КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в залі суду у закритому судовому засіданні в місті Києві об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 травня 2015 року за № 120 151 000 900 043 27 та 07 травня 2015 року за № 120 151 001 000 051 62, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який на час затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01 серпня 2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 263 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі, 05 лютого 2015 року звільненого по відбуттю строку покарання,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 600-VIвід 25 вересня 2008 року),

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні № 120 151 001 000 051 62 від 07 травня 2015 року ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 грудня 2019 року,
за участю:

прокурорів - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

законних представників

потерпілих: - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

за ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

за ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року) у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 13 червня 2015 року до 22 грудня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим:

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, стосовно ОСОБА_15 і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК України, щодо ОСОБА_16 і ОСОБА_17 та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю події кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 03 травня 2015 року о 14 годині 20 хвилин, знаходячись в туалеті дитячої музичної школи № НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно з метою вчинення розпусних дій, заштовхнув малолітню ОСОБА_18 , 2005 року народження, до туалетної кабінки, де, повернувши спиною до себе, знявши штани та нижню білизну, торкався невстановленим предметом зовнішніх статевих органів та анального отвору потерпілої, тим самим вчинив розпусні дії щодо неї.

Крім того, 10 червня 2015 року о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в туалеті Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів з поглибленим вивченням французької мови № 269, розташованої за адресою: м. Київ, пр.-т. Академіка Глушкова, 17-А, діючи умисно з метою вчинення розпусних дій, розуміючи, що перед ним малолітні особи, примусив ОСОБА_19 , 2008 року народження, і ОСОБА_20 , 2007 року народження, спустити верхній одяг та нижню білизну, після чого оголосив свій статевий орган та торкався ним частин тіла малолітньої ОСОБА_19 , тим самим вчинив розпусні дії щодо неї.

Після цього, ОСОБА_7 , залишаючись в приміщенні туалету, діючи умисно з метою зґвалтування малолітньої, за допомогою власних геніталій, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло ОСОБА_20 , тим самим вчинив її зґвалтування.

По епізоду вчинення злочинних дій щодо малолітньої ОСОБА_20 суд першої інстанції, застосувавши вимоги ч. 1 ст. 5 КК України, змінив кваліфікацію дій ОСОБА_7 та сформульоване органом досудового розслідування обвинувачення з ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), що передбачала відповідальність за задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої, на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло ОСОБА_20 з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років (зґвалтування). При цьому суд визнав зайвою і виключив з обвинувачення по указаному епізоду кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року), які полягали у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_20 перед її зґвалтуванням, оскільки вони повністю охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) і додаткової кваліфікації не потребують.

Також, суд першої інстанції визнав недоведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин:

06 травня 2015 року о 17 годині 10 хвилин, знаходячись в приміщенні Технічного ліцею Шевченківського району м. Києва, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Щусєва, 20, ОСОБА_7 , діючи умисно з метою вчинення розпусних дій, прослідкувавши та зайшовши за ОСОБА_15 , 2002 року народження, до жіночої вбиральні, достовірно усвідомлюючи, що вона є малолітньою особою, зайшов всередину кабінки, де знаходилась потерпіла, нижня білизна якої була приспущена, представився лікарем та наказав їй повернутися спиною до нього, після чого почав торкатися руками її геніталій. Через декілька хвилин ОСОБА_7 наказав малолітній ОСОБА_15 одягтися та залишив місце події.

09 червня 2015 року о 14 годині, знаходячись поблизу першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , побачивши ОСОБА_16 , 2006 року народження, усвідомлюючи, що вона є малолітньою, за своїми фізичними і психічними станами не зможе чинити йому опір, діючи умисно з метою вчинення розпусних дій, зайшов за нею в ліфт указаного під`їзду, де, притримавши її руку, натиснув на кнопку п`ятого поверху та коли двері відчинились провів на сходи. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_16 , що полягали в оголенні перед нею свого статевого органу, завуальовуючи такі дії, запропонував їй подивитись фокуси, однак потерпіла, скориставшись можливістю, втекла з місця події, що стало причиною того, що намір ОСОБА_7 не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

09 червня 2015 року о 17 годині, знаходячись в приміщенні загальноосвітньої школи № 314, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Княжий Затон, 7-А, ОСОБА_7 , діючи умисно з метою вчинення розпусних дій, побачивши ОСОБА_17 , 2004 року народження, усвідомлюючи, що вона є малолітньою, за своїми фізичними та психічними станами не зможе чинити йому опір, прослідкував за нею, схопив за руку та, утримуючи і висловлюючи на її адресу погрози вбивством, провів в сторону спортивної зали. Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_17 , які полягали в оголенні перед нею свого статевого органу, ОСОБА_7 підійшов до спортивної зали, однак потерпіла, злякавшись погроз, вивільнила свою руку і втекла з місця події, що стало причиною того, що намір ОСОБА_7 не був доведений на кінця з причин, що не залежали від його волі.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України як вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_15 та за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК України як незакінчені замахи на вчинення розпусних дій щодо малолітніх ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .

Виправдовуючи ОСОБА_7 за цими обвинуваченнями суд у вироку:

- по епізоду вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_15 , визнавши недопустимим доказом протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 25 червня 2015 року (т. 1 а.п. 31-33) через порушення вимог ч. 6 ст. 228 КК України, вказав про недостатність доказів того, що злочин вчинений саме ОСОБА_7 , оскільки: вилучені під час огляду місця події 06 травня 2015 року сліди папілярних узорів (т. 1 а.п. 35-40) та виявлена за висновком експерта від 05 червня 2015 року на трусах і штанах ОСОБА_15 сперма (т. 1 а.п. 52-54) не ідентифіковані та їх належність ОСОБА_7 не встановлено; показання свідка ОСОБА_21 підтверджують лише те, що в день події ОСОБА_7 знаходився в ліцеї;

- по епізодам скоєння замахів на вчинення розпусних дій щодо потерпілих ОСОБА_16 і ОСОБА_17 вказав про недоведеність того, що указані злочини взагалі мали місце за відсутності даних, які б підтверджували наявність у ОСОБА_7 умислу на вчинення дій сексуального характеру у відношенні потерпілих. При цьому, визнавши недопустимими доказами: протоколи відтворення обставин подій і допиту ОСОБА_7 від 27 липня 2015 року (т. 1 а.п. 156-160, 161-162) внаслідок істотного порушення його права на захист та невідповідності протоколу відтворення вимогам ст. ст. 104, 105 КПК України; заяви ОСОБА_7 від 17 червня 2015 року, в яких він зізнається в намірі вчинити розпусні дії щодо потерпілих (т. 1 а.п. 113-114, 136-137); протоколи впізнання за участю ОСОБА_16 і ОСОБА_17 від 22 і 16 липня 2015 року (т. 1 а.п. 104-106, 127-129) через їх складення з порушенням вимог ст. 104 КПК України та за відсутності відповідних додатків, передбачених ст. 105 КПК України, суд вказав про те, що інші докази, зокрема показання потерпілої ОСОБА_16 , не є достатніми та переконливими для доведення винуватості обвинуваченого.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою і однобічністю судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, ОСОБА_7 зазначає про відсутність належних і допустимих доказів його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень стосовно ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

Зокрема, апелянт вказує на те, що по епізоду інкримінованого йому злочину щодо ОСОБА_18 : потерпіла в судовому засіданні допитана не була; протокол проведення впізнання за фотознімками з її участю є недопустимим доказом за відсутності відповідної фотокартки; наведені у вироку показання свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 не відповідають тим, які вони надали в дійсності в суді, під час досудового розслідування, а також протоколам проведення впізнання за фотознімками від 19 червня 2015 року, згідно з якими свідки не впізнали в ньому особу, яку бачили 03 травня 2015 року в музичній школі № 7 (т. 3 а.п. 75, 108); проведення повторного впізнання цими свідками в суді є незаконним; йому не були відкриті матеріали досудового розслідування за вказаним епізодом, про що свідчить відсутність в справі відповідного протоколу.

З приводу обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_19 і ОСОБА_20 . ОСОБА_7 стверджує, що:

- потерпіла ОСОБА_20 не вказала на нього під час проведення впізнання за фотознімками 13 червня 2015 року. Саме впізнання проведено з порушенням закону, оскільки разом з його старою фотокарткою 2009 року, на якій він вдягнений в зимовий одяг, були представлені три фотознімки відомих артистів, одягнутих у літню одежу (т. 1 а.п. 203), а також через те, що до проведення впізнання працівники поліції показали ОСОБА_20 його фотографію. При цьому під час впізнання працівники поліції попередили потерпілу про кримінальну відповідальність, намагаючись таким чином тиснути на неї;

- посилання у вироку на те, що ОСОБА_20 впізнала його в суді, не узгоджується з вимогами закону, який не дозволяє проводити впізнання повторно;

- суд неправомірно, всупереч запереченням сторони захисту, поклав в основу вироку докази, отримані під час попереднього судового розгляду, до заміни колегії суддів, зокрема незаконно проведене в суді впізнання в режимі відеоконференції з ОСОБА_20 , під час якого він знаходився в клітці один, а потерпіла була повернута спиною до камери, що перешкодило встановити її особу. В ході цього впізнання через погану якість звуку і тихий голос дитини він не чув її відповідей та не міг поставити власні запитання, а прокурор і суд ставили потерпілій навідні запитання. При цьому мати, законний представник та психолог, що є співробітником поліції, а відтак зацікавленою особою, підказували їй відповіді. Клопотання про повторний виклик і допит ОСОБА_20 суд не задовольнив, чим порушив його право на захист;

- законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_20 ОСОБА_14 в заяві від 10 червня 2015 року не вказувала на будь-які дії особи які б охоплювались диспозицією ч. 3 ст. 153 КК (т. 1 а.п. 186), не зазначено таких і в протоколі її допиту від 13 червня 2015 року (т. 1 а.п. 193), як і протоколі допиту малолітньої ОСОБА_20 датованих цим же днем (т. 1 а.п. 196), чому суд не дав належної оцінки;

- законний представник малолітньої ОСОБА_19 ОСОБА_24 в заяві про визнання дочки потерпілою від злочину (т. 1 а.п. 169) вже 10 червня 2015 року вказала його прізвище, як особи, яка вчинила її зґвалтування неприроднім способом, що свідчить про фальсифікацію доказів;

- суперечливими і сумнівними є показання в суді свідка ОСОБА_25 про те, що їй відомі зовнішній вигляд і прикмети невідомої особи, яка 10 червня 2015 року знаходилась в школі № 269, зі слів доньки та фотороботу, зробленого вчителями школи і дітьми, який в дійсності на нього не схожий. Водночас донька свідка ОСОБА_25 , яка безпосередньо бачила цю невідому особу, не допитувалась, впізнання з її участю, як і зі свідком, не проводилось;

- наведені у вироку показання свідка ОСОБА_26 про те, що вона впізнала в ньому особу, яку бачила в школі 10 червня 2015 року, але у нього змінились борода, волосся та брови, не узгоджуються з протоколом її допиту від 15 червня 2015 року, згідно з яким указані свідком прикмети не співпадають з його зовнішнім виглядом і віком (т. 1 а.п. 241) та протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 19 червня 2015 року, в ході якого свідок вказала на іншу особу (т. 1 а.п. 244);

- протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_27 від 14 червня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки, відповідно до наданих нею у цей же день показань, 11 червня 2015 року працівники поліції показали їй на відео чоловіка, який 10 червня 2015 року знаходився в школі № 269, та вона вказала на його схожість із тим, якого бачила вона (т. 1 а.п. 218). Між тим, встановивши, що відеоспостереження у цій школі було відсутнє, суд не з`ясував, яке саме відео показували свідку. Також у цьому протоколі разом з його старою фотокарткою 2009 року представлені три фотознімки відомих артистів (т. 1 а.п. 221);

- сумнівними є показання в суді свідка ОСОБА_28 , яка через чотири з половиною роки впізнала в ньому особу, яку бачила в школі 10 червня 2015 року. Проведення такого впізнання в суді є незаконним, оскільки він знаходився в клітці один, а прокурор і суд ставили свідку навідні запитання. Під час досудового розслідування впізнання за участю свідка не проводилось;

- показання під час досудового розслідування свідків ОСОБА_25 від 15 червня 2015 року (т. 1 а.п. 233), ОСОБА_26 від 15 червня 2015 року (т. 1 а.п. 241), ОСОБА_27 (т. 1 а.п. 224) не містять відомостей про вчинення дій, які б охоплювалися диспозицією ч. 3 ст. 153 чи ч. 4 ст. 152 КК України;

- впізнання за фотознімками зі свідками та потерпілими ОСОБА_20 і ОСОБА_19 проведені з порушенням закону також через те, що він на той час вже був затриманий і була можливість провести впізнання очно;

- в матеріалах кримінального провадження були відсутні протоколи впізнання від 13 червня 2015 року за участю потерпілих ОСОБА_20 і ОСОБА_19 , під час якого він був побитий та одягнутий в кайданки, що виділяло його серед інших осіб;

- орган досудового розслідування не перевірив можливу причетність до вчинених злочинів інших осіб, яких в день події в школі було багато, про що показали свідки ОСОБА_28 10 червня 2015 року (т. 1 а.п. 249) і ОСОБА_29 19 червня 2015 року (т. 1 а.п. 247);

- суд незаконно, всупереч позиції прокурора, змінив обвинувачення та перекваліфікував його дії з ч. 3 ст. 153 КК України на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року), якої на момент вчинення інкримінованого йому злочину не існувало, чим погіршив його становище.

Окрім наведеного, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що однобічність і упередженість судового розгляду виразилась у тому, що суд відхилив всі клопотання сторони захисту, зокрема про виклик свідків, в тому числі директора ресторану «GreenWood», де він працював офіціантом, який міг би засвідчити, що 10 червня 2015 року він знаходився на своєму робочому місці, слідчого ОСОБА_30 , який проводив досудове розслідування, та про проведення експертизи приналежності виявлених слідів папілярних узорів.

Також апелянт стверджує, що надані ним під фізичним і психологічним тиском працівників поліції плутані та безглузді пояснення, не є зізнавальними, як про це вказав суд у вироку. Про те, що під час досудового розслідування щодо нього застосовувались недозволені методи, свідчить його фотокартка від 13 червня 2015 року (т. 3 а.п. 113).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винуватим та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152 і ч. 2 ст. 156 КК України.

На думку апелянта, досудове розслідування і судовий розгляд проведені неповно, однобічно і упереджено, а висновки суду, що викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, апелянт звертає увагу на те, що по епізоду вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_18 : матеріали кримінального провадження не містять даних про ідентифікацію слідів папілярних узорів, вилучених 03 травня 2015 року під час проведення огляду приміщення музичної школи № 7, та їх належність ОСОБА_7 ; виготовлений фоторобот не схожий на обвинуваченого; протокол проведення впізнання за фотознімками від 19 червня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки не містить відповідної фотокартки, на яку вказала потерпіла, та через відсутність відомостей про те, за яких обставин були знайдені фотознімки, як це передбачено ч. 7 ст. 228 КПК України.

З приводу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_19 і ОСОБА_20 захисник вказує на те, що:

- законний представник ОСОБА_14 в заяві про залучення як потерпілого від 13 червня 2015 року повідомила, що кримінальне правопорушення стосовно її доньки вчинив саме ОСОБА_7 , хоча на той час він ще не був затриманий, його не було пред`явлено для впізнання і не було допитану потерпілу ОСОБА_20 про прикмети злочинця. Водночас, в заяві ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення від 10 червня 2015 року зазначено, що у відношенні її доньки вчинено розпусні дії, а не задоволення статевої пристрасті неприродним способом;

- мати потерпілої ОСОБА_19 ОСОБА_24 в заяві про залучення як потерпілого від 13 червня 2015 року, не будучи попереджена про кримінальну відповідальність за неправдиве повідомлення про вчинений злочин, вказала, що ОСОБА_7 у відношенні її доньки вчинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (т. 1 а.п. 169), хоча у цей же день в заяві про вчинене кримінальне правопорушення зазначала про вчинення невідомим чоловіком стосовно її доньки розпусних дій за обставин, аналогічних як у випадку з ОСОБА_20 ;

- працівники поліції в дійсності затримали ОСОБА_7 13 червня 2015 року на вісім годин раніше, ніж зазначено у відповідному протоколі, та протягом цього часу знущались з нього, принижували, били і мордували;

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 червня 2015 року за участю потерпілих є недопустимими доказами внаслідок порушення вимог ст. 228 КПК України, які виразились у тому, що: на той момент він вже був затриманий; зображені на представлених фотокартках особи мають різний зовнішній вигляд, зокрема три чоловіка одягнуті в літній одяг і мають оптичні окуляри в темній оправі, а ОСОБА_7 зображений на старій фотокартці 2009 року, де одягнений в зимову одежу, в окулярах без темної оправи, має позаду метричну лінійку; самі фотознімки не прошиті та не пронумеровані, що може свідчити про їх підміну; не має відомостей про те, за яких обставин знайдені фотознімки (т. 1 а.п. 203). При цьому на прикмети злочинця, які в дійсності не відповідають зовнішньому вигляду ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_20 вказала після проведення впізнання під час її допиту.

З огляду на викладене, захисник вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за указаними епізодами обвинувачення ґрунтуються виключно на припущеннях, та вказує, що судовий розгляд проведений упереджено, оскільки не було викликано жодного свідка сторони захисту.

З посиланням на те, що суд першої інстанції неповно дослідив докази у кримінальному провадженні, разом з апеляційною скаргою захисник ОСОБА_8 подав клопотання, в якому просить дослідити такі письмові докази: заяву ОСОБА_24 про кримінальне правопорушення; протокол допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_19 ; протокол впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_19 ; заяву ОСОБА_31 від 03 травня 2015 року (т. 3 а.п. 8); протокол допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_18 ; протокол впізнання за участю ОСОБА_18 від 19 червня 2015 року (т. 3 а.п. 95-98); заяву ОСОБА_14 від 10 червня 2015 року (т. 1 а.п. 167); протокол допиту законного представника ОСОБА_14 ; протокол впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_20 , а також допитати свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_31 , ОСОБА_38 , потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_18 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року), ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року), на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, в решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги захисник зазначає про відсутність достатніх допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , а протилежні висновки суду є однобічними і незаконними, з огляду на те, що:

- проведені під час судового розгляду впізнання за участю свідків та потерпілих не мають доказового значення відповідно до вимог ч. 6 ст. 228 КПК України, оскільки в ході досудового розслідування проводились впізнання за фотознімками;

- суд відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик для допиту як свідка посадової особи Головного управління поліції в місті Києві ОСОБА_39 , яка в опублікованій 16 червня 2016 року в газеті «Факти» статті вказала, що до моменту затримання ОСОБА_7 потерпілим пред`являлась для впізнання його фотокартка, що таким чином ставить під сумнів допустимість як доказів подальші пред`явлення для впізнання з цими особами як під час досудового розслідування, так і в суді;

- долучений до справи за клопотанням сторони захисту протокол пред`явлення для впізнання від 13 червня 2015 року, згідно з яким потерпілим ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і свідку ОСОБА_27 . ОСОБА_7 був представлений в кайданках, нівелює доказову цінність їх показань в суді про впізнання обвинуваченого за сплином декількох років;

- свідок ОСОБА_22 в суді в дійсності не зміг без сумніву впізнати ОСОБА_7 ;

- свідок ОСОБА_23 в суді вказала, що не може впізнати ОСОБА_7 як особу, що вчинила протиправні дії;

- впізнання за участі свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 проведені з численними порушеннями процесуального закону.

Також захисник ОСОБА_9 зазначає про те, що суд не дав належної оцінки доказам сторони захисту, які підтверджують застосування працівниками поліції до затриманого ОСОБА_7 фізичного насильства.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні № 120 151 001 000 051 62 від 07 травня 2015 року ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року) у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років, за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги прокурор зазначає зокрема про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України по епізоду вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_15 та за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК України по епізодам скоєння незакінчених замахів на вчинення розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .

Апелянт вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину стосовно ОСОБА_15 доводиться заявою ОСОБА_40 (т. 1 а.п. 14), протоколом впізнання за фотознімками від 25 червня 2015 року (т. 1 а.п. 31-33), показаннями в судовому засідання свідка ОСОБА_21 , яким суд дав неправильну оцінку. Зокрема, указаний протокол впізнання безпідставно визнаний недопустимим доказом, без урахування того, що потерпіла є малолітньою особою, у зв`язку із чим, з метою збереження її емоційного стану, впізнання було проведено саме по фотознімкам, а не безпосередньо особи.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , на думку прокурора, доводиться показаннями потерпілих, протоколом впізнання від 16 липня 2015 року за участю ОСОБА_17 , протоколом впізнання від 22 липня 2015 року за участю ОСОБА_16 , диском з відеозаписом слідчого експерименту від 27 липня 2015 року (т. 1 а.п. 162). Протилежні висновки суду про недостатність наведених доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 , на переконання апелянта, є безпідставними.

Також апелянт звертає увагу на те, що під час досудового розслідування обвинувачений свою вину по указаним епізодам визнав, однак в суді змінив власну позицію, що свідчить про його намір ухилитися від відповідальності.

Окрім наведеного, прокурор в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів і даним про його особу внаслідок м`якості. При цьому вважає, що поза увагою суду залишилось те, що: ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, на шлях виправлення не став та вчинив шість кримінальних правопорушень відносно малолітніх осіб, один з яких є особливо тяжким, а інші тяжкими, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і самого обвинуваченого; обставин, які б пом`якшували його покарання, не встановлено; обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , є повторність та рецидив злочинів.

