Справа № 444/2286/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1291/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному провадженіпро обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 жовтня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування і державних комунальних підприємств, установ та організацій строком на 2 (два) роки.
Скасовано арешт на майно, що накладений ухвалою слідчого судді від 14.05.2019.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №2556 від 05.06.2019 - 2355,00 грн.; витрати за проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 2558 від 05.06.2019 - 3140,00грн.; витрати за проведення криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм № 2557 від 18.06.2019 - 1570,00грн.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді застави, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Згідно з вироком Наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Львівській області № 750/к від 19.04.2016 ОСОБА_6 призначений на посаду державного виконавця відділу державної виконавчої служби Жовківського районного управління юстиції Львівської області Головного територіального управління юстиції у Львівській області.
Наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Львівській області № 857/к від 28.04.2016 відділ державної виконавчої служби Жовківського районного управління юстиції Львівської області перейменовано на Жовківський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області (надалі Жовківський РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області).
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби. Державний виконавець є представником влади, діє від імені держави і перебуває під її захистом та уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, передбаченому законом.
Отже, будучи службовою особою, ОСОБА_6 постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади.
Відповідно до наказу начальника Головного територіального управління юстиції у Львівській області № 750/к від 19.04.2016 та згідно з посадовою інструкцією, затвердженою 31.01.2019 в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Львівській області, ОСОБА_6 як державний виконавець відділу державної виконавчої служби Жовківського районного управління юстиції Львівської області Головного територіального управління юстиції у Львівській області уповноважений на виконання функцій держави, а саме: вжиття заходів примусового виконання рішень, неупередженого, своєчасного, повного вчинення виконавчих дій; забезпечення виконання покладених на відділ завдань в закріпленому за ним напрямі роботи; контролю та оцінки стану справ на відповідній ділянці роботи; узагальнення практики застосування законодавства та хід реалізації державної політики з певних питань, що належить до компетенції відділу.
Таким чином, ОСОБА_6 , як державний виконавець відділу державної виконавчої служби Жовківського районного управління юстиції Львівської області Головного територіального управління юстиції у Львівській області, є особою, яка постійно здійснює функції представника влади та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
Відповідно до п. п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові та службові особи інших державних органів є суб`єктом відповідальним за корупційні правопорушення.
Відповідно до ст. 22. Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам інших державних органів забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно із ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам інших державних органів забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Водночас, ОСОБА_6 , незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, і будучи, відповідно до вимог зазначеного законодавства та ч. 2 ст. 19 Конституції України, зобов`язаним діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтував вимогами законодавства і одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, за наступних обставин.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України «Про виконавче провадження» випадках на приватних виконавців.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Частиною 7 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем положень Закону України «Про іпотеку».
Так, відповідно до ст. 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Відповідно до абз. 3 ст. 17 зазначеного Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону.
Водночас, згідно з п. 29 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, після реалізації арештованого майна чи його передачі стягувачу в рахунок погашення боргу всі арешти та заборони з такого майна знімаються не пізніше наступного робочого дня після отримання виконавцем документів, що підтверджують повний розрахунок за придбане майно на електронних торгах або після його передачі стягувачу.
За результатами прилюдних торгів згідно з абз. 13 п. 2 розділу VII Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 № 2831/5 протягом п`яти робочих днів з дня надходження коштів від реалізації предмета іпотеки виконавець складає акт про реалізацію предмета іпотеки відповідно до вимог ст. 47 Закону України «Про іпотеку» та не пізніше наступного робочого дня надсилає його Організатору.
При цьому, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у разі державної реєстрації обтяжень, накладених під час примусового виконання рішень відповідно до закону, а також у разі державної реєстрації припинення іпотеки у зв`язку з придбанням (передачею) за результатом прилюдних торгів (аукціонів) нерухомого майна, що є предметом іпотеки державним реєстратором є державний виконавець, приватний виконавець.
Так, 28.03.2019 ОСОБА_10 визначено переможцем торгів з реалізації арештованого майна, а саме предмету іпотеки - трьохкімнатної квартири, загальною площею 69,9 кв. м., реєстраційним номер майна 23224890, за адресою: АДРЕСА_2 .
У подальшому 03.04.2019 ОСОБА_10 на депозитний рахунок Жовківського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області сплачено кошти в розмірі 299 383 грн., за придбану на електронних торгах квартиру.
