ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року

м. Київ
справа № 253/4082/19
провадження № 51-6024км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , на вирок Донецького апеляційного суду від 19 листопада 2020 року, який постановлено у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000815, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійська Донецької області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 Кримінального кодексу України (далі КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 128 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 220 годин.
Також вироком вирішено питання щодо цивільного позову. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 72 590 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 20 000 грн моральної шкоди. У решті позовних вимог ОСОБА_8 до ОСОБА_7 відмовлено.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин 13 квітня 2019 року приблизно о 05:00, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в кафе на території автозаправного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (пров. Приміський, 6, с. Перше Травня, Покровський район, Донецька область), на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин із ОСОБА_8 , не передбачаючи, що від його протиправних дій можуть утворитися тяжкі наслідки, хоча зобов`язаний був і міг їх передбачити, завдав одного удару кулаком у ділянку щелепи останньому, в результаті чого потерпілий утратив рівновагу та впав на підлогу (кахельне покриття) і знепритомнів, при цьому, вдарившись головою, отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Донецький апеляційний суд 19 листопада 2020 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , у частині призначення ОСОБА_7 покарання скасував вирок районного суду і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ст. 128 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Також цей суд змінив вирок місцевого суду в частині цивільного позову та ухвалив стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до його вказівок на те, що ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок апеляційного суду є необґрунтованим та невмотивованим у частині призначеного цим судом засудженому покарання.
Захисник стверджує, що особа засудженого, який має постійне місце проживання, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, одружений, несудимий, має на утриманні малолітню дитину, на обліках у нарколога і психіатра не перебуває, визнав вину, брав участь у процесуальних діях, зокрема в слідчому експерименті, висновок досудової доповіді (відповідно до якого ризик повторного вчинення кримінального правопорушення оцінюється як середній), обставина, яка пом`якшує засудженому покарання, активне сприяння у розкритті злочину, а також те, що ОСОБА_7 не залишив потерпілого у безпорадному стані до приїзду швидкої допомоги, впливають на призначення засудженому міри покарання, не пов`язаної з реальним його відбуванням.

Також, на думку захисника, є неприпустимим посилання апеляційного суду на те, що місцевим судом у повній мірі не враховано тяжких наслідків учиненого засудженим кримінального правопорушення (потерпілий отримав важку травму голови, яка є небезпечною для життя в момент отримання, тривалий час перебував на лікуванні у медичному закладі, був прооперований і на теперішній час є особою з інвалідністю II групи), оскільки диспозиція ст. 128 КК, яка інкримінується його підзахисному, вже містить у собі поняття «тяжке тілесне ушкодження» і тяжкість уже врахована в самій статті КК.

