ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/556/21 Справа № 190/1574/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0000119 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК Українита призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року за правилами, передбаченими ч.1 ст.72 КК України, та остаточно призначено до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 17.09.2020 року, точний час в ході дізнання встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись в туалеті спеціалізованого вагону, який призначений для конвоювання осіб засуджених до покарання у виді позбавлення волі, пасажирського потягу Костянтинівка-Одеса №092 К, побачив у смітнику поліетиленовий згорток, піднявши та розгорнувши який побачив всередині дріжджі поміж яких було шість фрагментів кристалічної речовини білого кольору, розміром від 3-х до 5 мм та зрозумів про відношення змісту згортку до наркотичних речовин, сховав його при собі, тобто таким чином ОСОБА_7 придбав та почав зберігати наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено. Після чого ОСОБА_7 , будучи конвойованою особою, незаконно утримуючи при собі вищезазначений поліетиленовий згорток, був доставлений до Державної установи П`ятихатська виправна колонія №122, тобто таким чином ОСОБА_7 , зберігаючи при собі, перевіз наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено. 17.09.2020 року о 16:30 год оперуповноваженим ОГ старшим лейтенантом внутрішньої служби Державної установи П`ятихатська виправна колонія №122 ОСОБА_8 та оперуповноваженим ОГ капітаном внутрішньої служби Державної установи П`ятихатська виправна колонія №122 ОСОБА_9 у прогулянковому дворику дільниці тимчасового СІЗО, який знаходиться на території Державної установи П`ятихатська виправна колонія №122, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, П`ятихатський район, с.Красноіванівка, вул.Набережна 1, оглянуто ОСОБА_7 , в якого було виявлено та вилучено чорний поліетиленовий згорток з дріжджами та шість фрагментів кристалічної речовини білого кольору розміром від 3-х до 5 мм, масами 17,5925 г та 1,4770 г, в яких згідно висновку експертизи №19/104-8/4825 від 26.11.2020 року, виявлено кристалічну речовину масою 0,2344 г, яка містить в собі наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 0,1817 г.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказав, що при застосуванні положень ст.71 КК України та визначенні покарання, судом першої інстанції не точно встановлено невідбуту частину покарання.
Прокурор зазначив, що ОСОБА_7 , відбуваючи покарання у Державній установі П`ятихатська виправна колонія №122, вчинив злочин 17 вересня 2020 року, тобто через 1 рік 3 місяці 26 днів після його затримання. Невідбута частина покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року на момент вчинення кримінального проступку становила 3 роки 9 місяців 4 дні, проте суд першої інстанції призначив остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, яке є більшим навіть при застосуванні принципу повного приєднання невідбутої частини покарання, - 4 роки 9 місяців 4 дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст.404 КПК України, колегією суддів не переглядаються.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений 06 лютого 2020 вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Відбуваючи покарання в Державній установі П`ятихатська виправна колонія №122 ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України 17 вересня 2020 року, тобто через 1 рік 3 місяці 26 днів після затримання.
Невідбута частина покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року становила 3 роки 9 місяців 4 дні.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді 5 років 1 місяця, яке є більшим навіть при застосуванні принципу повного приєднання невідбутої частини покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0000119 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0000119 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4