ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року
м. Київ

справа № 360/1863/19

провадження № 51 - 274 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року стосовно
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 28 жовтня 2019 рокуОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, виконувати самостійно.

01 грудня 2020 року Київський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_7 покарання за:

- ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 у період з березня по 02 липня 2019 року у с. Нова Буда Бородянського району Київської області на земельній ділянці за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , незаконно виростив для власних потреб 68 рослин роду конопель.

Крім того, ОСОБА_7 у кінці червня 2019 року у с. Нова Буда Бородянського району Київської області, діючи повторно, незаконно придбав і зберігав без мети збуту наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 244,31 г.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, не врахував у достатній мірі всіх обставин, що пом`якшують покарання, даних про особу його підзахисного та не застосував до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. Також суд апеляційної інстанції не врахував ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року, якою ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку, даних про стан здоров`я засудженого та неправильно розтлумачив характеристику з місця його проживання.
Позиція учасників судового провадження

Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, проте просив привести у відповідність до Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року дії ОСОБА_7 , перекваліфікувавши їх з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначивши відповідне покарання.

Мотиви Суду

Положенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 цієї статті визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, в касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту касаційної скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

22 листопада 2018 року було прийнято Закон України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив у дію 01 липня 2020 року.

Цим законом, зокрема, внесено зміни до ст. 309 КК України, за змістом яких кримінальна відповідальність за частиною другою цієї норми Закону настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
ОСОБА_7 раніше засуджувався вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Новий злочин він учинив у кінці червня 2019 року, тобто більше ніж через рік після попереднього засудження.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Проаналізувавши вищевказані положення ст. 309 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15 квітня 2008 року та в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року та співставивши їх з пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням, Суд дійшов висновку про перекваліфікацію його дій з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII), оскільки він незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб без мети збуту, та призначення йому за цим Законом покарання у виді обмеження волі.

Що стосується доводів захисника про неправильне застосування ст. 71 КК України та безпідставне незастосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то Суд з ними погоджується.

Так, Суд ураховує, що ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року, у виді штрафу, з урахуванням ухвали цього ж суду від 27 травня 2020 року про заміну його на покарання у виді громадських робіт на строк 50 год, у зв`язку із закінченням строків давності виконання вказаного обвинувального вироку.

Відтак, підстави для застосування положень статті 71 КК України на теперішній час відсутні.

Частиною 1 статті 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під час касаційного провадження Суд дійшов висновку про те, що конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_7 (повністю визнав свою провину, щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується за місцем проживання, має незадовільний стан здоров`я, є особою з інвалідністю 2-ї групи, утримує неповнолітню дитину) дають підстави вважати, що виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
З огляду на те, що сторона захисту просила призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вироки Бородянського районного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року та Київського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) й призначити йому за цим Законом покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та згідно з вимогами ст. 76 КК України покласти на нього такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3