ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/812/21 Справа № 206/1982/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000142 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати як незаконну та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 .
Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що слідчим суддею при обранні найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не було дотримано вимог ст. 194 КПК України, не встановлено достатньої кількості підстав та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, не прийнято до уваги фактичні обставини справи, при цьому прокурором не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Посилається на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є необґрунтованою, так як вказана кваліфікація обумовлена виключено ознакою вчинення повторно, що не відповідає дійсності та спростовується довідкою про наявність не знятою або непогашеної судимості, відповідно до якої, станом на 11.05.2021 р., останній в силу ст.ст. 88, 89 КК України є не судимим.
Вказує на те, протокол затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, яким вилучено невідомі згортки з білою кристалічною речовиною, складено поза межами строків досудового розслідування, а саме до внесення відомостей в ЄРДР.
Зазначає, що слідчим суддею не враховано, а слідчим не надано матеріалів кримінального провадження для оцінки в їх сукупності та виконання вимог, передбачених п.п. 1, 4, 5, 6, 8, 10 ст. 178 КПК України.
Також зазначає, що судом безпідставно визначено суму застави, яка виходить за межі, передбачені ч. 3 ст. 183 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року було задоволено клопотання слідчого та застосовано до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 12 год. 00 хв. 07 липня 2021 року, також визначено заставу у розмірі 175 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 397250, 00 гривень.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що, враховуючи наявність існування доведених ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання до 10 років позбавлення волі, враховуючи особу підозрюваного, а саме те, що він офіційно не працевлаштований, відсутність міцних соціальних зв`язків, раніше судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, слідчий суддя дійшов висновку про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, також враховуючи обставини та тяжкість кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_8 , слідчий суддя визначив заставу у межах 175 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 397250, 00 грн., оскільки внесення застави саме в такому розмірі може гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, з урахуванням ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

В силу ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

На думку колегії суддів, при обранні запобіжного заходу ОСОБА_9 ці вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді суду першої інстанції про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яка підтверджується наданими матеріалами, а саме: - протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 11.05.2021; - фототаблицями доданими до протоколу затримання; протоколами допиту свідків;- висновком експерта № СЕ-19/104-21/15355-НЗПРАП від 12.05.2021 року, та іншими матеріалами кримінального провадження, у їх сукупності.

Твердження сторони захисту про те, що кваліфікація є неправильною, не може свідчити про необґрунтованість підозри, оскільки відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти

Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі «Фокс, Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Твердження захисника щодо відсутності доказів обґрунтованості обвинувачення не може бути взято до уваги, оскільки встановлення обставин суб`єктивної та об`єктивної сторони кримінального правопорушення є задачею судового розгляду, відповідно до якого, у випадку встановлення відсутності складу злочину постановлюється виправдувальний вирок.
Враховуючи викладене, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності обґрунтованої підозри.

Перевіряючи доводи клопотання прокурора на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає доведеним ризик переховування від органів досудового розслідування або суду, та вчинення іншого кримінального правопорушення, так як ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, раніше судимий.
Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини у справі «Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia) п. 102 від 08.02.2005 р. тяжкість вчиненого кримінального правопорушення є суттєвим елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду.
Ризик незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні є не доведений, оскільки прокурор не вказує свідків, при цьому у клопотанні прокурор не вказав прізвища осіб, на яких було здійснено вплив.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є необґрунтованими.
Відповідно до положень чинного Кримінального процесуального кодексу України, запобіжний захід застосовується з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням існуючим ризикам. Запобіжний захід має відповідати тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого особа підозрюється, а також бути співмірним з існуючими ризиками та даними про особу підозрюваного.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, які свідчать про обґрунтованість підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення та про наявність достатніх підстав, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеному у клопотанні, що має місце у цьому кримінальному провадженні, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого, обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано принципу призначення альтернативного запобіжного заходу, викладеного у рішеннях ЕСПЛ «Летельє проти Франції», «Мамедова проти Росії» та правову позицію, викладену у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», а також правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12 січня 2012 р. у справі «Тодоров проти України», згідно із якою «для тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою».

Враховуючи викладене, а також те, що у цьому провадженні існують ризики переховування від органів досудового розслідування або суду, та вчинення іншого кримінального правопорушення, оцінивши в сукупності всі обставини, в тому числі, передбачені ст.178 КПК України, а саме, що підозрюваний раніше судимий, наявність постійного місця проживання та міцних соціальних зв`язків, також враховуючи вагомість доказів про вилучення 11 полімерних згортків чорного кольору, 7 згортків із фольги та 4 сліп-пакета заповнених психотропною речовиною, - метамфетамін та те, що прокурором в апеляційному суді не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти доведеним під час розгляду справи ризикам, колегія суддів дійшла висновку, що підозрюваному необхідно обрати більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді домашнього арешту, що передбачено ст.181 КПК України, із забороною ОСОБА_8 цілодобово залишати житло до 07 липня 2021 року, в межах строку досудового розслідування, з покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст.194 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею необґрунтовано застосовано щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а застосування менш суворого запобіжного заходу зможе запобігти ризикам, які передбачені ст. 177 КПК України, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, відповідно до ст. 407 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк до 07 липня 2021 року, що полягає у забороні залишати житло за адресою : АДРЕСА_1 , цілодобово.
На вказаний строк покласти на ОСОБА_8 обов`язки: - прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за викликом; - повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; - утримуватися від спілкування з свідками; - здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно.
Копію ухвали направити на виконання до ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4 Міністерства юстиції України та відділу поліції за місцем проживання підозрюваного для виконання , контроль за виконанням покласти на прокурора.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4