КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/471/2021 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
ЄУН: 364/1422/17 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000079 від 12.04.2016 по обвинуваченню за ч.2 ст.289 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Тетіївського районного суду Київської області від 11.08.2015 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; ухвалою Тетіївського районного суду Київської області від 20.07.2016 скасовано звільнення від відбуття покарання та направлено на відбуття покарання у виді 3 років позбавлення волі;

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Володарського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року,-

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України і йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування призначеного цим вироком ОСОБА_6 покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків: прибувати до службової особи органів державної влади по першому виклику у визначені день і час; не відлучатися з населеного пункту, в якому зареєстрований і проживає, без дозволу прокурора та суду.

ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України і йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Тетіївського районного суду Київської області від 11.08.2015, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`ять) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з 27.07.2016 та зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання 1 день попереднього ув`язнення за період з 27.07.2016 до 06.10.2016 та з 17.11.2016 до 20.06.2017 за 2 дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної (немайнової) шкоди задоволено частково та ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 160 150 грн. та моральну шкоду в розмірі 5 000 грн., а всього 165 150 (сто шістдесят п`ять тисяч сто п`ятдесят) грн., по 82 575 (вісімдесят дві тисячі п`ятсот сімдесят п`ять) грн. з кожного.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що вони 11.04.2016 близько 05:00 год. у м. Тетіїв Київської області на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою, переслідуючи мету незаконного заволодіння автомобілем марки «FORD TRANSIT», д.н.з. НОМЕР_1 для здійснення на ньому поїздки всупереч волі власника автомобіля ОСОБА_10 , скориставшись тим, що автомобіль не був замкнений, умисно, незаконно, заволоділи вказаним автомобілем, на якому поїхали по вул. Академіка Байраківського в м. Тетієві Київської області у напрямку Тетіївської загальноосвітньої школи № 3, де, не впоравшись з керуванням, з`їхали з дороги та допустили зіткнення автомобіля з парканом домоволодіння по АДРЕСА_4 , після чого залишили автомобіль та з місця вчинення злочину зникли.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити.

Вважає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам, передбаченим ч.2 ст.291 КПК України, зокрема у ньому неконкретно сформульовано обвинувачення, а натомість відображені лише фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а тому питання кваліфікації дій обвинуваченого вважає сумнівним.

Зазначає, що реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам ст. 109 КПК України, а досудове розслідування кримінального провадженні здійснено не уповноваженими особами.

Вказує, що жодний доказ не підтверджує факт перебування ОСОБА_6 у транспортному засобі, або керування ним, і показання обвинуваченого ОСОБА_7 не доводять цього факту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить перерахувати строк його попереднього ув`язнення в період з 27.07.2016 по 06.10.2016, з 17.11.2016 по 14.12.2017 та з 15.02.2018 по 23.07.2019 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Враховуючи, що вирок суду 1-ї інстанції не оскаржується в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів в порядку ст. 404 КПК України, не переглядає висновки суду в цій частині.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає таким, що відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим, підтвердженим зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та належним чином дослідженими в судовому засіданні, і доводи апеляційної скарги захисника його не спростовують.

Зокрема, вина ОСОБА_6 підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що після того, як він з ОСОБА_6 прокинулися вранці в будинку потерпілого ОСОБА_10 , вони вилізли через вікно у двір, де ОСОБА_6 запропонував йому поїхати покататись на машині потерпілого «Форд транзит», на що він погодився. ОСОБА_6 сів за кермо і сказав, що поки ОСОБА_13 прокинеться, вони вже й повернуться. Їх з ОСОБА_6 ніхто не бачив, а коли вони доїхали до заправки, то він заснув і прокинувся від удару машини в паркан недалеко від будинку потерпілого, після чого вони вийшли з машини. ОСОБА_6 узяв з авто пакет. Потім вони покурили, і ОСОБА_6 наказав йому викинути кросівки, в які я взутий, пригрозивши розправою.

Зазначив, що керувати автомобілем він, ОСОБА_7 , не вміє, водійських прав не має, за освітою тракторист-машиніст, але навичок керування авто не має, керував трактором лише 1 раз у житті, посвідчення тракториста також не має, оскільки замість навчальних занять ходив на роботу. Після події з ОСОБА_6 не спілкується, а до цього стосунки були нормальні. Спочатку брав все на себе, оскільки менший строк та вже має статтю 185 КК України, але потім дізнався, що і сам ОСОБА_6 всю вину «валить» на нього.

Потерпілий ОСОБА_10 в суді 1-ї інстанції показав, що коли він з батьками знайшли ОСОБА_6 , останній зізнався у вчиненому. 11.04.2016 він звернувся до поліції, а наступного дня знайшли ОСОБА_7 , який теж визнав свою вину. Звернув увагу, що в його автомобілі, яким незаконно заволоділи обвинувачені, є певні особливості через проблеми із запалюванням, а тому треба знати як його завести, і оскільки ОСОБА_7 ніколи не їздив цим автомобілем, то про вказаний дефект не знав, а ОСОБА_6 неодноразово керував цим автомобілем, і тому знав як його завести. Крім того, з автомобіля зникли кросівки.