Враховуючи викладене, з метою усунення невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, в ході апеляційного розгляду прокурор просить повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_41 , дослідити письмові докази: заяву ОСОБА_42 від 06 травня 2015 року, протокол огляду місця події від 06 травня 2015 року, протокол впізнання від 26 травня 2015 року, висновки експерта № 209 від 05 червня 2015 року; заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09 червня 2015 року, протоколи впізнання від 16 та 22 липня 2015 року, диск з відеозаписом слідчого експерименту від 27 липня 2015 року, а також матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

На апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення: захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурорів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в підтримку доводів апеляційної скарги прокурора і заперечень щодо апеляційних скарг захисників та обвинуваченого, законних представників малолітніх потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши їх за клопотанням сторін кримінального провадження в частині письмових доказів та даних, що характеризують особу ОСОБА_7 , допитавши свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_31 , обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За наслідками перевірки доводів апеляційних скарг колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для його правильного вирішення.

При цьому, дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази у сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення ОСОБА_7 розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та зґвалтування малолітньої ОСОБА_20 , та не доводять пред`явлене йому обвинувачення у вчиненні розпусних дій стосовно малолітньої ОСОБА_15 та замахів на скоєння розпусних дій щодо малолітніх ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , чому у вироку наведені належні мотиви.

Так, згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 в суді, він не визнав своєї вини у пред`явленому обвинуваченні, заперечив свою причетність до вчинення злочинів відносно ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , зазначивши, що потерпілих і свідків у кримінальному провадженні він раніше не бачив. При цьому ОСОБА_7 не пам`ятав, де саме він знаходився у дні, коли були вчинені інкриміновані йому злочини, тобто 03, 06 травня та 09, 10 червня 2015 року, однак стверджував, що на місці їх скоєння його не було. Показав, що 06 травня 2015 року можливо знаходився у родичів за межами міста Києва.

Також обвинувачений стверджував, що кримінальне провадження щодо нього сфальшоване та не містить допустимих доказів обвинувачення, під час затримання 13 червня 2015 року співробітники міліції побили його та заподіяли тілесні ушкодження з метою отримання необхідних слідству показань, з приводу чого він подав скаргу в Печерський районний суд м. Києва та було порушено кримінальне провадження (т. 10 а.п. 30-32).

Не дивлячись на таку позицію ОСОБА_7 , висновки суду першої інстанції про доведеність його винуватості у вчиненні розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та у зґвалтуванні малолітньої ОСОБА_20 підтверджується сукупністю зібраних доказів у кримінальному провадженні, які, в цілому, є належними, допустимими і достатніми.

По епізоду вчинення ОСОБА_7 03 травня 2015 року в приміщенні вбиральні дитячої музичної школи № НОМЕР_1 , розташованої за адресою: м. Київ, бульв. Чоколівський, 25, розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_18 , 2005 року народження, висновки суду ґрунтуються на:

- даних протоколу про прийняття заяви ОСОБА_31 про вчинене кримінальне правопорушення від 03 травня 2015 року, згідно з якою у цей день приблизно о 14 годині 20 хвилин в приміщенні туалету дитячої музичної школи № НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , до її малолітньої дочки ОСОБА_43 чіплявся невідомий чоловік (т. 3 а.п. 5);

- даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 червня 2015 року, відповідно до якого малолітня потерпіла ОСОБА_18 за формою обличчя, очей та наявністю окулярів впізнала чоловіка, зображеного на фотознімку № 2, який 03 травня 2015 року за адресою: м. Київ, бульв. Чоколівський, 25, штовхнув її до кабінки туалету, після чого зняв з неї джинси і труси та чимось торкався її в області статевих органів. Згідно з долученою до указаного протоколу довідкою на знімку № 2 зображений ОСОБА_7 (т. 3 а.п. 95-98);

- показаннях в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 про те, що на день події він працював сторожем в школі за адресою: м. Київ, бульв. Чоколівський, 25. Подія мала місце в неділю приблизно о 13 годині і в школі було лише два вчителя, оскільки вона була зачинена за винятком проведення додаткових занять із дітьми. В холі він побачив чоловіка, дуже схожого на обвинуваченого, підійшов до нього і той на його запитання сказав, що хоче влаштувати в школу дитину. Потім він провів цього чоловіка до актової зали, у якій знаходились вчитель, учениця і її мати, де він перебував приблизно 5 хвилин і після цього пішов у ліве крило, в якому розташований дитячий туалет, та розмовляв по телефону. Далі він, свідок, втратив його з поля зору. Приблизно через 10 хвилин цей чоловік дуже швидко вийшов зі школи. Потім до нього підійшла вчитель ОСОБА_23 та повідомила, що до дівчинки чіплявся чоловік.

Свідок ОСОБА_22 показав, що цей чоловік був невеликого зросту, одягнений в кепку, в окулярах, без бороди і вусів, у нього було коротке волосся, та вказав, що у них з обвинуваченим дуже схожі голоси. Свідок зазначив, що обвинувачений і є тим чоловіком (т. 9 а.п. 9-10);

- показаннях в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 , відповідно до яких вона працює в музичній школі № 7 та в день події проводила урок з ОСОБА_44 , де також знаходилась її мати ОСОБА_45 . Під час уроку дівчинка вийшла в туалет приблизно на 5 хвилин, а коли повернулась в клас, то була бліда і налякана. ОСОБА_18 щось сказала матері і вона одразу забрала її зі школи. Потім мати ОСОБА_18 зателефонувала їй і повідомила, що невідомий чоловік зайшов до кабінки туалету та хотів зняти з неї труси. В цей день на чергуванні знаходився ОСОБА_22 .

Свідок показала, що в той день невідомий чоловік заглядав в клас і вийшов, однак вона не звернула на нього уваги і описати його не зможе (т. 8 а.с. 241).

Перевіркою доводів апеляційних скарг сторони захисту колегією суддів встановлено, що наведені показання ОСОБА_22 та ОСОБА_23 є належними, допустимими, у зв`язку із чим обґрунтовано, в сукупності з іншими доказами, покладені судом першої інстанції в основу доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23 листопада 2015 року, ОСОБА_7 у присутності захисника ОСОБА_8 ознайомився з матеріалами кримінального провадження, що були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 травня 2015 року за № 120 151 000 900 043 27 за заявою ОСОБА_31 (т. 5 а.п. 63-64). Тому, протилежні доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 не є підставою для визнання наявних у цьому кримінальному провадженні відомостей недопустимими доказами згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 про те, що наведені у вироку показання свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 не відповідають тим, які вони в дійсності надали в суді, як і тим, що надані ними під час досудового розслідування та проведення впізнання особи за фотознімками, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, викладені у вироку показання свідка ОСОБА_22 про те, що він без сумнівів впізнав в обвинуваченому того чоловіка, з яким спілкувався в школі в день події, відповідають журналу судового засідання від 31 жовтня 2019 (т. 9 а.п. 9).

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що такі показання свідка ОСОБА_22 в суді є неправдивими, оскільки під час проведення впізнання за фотознімками 17 червня 2015 року він не вказав на нього, не є беззаперечними, оскільки протокол даної слідчої дії містить очевидне виправлення номеру фотокартки із зображенням особи, яку впізнав свідок, що позбавляє можливості беззастережно стверджувати впізнав чи ні ОСОБА_22 саме ОСОБА_7 (т. 3 а.п. 75-78). Водночас, показання свідка ОСОБА_22 в судовому засіданні узгоджуються із тими, що він надав під час досудового розслідування 08 травня 2015 року, в тому числі стосовно прикмет невідомого чоловіка, якого він бачив в школі 03 травня 2015 року (т. 3 а.п. 72-74).

Більше того, з огляду на встановлення відсутності звукового супроводження допиту вказаного свідка в суді першої інстанції, ОСОБА_22 , будучи допитаним за клопотанням сторони захисту в суді апеляційної інстанції, повністю підтвердив свої показання наведені судом у вироку, та категорично ствердив, що ОСОБА_7 є саме тією особою, яка 03 травня 2015 року біля 13 годин перебувала в приміщенні музичної школи № НОМЕР_1 , розташованої за адресою: м. Київ, бульв. Чоколівський, 25.

Правильність викладених у вироку показань свідка ОСОБА_23 , зокрема про те, що в день події в школі вона також бачила невідомого чоловіка, але його не запам`ятала, підтверджується журналом судового засідання від 25 жовтня 2019 року (т. 8 а.п. 241) та звукозаписом до нього. Показання свідка в суді не суперечать даним протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 19 червня 2015 року, в ході якого ОСОБА_23 вказала на особу, що не має відношення до кримінального провадження, а не на ОСОБА_7 (т. 3 а.п. 107-110).

Показання свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , що наведені у вироку, отримані судом безпосередньо в межах їх допиту відповідно до вимог ст. ст. 95, 352 КПК України. Всупереч твердженням сторони захисту, пред`явлення для впізнання у розумінні положень ст. 355 КПК України із цими свідками судом не проводилось. Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 в апеляційних скаргах з посиланням на ч. 6 ст. 228 КПК України про незаконність пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання в суді, оскільки під час досудового розслідування проводилась аналогічна слідча дія за фотознімками, є безпідставними та не свідчать про недопустимість відомостей, що містяться в показаннях свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Підстав ставити під сумнів правдивість показань зазначених свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, під час апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено. У зв`язку із цим вони обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку.

Крім того, допитана за клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції, на чому наполягала сторона обвинувачення в суді першої інстанції (т.8 а.п. 208, т. 10 а.п. 5,6), а сторона захисту в своїх апеляційних скаргах, свідок ОСОБА_31 , мати потерпілої ОСОБА_18 , підтвердила, що саме вона 03 травня 2015 року знаходилась з дочкою в музикальній школі № 7 по АДРЕСА_2 , де з останньою проводила заняття педагог ОСОБА_23 . Перебуваючи в приміщені школи бачила чоловіка, який з`ясовував у педагога про можливість когось записати на навчання. Згодом цього чоловіка бачила в коридорі. Коли знаходились в іншому кабінеті дочка попросилась у вбиральню, звідки прибігла та повідомила про вчинення невідомою особою відносно неї тих дій, які відображені у вироку. У зв`язку з чим особисто подала заяву про вчинений злочин до правоохоронних органів. В послідуючому дочка впізнала цю особу за фотознімками при проведені відповідної слідчої дії. При цьому вказала, що також запам`ятала цю особу та в судовому засіданні прямо вказала на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила розпусні дії щодо дитини.

Наведені свідчення ОСОБА_31 повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_46 , а тому у колегії суддів сумнівів в їх правдивості не викликають.

Також, всупереч доводам апеляційних скарг сторони захисту, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що суд першої інстанції вжив всі передбачені кримінальним процесуальним законом заходи для забезпечення явки неповнолітньої потерпілої ОСОБА_18 в судове засідання, зокрема шляхом направлення судових повісток, листів до органів прокуратури про вжиття відповідних заходів реагування, викликів безпосередньо прокурором в судові засідання на 01, 13 листопада 2018 року, 02 серпня, 12 вересня, 25, 31 жовтня, 21, 22 листопада 2019 року (т. 7 а.п. 192, 211, т. 8 а.п. 141, 205, 208, т. 10 а.п. 5, 6). Однак, потерпіла до суду жодного разу не з`явилась, в судовому засіданні 22 листопада 2019 року законний представник ОСОБА_13 відмовився приводити її до суду для надання показань (т. 10 а.п. 29-30), а ч. 3 ст. 140 КПК України не дозволяє застосування примусового приводу до потерпілої особи.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження законний представник ОСОБА_13 , з огляду на отримання внаслідок злочину психологічної травми, також заперечував проти допиту в суді його неповнолітньої доньки потерпілої ОСОБА_18 , про що просять обвинувачений та захисник ОСОБА_8 у своїх апеляційних скаргах.

Разом з тим, враховуючи дані, які містяться в показаннях свідків ОСОБА_22 , в тому числі в апеляційному суді, і ОСОБА_23 в суді першої інстанції, які правильно визнані судом належними і допустимим доказами та які узгоджуються між собою, а також з показанням свідка ОСОБА_31 , яка є матір`ю потерпілої та заявником вчиненого відносно останньої злочину, у обставинах події в школі 03 травня 2015 року, не допит в суді малолітньої потерпілої ОСОБА_18 , на думку колегії суддів, не вплинуло на об`єктивність та повноту з`ясування судом обставин справи по даному епізоду обвинувачення.

Щодо посилань обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 в апеляційних скаргах на те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 червня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_18 є неналежним та недопустимим доказом, то вони не позбавлені підстав.

Відповідно до ст. 59 КПК України, якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник.

Згідно ч. 1 ст. 227 цього Кодексу, при проведені слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря.

Як вбачається із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 червня 2015 року за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_18 , при проведені вказаної слідчої дії, крім психолога ОСОБА_47 , був залучений її законний представник ОСОБА_13 (т. 3 а.п. 95-98).

Проте, допитаний з дотримання вимог ст. 65 КПК України в суді апеляційної інстанції ОСОБА_13 , підтвердивши справжність підпису в протоколі, заперечив свою участь в проведені зазначеної слідчої дії, як і не зміг пояснити обставини її проведення.

Враховуючи наведене, з огляду на допущені органом досудового розслідування порушення вимог ст.ст. 226, 227, 228 КПК України при проведені 19 червня 2015 року за участі малолітньої ОСОБА_18 пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, колегія суддів вказаний протокол, виходячи з вимог ст.ст. 86, 87 КПК України, визнає недопустимим доказом та виключає його з обсягу доказів за даним епізодом щодо винуватості обвинуваченого.

Що стосується відсутності в матеріалах кримінального провадження даних про ідентифікацію слідів папілярних узорів, вилучених під час огляду місця події 03 травня 2015 року в приміщенні туалету музичної школи № НОМЕР_1 , за адресою: м. Київ, бульв. Чоколівський, 25 (т. 3 а.п. 11-17, 23-26), то це, всупереч доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , не спростовує факт знаходження ОСОБА_7 в день події на місці вчинення злочину, що підтверджується показаннями в суді свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_31 , та опосередковано показаннями ОСОБА_23 .

Так само не спростовують причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину суб`єктивні твердження захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що наявний у кримінальному провадженні фоторобот не схожий на обвинуваченого (т. 3 а.п. 35).

Як вбачається з клопотань обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 в суді першої інстанції (т. 4 а.п. 38, 158-159, т. 10 а.п. 43) і журналу судового розгляду, вони не заявляли про виклик свідків сторони захисту, які мають відношення до даного епізоду обвинувачення, що спростовує доводи захисту про упереджене з`ясування обставин кримінального провадження в цій частині.

Оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення не заявляли клопотання про допит свідків ОСОБА_48 і ОСОБА_49 , які були понятими під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 17 червня 2015 року за участю свідка ОСОБА_22 (т. 3 а.п. 75-78), то відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості здійснити допит цих свідків, як про це просить захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_18 ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах кримінального провадження з дотриманням вимог ст. ст. 22, 23 КПК України та підтверджується дослідженими, перевіреними і оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу доказами.

При цьому, визнання колегією суддів недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 червня 2015 року за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_18 , не ставить під сумнів правильність висновку суду першої інстанції в цій частині.

За викладених у вироку обставин дії ОСОБА_7 по епізоду доведеного обвинувачення у вчиненні розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_18 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні 10 червня 2015 року в приміщенні вбиральні Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 269, розташованої за адресою: м. Київ, пр.-т. Академіка Глушкова, 17-А, розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_19 , 2008 року народження, та зґвалтування малолітньої ОСОБА_20 , 2007 року народження, також ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах та підтверджуються перевіреними і дослідженими доказами, яким у вироку дана належна оцінка.

Так, згідно з даними протоколу про прийняття заяви ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення від 10 червня 2015 року, у цей день приблизно о 13 годині 30 хвилин в приміщенні школи № 269 за адресою: АДРЕСА_4 , невідомий чоловік вчиняв розпусні дії щодо її малолітньої доньки ОСОБА_20 , 2007 року народження (т. 1 а.п. 186-187).

Аналогічні відомості містяться в протоколі про прийняття заяви ОСОБА_24 про вчинене кримінальне правопорушення від 13 червня 2015 року, відповідно до яких 10 червня 2015 року приблизно о 13 годині в приміщенні туалету школи АДРЕСА_5 , невідомий чоловік здійснював розпусні дії відносно її малолітньої доньки ОСОБА_19 , 2008 року народження (т. 1 а.п. 167).

Згідно з показаннями в суді потерпілої ОСОБА_20 , на день події вона і ОСОБА_19 знаходились в літньому таборі в школі № 269. Коли перед сном вони відвідали вбиральню, незнайомий чоловік затягнув їх до кабінки туалету, наказав їм зняти нижню білизну та намагався вставити свій статевий орган ОСОБА_19 у сідниці. Після цього він засунув свій статевий орган їй, ОСОБА_20 , в рот і пустив рідину. Далі цей чоловік наказав їм рахувати і залишив приміщення туалету.

Потерпіла ОСОБА_20 стверджувала, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив відносно неї такі злочинні дії, зазначивши, що раніше він був без бороди (т. 6 а.п. 167-170, т. 10 а.п. 19).

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_19 ОСОБА_24 в судовому засіданні, категорично відмовившись приводити дочку в суд для допиту внаслідок отриманої нею психологічної травми, надала пояснення про відомі їй зі слів ОСОБА_19 обставини та опис вчинених злочинних дій у відношенні потерпілих, які узгоджуються із тими, про які показала ОСОБА_20 в суді (т. 10 а.п. 30, 32-33).

Наведені показання потерпілої ОСОБА_20 , зокрема про те, що в день події саме ОСОБА_7 знаходився в приміщенні жіночої вбиральні школи № 269, підтверджуються показаннями в судовому засіданні малолітнього свідка ОСОБА_26 , згідно з якими 10 червня 2015 року вона також знаходилась в літньому таборі, їй стало погано і вона пішла в жіночий туалет, що розташований на другому поверсі. В туалеті вона побачила незнайомого чоловіка, який мив руки, та привіталася з ним. Коли вона знаходилась в кабінці туалету, то бачила, що цей чоловік заглядав до неї.

Свідок ОСОБА_26 зазначила, що на день події та на даний час добре пам`ятає того чоловіка. Він був невеликого зросту, приблизно 165 сантиметрів, у нього була залисина та коротке волосся, овальне лице, видовжений ніс, малі губи і очі. Також чоловік був в круглих окулярах. Свідок вказала, що обвинувачений ОСОБА_7 і є тим чоловіком, якого вона бачила в школі, але у нього з`явилася борода, змінилося волосся і брови (т. 8 а.п. 239-240).

Такі показання потерпілої ОСОБА_20 і свідка ОСОБА_26 узгоджуються із показаннями в суді свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_27 і ОСОБА_28 .

Зокрема, відповідно до показань свідка ОСОБА_25 , яка є матір`ю ОСОБА_26 , в день події вона прийшла забрати доньку з літнього табору при школі № 269. Після обіду, коли вони з донькою збиралися йти зі школи, до неї підійшла ОСОБА_50 , яку вона давно знає, та повідомила про те, що з нею та ще однією дівчинкою трапилось в жіночому туалеті. Її донька ОСОБА_26 сказала їй, що також бачила незнайомого чоловіка в жіночому туалеті школи, вказавши, що у нього була залисина, високе чоло та він був одягнутий в чорну одежу.

Свідок зазначила, що фоторобот особи, яка вчинила злочин, складався зі слів дітей і вчителів, які були вихователями у таборі, в день події або на наступний день. Вона була присутня при складенні фотороботу, оскільки супроводжувала свою дитину (т. 8 а.п. 103-104).

Свідок ОСОБА_27 в суді показала, що вона працює вчителем початкових класів у школі № 269 та знаходилась на зміні в шкільному таборі, коли відбувся напад на дівчат. В той день після обіду перед сном до неї підбігла ОСОБА_51 і сказала, що в туалеті до неї та ще однієї дівчинки чіплявся незнайомий чоловік. Вони пішли повідомити про це колегу по виховній роботі.

Свідок показала, що обвинуваченого вона бачила в той день в школі біля кабінету на другому поверсі, коли проводила дітей на гурток інформатики та коли поверталась назад, вказавши, що він був в окулярах і без бороди (т. 8 а.п. 104-105).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_28 в суді, вона працює заступником директора з виховної роботи у школі № 269 та в день події знаходилась в школі, де було багато дітей, оскільки був випускний. В школі вона бачила незнайомого чоловіка. Свідок звернула на нього увагу тому, що він стояв один. Після обіду до неї в кабінет прийшли вихователі дитячого табору та повідомили, що до ОСОБА_52 і ОСОБА_53 в туалеті чіплявся невідомий чоловік. Коли дівчата описали злочинця, вона зрозуміла, що це той чоловік, якого вона бачила в школі також.

Свідок зазначила, що той чоловік був в окулярах прямокутної форми з бежевою пластиковою оправою, у нього були невеликі очі та гострий ніс, та вказала, що обвинувачений дуже на нього схожий. Фоторобот складався за її участю (т. 8 а.п. 156-157).

Наведені докази у кримінальному провадженні, а саме: протоколи прийняття заяв ОСОБА_14 і ОСОБА_24 про вчинене кримінальне правопорушення; показання потерпілої ОСОБА_20 , за змістом яких саме ОСОБА_7 вчинив відносно неї і ОСОБА_19 описані нею злочинні дії; показання свідка ОСОБА_26 про те, що в день події вона також бачила ОСОБА_7 в приміщенні жіночого туалету; показання свідка ОСОБА_25 про обставини, відомі їй зі слів ОСОБА_20 і ОСОБА_26 одразу після події; показання свідка ОСОБА_27 , яка стверджувала про те, що обвинувачений є тим чоловіком, якого вона 10 червня 2015 року бачила в школі, свідка ОСОБА_28 про схожість обвинуваченого з тією особою, яка перебувала 10 червня 2015 року в школі суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними, допустимим і достатніми для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій стосовно малолітньої ОСОБА_19 та зґвалтуванні малолітньої ОСОБА_20 .

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що представник потерпілої ОСОБА_14 в заяві про вчинене кримінальне правопорушення від 10 червня 2015 року вказала про те, що відносно її малолітньої дочки ОСОБА_20 вчинено розпусні дії (т. 1 а.п. 186-187), а не задоволення статевої пристрасті неприродним способом, як про це зазначено в обвинувальному акті, є неприйнятними, оскільки такі конкретні обставини кримінального правопорушення, що впливають на правову кваліфікацію, встановлені під час досудового розслідування, розпочатого після отримання зазначеної заяви, зокрема, за результатами допиту потерпілих ОСОБА_20 і ОСОБА_19 про вчинені відносно них злочинні дії (т. 1 а.п. 196-199, 200-202, 180-182).

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що суд незаконно послався у вироку на показання малолітньої потерпілої ОСОБА_20 , оскільки вони отримані іншим складом колегії суддів, є безпідставними.

Так, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що судом у попередньому складі колегії суддів 13 червня 2017 року здійснено допит малолітньої потерпілої ОСОБА_20 в режимі відеоконференції (т 6 а.п. 166-170). Після заміни 26 вересня 2018 року головуючого судді судовий розгляд було розпочато спочатку (т. 7 а.п. 173, 219-225), в ході якого судом вживались заходи для забезпечення явки потерпілої ОСОБА_20 для допиту, зокрема шляхом направлення повісток про виклики, листів в органи прокуратури про вжиття відповідних заходів реагування, здійснення викликів прокурором в судові засідання на 01, 13 листопада 2018 року, 02 серпня, 12 вересня 2019 року (т. 7 а.п. 192, 211, т. 8 а.п. 142, 187, 205). Однак на здійснені виклики потерпіла ОСОБА_20 до суду не з`явилась, законний представник ОСОБА_14 в судовому засіданні 12 вересня 2019 року відмовилась приводити її до суду для повторної дачі показань (т. 8 а.п. 193-194). У зв`язку із цим суд, вичерпавши передбачені процесуальним законом заходи для забезпечення явки потерпілої, в судовому засіданні 21 листопада 2019 року, за відсутності заперечень у сторін кримінального провадження, в тому числі у обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прийняв рішення про можливість дослідження відеозапису допиту потерпілої ОСОБА_20 , проведеного 13 червня 2017 року судом у попередньому складі колегії суддів в режимі відеоконференції (т. 10 а.п. 19).

З урахуванням таких обставин та дотримання регламентованих ч. 2 ст. 319 КПК України умов, показання потерпілої ОСОБА_20 , надані нею під час судового розгляду до заміни судді, на переконання колегії суддів, зберігають доказове значення та правомірно використані судом для обґрунтування вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про неправильну та упереджену процедуру проведення допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_20 в режимі відеоконференції, що нібито позбавило його можливості встановити особу потерпілої, оскільки вона була повернута спиною до камери, та внаслідок знаходження поруч із нею зацікавлених, на його думку, осіб психолога і законного представника, не ґрунтуються на вимогах ч. ч. 1, 4, 5 ст. 354 КПК України, за змістом яких допит малолітнього потерпілого проводиться з обов`язковою присутністю законного представника, педагога чи психолога, та може бути здійснений поза залом судового засідання в іншому приміщенні з використанням відеоконференції. При цьому відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 336 КПК України обов`язок посвідчення особи, яка бере участь у судовому провадженні дистанційно, покладено на розпорядника чи секретаря судового засідання, і у колегії суддів відсутні підстави вважати, що особу потерпілої ОСОБА_20 судом було встановлено неправильно, як про це виказав припущення обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що законний представник і психолог нібито підказували потерпілій відповіді на поставлені їй запитання, посилання апелянта про погану якість звуку під час відеоконференції, які перешкодили йому чути показання ОСОБА_20 та поставити їй власні запитання, є непереконливими, та суперечать зафіксованому перебігу судового засідання, а тому розцінюються колегією суддів як такі, що направлені за будь-яких обставин поставити під сумнів ці показання.

Це ж стосується і показань малолітнього свідка ОСОБА_26 , яка також була допитана судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 354 КПК України.

Відносно доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно неправдивості показань в суді потерпілої ОСОБА_20 про те, що злочин відносно неї і ОСОБА_19 вчинив саме ОСОБА_7 , оскільки під час впізнання за фотознімками вона на нього не вказала, то вони є безпідставними.

Так, досліджений апеляційний судом за клопотанням захисника ОСОБА_8 протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 червня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_20 , окрім встановлених судом першої інстанції порушень вимог ч. 7 ст. 228 КПК України, внаслідок яких він обґрунтовано визнаний недопустимим доказом, містить пошкодження другого аркушу, яке позбавляє можливості встановити номер фотокартки із зображенням особи, на який вказала потерпіла (т. 1 а.п. 203-205). При цьому, відповідно до довідки секретаря судового засідання Голосіївського районного суду м. Києва, пошкодження зазначеного документу, а також аналогічне виправлення номеру фотокартки у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 червня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_19 (т. 1 а.п. 183-185), були виявлені після ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження (т. 7 а.п. 1).

Водночас показання потерпілої ОСОБА_20 в суді про те, що саме ОСОБА_7 вчинив відносно них з ОСОБА_19 злочинні дії, підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 і ОСОБА_28 про схожість обвинуваченого із тим чоловіком, якого вони в день події бачили в школі. При цьому, як потерпіла ОСОБА_20 , так і свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 вказавши на ОСОБА_7 , в суді показали про відсутність у обвинуваченого бороди на день події, що опосередковано підтверджується його фотознімком від 13 червня 2015 року (т. 3 а.п. 113).

Враховуючи таку узгодженість показань потерпілої і свідків в суді, а також під час досудового розслідування в частині однакового опису прикмет чоловіка, якого вони бачили в школі в день події, 10 червня 2015 року, зокрема: вік 35-40 років, середній зріст, худорлява тілобудова, коротке темне волосся з залисиною на голові, наявність оптичних окулярів, чорний одяг (т. 1 а.п. 196-199, 200-202, 218-220, 241-243, 249-251), суб`єктивними видаються доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційних скаргах про те, що указані потерпілою ОСОБА_20 і свідком ОСОБА_26 прикмети чоловіка не відповідають зовнішньому вигляду і віку ОСОБА_7 .

Показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 і ОСОБА_28 в суді, всупереч твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не містять суттєвих протиріч із тими, що вони надали під час досудового розслідування (т. 1 а.п. 241-243, 218-220, 249-251, 233-237).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі стосовно сумнівності показань свідка ОСОБА_28 в суді про те, що він дуже схожий на чоловіка, якого вона бачила в школі в день події, внаслідок сплину чотирьох з половиною років, є неприйнятними, оскільки указані нею прикмети того чоловіка узгоджуються із тими, про які вона вказувала під час досудового розслідування, та з показаннями потерпілої і інших свідків в цій частині.

Так само безпідставними є твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суперечливості показань свідка ОСОБА_25 у зв`язку із тим, що указані нею прикмети чоловіка, який в день події знаходився у вбиральні школи, що відомі їй зі слів ОСОБА_20 та її дочки ОСОБА_26 , узгоджуються із тими, про які показали потерпіла і свідки, які цю особу бачили безпосередньо.

Показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 і ОСОБА_27 як в суді, так і під час досудового розслідування, всупереч твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, об`єктивно не можуть містити повного опису злочинних дій, які б вказували на необхідність їх кваліфікації саме за ч. 3 ст. 153 чи ч. 4 ст. 152 КК України, оскільки вони не були безпосередньо присутні в приміщенні вбиральні школи під час вчинення злочину відносно ОСОБА_20 і ОСОБА_19 , що, між тим, не спростовує їх доказового значення.

Таким чином, будь-яких обґрунтованих обставин, які б викликали сумнів у правдивості показань в суді малолітньої потерпілої ОСОБА_20 , малолітнього свідка ОСОБА_26 , а також свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , останні з яких були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, в апеляційних скаргах сторони захисту не наведено та під час апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено.

Також не встановлено колегією суддів порушень вимог кримінального процесуального закону чи права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, які б свідчили про недопустимість відомостей, отриманих в результаті допиту потерпілої ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , проведених відповідно до вимог ст. ст. 352, 353, 354 КПК України. Враховуючи, що пред`явлення для впізнання із цими особами в суді, у розумінні положень ст. 355 КПК України, не проводилось, протилежні твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 в апеляційних скаргах про недопустимість показань потерпілої та свідків з посиланням на ч. 6 ст. 228 КПК України, яка у разі проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та законі.

Враховуючи наведене, показання потерпілої ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 і ОСОБА_28 обґрунтовано знайшли своє відображення у вироку як належні, допустимі і достатні докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень відносно ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

При цьому, колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для здійснення повторного допиту в апеляційному суді за клопотанням захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 свідків ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , оскільки дані ними у кримінальному провадження показання є аналогічними за змістом, суттєвих протиріч не містять, узгоджуються між собою та з показаннями потерпілої ОСОБА_20 і свідка ОСОБА_26 .

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_25 свої свідчення надані суду першої інстанції підтвердила, при цьому відмовилась забезпечити явку доньки свідка ОСОБА_26 в судове засідання з огляду на її вік та надання нею по справі об`єктивних та вичерпних свідчень.

За отримання внаслідок вчиненого злочину психологічної травми, відмовилась забезпечити явку в судове засідання апеляційного суду малолітньої потерпілої ОСОБА_20 - її законний представник ОСОБА_14 .

Проте, законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , та законний представник малолітнього свідка ОСОБА_26 ОСОБА_25 підтвердили, на противагу доводам апеляційних скарг сторони захисту, що їхні діти в судовому засіданні надавали правдиві показання як щодо обставин подій, так і про вчинення злочину саме ОСОБА_7 , при цьому без будь-якого тиску на них.

Також, не вбачає колегія суддів необхідності у допиті під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_38 , як про це просить захисник ОСОБА_8 , оскільки згідно з її показаннями в суді першої інстанції, про обставини події в школі їй відомо лише зі слів учнів та вчителів (т. 8 а.п. 105).

Обставин, які б залишилися не з`ясованими судом першої інстанції під час допиту указаних свідків і потерпілої та впливали на його висновки, стороною захисту в апеляційних скаргах не наведено.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 стосовно допущених органом досудового розслідувань порушень кримінального процесуального закону під час проведення впізнання з потерпілими ОСОБА_19 , ОСОБА_14 (т. 1 а.п. 183-185, 203-205), то вони не спростовують правильності викладених у вироку висновків, оскільки протоколи указаних слідчих дій визнані судом недопустимими доказами внаслідок порушення вимог ч. 7 ст. 228 КПК України.

У зв`язку із цим, оскільки висновки суду за даним епізодом обвинувачення ґрунтуються на показаннях потерпілої та свідків, отриманих безпосередньо в судовому засіданні, без урахування даних протоколів пред`явлення для впізнання з потерпілими, посилання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на суперечності в заявах ОСОБА_14 і ОСОБА_24 про залучення до провадження як потерпілого від 10 та 13 червня 2015 року (т. 1 а.п. 188, 169), на те, що потерпіла ОСОБА_20 була допитана про прикмети злочинця після пред`явлення їй особи для впізнання за фотознімками, а також захисника ОСОБА_9 на долучену ним в суді копію протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13 червня 2015 року (т. 10 а.п. 45-46), які не використовувались судом для обґрунтування вироку, не впливає на результати з`ясування обставин кримінального провадження в цій частині.

Також, безпідставними є доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 в апеляційних скаргах стосовно недопустимості як доказів сторони обвинувачення протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками зі свідками ОСОБА_27 від 14 червня 2015 року (т. 1 а.п. 221-223), ОСОБА_26 і ОСОБА_28 від 19 червня 2015 року (т. 1 а.п. 244-246, т. 2 а.п. 1-3), оскільки у вироку на них відсутнє посилання на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .

Враховуючи, що протоколи указаних слідчих дій не враховані судом у вироку внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, не допит свідків сторони обвинувачення, про виклик яких також заявляли клопотання захисник ОСОБА_9 і обвинувачений ОСОБА_7 (т. 4 а.п. 38, 158-159, т. 10 а.п. 43), а саме: ОСОБА_36 і ОСОБА_37 , які були понятими під час пред`явлення для впізнання за фотознімками зі свідками ОСОБА_26 та ОСОБА_28 (т. 1 а.п. 244-246, т. 2 а.п. 1-3); ОСОБА_33 і ОСОБА_32 , які були понятими під час пред`явлення для впізнання за фотознімками з потерпілими ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і свідком ОСОБА_27 (т. 1 а.п. 183-185, 203-205, 221-223), а також свідка ОСОБА_54 , відомості про якого містяться в долученій захисником ОСОБА_9 в суді копії протоколу пред`явлення для впізнання (т. 10 а.п. 45-46), не вплинув негативно на реалізацію правової позиції сторони захисту та об`єктивність висновків суду.

За таких підстав, колегія суддів, погоджуючись із встановленими судом порушеннями вимог кримінального процесуального закону під час проведення впізнання з потерпілими і свідками та неврахуванням їх у вироку, не вбачає підстав для здійснення допиту в апеляційному суді свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_36 і ОСОБА_37 , як про це міститься прохання в клопотанні захисника ОСОБА_8 .

Доводи захисника ОСОБА_9 з приводу не допиту за його клопотанням в суді посадової особи Головного управління поліції в місті Києві ОСОБА_39 , яка за даними статті з газети, вказала, що потерпілим у кримінальному провадженні показували фотознімок злочинця до його затримання (т. 4 а.п. 158-159, т. 10 а.п. 53-57), не свідчить про упередженість судового розгляду, оскільки протоколи пред`явлення для впізнання не були враховані як докази сторони обвинувачення.

Не вказує про неповноту чи упередженість судового розгляду не допит за клопотаннями обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_9 (т. 4 а.п. 18-159, т. 10 а.п. 43) судово-психіатричного експерта ОСОБА_55 , оскільки складені за його участю висновки № № 244, 245 від 20 жовтня 2015 року, № 922 від 29 жовтня 2015 року (т. 3 а.п. 175-177, т. 2 а.п. 73-75, 60-62), достовірність яких стороною захисту не оспорюється, були предметом дослідження і оцінки суду першої інстанції, а також лікаря-сексопатолога ОСОБА_56 у зв`язку із тим, що йому не доручалось проведення досліджень у даному кримінальному провадженні, та він не є свідком, якому могли б бути відомі обставини, які підлягають доказуванню в справі.

Також колегія суддів не вбачає упередженості судового розгляду внаслідок незадоволення судом клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про допит директора ресторану «GreenWood», яке було заявлено вже після його допиту на стадії закінчення з`ясування обставин кримінального провадження (т. 10 а.п. 43). Водночас, показання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно з якими він не пам`ятав, де саме знаходився 10 червня 2015 року, коли були вчинені інкриміновані йому злочини відносно ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , однак заперечував, що був у школі, а також його подальші твердження вже після допиту про те, що у цей день він працював офіціантом в ресторані «GreenWood» за межами міста Києва, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_20 про вчинення відносно них з ОСОБА_19 кримінальних правопорушень саме ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , які бачили його в день події в школі. При цьому, жодних відомостей про працевлаштування ОСОБА_7 в матеріалах кримінального провадження не міститься і стороною захисту надано не було.

Доводи ОСОБА_7 про те, що під час та після затримання було порушено його право на захист та особисту недоторканість, що виразилось у застосуванні фізичного та психологічного тиску з боку слідчого Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_30 та інших співробітників цього управління (т. 4 а.п. 40-41, 91-93, т. 8 а.п. 13), будучи ретельно перевірені судом першої інстанції, свого підтвердження не знайшли, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 був затриманий 13 червня 2015 року оперуповноваженими ОПВ КР ГУМВС України в м. Києві в складі оперативної пошукової групи відповідно до орієнтування за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та був доставлений до Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві (т. 2 а.п. 12), яке у даному об`єднаному кримінальному провадженні розслідувало останні за часом вчинення злочини відносно малолітніх ОСОБА_20 і ОСОБА_19 .

Відповідно до протоколу слідчого СВ Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_30 від 13 червня 2015 року, фактично ОСОБА_7 затриманий о 17 годині цього дня, претензій та зауважень не мав (т. 2 а.п. 15). У цей же день о 18 годині на підставі повідомлення слідчого ОСОБА_30 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві видано доручення адвокату ОСОБА_57 для здійснення захисту ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 37). Після цього, за участю захисника ОСОБА_58 слідчим ОСОБА_59 здійснено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та його допит, під час якого він скористався передбаченим ст. 63 Конституції України правом та відмовився від дачі показань (т. 2 а.п. 30-33, 34-36). При цьому, в період часу після його фактичного затримання до повідомлення про підозру і допиту без захисника не проводилось слідчих дій, результати яких надавалися б суду як докази обвинувачення ОСОБА_7 . У зв`язку із цим, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про отримання слідчим ОСОБА_60 доказів із порушенням його права на захист, є безпідставними.

Заява обвинуваченого ОСОБА_7 від 02 листопада 2015 року, на яку він посилався в суді першої інстанції, про те, що слідчий ОСОБА_59 під час затримання застосував до нього фізичний тиск, які виразились у його побитті, а також викрав його грошові кошти і водійські права, була предметом перевірки прокуратури міста Києва.

Постановою слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу прокуратури міста Києва від 30 березня 2018 року кримінальне провадження № 420 161 000 000 001 15 за даною заявою ОСОБА_7 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_30 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (т. 10 а.п. 83-84). Відомості про оскарження зазначеної постанови до слідчого судді в порядку ст. 303 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні. Не надані такі стороною захисту і в суді апеляційної інстанції.

Доводи сторони захисту з приводу не виклику в судове засідання лікаря Київської міської клінічної лікарні № 10, який 13 червня 2015 року проводив огляд ОСОБА_7 , не свідчать про неповноту з`ясування обставин справи в цій частині, оскільки предметом дослідження та оцінки суду були долучені захисником ОСОБА_9 повідомлення головного лікарня указаної лікарні разом із копією журналу відмов від госпіталізації за цей день, згідно з якими обвинувачений відмовився повідомити коли та від чого з`явилися виявлені у нього тілесні ушкодження у виді забою грудної клітки та гематоми на латеральній поверхні лівого стегна (т. 10 а.п. 49-50).

Зміст ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_61 від 15 червня 2015 року, на яку посилалася сторона захисту, про обрання ОСОБА_7 за участю захисника ОСОБА_58 запобіжного заходу, не містить відомостей про скарги на застосування до обвинуваченого фізичного тиску (т. 2 а.п. 44-47). При цьому, суд першої інстанції з об`єктивних причин був позбавлений можливості перевірити доводи ОСОБА_7 про те, що такі його скарги підтверджуються звукозаписом даного судового засідання, оскільки зазначена справа № 752/10151/15-к знищена у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання (т. 10 а.п. 73-76).

Крім того, матеріали кримінального провадження містять розписки матері ОСОБА_7 ОСОБА_62 про те, що вона отримала від слідчого ОСОБА_30 речі обвинуваченого, в тому числі два мобільні телефони, грошові кошти в сумі 1 415 гривень, чохол з візитними картками, оптичні окуляри (т. 2 а.п. 23, 24, 25).

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає неповноти судового розгляду внаслідок не виклику для допиту процесуальної особи слідчого ОСОБА_30 , а також ОСОБА_63 і ОСОБА_64 , які були понятими під час складення протоколу про затримання ОСОБА_7 від 13 червня 2015 року, оскільки складені слідчим процесуальні документи, що подані суду як докази, в тому числі протокол затримання (т. 2 а.п. 15-18) були оцінені судом відповідно до вимог ст.ст. 84-89, 94 КПК України, чому у вироку наведені належні мотиви.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції об`єктивно з`ясував обставини кримінального провадження, ретельно перевірив та правильно оцінив доводи як сторони захисту, так і обвинувачення, за результатами чого прийшов до обґрунтованого та мотивованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_19 та зґвалтуванні малолітньої ОСОБА_20 .

При цьому, виходячи із встановлених обставин кримінального провадження, суд правильно відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК України та ч. 3 ст. 337 КПК України змінив сформульовані органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду вчинених злочинів відносно ОСОБА_20 та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 153 (в редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року, яка діяла на момент вчиненого злочину) та за ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року), що передбачали відповідальність за задоволення статевої пристрасті неприродним способом та вчинення розпусних дій відносно малолітньої особи, на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIІІ від 06 грудня 2017 року), як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років (зґвалтування), та виключив як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України, оскільки вони повністю охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 152 КК України і додаткової кваліфікації не потребують.

