КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу директора ТОВ «Дарбудсистем» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 05.02.2021 задоволено частково клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 , та накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва житлових будинків, що розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :90:291:0007 із забороною проведення будь-яких будівельних робіт, відчуження, розпорядження та користування.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, директор ТОВ «Дарбудсистем» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва житлових будинків, що розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :90:291:0007 із забороною проведення будь-яких будівельних робіт, відчуження, розпорядження та користування.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної карги апелянт зазначав, що слідчий суддя, в порушення вимог ст. 172 КПК України, не перевірив відповідність клопотання про арешт майна вимогам ст. 171 КПК України, належним чином не дослідив надані матеріали, не перевірив інші докази та не повернув клопотання на доопрацювання.
ТОВ «Дарбудсистем» є замовником будівництва об`єкта «Будівництво торгівельно-офісного комплексу з підземним та наземним паркінгами на перетині вулиць Ревуцького та АДРЕСА_1 ». Законність використання земельної ділянки з кадастровим :90:291:0007 для проведення будівельних робіт встановлена рішеннями судів та не може ставитись під сумнів.
Рішеннями Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.10.2019 та 04.06.2020 встановлено, що будівництво у складі об`єкту житлових будинків із зазначенням коду об`єкта будівництва 1122.1-Будинки житлові багатоквартирної масової забудови згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженим та введеним в дію Наказом Держстандарту України від 17.08.200 року №507 не суперечить вихідним даним на забудову земельної ділянки, а також встановлено, що земельна ділянка за класифікацією видів цільового призначення земельних ділянок, затвердженою Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 №548, відносяться до земель житлової та громадської забудови про що зазначено, зокрема у Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №145467385 від 15.11.2018, Листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) №717/0/12/27-14 від 27.01.2014.
Також, зазначеними рішеннями відзначено, що перевага у відсотковому співвідношенні саме площі житлової частини свідчить про правильність визначення коду об`єкта будівництва 1122.1- Будинки житлові багатоквартирної масової забудови згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженим та введеним в дію Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 року №507.
Крім того, клопотання прокурора не містить відомостей щодо розміру шкоди, в чому вона полягає та кому саме заподіяна, що свідчить про відсутність об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.
На думку апелянта, помилковим є твердження органу досудового розслідування про те, що лист Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) №717/0/12/27-14 від 27.01.2014 є завідомо підроблений, оскільки, відповідно до листа Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 22.01.2021 за вих. № 055-614, вказаний лист не зберігся, а тому не можливо стверджувати про те, що раніше зазначений лист взагалі не складався та не направлявся ТОВ «Оптімабудсервіс».
У даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, хоча досудове розслідування триває з 03.12.2018.
Апелянт вказував на те, що наявна в матеріалах судового провадження постанова про визнання об`єкту незавершеного будівництва житлових будинків, що розташовані на земельній ділянці з кадастровим :90:291:0007,речовим доказом, не є ключовим фактором при вирішенні питання про накладення арешту на майно.

Органом досудового розслідування не доведено необхідність накладення арешту на майно на даній стадії досудового розслідування, та не зазначено, яким чином накладення арешту на об`єкти незавершеного будівництва може вплинути на дієвість даного кримінального провадження.
Також, прокурором не встановлено факт існування конкретних обставин, незастосування яких призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, а також, враховуючи, що вказані об`єкти незавершеного будівництва є нерухомим майном, технічна можливість фізичної зміни вказаного майна відсутня.
Апелянт зазначав, що майже всі житлові приміщення вказаного об`єкту забудови вже продані фізичним особам інвесторам, а тому застосування заходів забезпечення кримінального провадження може стосуватися невизначеного кола фізичних осіб та призвести до значного соціального напруження.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Дарбудсистем», який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, Київською місцевою прокуратурою № 2 здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000239, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.12.2018, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч. 4 ст. 358 КК України.
Згідно даних наявного у матеріалах судового провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000239 від 03.12.2018, цього ж дня до реєстру внесено відомості про те, що до Київської місцевої прокуратури № 2 надійшло колективне звернення мешканців житлового масиву Осокорки-Північні щодо можливого незаконного будівництва багатоповерхового будинку на земельній ділянці за адресою: перетин вулиць Ревуцього та Вишняківського у Дарницькому районі м. Києва (кадастровий номер :90:291:0007), яка знаходиться в санітарно-технічній зоні Бортницької станції аерації, з попередньою правовою кваліфікацією таких дій за ст. 356 КК України.