Як показала свідок ОСОБА_14 , під час розмови з ОСОБА_6 після події, останній їй зізнався у вчиненому і сказав, що не хоче «сідати» в тюрму, однак його мати повідомила, що грошей на відшкодування матеріальної шкоди у них немає.

Свідок ОСОБА_10 показав, що його брат ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були кращими друзями і підтвердив, що ОСОБА_6 багато разів користувався автомобілем брата, знав його особливості і те, як заводити.

Встановлені судом обставини, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_6 підтверджуються письмовими доказами, дослідженими належним чином в суді, і покладені в основу вироку, зокрема:

даними витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 0000079 від 12.04.2016 за заявою ОСОБА_10 від 11.04.2016 щодо незаконного заволодіння автомобілем «FORD TRANSIT», д.н.з. НОМЕР_1 ;

даними заяв потерпілого ОСОБА_10 від 11.04.2016 та протоколами огляду місця події від 11.04.2016 р. з фототаблицями до них;

даними висновків авто-товарознавчої експертизи від 21.04.2016 № 3903/1, дактилоскопічної експертизи від 04.07.2016 № 19/4-03/952 та судово-психіатричної експертизи ОСОБА_6 від 26.08.2016 р. № 344;

даними протоколів проведення слідчих експериментів від 08.07.2016 за участю ОСОБА_7 та від 07.08.2016 р. за участю ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 , із застосуванням відеозйомки;

даними протоколу доступу до речей і документів від 18.08.2016;

Отже, викривальні показання обвинуваченого ОСОБА_7 тасвідків щодо обставин вчиненого ОСОБА_6 злочину, узгоджуються між собою та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, і однозначно свідчать про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України, як вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, є правильною.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими, як і доводи апеляційної скарги про невідповідність обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.ст.281,109 КПК України.

Так, за змістом пункту 15 частини другої статті 36, частини другої статті 337, частини першої статті 338 КПК України зміна обвинувачення в суді є виключним правом прокурора, перешкодити в реалізації якого суд за жодних обставин не може, керуючись якими обставини вчинення злочину були деталізовані стороною обвинувачення в уточненому обвинувальному акті, затвердженому прокурором 31.05.2018 (т. 3, а.п. 257-260). Зокрема, як пояснив прокурор в суді 1-ї інстанції, обставини наявності двох реєстрів матеріалів досудового розслідування пов`язані зі зміною обвинувачення прокурором та виправленням технічних помилок з урахуванням висловлених у підготовчому судовому засіданні зауважень сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 , а питання відповідності обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування викладені в ухвалі суду про призначення судового розгляду від 07.05.2018.

Крім того, на початку судового розгляду цього кримінального провадження судом в порядку ст. 348 КПК України, кожному обвинуваченому роз`яснено суть обвинувачення та з`ясовано, чи зрозуміло воно, на що жоден з них, у тому числі обвинувачений ОСОБА_6 не зазначили, що вони не розуміють пред`явлене їм обвинувачення.

Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено, а отже підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не вбачається.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України виходячи із принципів законності, справедливості, обґрунтованості й індивідуалізації покарання, враховуючи характер суспільної небезпечності і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, і є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення ними нових злочинів.

Суд 1-інстанції врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тетіївського районного суду Київської області від 11.08.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, однак ухвалою Тетіївського районного суду Київської області від 20.07.2016 його звільнення від відбуття покарання скасовано та направлено його для відбуття покарання в місця позбавлення волі.

За таких обставин, суд 1-ї інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , обґрунтовано дійшов висновку про доцільність обрання обвинуваченому остаточного покарання у виді позбавлення волі на певний строк у межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, частково приєднавши на підставі ст. 71 КК України, до нового покарання, невідбуту частину покарання за вироком Тетіївського районного суду Київської області від 11.08.2015.

Також, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII) ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 27.07.2016 до 06.10.2016 та з 17.11.2016 до 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, поза увагою суду 1-ї інстанції залишився період перебування ОСОБА_7 в ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 15.02.2018 по 26.07.2019.

Так, згідно повідомлення Начальника ДУ «Київський слідчий ізолятор» ОСОБА_15 за № 08/11428 від 14.06.2018, ОСОБА_7 прибув для розгляду кримінального провадження № 364/1422/17 та утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 15.02.2018.

За даними ДУ «Київський слідчий ізолятор» за вх. № 20727, обвинувачений ОСОБА_7 вибув із вказаної установи 26.07.2019.

Таким чином, попереднє ув`язнення ОСОБА_7 протягом з 15.02.2018 по 26.07.2019 підлягає зарахуванню в строк покарання за даним вироком на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду 1-ї інстанції підлягає зміні в частині обчислення строку попереднього ув`язнення, і тим самим частковому задоволенню апеляційної скарги обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України змінити в частині обчислення строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , зарахувавши йому на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання період з 27.07.2016 по 06.10.2016, з 17.11.2016 по 14.12.2017 та період з 15.02.2018 по 26.07.2019 з розрахунку, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді _____________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4