обвинуваченої та задовольнити клопотання про застосування до останньої ст. 49 КК України, вислухавши пояснення представника цивільного відповідача, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку потерпілої та її представника, які заперечували проти скарг та залишили на розсуд суду питання щодо застосування до обвинуваченої ст. 49 КК України, думку прокурора, який просив залишити вирок без змін, оскільки він є законним та обґрунтованим, та задовольнити клопотання обвинуваченої про застосування до неї ст. 49 КК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, працює акушером ХМПБ № 6, одружена, має двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд визнав - щире каяття, часткове добровільне відшкодування потерпілій матеріальної шкоди, пов`язаної з лікуванням в розмірі близько 20000 грн., що не заперечувалось потерпілою.

Обставин, які обтяжують її покарання, судом не встановлено.

Таким чином висновок суду стосовно виду та розміру як основного так і додаткового покарання яке необхідно призначити ОСОБА_8 - є обґрунтованим, за таких обставин вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченій покарання є законним та обґрунтованим та підстави для його скасування відсутні.

В той же час решта доводів апеляційних скарг як обвинуваченої так і представника цивільного відповідача стосовно вирішення цивільного позову колегія суддів вважає частково слушними, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 127 КПК шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Під час вирішення цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати учасників та характер правовідносин, що склалися між ними, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.

Цих вимог закону в ході вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 місцевим судом не дотримано.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що внаслідок вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, потерпілій ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну та моральну шкоду.

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг обвинуваченої та представника цивільного відповідача про необґрунтованість задоволення позовних вимог потерпілої ОСОБА_9 щодо стягнення з цивільного відповідача Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «ЮНІВЕС» матеріальної шкоди у розмірі 43102грн. 43коп., пов`язаної з тимчасовою втратою працездатності та 98413грн. 43коп. щодо витрат пов`язаних зі стійкою втратою працездатності станом на 09.12.2019 та 5216грн. 25коп. щомісячно-втрачений внаслідок стійкої втрати працездатності дохід стягнутий з обвинуваченої, колегія суддів знаходить їх слушними

Так, питання визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я фізичної особи, яка працювала за трудовим договором, врегульоване статтею 1197 ЦК України.

Так, розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності загальної працездатності.

Середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за бажанням потерпілого за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров`я або втрати працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я. Якщо середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого є меншим від п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється виходячи з п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.

Згідно довідки Харківської гуманітарно-педагогічної Академії №60 (а.с.112) ОСОБА_9 працює в академії на умовах повного робочого дня на посаді концертмейстера, та на періоди з 19.12.2017-18.01.2018, з 19.01.2018-09.03.2018, з 10.03.2018-23.04.2018, з 24.04.2018-10.05.2018 перебувала на лікарняному, тобто отримувала кошти. До роботи приступила 11.05.2018, де і працює по теперішній час. Тобто вбачається, що мала місце тимчасова втрата працездатності, яка була підтверджена лікарняними листками.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів чи компенсовано потерпілій Харківською гуманітарно-педагогічною академією за трудовим договором тимчасова втрата працездатності за вищевказаний період, та в якій сумі.

Отже, вбачається, що суд першої інстанції не встановивши чи виплачувались потерпілій у період перебування її на лікарняному відповідні виплати, та виходячи з цього не встановив розмір втраченого потерпілою заробітку, безпідставно стягнув шкоду за період тимчасової втрати працездатності з 19.09.2017 по 11.05.2018.

Окрім цього, судом невірно проведено розрахунок стягнення з обвинуваченої ОСОБА_8 заробітку (доходу) потерпілої, втраченого внаслідок стійкої втрати працездатності (25%) в розмірі 5216грн. 25коп. з урахуванням мінімальної заробітної плати на 2019рік (4173грн.), оскільки згідно з ст.1197 ЦК України «розмір втраченого заробітку, що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку, який потерпілий мав до каліцтва ( згідно ЗУ «Про державний бюджет України на 2017 рік - мінімальна заробітна плата у 2017 році складала 3200грн.).

Тобто, 25% втрата загальної працездатності від середньомісячної заробітної плати потерпілої повинна складати 5678,16*25%=1419,54грн.

Окрім цього, колегія суддів погоджується і з апеляційними вимогами обвинуваченої щодо незаконного стягнення судом першої інстанції судового збору на користь ОСОБА_9 , так, глава 8 КПК України чітко регулює питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Зокрема ст. 118 КПК України регламентує наступні види процесуальних витрат: Процесуальні витрати складаються із:

1) витрат на правову допомогу;

2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження;

3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів;

4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Отже судовий збір до вказаних витрат не належить.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційних скарг обвинуваченої та представника цивільного відповідача щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні питання щодо розв`язання цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди на користь потерпілої, як з обвинуваченої так і з представника цивільного відповідача.

Щодо апеляційних вимог обвинуваченої та представника цивільного відповідача про безпідставне стягнення з кожного окремо моральної шкоди на користь потерпілої, то колегія суддів не може з ними погодитись.

Згідно ч. 1 статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно роз`яснень, викладених у пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 (із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25.05.2001 року №5) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» оскільки питання відшкодування моральної шкоди регулюються законодавчими актами, введеними у дію в різні строки, суду необхідно в кожній справі з`ясовувати характер правовідносин сторін і встановлювати якими правовими нормами вони регулюються, чи допускає відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, коли набрав чинності законодавчий акт, що визначає умови і порядок відшкодування моральної шкоди в цих випадках, та коли були вчинені дії, якими заподіяно цю шкоду.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Тож, колегія суддів вважає апеляційні вимоги щодо безпідставного стягнення моральної шкоди з кожного окремо на користь потерпілої необґрунтованими, і в цій частині скарги задоволенню не підлягають.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду обвинувачена подала клопотання, в якій просила кримінальне провадження щодо неї закрити у зв`язку зі спливом строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості та був вчинений обвинуваченою 19.09.2017 року.

Санкція ч. 1 ст. 286 КК України передбачає покарання у виді штрафу від трьох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років.

Таким чином строки давності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у вигляді трьох років, закінчилися.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник заявили вищевказане клопотання та просили закрити провадження у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що не є реабілітуючою обставиною, матеріали судового провадження не містять даних про переховування обвинуваченої від органів досудового розслідування або суду, а також щодо вчинення останньою нового злочину, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції, закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 ч. 1 ст. 286 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України та звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Разом з цим, оскільки кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 ч. 1 ст. 286 КК України підлягає закриттю на підставі ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а обвинувачена та представник цивільного відповідача в своїх апеляційних скаргах ставлять питання щодо скасування судового рішення в частині вирішення цивільного позову про стягнення з кожного на користь потерпілої матеріальної та моральної шкоди, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення матеріальної шкоди з апелянтів на користь потерпілої, а в частині вирішення питання про стягнення моральної шкоди на користь потерпілої з апелянтів, колегія суддів вважає законим, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 24.02.2020 стосовно ОСОБА_8 в частині задоволення відшкодування моральної шкоди залишити без змін, а цей же вирок щодо вирішення цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди скасувати та призначити в цій частині новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, а провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Повернути потерпілій ОСОБА_9 сплачене держмито в розмірі 704грн. 80 коп.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині залишення вироку без змін в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді