ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1707/21 Справа № 216/2582/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000149 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Єреван, Вірменія, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.п. 2, 3 ч.3 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що частиною 3 статті 185 КК України визначено покарання у виді позбавлення волі в межах від 3 до 6 років, однак суд першої інстанції зазначені вимоги проігнорував, оскільки призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені на підставі п.п. 1, 2 ч.1, п.п. 2, 3 ч.3 ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто: - на користь ПАТ «Київстар» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 9243,48 грн; - на користь ТОВ «Лайфселл» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 377,47 грн.
За обставин, викладених у вироку, 23.01.2019 року близько 03.20 годині, спільно з раніше знайомим йому ОСОБА_9 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, та який відповідно до висновку судово психіатричного експерта № 131 від 15.04.2019, в момент скоєння правопорушення, тобто 23.01.2019 року страждав і в даний час страждає хронічним психічним захворюванням у формі шизоафективного розладу, маніакальний тип (згідно МКХ-10, F-25.0), що істотно впливало на його здатність в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України, перебував в стані неосудності, тобто не міг усвідомлювати свої дії або керувати ними внаслідок зазначеного хронічного психічного захворювання та потребує застосування примусових заходів медичного характеру надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем проживання, вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, разом з ОСОБА_9 , у вказаний вище час, прибули до перехрестя вулиць Леонтовича та Українська, що в Центрально Міському районі м. Кривого Рогу, де ОСОБА_8 , знаходячись на дільниці підземної кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку), а саме кабельного колодязя, розташованого біля будинку № 2 по вул. Леонтовича та проїжджою частиною біля вул. Українська, що в Центрально Міському районі м. Кривого Рогу, став чекати та спостерігати за навколишнім оточенням, і в разі небезпеки викриття мав повідомити ОСОБА_9 , який в цей час проник до сховища для зберігання діючих ліній зв`язку, а саме кабельного колодязя, розташованого за вказаною вище адресою, звідки за допомогою принесених із собою гідравлічних ножиць, не усвідомлюючи відповідно до вказаної вище судово психіатричної експертизи свої дії та їх наслідки, демонтував та викрав разом з ОСОБА_8 наступну кабельно провідникову продукцію:
- муфту для зварювання ТМ «Finmark» модель «Forс S 206/12-2-12», 1 шт, з урахуванням зносу 1.9%, вартістю 284,16 грн станом на 23.01.2019, відповідно до висновку експерта № 34/12.1/316 від 12.04.2019 та оптичний кабель ТМ «Finmakr» модель «UT 012- SM 15», загальною довжиною 800 метрів, з урахуванням зносу 0.5%, вартістю 8 673,75 грн станом на 23.01.2019, відповідно до висновку експерта № 34/12.1/316 від 12.04.2019, належні ФОП « ОСОБА_10 » («Darkwood»);

- з`єднувальну муфту типу FOSC-400х з об`єкта VLS DNE073 (кабельної лінії зв`язку, відповідно до схеми кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком» прокладено кабель в к/к 2389,00 м тип кабелю ОКЛБг- 4- ДАІ2, 71П-4 * 12Е1- 0,31Ф3,5/021Н18-48/0 з з`єднувальними муфтами), вартістю 1307,54 грн станом на 23.01.2019, відповідно до висновку експерта судово товарознавчої експертизи № 1355 від 23.04.2019, належну ПрАТ «Київстар»;
- комплект герметизації муфти FOSC-A-CSEAL-2NT, матеріал: 106865, 1 шт., який введено в експлуатацію 30.04.2017, вартістю 571,02 грн станом на 23.01.2019, відповідно до висновку експерта судово товарознавчої експертизи № 1214 від 12.04.2019 та кабель FC/PC-LC/PC-ОдноМод-G.652-Y, матеріал: 14130197, 2 шт. (1 шт. довжиною 3 метри), який введено в експлуатацію 30.04.2017, загальною вартістю 305,52 грн станом на 23.01.2019 року, відповідно до висновку експерта судово товарознавчої експертизи № 1214 від 12.04.2019, належні ТОВ «лайфселл».
Після цього, ОСОБА_8 , маючи на меті реалізувати свій злочинний намір, разом з ОСОБА_9 , який не усвідомлював свої дій та їх наслідки, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, при цьому, не виконавши всі необхідні для вчинення кримінального правопорушення дії, оскільки останні були викриті ОСОБА_11 , таким чином, не довів злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 :

- потерпілій стороні ФОП « ОСОБА_10 » («Darkwood»), міг бути спричинений матеріальний збиток на загальну суму 8 957,91 грн;

- потерпілій стороні ПрАТ «Київстар», міг бути спричинений матеріальний збиток на загальну суму 1307,54 грн;

- потерпілій стороні ТОВ «Лайфселл», міг бути спричинений матеріальний збиток на загальну суму 876,54 грн.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, призначення ОСОБА_8 покарання, яке не передбачено санкцією частини статті, за якою особу визнано винною, заслуговують на увагу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Між тим, санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Однак, суд першої інстанції не врахував вимоги, передбачені санкцію ч. 3 ст. 185 КК України щодо строків можливого призначення покарання за це кримінальне правопорушення, та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке не передбачено ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, однак із встановленням 1 року іспитового строку, оскільки прокурором в апеляційній скарзі жодним чином не обгрунтовано вимоги щодо встановлення обвинуваченому 3 років іспитового строку, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Також, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення з ОСОБА_9 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, та відсутнє судове рішення щодо дій вказаної особи, у зв`язку з чим вийшов за межі судового розгляду щодо його розгляду лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення (ст.337 КПК України).
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_8 в цій частині, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.2 ст.404 КПК України, підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення разом з ОСОБА_9 , у зв`язку із допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 вчинив дії, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та зазначити, що вказані кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.п. 2, 3 ч.3 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_______________ ___________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4