ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 609/1002/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/86/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0000163 від 08 липня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 29 жовтня 2019 року, більш суворим за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, зараховано частково відбуте основне покарання за попереднім вироком.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Зараховано у строк призначеного покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме з 08 липня 2018 року.

Питання щодо речових доказів, судових витрат та арештованого майна вирішено.

Згідно з вироком, в ніч на 08 липня 2018 року у ОСОБА_7 , який перебував за місцем свого проживання, у житловому будинку, що знаходиться за адресою: с.Жолобки Шумського району Тернопільської області, винник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного із проникненням у житло ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки с.Жолобки Шумського району Тернопільської області. Реалізовуючи свій злочинний намір, 08 липня 2018 року близько 02 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в с.Жолобки, Шумського району, Тернопільської області вирішив збагатитися за рахунок вчинення розбійного нападу на жительку вказаного села, особу похилого віку, ОСОБА_9 , вважаючи, що в останньої можуть бути грошові заощадження. Для полегшення вчинення розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства до потерпілої, ОСОБА_7 заздалегідь взяв із собою ніж, який мав використати для погроз ОСОБА_9 . Діючи з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_7 за допомогою вищевказаного ножа зняв віконне скло у вікні житлового будинку ОСОБА_9 , що знаходиться в с.Жолобки Шумського району Тернопільської області, через яке проник у середину приміщення. Будучи поміченим в середині житлового будинку потерпілою ОСОБА_9 , ОСОБА_7 дістав ніж та направивши його на ОСОБА_9 , дії якого, остання сприйняла як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, погрожуючи його застосуванням, вимагав віддати йому грошові кошти, які є в наявності у потерпілої. Після цього ОСОБА_9 , усвідомлюючи небезпеку для життя та здоров`я з боку ОСОБА_7 , проти власної волі передала на вимогу останнього грошові кошти в сумі 1500 гривень, які ОСОБА_7 взяв з рук ОСОБА_9 та через вікно залишив будинок, маючи реальну можливість розпоряджатися викраденими коштами на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 1500 гривень.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити його підзахисному покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, викладені в оскаржуваному рішенні висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Висловлює переконання, що описані у вироку документи, які на думку суду доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, по суті підтверджують лише факт скоєння обвинуваченим до потерпілої кримінального правопорушення, однак не доводять його причетності до скоєння злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством небезпечним для життя чи здоров`я, а тому вважає, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого. Наголошує, що заява потерпілої ОСОБА_9 про скоєння злочину та протокол слідчого експерименту з останньою не можуть бути покладені в основу ухваленого вироку, оскільки зазначені в них відомості не були підтверджені самою потерпілою під час судового розгляду, оскільки вона не з`явилась на жодне з п`яти судових засідань, призначених ще до моменту її смерті. Стверджує, що через неявку потерпілої у судове засідання та як наслідок відсутність у сторони захисту можливості поставити їй запитання, залишились не усунуті суперечливості у письмових документах, зокрема щодо суми, яку потерпіла ОСОБА_9 видала на протиправну вимогу обвинуваченого. Також зазначає, що судом не були допитані як свідки поняті слідчого експерименту від 08.07.2018р. тому факт наявності кухонного ножа в руках ОСОБА_7 в момент нападу на потерпілу викликає сумніви, які не спростовані у судовому рішенні та як наслідок не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. При вказаних вище обставинах вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає приписам ст.370 КПК України, зокрема щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості. Стверджує, що судом неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України, тоді як його дії слід було кваліфікувати за ч.3 ст.186 КК України, а саме грабіж, поєднаний з проникненням у житло і відповідно призначити покарання в межах санкції цієї статті.

Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду,

обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав,

прокурора, який підтримав подану прокурором Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 відмову від апеляційної скарги і заперечив проти доводів апеляційної скарги захисника у зв`язку з їх безпідставністю,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги і учасників провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбою поєднаного з проникненням у житло, суд першої інстанції зробив на підставі досліджених в судовому засіданні та детально проаналізованих у вироку доказів.

Так, показаннями обвинуваченого і даними інших досліджених судом доказів підтверджується те, що в ніч на 08 липня 2018 року близько 02 год. ОСОБА_7 , діючи умисно з метою заволодіння чужим майном та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через вікно незаконно проник у житло ОСОБА_9 в с.Жолобки Шумського району Тернопільської області, де будучи поміченим потерпілою ОСОБА_9 , заволодів її грошовими коштами.

Крім наведених обставин, які в апеляційній скарзі не оспорюються, суд першої інстанції також встановив, що обвинувачений проникнув у житло потерпілої ОСОБА_9 через вікно, знявши попередньо за допомогою ножа віконне скло, а в подальшому погрожував цим ножем потерпілій ОСОБА_9 і вимагав віддати йому грошові кошти. Тому ОСОБА_9 , усвідомлюючи небезпеку для життя та здоров`я з боку ОСОБА_7 , проти власної волі передала на вимогу останнього грошові кошти в сумі 1500 гривень.

Правильність встановлення вказаних обставин також підтверджується даними наявних у справі та проаналізованих у вироку доказів.

Так, протоколом огляду місця події від 08.07.2019р., на місці події в будинку потерпілої ОСОБА_9 було виявлено, що в одній з кімнат віконне скло зняте і знаходиться біля стіни. Також, з поверхні скла було вилучено сліди папілярних узорів, які згідно проведених в подальшому дактилоскопічних експертиз залишені пальцями рук обвинуваченого ОСОБА_7 . Вилучений на місці події слід взуття згідно висновку експертизи від 18.07.2019р. залишений підошвою взуття з таким же характером і видом рельєфного малюнку, формою та розмірами елементів малюнку, як і у кросівках, які були вилучені у обвинуваченого.

Згідно протоколу слідчого експерименту, проведеного 08.07.2019р. потерпіла ОСОБА_9 розказала та показала як розгорталися події 08.07.2018 року близько 02 год. в її будинку, в тому числі у ствердній формі категорично вказала, що особа, яка проникла в її житло близько 02 год. тримаючи ніж у правій руці почала вигукувати до неї, щоб вона віддала йому гроші, а почувши її відмову ця особа, почала її погрожувати: «або гроші, або ніж». Злякавшись за власне життя ОСОБА_9 віддала свої кошти. Також, ОСОБА_9 описала одяг нападника і вказала, що ця особа за голосом, тілобудовою, ростом і манерою поведінки схожа на її сусіда ОСОБА_7 , тобто обвинуваченого.

Вказаний протокол слідчого експерименту оформлений, а слідча дія проведена з дотриманням вимог процесуального закону. Зміст повідомлених потерпілою обставин щодо місця її знаходження в будинку в момент нападу, місця виявлення обвинуваченого, способу його проникнення в житло і напрямку руху по будинку, а також опис його одягу повністю узгоджується з об`єктивними даними протоколу огляду місця події, акту про застосування службової собаки, яким зафіксовано її рух по сліду від будинку потерпілої до будинку обвинуваченого.

Також, встановлені в ході слідчого експерименту з потерпілою обставини, в тому числі здійснення обвинуваченим ОСОБА_7 погроз життю та здоров`ю потерпілої із застосуванням ножа, підтвердила допитана в ході судового розгляду свідок ОСОБА_11 , яка вказала, що проживає по сусідству з потерпілою ОСОБА_9 , яка є особою похилого віку і яка їй зранку 08 липня 2018 року сказала, що до неї близько 02 год. ночі через віконну шибу проникла невідома особа та погрожувала її ножем забрала гроші в сумі 1500 грн. Про дану подію свідок повідомила на лінію 102.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні щодо нападу на потерпілу із застосуванням ножа узгоджуються не лише з даними протоколу слідчого експерименту з потерпілою, а також зі змістом письмової заяви потерпілої від 08 липня 2018 року та електронного рапорту про те, що 08.07.2018р. о 07 год. 34 хв. у відділ поліції зі служби 102 поступило повідомлення ОСОБА_11 про напад на її сусідку ОСОБА_9 із застосуванням ножа і вимагання грошей.

Враховуючи наведені та інші встановлені в ході судового розгляду обставини в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність належними і допустимими доказами наявності у обвинуваченого ножа при вчиненні злочину аналогічні твердженням сторони захисту під час судового розгляду, які були перевірені судом першої інстанції і обґрунтовано відхилені з наведенням достатніх і переконливих мотивів.

Так, у вироку правильно вказано, що покази свідка ОСОБА_11 ґрунтувалися на отриманих від потерпілої ОСОБА_9 поясненнях в день події злочину і є допустимим доказом відповідно до вимог ст. 97 КПК України як показання з чужих слів, оскільки безпосередньо під час судового розгляду допитати потерпілу ОСОБА_9 не вдалось через те, що вона померла. При цьому, враховані судом показання свідка не містять розбіжностей, є логічними і послідовними та об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, які є допустимими і детально проаналізовані у вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника, що судом не можуть бути враховані дані письмової заяви потерпілої та електронного рапорту від 08 липня 2018 року колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані письмові документи правильно враховані судом першої інстанції у вироку, як такі, що разом з іншими доказами підтверджують достовірність показань свідка ОСОБА_11 .

Також колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводів захисника, що врахування судом даних проведеного з потерпілою слідчого експерименту порушує вимоги ст.23 КПК України, згідно якої показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Так, за змістом ч.2 ст.84, ст.95, ст.99 КПК України показання і документи є самостійними процесуальними джерелами доказів.

Показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту потерпілим щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Отже, в даному випадку протокол слідчого експерименту від 08.07.2019р., проведеного слідчим з дотриманням вимог КПК України за участю потерпілої ОСОБА_9 та у присутності понятих, а також додані до нього фототаблиці, є самостійним джерелом доказів, який досліджено судом першої інстанції безпосередньо.

Крім того, протокол цієї слідчої дії являється не єдиним доказом винуватості обвинуваченого, а оцінку суд йому надав з дотриманням вимог ст.93 КПК України, тобто не лише з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а також в сукупності з іншими доказами - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. З наведених у вироку обставин вбачається, що повідомлені потерпілою під час слідчого експерименту відомості про наявність у обвинуваченого ножа в момент нападу узгоджуються зі встановленими в ході судового розгляду обставинами, зокрема способом проникнення обвинуваченого в її житловий будинок, а також послідовними показаннями свідка ОСОБА_11 , яку сторона захисту мала можливість допитати у відкритому судовому засіданні.

Твердження захисника про недопустимість даних слідчого експерименту з потерпілою через незабезпечення стороною обвинувачення її явки в судові засідання в період з 25 жовтня 2018 року і до смерті потерпілої, про яку суду стало відомо 01 липня 2019 року, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, яким не передбачено обов`язок сторони обвинувачення забезпечувати участь потерпілої в судовому розгляді. Крім того, встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 , 1926 року народження, уже на час вчинення відносно неї злочину була особою похилого віку і за станом здоров`я потребувала стороннього догляду та невдовзі померла, а тому висновки захисника про небажання потерпілої давати показання суду є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги про те, що у протоколі слідчого експерименту вказано про заволодіння коштами в сумі 3000 грн., а вході досудового розслідування і пред`явленим обвинуваченням підтвердилось лише 1500 гривень, не спростовують правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України.

Доводи захисника про неповноту судового розгляду через те, що в суді першої інстанції не були допитані поняті проведеного з обвинуваченим слідчого експерименту колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зі змісту апеляційної скарги вбачається, що сторона захисту не заявляла клопотання про допит цих понятих. Крім того, з долученої до матеріалів кримінального провадження постанови слідчого Другого слідчого відділу СУ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові ОСОБА_12 від 23.01.2020р., вбачається, що кримінальне провадження №0001261 від 13.11.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.373 КК України закрито за відсутністю в діяннях працівників поліції ознак вказаного злочину, оскільки в ході проведення досудового розслідування заява ОСОБА_7 про тиск на нього з боку правоохоронних органом не підтвердилась, а порушення законності та службової дисципліни в діях працівників поліції не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду оскарженого вироку апеляційним судом не виявлено.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України та за своїм видом і розміром воно є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який раніше судимий, а також обставини, що пом`якшують покарання, якими є часткове визнання обвинуваченим вини, та обставини, що його обтяжують, якими є вчинення злочину щодо особи похилого віку та у стані алкогольного сп`яніння, а тому призначив основне і додаткове покарання в межах санкції інкримінованої статті, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосував поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком.

За встановлених в ході судового розгляду обставин вчинення злочину та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що покарання за ч.3 ст.187 КК України призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом і розміром воно відповідає тяжкості вчиненого злочину і даним про особу винного, а також воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку і задоволення апеляційної скарги захисника.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді