Постанова
Іменем України

24 червня 2021року

м. Київ
Справа № 398/3771/20
Провадження № 51-1952 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000547 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт. Нова Прага, Олександрійського району, Кіровоградської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 6 листопада 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 6 листопада 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 3400,00 грн.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року вищевказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 3 вересня 2020 року, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) без проведення відповідної оплати за придбаний товар, замовив в ПТ «Ломбард Перший» ТОВ «Мікрофінанс і компанія» купівлю бувшого у користуванні мобільного телефону марки «HTC One 9PLUS» вартістю 3010 гривень, з доставкою за допомогою ТОВ «Нова Пошта» та з проведенням накладного платежу за місцем отримання у відділенні № 2, розташованого по вул. Діброви, 16 в м. Олександрія, Кіровоградської області.
Продовжуючи незаконні дії, діючи з корисливих мотивів, 5 вересня 2020 року, приблизно о 15 год. 20 хв., ОСОБА_6 прибув у вищевказане відділення для отримання товару. При цьому, шляхом обману, здійснив підміну наявного у посилці мобільного телефону, вартість якого згідно висновку експерта складає 1450 гривень, на інший телефон, що перебував у непридатному для користування стані. Посилку з підміненим телефоном ОСОБА_6 повернув працівникам відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта» без проведення оплати, мотивуючи відмову від замовлення прибуттям товару, що ним не замовлявся. ОСОБА_6 даний мобільний телефон до ТОВ «Нова Пошта» не повернув, а розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 1450 гривень.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, з 1 липня 2020 року діє інша редакція ч. 1 ст. 190 КК України, санкцією якої передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить від 34 000 грн. до 51 000 грн. ОСОБА_6 інкримінований проступок вчинив 3 вересня 2020 року, а тому вирок є незаконним в частині призначеного покарання. Колегією суддів апеляційного суду хоч і встановлено допущене судом першої інстанції порушення норм кримінального закону при призначенні покарання, проте вирок суду безпідставно залишено без змін. Відмову в задоволенні апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника, колегія суддів апеляційної інстанції мотивувала тим, що в апеляційних скаргах учасників процесу ставиться питання про зміну вироку суду в частині призначення покарання та застосування більш суворого виду кримінального покарання громадські роботи, що фактично не можливо зробити шляхом зміни вироку, а лише можливо шляхом ухвалення нового вироку, чого вони в своїх апеляційних скаргах не просять, окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувачений та захисник не наділені правом подання апеляційної скарги щодо призначення більш суворішого покарання. Апеляційний суд безпідставно не прийняв подані прокурором у судовому засіданні зміни до апеляційної скарги, в яких прокурор просив скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, мотивуючи це тим, що відповідно до положень ст. 404 КПК України, такі вимоги тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, що є неприпустимим, тому не приймає та не враховує їх при ухваленні судового рішення по даному провадженні, так як вони подані за межами строків на апеляційне оскарження. Зазначає, що покарання не може бути законним, якщо призначене не у відповідності до кримінального закону. Також неналежно враховано судом і особу винного, який не працює, є інвалідом 3 групи, немає матеріального достатку і для нього штраф навіть в сумі 3400 грн. є непосильним тягарем, у зв`язку з чим ОСОБА_6 просив призначити покарання у виді громадських робіт, яке є хоч і більш суворим за санкцією, але для нього є прийнятним.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу суду від захисника ОСОБА_7 надійшло письмове клопотання про розгляд справи без її участі та без участі засудженого, в якому просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити, скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України в касаційному порядку не оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стаття 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор у касаційній скарзі обґрунтовує неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн., проте на день вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального проступку, яким є 3 вересня 2020 року, діяла інша редакція ч. 1 ст. 190 КК України.
Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 1 липня 2020 року, санкцією ч. 1 ст. 190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років. Таким чином, розмір штрафу за новою редакцією санкції ч. 1 ст. 190 КК України становить від 34 000 до 51 000 грн.

Так, відповідно до вимог ст. 53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Тобто, при призначенні покарання у виді штрафу, його розмір повинен бути визначений в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із перерахунком у грошову суму в гривнях, виходячи з вимог закону, яким встановлена сума одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу не визначено у певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Окрім того, санкція за ч. 1 ст. 190 КК України не передбачає визначений судом першої інстанції розмір покарання.

Колегія суддів касаційного суду визнає обґрунтованими касаційні доводи прокурора про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурором та стороною захисту було подано апеляційні скарги. Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просив змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати його загальним засадам, до яких, окрім інших, відноситься принцип законності.
Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України апеляційна скарга, що надійшла до суду апеляційної інстанції, не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу. Отримавши апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, суддя-доповідач протягом трьох днів перевіряє її на відповідність вимогам статті 396 цього Кодексу і за відсутності перешкод постановляє ухвалу про відкриття апеляційного провадження.

Згідно ч. 1 ст. 399 КПК України суддя-доповідач, встановивши, що апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції подано без додержання вимог, передбачених ст. 396 цього Кодексу, постановляє ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху, в якій зазначаються недоліки скарги і встановлюється достатній строк для їх усунення, який не може перевищувати п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали особою, яка подала апеляційну скаргу.
Апеляційний суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, тобто визнав її такою, що відповідає вимогам КПК України. До початку апеляційного розгляду прокурор подав зміни до апеляційної скарги та просив суд з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання та постановити новий вирок суду. Окрім того, колегією суддів визнано можливим розгляд апеляційної скарги прокурора зі змінами, які прийнято та долучено судом до матеріалів кримінального провадження. Обвинувачений та захисник підтримали змінену апеляційну скаргу прокурора. Лише у нарадчій кімнаті суд дійшов висновку, що внесені зміни мають наслідком погіршення становища обвинуваченого та відхилив змінену апеляційну скаргу прокурора.
На думку колегії суддів касаційного суду, апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскількивідкривши апеляційне провадження та прийнявши до розгляду апеляційну скаргу прокурора, однак за результатом розгляду відмовив у її задоволенні з тих підстав, що вимоги апелянта не узгоджуються з вимогами КПК України, а подані прокурором в судовому засіданні зміни тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, які подані за межами строків на апеляційне оскарження.
Зазначені порушення перешкодили апеляційному суду належним чином перевірити правильність вироку суду першої інстанції та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
За таких підстав, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а постановлені судові рішення щодо ОСОБА_6 - скасуванню, з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 6 листопада 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8