У зв`язку із цим, оскільки диспозиція нової редакції ст. 153 КК України, внесеної Законом № 2227-VIІІ від 06 грудня 2017 року, не передбачає тих дій, у вчиненні яких відносно малолітньої ОСОБА_20 . ОСОБА_7 визнаний винуватим, натомість ч. 4 ст. 152 КК України в цій же редакції Закону їх повністю охоплює і виключає необхідність додаткової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 156 КК України, як ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, та з огляду на санкцію ч. 4 ст. 152 в новій редакції, доводи його апеляційної скарги з приводу неправильної зміни сформульованого йому обвинувачення та кваліфікації дій є неприйнятними і його становище не погіршують.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_10 , хоча і міститься вимога при скасуванні вироку та постановленні нового, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), жодних підстав в її обґрунтування не наведено.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року) як вчинення розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_19 та за ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIІІ від 06 грудня 2017 року) як вчинення щодо малолітньої ОСОБА_20 дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, (зґвалтування).

Така кваліфікація дій ОСОБА_7 по вказаному епізоду повністю узгоджується з правовою позицією викладеною в Постанові від 07 грудня 2020 року об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 562/1629/17 (провадження № 51-1416 кмо 20).

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 колегією суддів не встановлено підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень відносно малолітніх ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

Вимога апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 про скасування вироку суду першої інстанції повністю, в тому числі в частині доведеного обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_18 , обвинувальний акт по якому затверджувався Київською місцевою прокуратурою № 9, не узгоджується з його повноваженнями на підтримання обвинувачення лише у кримінальному провадженні № 120 151 001 000 051 62 від 07 травня 2015 року, в рамках якого ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів щодо малолітніх ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 в межах викладених у ній доводів, які стосуються виправдання ОСОБА_7 у пред`явлених йому обвинувачень у вчиненні кримінальних правопорушень стосовно ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , а також призначення йому покарання за злочини, у вчиненні яких він визнаний винуватим, зокрема відносно ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 4 ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, приписи ч. 1 ст. 92 КПК України регламентують, що обов`язок доказування наведених обставин покладається на слідчого, прокурора, тобто сторону обвинувачення.

Виходячи із закріпленого у ст. 22 КПК України принципу змагальності, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання суду доказів, а суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні № 120 151 001 000 051 62 від 07 травня 2015 року, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, серед іншого, у вчиненні:

- 06 травня 2015 року приблизно о 17 годині 10 хвилин в приміщенні жіночої вбиральні Технічного ліцею Шевченківського району міста Києва, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Щусєва, 20, розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_15 , 2002 року народження, які виразились у торканні руками її геніталій;

- 09 червня 2015 року приблизно о 14 годині в під`їзді будинку АДРЕСА_3 незакінченого замаху на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_16 , 2006 року народження, які повинні були виразитися в оголенні перед нею свого статевого органу, що не було доведено до кінця з незалежних від нього причин, оскільки потерпіла втекла з місця події;

- 09 червня 2015 року приблизно о 17 годині в коридорі загальноосвітньої школи № 314, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Княжий Затон, 7-А, незакінченого замаху на вчинення розпусних дій стосовно малолітньої ОСОБА_17 , 2004 року народження, які повинні були виразитися в оголенні перед нею свого статевого органу, що не було доведено до кінця з незалежних від нього причин, оскільки потерпіла втекла з місця події.

На підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_15 стороною обвинувачення надано наступні докази, які були предметом дослідження і оцінки суду першої інстанції,:

- протокол прийняття заяви ОСОБА_40 про вчинене кримінальне правопорушення від 06 травня 2015 року, відповідно до якого у цей день приблизно о 17 годині 05 хвилин невідомий чоловік в приміщенні туалету технічного ліцею, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , вчинив розпусні дії щодо її малолітньої доньки ОСОБА_15 , 2002 року народження (т. 1 а.п. 14);

- протокол огляду місця події від 06 травня 2015 року, згідно з яким в приміщенні жіночого туалету на третьому поверсі технічного ліцею, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , виявлено та вилучено два папілярних узори (т. 1 а.п. 35-40);

- висновок експерта від 20 травня 2015 року № 761 про те, що сліди папілярних узорів, вилучені 06 травня 2015 року під час огляду приміщення технічного ліцею за адресою: АДРЕСА_6 , придатні для ідентифікації за ними особи (т. 1 а.п. 43-45);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 червня 2015 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_15 за формою голови, темним волоссям з наявною залисиною, видовженим обличчям, формою брів, носу, губ, бороди, розміру очей, впізнала особу, яка 06 травня 2015 року приблизно о 17 годині 05 хвилин в приміщенні технічного ліцею за адресою: м. Київ, вул. Щусєва, 20, вчинила відносно неї розпусні дії (т. 1 а.п. 31-33);

- висновок експерта від 05 червня 2015 року № 209, відповідно до якого на штанах (об. № 2) і трусах (об. № 4), вилучених у потерпілої ОСОБА_15 , виявлена сперма без домішок крові, на кофті (об. № 1), штанах (об. № 3) та гігієнічній прокладці (об. № 5) сперма не виявлена (т. 1 а.п. 52-54);

- висновок експерта від 07 травня 2015 року № 1296, згідно з яким у ОСОБА_15 будь-яких видимих тілесних ушкоджень на шкірі та видимих слизових оболонках голови, тулуба, кінцівок, а також в ділянці зовнішніх статевих органів не виявлено (т. 1 а.п. 58-62).

Також, судом першої інстанції допитана свідок сторони обвинувачення ОСОБА_21 , яка показала, що станом на 06 травня 2015 року працювала вчителем в технічному ліцеї за адресою: м. Київ, вул. Щусєва, 20, і в цей день біля жіночої вбиральні вона бачила незнайомого чоловіка, з яким привіталася та направила його до чоловічої туалету.

В обвинуваченому ОСОБА_7 за статурою та рисами обличчя свідок впізнала того чоловіка, якого бачила в ліцеї в день події (т. 8 а.п. 194-195).

Оцінивши наведені докази сторони обвинувачення відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КПК України, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_15 , чому у вироку наведені належні мотиви.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд надав неправильну оцінку доказам сторони обвинувачення, зокрема протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 червня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_15 та показанням в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 , є неприйнятними.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, встановивши, що під час пред`явлення потерпілій ОСОБА_15 особи для впізнання за фотознімками були порушені вимоги ч. 7 ст. 228 КПК України, оскільки станом на 25 червня 2015 року була можливість провести впізнання за участю затриманого ОСОБА_7 безпосередньо, визнав протокол указаної слідчої дії недопустимим доказом.

Під час дослідження зазначеного протоколу апеляційним судом за клопотанням прокурора встановлено, окрім наведеного порушення вимог ч. 6 ст. 228 КПК України, оскільки із представлених у ньому чотирьох фотокарток осіб лише ОСОБА_7 зображений з гематомою під лівим оком і чітко вираженою метричною лінійкою позаду (т. 1 а.п. 31-33), що суттєво впливає на сприйняття зображення, і підтверджує правильність висновків суду про недопустимість цього доказу.

Крім цього, не є беззаперечними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_15 впізнала саме ОСОБА_7 з огляду на наявні у протоколі ознаки виправлення номеру фотокартки із зображення особи, на яку вказала потерпіла (т. 1 а.п. 32).

При цьому, журналом судового засідання підтверджується, що під час дослідження указаного протоколу в суді першої інстанції прокурор ОСОБА_10 , акцентувавши увагу на такому виправленні протоколу (т. 8 а.п. 26), що суттєво впливає на його інформативність, не вважав за необхідне під час судового розгляду заявити клопотання про виклик для допиту як свідків понятих цієї слідчої дії ОСОБА_65 і ОСОБА_66 . Враховуючи наведене, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 червня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_67 не є належним і допустимим доказом винуватості ОСОБА_7 .

Відомості, які містяться в протоколі огляду місця події від 06 травня 2015 року, в ході якого було виявлено та вилучено два папілярних узори (т. 1 а.п. 35-40), що за висновком експерта № 761 від 20 травня 2015 року придатні для ідентифікації (т. 1 а.п. 43-45), а також у висновку експерта № 209 від 05 червня 2015 року, згідно з яким на штанах і трусах ОСОБА_15 виявлена сперма без домішок крові (т. 1 а.п. 52-54), не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_7 за відсутності в матеріалах кримінального провадження даних про встановлення належності виявлених слідів папілярних узорів і сперми обвинуваченому, як про це вірно зазначив суд у вироку, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Враховуючи наведене, оскільки протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 червня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_15 є недопустимим доказом, а дані протоколу прийняття заяви ОСОБА_40 про вчинене кримінальне правопорушення від 06 травня 2015 року, протоколу огляду місця події від 06 травня 2015 року, висновки експертів № 761 від 20 травня 2015 року та № 209 від 05 червня 2015 року не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, то, за відсутності інших доказів обвинувачення в цій частині, показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 про те, що вона в день події бачила обвинуваченого в ліцеї біля жіночого туалету (т. 8 а.п. 194-195), самі по собі не є достатнім і переконливим доказом на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_15 в приміщенні вбиральні технічного ліцею.

Обґрунтування підстав, з яких прокурор вважає неправильною таку оцінку показань свідка ОСОБА_21 , в його апеляційній скарзі не наведено.

З огляду на відсутність інших допустимих і належних доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за даним епізодом, повторний допит свідка ОСОБА_21 апеляційним судом не може суттєво вплинути на результат з`ясування судом першої інстанції обставин у кримінальному провадженні в цій частині. У зв`язку із цим колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для виклику та допиту свідка ОСОБА_21 , як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що судом першої інстанції вжиті вичерпні передбачені процесуальним законом заходи для забезпечення явки неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 та її законного представника ОСОБА_40 в судове засідання шляхом направлення повісток, листів на адресу керівників органів прокуратури з проханням вжиття відповідних заходів реагування, викликів прокурором на 01, 13 листопада 2018 року, 02 серпня, 12 вересня 2019 року (т. 7 а.п. 192, 211, т. 8 а.п. 142, 187, 205). Однак потерпіла та її законний представник в судове засідання жодного разу не з`явились, направлені за адресою їх проживання повістки вручені не були та повернуті до суду у зв`язку із закінченням встановленого терміну зберігання, на здійснені телефонні виклики ОСОБА_40 не відповідала (т. 7 а.п. 206, т. 8 а.п. 6, 187). При цьому, згідно з рапортами співробітників Голосіївського УП ГУНП в м. Києві, які під час судового розгляду у попередньому складі колегії суддів виконували доручення про вручення потерпілій та її законному представнику судових повісток, за указаною в обвинувальному акті адресою вони не проживають, в телефонній розмові ОСОБА_40 категорично відмовилась брати участь в судовому засіданні (т. 6 а.п. 240, т. 10 а.п. 8, 15).

Надіслані апеляційним судом повідомлення, ухвали та копії апеляційних скарг потерпілою ОСОБА_15 та її законним представником ОСОБА_40 також отримані не були.

