ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1178/21 Справа № 932/1888/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2020 року, у кримінальному провадженні №0002551 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сумгаїт, Азербайджану, громадянина Азербайджану, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.02.2016 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.186, ст.75 КК України - до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 _
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
перекладача Зейнал-заде Надір Фазі огли,

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 185 та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року, призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 16 січня 2015 року приблизно о 16:00, перебуваючи у квартирі на АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав із жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 8988,35 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 02 червня 2016 року приблизно о 00:30, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, викрав із жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 31 244,74 грн;
Продовжуючи вчиняти злочини, ОСОБА_7 26 червня 2016 року приблизно о 18:30 годин, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , викрав із жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_12 , чим спричинив їй матеріальну шкоду у розмірі 35 042,77 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так зазначає, що 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України та яка не передбачає покарання у виді позбавлення волі. Не дивлячись на це, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку набрав чинності Закон, який пом`якшує кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення у якому обвинувачується ОСОБА_7 , підстав для призначення йому судом покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі не було. На переконання прокурора, законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_13 , та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
У зв`язку з чим, просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, просив вирок суду змінити, в частині призначення покарання та правильно призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
Обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник адвокат ОСОБА_9 не заперечували про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора області.
Потерпілі до зали суду не з`явились, були повідомлені про дату та час судового засідання належним чином, у зв`язку з чим, апеляційний розгляд було проведено у їх відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги заступника прокурора області, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону № 1449-VI від 04.06.2009) санкція статті передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни та визначено, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Однак, судом першої інстанції під час ухвалення вироку, зазначених змін враховано не було.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок після набрання чинності змін до КК України, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, тобто всупереч санкції ч. 1 ст. 185 КК України, яка була чинною на момент постановлення вироку та яка передбачає більш м`яке покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи ту обставину, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував положення закону, яке не підлягає застосуванню, апеляційний суд вважає доводи заступника прокурора області таким, що знайшли своє повне підтвердження та вважає за необхідне змінити вироку суду в цій частині.
З урахуванням зміненого виду та розміру покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, яке не відбуте за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого його було звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, вчиненого до ухвалення цього вироку, а також злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, вчинених після його постановлення.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Так, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к дійшла висновку, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах: коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 19 лютого 2016 року вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Судом встановлено, що 16 січня 2015 року, тобто до постановлення вказаного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, а 02 та 26 червня 2016 року, тобто після зазначеного вироку, в період іспитового строку він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК.
Таким чином, враховуючи викладену позицію ОП ККС ВС, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінального проступку та злочину, за який його було засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, більш суворим, оскільки підстави для його самостійного виконання відсутні.
Разом з цим, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, вчинених також й після ухвалення вищевказаного вироку, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України.
Окрім цього, колегія суддів доходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 до покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 було засуджено за вчинення злочинів, які було вчинено з 16 січня 2015 року по 26 червня 2016 року.
Таким чином, враховуючи правову позицію Великої палати Верхового Суду, викладену у постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, колегія суддів обґрунтовано вважає, що до ОСОБА_7 має бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) за період з 16 лютого 2017 року по 22 лютого 2017 року, з 23 січня 2020 року по 07 липня 2020 року, а також з 03 березня 2021 року по 06 квітня 2021 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, оскільки у зазначені періоди до нього було застосовано запобіжні заходи.
У зв`язку з викладеним, апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання:
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.02.2016, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
за ч. 2 ст. 185 КК України вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.02.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 16 лютого 2017 року по 22 лютого 2017 року, з 23 січня 2020 року по 08 вересня 2020 року, а також з 03 березня 2021 року по 06 квітня 2021 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4