Крім того, 25.01.2021 до реєстру внесено відомості про те, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000239 від 03.12.2018 за ст. 356 КК України було встановлено, що завідомо підроблений лист Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради № 717/0/12/27-14 від 27.01.2014 невстановленими особами використано як підставу для внесення коригування в проектну документацію та отримання дозвільних документів на зведення трьох житлових будинків на перетині вул. Ревуцького та Вишняківської у Дарницькому районі міста Києва, з попередньою правовою кваліфікацією таких дій за ч. 4 ст. 358 КК України.
Постановою прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 від 09.11.2020 об`єкти незавершеного будівництва на земельній ділянці із кадастровим номером :90:291:0007 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000239 від 03.12.2018.
27.01.2021 прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва із клопотанням, в якому просив накласти арешт на об`єкти незавершеного будівництва на земельній ділянці з кадастровим номером :90:291:0007 із забороною проведення будь-яких будівельних робіт, відчуження, розпорядження та користування.

Ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 05.02.2021 задоволено частково клопотання прокурора, та накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва житлових будинків, що розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :90:291:0007 із забороною проведення будь-яких будівельних робіт, відчуження, розпорядження та користування.
Постановляючи ухвалу про задоволення клопотання прокурора про арешт майна, слідчий суддя виходив з необхідності збереження речових доказів.
З таким висновком колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт об`єктів незавершеного будівництва, що розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :90:291:0007 із забороною проведення будь-яких будівельних робіт, відчуження, розпорядження та користування ними, належним чином не перевірив правову підставу для такого арешту та можливість використання вказаного нерухомого майна як доказу у кримінальному провадженні, та не встановив достатність доказів на підтвердження підстав для накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, згідно диспозиції ст. 356 КК України, за якою здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000239 від 03.12.2018, кримінальна відповідальність за вказаною статтею передбачена за самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
З наведеного убачається, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення є заподіяння кримінально-протиправнимидіями значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Матеріальну шкоду слід визнавати значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. До нематеріальної значної шкоди при самоправстві потрібно відносити, зокрема, заподіяння шкоди здоров`ю людини, порушення політичних, трудових, житлових та інших конституційних прав і свобод людини і громадянина
Разом з тим, посилаючись у клопотанні на здійснення незаконного будівництва на земельній ділянці із кадастровим номером :90:291:0007, та кваліфікуючи такі дії за ст. 356 КК України, прокурором не наведено жодних відомостей про заподіяння такими діями значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

Відсутність у матеріалах провадження даних про вид та розмір завданої шкоди кримінальним правопорушенням, позбавляє суд можливості встановити розумність та співрозмірність обмеження права власності на об`єкти незавершеного будівництва завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для власників вказаного майна.
Таким чином, прокурором у клопотанні не доведено, що об`єкти незавершеного будівництва на земельній ділянці із кадастровим номером :90:291:0007 відповідають критеріям речових доказів у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України.
Крім того, надані суду матеріали, з урахуванням відомостей, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні, не доводять, що об`єкти незавершеного будівництва на земельній ділянці із кадастровим номером :90:291:0007можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 358 КК України, об`єктом якого є встановлений законодавством порядок ведення, обігу і використання офіційнихдокументів.
Таким чином, сукупність доданих до клопотання матеріалів не містить достатньо розумних підстав і підозр вважати, що об`єкти незавершеного будівництва на земельній ділянці із кадастровим номером :90:291:0007 можуть бути об`єктом кримінально - протиправних дій, набутими кримінально протиправним шляхом, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження за викладених в клопотанні обставин кримінальних правопорушень, передбачених ст. 365, ч. 4 ст. 358 КК України.
З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на об`єкти незавершеного будівництва на земельній ділянці із кадастровим номером :90:291:0007 не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власників вказаного майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на таке майно з метою забезпечення збереження речових доказів.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді обмеження права власності власників нерухомого майна здійснено в порушення вимог закону, а отже втручання в право на мирне володіння майном здійснено без законних на те підстав.

Крім того, за правилами ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Задовольняючи клопотання прокурора про арешт майна, слідчий суддя прийняв рішення про заборону проведення будь-яких робіт, відчуження, розпорядження та користування об`єктами незавершеного будівництва, не звернувши увагу на те, що клопотання прокурора не містить обгрунтування існування передбачених ч. 11 ст. 170 КПК України обставин для заборони користування та розпорядження вказаним майном.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Дарбудсистем» ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року, якою накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва житлових будинків, що розташовані на земельній ділянці з кадастровим :90:291:0007 із забороною проведення будь-яких будівельних робіт, відчуження, розпорядження та користування,скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 про накладення арешту на об`єкти незавершеного будівництва на земельній ділянці з кадастровим номером :90:291:0007 із забороною проведення будь-яких будівельних робіт, відчуження, розпорядження та користування.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3