У зв`язку із цим, вживши всі можливі заходи для забезпечення явки неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 та її законного представника ОСОБА_40 в судове засідання, суд першої інстанції та апеляційний суд за клопотанням прокурора в апеляційній скарзі об`єктивно позбавлені можливості здійснити допит потерпілої.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_15 за викладених в обвинувальному акті обставин, у зв`язку із чим він правильно виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

На підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні замахів на вчинення розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_16 і ОСОБА_17 сторона обвинувачення надала докази, які були предметом дослідження і оцінки суду першої інстанції, зокрема:

- протокол прийняття заяви ОСОБА_68 про вчинене кримінальне правопорушення від 09 червня 2015 року, згідно з яким у цей день приблизно о 14 годині 10 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , незнайомий чоловік вчинив хуліганські дії відносно неповнолітньої доньки ОСОБА_16 , 2006 року народження (т. 1 а.п. 92);

- протокол прийняття заяви ОСОБА_41 про вчинене кримінальне правопорушення від 09 червня 2015 року, відповідно до якого у цей день приблизно о 17 годині в приміщенні школи № 314 за адресою: АДРЕСА_7 , її неповнолітня донька ОСОБА_17 , 2004 року народження, піддалась нападу незнайомого чоловіка, який намагався силою затягнути її до спортивної зали, погрожуючи при цьому насильством (т. 1 а.п. 116-118);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 липня 2015 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_17 за рисами обличчя впізнала чоловіка, який скоїв проти неї злочин (т. 1 а.п. 127-129);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 липня 2015 року, у якому зазначено, що потерпіла ОСОБА_16 за рисами обличчя впізнала невідомого чоловіка, зображеного на фотознімку (т. 1 а.п. 104-106);

- протокол слідчого експерименту від 27 липня 2015 року та відеозапис до нього, в ході якого ОСОБА_7 показав обстановку та обставини скоєних ним 09 червня 2015 року замахів на вчинення розпусних дій відносно ОСОБА_16 і ОСОБА_17 (т. 1 а.п. 161-162).

Крім цього, згідно з показаннями в суді малолітньої потерпілої ОСОБА_16 , коли вона в обідній час поверталася додому з магазину, то разом з нею в під`їзд і в ліфт зайшли жінка і чоловік. Коли жінка вийшла з ліфта, вона хотіла натиснути на кнопку шостого поверху, але чоловік забрав її руку, натиснув на кнопку п`ятого поверху і сказав, що покаже їй кошенят. Коли вони з ним вийшли з ліфту на п`ятому поверсі, чоловік міцно тримав її за руку. Вони спустилися сходами на поверх нижче і чоловік сказав, що кошенят немає і він буде показувати фокуси. Вона злякалася, оскільки вважала, що він може зробити з нею щось погане, вирвала руку і втекла.

Потерпіла ОСОБА_16 показала, що впізнає в обвинуваченому того чоловіка, про події з яким розповіла (т. 6 а.п. 136-138).

Відеозапис наведених показань малолітньої потерпілої ОСОБА_16 , даних нею під час судового розгляду у попередньому складі колегії суддів в режимі відеоконференції, внаслідок її неявки разом із законним представником ОСОБА_69 на неодноразові виклики судом і прокурором (т. 7 а.п. 192, 211, т. 8 а.п. 142, 187, 205), за відсутності заперечень у сторін кримінального провадження, досліджений судом та використаний для обґрунтування вироку відповідно до вимог ч. 2 ст. 319 КПК України (т. 10 а.п. 19).

Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_17 ОСОБА_41 , категорично відмовившись приводити доньку в суд для дачі показань, обґрунтувавши це небажанням її травмувати, пояснила, що зі слів дитини їй відомі події, які трапилися в школі № 314, зокрема, що незнайомий чоловік погрожував дочці та силою утримував, але вона від нього втекла.

Також законний представник ОСОБА_41 повідомила, що під час досудового розслідування було два впізнання, спочатку дочці в її присутності показували фотознімок однієї особи на комп`ютері, а потім, через один чи два дні, декілька фотографій на вибір. Законний представник зазначила, що її дочка ОСОБА_17 впізнавала саме обвинуваченого (т. 8 а.п. 192-193).

За наслідками перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, які стосуються даних епізодів обвинувачення, колегією суддів встановлено, що висновки суду першої інстанції про недоведеність умислу ОСОБА_7 на вчинення розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які повинні були б виразитись в оголенні перед ними свого статевого органу, а відтак і про недоведеність події цих кримінальних правопорушень, які ставляться у вину обвинуваченому, ґрунтуються на досліджених і оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України доказах.

А саме, з наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що відомості про те, що дії ОСОБА_7 відносно ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які не були доведені до кінця з незалежних від нього причин, охоплювалися умислом продемонструвати їм свій статевий орган, містяться лише в показаннях обвинуваченого, наданих ним під час допиту та слідчого експерименту 27 липня 2015 року (т. 1 а.п. 156-160, 161-162).

Між тим, дані слідчого експерименту від 27 липня 2015 року обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимим доказом внаслідок порушення права ОСОБА_7 на захист.

Так, слідчим СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_70 , яка розслідувала на той час окреме кримінальне провадження № 120 151 000 020 052 77 від 18 червня 2015 року за заявами ОСОБА_68 і ОСОБА_41 , 27 липня 2015 року винесені постанови про залучення до справи через Київський міський центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги адвоката ОСОБА_58 як захисника ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 139, 140-141). Фактично адвокат ОСОБА_71 був призначений здійснювати захист ОСОБА_7 з 13 червня 2015 року за повідомленням Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві, яке розслідувало кримінальне провадження за заявами ОСОБА_14 і ОСОБА_24 (т. 2 а.п. 37).

У цей же день, 27 липня 2015 року, слідчим ОСОБА_70 запрошено та залучено до участі у кримінальному провадженні як захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_72 для проведення окремої процесуальної дії (т. 1 а.п. 142, 145).

За змістом ч. 1 ст. 53 КПК України, залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії здійснюється виключно у невідкладних випадках, зокрема, якщо зволікання її з проведенням може спричинити втрату доказів, або у разі встановлення кримінальним процесуальним законом конкретних стислих строків для її проведення.

Всупереч наведеним вимогам закону, 27 липня 2015 року за участю адвоката ОСОБА_72 проведено ряд процесуальних слідчих дій, а саме повідомлення ОСОБА_7 про підозру, допит підозрюваного і слідчий експеримент (т. 1 а.п. 152-155, 156-160, 161-162), у нагальності проведення яких потреби не було.

У зв`язку із цим, оскільки станом на 27 липня 2015 року захист ОСОБА_7 за призначенням здійснював адвокат ОСОБА_71 і законних підстав для його заміни слідчим не було, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення права обвинуваченого на захист при проведенні указаних процесуальних дій, що тягне за собою визнання таких доказів недопустимим відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Показання потерпілої ОСОБА_16 в судовому засіданні, як і під час досудового розслідування (т. 1 а.п. 100-102), стосовно опису вчинених відносно неї дій та виказаних намірів показати кошенят і фокуси, не містять відомостей, які б свідчили про наявність наміру вчинити розпусні дії. Відсутні такі дані і в показаннях потерпілої ОСОБА_17 під час досудового розслідування (т. 1 а.п. 124-126), та інших доказах сторони обвинувачення, які були предметом дослідження та оцінки суду першої інстанції.

З огляду на що, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора в апеляційній скарзі про допит неповнолітніх потерпілих ОСОБА_16 і ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції.

Крім того, вказані потерпілі та їх законні представники в судове засідання апеляційного суду жодного разу не з`явилися, про причини неявки суд не повідомляли.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про недоведеність умислу ОСОБА_7 на вчинення дій сексуального характеру відносно ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , в тому числі шляхом демонстрування їм свого статевого органу, як про це зазначено в обвинувальному акті, у зв`язку із чим обвинувачений правильно виправданий на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю події злочинів.

У зв`язку із цим, внаслідок визнання недопустимим доказами дані слідчого експерименту та показань ОСОБА_7 від 27 липня 2015 року, за відсутності інших доказів, які б вказували саме про його наміри у відношенні потерпілих, посилання прокурора в апеляційній скарзі на дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 та 22 липня 2015 року за участю потерпілих ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , які також визнані судом недопустимими доказами внаслідок порушення вимог ст. ст. 104, 105 КПК України, оскільки не містять додатків про те, які особи зображені на фотознімках, та у них наявні ознаки виправлення номеру фотокарток із зображенням особи, на яку вказали потерпілі (т. 1 а.п. 127-129, 104-106), є безпідставними.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 визнавав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , а під час судового розгляду змінив власні показання, обумовлено обраною ним позицією захисту і не може бути використано для доведення обвинувачення.

Перевіркою доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині встановлено, що всі докази, на які посилалась сторона обвинувачення на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_19 були оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, що знайшло своє відображення у вироку.

Будь-яких інших доказів, які б залишилися не дослідженими в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає. Не зазначив про такі і прокурор у своїй апеляційній скарзі та безпосередньо під час апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, об`єктивно з`ясувавши обставини та дослідивши під час судового розгляду докази, надані сторонами кримінального провадження, врахувавши приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_15 та замахів на скоєння розпусних дій стосовно малолітніх ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , у зв`язку із чим виправдав його на підставі п. 2 та п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України відповідно.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного виправдання ОСОБА_7 за указаними епізодами обвинувачення задоволенню не підлягають.

Не підлягають задоволенню також доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, у вчиненні яких він визнаний винуватим, і даним про його особу внаслідок м`якості.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання за кожний вчинений ним злочин окремо суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував їх ступінь тяжкості, один з яких згідно зі ст. 12 цього Кодексу є особливо тяжким, а інші тяжкими, дані про його особу, який раніше судимий за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, не працевлаштований, не одружений, без постійного місця реєстрації, а також малолітній вік потерпілих.

Обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні не встановлено.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав повторність злочинів по епізодам вчинення розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та рецидив злочинів по епізоду зґвалтування малолітньої ОСОБА_20 .

Інших обставин, які не були б враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за кожен злочин окремо співрозмірне наведеним встановленим обставинам у кримінальному провадженні, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і даним про його особу. Підстав для призначення ОСОБА_7 максимального розміру покарання, визначеного санкціями законів, за якими він визнаний винуватим, як на цьому наполягає апелянт, колегією суддів не встановлено.

Водночас, саме з урахуванням таких обставин, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України застосував принцип часткового складання покарань у виді позбавлення волі, розмір якого колегія суддів вважає справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які були б підставою для скасування вироку суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 червня 2015 року (т. 3 а. п. 95-98).

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 23 грудня 2019 року до 15 березня 2021 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/824/728/2021
Єдиний унікальний номер:752/18176/15-к
Категорія: ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 600-VI від 25 вересня 2008 року)

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_73
Суддя доповідач: ОСОБА_1