Справа № 146/1743/19
Провадження №11-кп/801/319/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його законного представника ОСОБА_8
та захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, українець, громадянин України, учень 319 групи 3-го курсу Комаргородського вищого професійного училища, потерпілий внаслідок ЧАЕС, не є депутатом та особою з інвалідністю, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді арешту на строк 45 діб;
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком один рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 п. п. 1, 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_8 як законного представника ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням по справі експертизи в сумі 1256,08 гривень (одна тисяча двісті п`ятдесят шість гривень вісім копійок) та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він з метою вчинення незаконних операцій з наркотичними засобами, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, діючи умисно, порушуючи встановлений законодавством порядок обігу наркотичних речовин, розуміючи, що це заборонено законом, 1 грудня 2019 року близько 16 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні громадського туалету в с. Тростянець Ямпільського району Вінницької області знайшов паперовий згорток, всередині якого знаходилось подрібнене та висушене листя рослин коноплі, яке він привласнив на свою користь для власних потреб, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту.
Цього ж дня, у вечірній час, ОСОБА_7 вказаний паперовий згорток приніс до місця свого проживання, що розташоване по АДРЕСА_1 та помістив його до своєї дорожньої сумки чорного кольору.
У подальшому 02.12.2019 року, вранці, ОСОБА_7 перевіз рейсовим автобусом паперовий згорток, всередині якого знаходилось подрібнене та висушене листя рослин коноплі до кімнати гуртожитку Комаргородського вищого професійного училища, що розташована по АДРЕСА_2 для власних потреб, таким чином незаконно зберігав та перевозив наркотичний засіб без мети збуту.
2 грудня 2019 року о 15 годині 40 хвилин в приміщенні бібліотеки Комаргородського вищого професійного училища, що розташоване за адресою с.Комаргород, вул.Соборна, 65, Томашпільського району Вінницької області, ОСОБА_7 в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток, всередині якого знаходилась подрібнена та висушена речовина зеленого кольору з різким специфічним запахом коноплі, яку було вилучено.
Відповідно до висновку експерта № 1427 від 05.12.2019 року, вилучена в ОСОБА_7 речовина рослинного походження є наркотичним засобом канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальна маса канабісу становить 5,88 г. (у перерахунку на висушену речовину).

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухваленні нового вироку, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді арешту на строк 45 діб, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 1 рік та відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням у кримінальному провадженні експертизи в сумі 1256, 08 грн.

Свої вимоги мотивує тим, що оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, будучи неповнолітнім, у резолютивній частині вироку суд мав би зазначити посилання на ст. 104 КК України, якою передбачені правила звільнення неповнолітніх обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, оскільки на час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 був вже повнолітнім, витрати, пов`язані з проведенням у провадженні експертизи необхідно покласти на нього.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_9 , які не заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне її задовольнити частково.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України та доведеність його вини не оспорюється, як і призначене йому покарання у виді арешту, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно діючого законодавства звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих, відповідно до ст.ст. 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, у зв`язку з чим при призначенні йому покарання у виді арешту зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд мав керуватись не лише ст. 75 КК України, але й ст. 104 КК України.

Відповідно до вимог ст. 104 КК України та п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (ст.ст. 75-78 КК України) з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК України.

Таке звільнення допускається лише в разі засудження неповнолітнього до арешту або позбавлення волі. Дані положення перекликаються з рекомендаціями, викладеними у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Даних вимог закону та рекомендацій судом першої інстанції не дотримано і хоча в мотивувальній частині вироку суд послався на ст. 104 КК України, однак в резолютивній частині вироку таке посилання відсутнє.

Крім того, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону і щодо розподілу процесуальних витрат, згідно яких у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта (ч. 2 ст. 124 КПК України), вказані витрати, пов`язані з проведенням у кримінальному провадженні експертизи в сумі 1256, 08 грн, стягнуті з законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 . При цьому стягнення витрат підлягає саме з обвинуваченого ОСОБА_7 , а не з його законного представника ОСОБА_8 , оскільки станом на день ухвалення вироку обвинувачений є повнолітнім, а тому згідно ч.3 ст. 1179 ЦК України обов`язок відповідати за завдану ним шкоду має саме він.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити і в частині рішення про відшкодування процесуальних витрат та стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертизи у розмірі 1256,08 грн.
Згідно ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках якщо така зміна не погіршує становища обвинуваченого.
Оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд не встановив підстав для погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , то з огляду на вищевикладені законодавчі приписи та вимоги ст.ст. 409, 414, 420 КПК України, своє рішення повинен викласти у формі ухвали.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування покарання та в частині вирішення процесуальних витрат змінити.
Вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1256 грн 08 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4