Справа № 463/907/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1320/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 12 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 січня 2016 року та із врахуванням вимог, які містяться в пункті 4 частини 1 статті 72 КК України, визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки та 10 днів.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з речовими доказами.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 22 січня 2020 року о 18 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, під час проїзду в маршрутному таксі №15 з вул. Зелена 64 до вул. Генерала Тарнавського у м. Львові, таємно викрав із жіночої сумки потерпілої ОСОБА_9 , мобільний телефон синього кольору, марки «XiaomiMi 8 Lite» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 5999 гривень, який знаходився у чохлі вартістю 100 гривень із сім-картою мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , сім-картою оператора «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_3 на рахунку, якого знаходилися кошти в розмірі 85 гривень, вартість сім-карти становила 25 гривень за кожну та гаманець бордового кольору марки «Sergiotorretti» вартістю 500 гривень, з наявністю у ньому дисконтних карток різних торгових мереж, двох фотокарток, торгових чеків про покупки товарів у кількості 4 одиниці та грошових коштів в сумі 500 гривень. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 7234 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Не погоджуючись з вироком Личаківського районного суду м. Львова від 12 листопада 2020 року, перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці, на підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 червня 2016 року та із врахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді арешту строком 4 місяці 10 днів.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.
Зокрема, вказує, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 січня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, які засуджений зобов`язаний був відбувати реально. Однак засуджений на момент постановлення оскаржуваного вироку 12 листопада 2020 року дане покарання у виді громадських робіт не відбув.
Надалі ОСОБА_6 засуджений 12 листопада 2020 року даним вироком за ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання, із врахуванням положень ст. 72 КК України, повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 80 годин громадських робіт, яке підлягало до реального відбуття, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів.
Однак, судом першої інстанції, після призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, необґрунтовано звільнено ОСОБА_6 від відбуття вказаного покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 75 КК України.
Зазначає, що звільнення від відбування покарання у виді громадських робіт ст. 75 КК України не передбачено.
Таким чином, на переконання прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при звільненні його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Зазначає, що ОСОБА_10 не відбув на момент постановлення вироку покарання у вигляді 80 годин громадських робіт призначене вироком Личаківського районного суд м. Львова від 22 січня 2016 року.
Повідомляє, що суд при призначені покарання за сукупністю вироків неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при звільнені його від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_6 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, на переконання колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України належить до нетяжких злочинів; особу винного; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують відповідальність; відсутність обставин, що обтяжують відповідальність.
Також судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_6 є раніше засудженим вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 січня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке засуджений станом на день ухвалення оскаржуваного вироку не відбув.
Так, згідно з вимогами ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з роз`яснень п.п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Попри те, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_6 було застосовано вимоги ст. 71 КК України, однак поза увагою суду залишилось те, що, приєднавши невідбуте реальне покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком (з урахуванням положень ст. 72 КК України) до покарання призначеного за новий злочин, і визначивши остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, всупереч ч. 4 ст. 71 КК України, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_6 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Тобто, невідбуте реальне покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт стало умовним покаранням.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 26 березня 2020 року у справі № 755/5512/19.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин; дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, за місцем проживання має позитивну характеристику, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання; відсутність негативних фінансових наслідків для потерпілої, викрадене майно якій повернуто в результаті дій органу досудового розслідування; та вважає за можливе призначити покарання у межах санкції передбаченої положеннями ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на три місяці.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Крім того, на підставі ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 січня 2016 року та, із врахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст.72 КК України, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту строком на три місяці десять днів.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити в цій частині новий вирок.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 січня 2016 року з розрахунку вісім годин громадських робіт до одного дня арешту та призначити остаточне покарання у виді 3 (три) місяці 10 (десять) днів арешту.
Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4