Крім того, як стверджує захисник, судами не було надано доказів на спростування твердження ОСОБА_7 , що він бажав відшкодувати спричинену шкоду ОСОБА_8 , однак не в тому розмірі, який вимагав потерпілий, і вказував, що останній та його представники відмовилися від матеріальної допомоги і не бажали з ним спілкуватися.
На переконання захисника, апеляційний суд необґрунтовано мотивував свій висновок про застосування до ОСОБА_7 реального відбування покарання фактом посилення покарання за ст. 128 КК на час розгляду кримінального провадження.
Також ОСОБА_6 зазначає, що призначене апеляційним судом його підзахисному покарання з реальним його відбуванням у виді обмеження волі негативно впливає на долю молодої сім`ї та на виховання малолітньої дитини. Вказує, що ОСОБА_7 із дня вчинення кримінального правопорушення не скоював ніяких правопорушень та зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, а отже не тільки став на шлях виправлення, а й фактично виправився. На думку захисника, призначене засудженому покарання позбавить потерпілого можливості отримувати відшкодування за завдану шкоду.
Захисник вважає призначене судом першої інстанції покарання достатнім для виправлення засудженого.
У своїх письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, вказує на законність вироку апеляційного суду та відсутність підстав для задоволення касаційної скарги.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, просили задовольнити її на підставах, зазначених у цій скарзі.
Прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі захисника доводів, заперечив проти її задоволення, просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, правильності кваліфікації його дій за ст. 128 КК, а також у частині вирішення цивільного позову Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.
З приводу доводів захисника про призначення апеляційним судом ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, Верховний Суд зазначає таке.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 ККособі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Оскільки у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд, призначаючи покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначеня покарання.
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних правопорушень невеликої тяжкості; особу засудженого, котрий раніше не судимий, на обліку в нарколога і психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання та позитивно за місцем роботи, перебуває на обліку в Покровсько-Ясинуватському ОМВК. При цьому суд визнав активне сприяння у розкритті злочину обставиною, що пом`якшує покарання засудженого, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що його обтяжує. Крім того, як установив місцевий суд, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 відшкодував завдану потерпілому шкоду та намагався якось її компенсувати. Під час останнього слова засуджений зазначив, що ОСОБА_8 сам винен у спричинених йому тілесних ушкодженнях, і він не збирається відшкодовувати потерпілому матеріальну шкоду. З урахуванням цього суд дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_7 такої обставини, як щире каяття. Також зважив суд і на досудову доповідь органу з питань пробації, згідно з якою засуджений має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки його для суспільства оцінюється як середній, а тому його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе і не становить високої небезпеки для суспільства.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 найменш суворого виду покарання за ст. 128 КК у виді громадських робіт, визначивши при цьому строк наближений до максимального.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, зокрема, представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і його особі через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 121 КК і призначити йому покарання у межах вказаної статті. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що пом`якшує покарання, активне сприяння у розкритті злочину та задовольнити в повному обсязі цивільний позов у частині відшкодування моральної шкоди. У разі відмови в частині перекваліфікації дій засудженого, представник потерпілого просив скасувати вирок у частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 максимальне покарання, передбачене ст. 128 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що призначене місцевим судом засудженому покарання у виді громадських робіт на строк 220 годин не відповідає тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення через м`якість, а тому частково задовольнив апеляційну скаргу представника потерпілого, скасував вирок районного суду і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі врахував тяжкі наслідки вчиненого засудженим правопорушення, а саме того факту, що потерпілий отримав важку травму голови, що небезпечна для життя в момент отримання, тривалий час перебував на лікування у медичному закладі, був прооперований і на теперішній час є особою з інвалідністю II групи, а також взяв до уваги той факт, що засуджений вважає саме потерпілого винним у подіях, які сталися, і особисто заявляв про це в судових дебатах у суді першої інстанції. Крім того, апеляційний суд звернув увагу й на висновок досудової доповіді, відповідно до якої виявлений середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, середній рівень ризику небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб.

Тому апеляційний суд з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК застував санкцію ст. 128 цього Кодексу (в ред. 2001 року) і призначив ОСОБА_7 покарання в межах цієї санкції у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з реальним його відбуванням.
Беручи до уваги наведене, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі. Такий висновок апеляційного суду належним чином мотивований, а доводи сторони захисту про протилежне Верховний Суд вважає безпідставними.

Однак, на думку Верховного Суду, апеляційний суд не зазначив переконливих мотивів, чому саме такий розмір призначеного покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на конкретні обставини цієї справи і на те, що кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 , є нетяжким, беручи до уваги дані про особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні малолітню дитину, активно сприяв у розкритті злочину, враховуючи його поведінку після вчинення злочину (не залишив потерпілого у безпорадному стані до приїзду швидкої допомоги та допоміг останньому добратися до машини швидкої), Верховний Суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_7 основне покарання необхідно пом`якшити в межах санкції ст. 128 КК до 1 року обмеження волі.
Верховний Суд вважає, що в цьому конкретному випадку таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК і принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а вирок апеляційного суд щодо ОСОБА_7 змінити.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Донецького апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 призначене основне покарання за ст. 128 КК до 1 року обмеження волі.
У решті вирок апеляційного суду залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3