Надалі, 07.05.2019 до ОСОБА_6 , як державного виконавця Жовківського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області, в якого на виконанні знаходиться виконавче провадження ВП 55184114 з виконання виконавчого документа про звернення стягнення на заставне майно ОСОБА_11 в сумі 182 431,83 грн. на користь ТзОВ «Кредитні ініціативи» звернулася ОСОБА_10 з приводу зняття обтяження, а саме: іпотеки з придбаного нею на електронних торгах ДП «СЕТАМ» арештованого майна - предмету іпотеки: трикімнатної квартири, загальною площею 69,9 кв. м. за адресою: АДРЕСА_3 .
Так, у ОСОБА_6 , який, будучи обізнаним з вимогами законодавства про виконавче провадження, порядком та особливостями державної реєстрації припинення іпотеки, 07.05.2019 у ході особистої розмови та переписки з ОСОБА_10 за допомогою мессенджера «WhatsApp», виник злочинний умисел, спрямований на особисте збагачення, який полягав у тому, що на пропозицію ОСОБА_10 вирішити питання про зняття арешту з трьохкімнатної квартири, загальною площею 69,9 кв. м., за адресою: АДРЕСА_3 за грошову винагороду, ОСОБА_6 вказав розмір такої неправомірної вигоди - 500 доларів США, яку ОСОБА_10 повинна була йому надати.
В подальшому, 13.05.2019 близько 13:20 год. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою досягнення бажаного злочинного результату, спрямованого на одержання неправомірної вигоди та діючи з корисливих мотивів з використанням службового становища всупереч інтересам служби, зустрівся із ОСОБА_10 в своєму службовому кабінеті Жовківського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області за адресою: м. Жовква, вул. Воїнів УПА, 35, де одержав від останньої неправомірну вигоду в сумі 13 500 грн.
Отримана ОСОБА_6 неправомірна вигода від ОСОБА_10 в розмірі 13500 гривень виявлена та вилучена 13.05.2019 в ході огляду місця події.
На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування і державних комунальних підприємств, установ та організацій строком на 3 роки з конфіскацією майна.
В обґрунтування покликається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд першої інстанції обмежився констатацією факту одержання обвинуваченим неправомірної вигоди, не зазначивши мотиви неврахування окремих доказів, які вказують на невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме показів свідка ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , суперечливі покази обвинуваченого ОСОБА_6 та протокол огляду предметів від 29 серпня 2019 року. На думку апелянта мотиви зміни обвинувачення ґрунтуються на невмотивованих висновках та суперечать встановленим під час судового розгляду фактичним обставинам справи. Крім цього, сторона обвинувачення вважає, що покарання обране обвинуваченому ОСОБА_6 є невідповідним і явно неспівмірним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заперечив апеляційну скаргу прокурора. Пояснив, що жодних коштів від ОСОБА_10 він не вимагав, визнає вину лише щодо одержання неправомірної вигоди.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченого, виступ захисника, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення з таких підстав.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Диспозиція частини 3 статті 368 Кримінального України визначає як одну із кваліфікуючих ознак ознаку «вимагання неправомірної вигоди».
При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи-одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.
Потерпіла ОСОБА_10 у суді першої інстанції пояснила, що стала переможницею на електронних торгах по продажу квартири. Були на квартиру накладені обтяження. Звернулася до виконавця ОСОБА_14 , він дав папери на квартиру та відправив до нотаріуса. Нотаріус не оформив документів, так як були обтяження по квартирі. ОСОБА_15 казав, що вони можуть зняти арешт, але того робити не будуть, радив звертатися до суду. В електронній переписці ОСОБА_15 вказав, що усе буде коштувати 500. В подальшому звернулася у правоохоронні органи і приїхала до ОСОБА_14 , щоб дати хабар.
Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції дав показання про те, що він особисто брав кредит під квартиру. Кредит не зміг виплачувати, тому квартиру продавали на електронних торгах. Сестра ОСОБА_10 купила цю квартиру. Були обтяження по квартирі, тому нотаріус не зміг зареєструвати права на неї. Зверталися до ОСОБА_14 , він казав, що можуть зняти обтяження, але не зобов`язані це роботи. Сестрі прийшла смс з цифрою 500.
Постановляючи оскаржений вирок суд першої інстанції врахував те, що з показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 допитаних у судовому засіданні, електронної переписки між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , відеозапису негласної слідчої дії аудіо- відео контроль особи, останній не виступав ініціатором розмови щодо зняття обтяжень за неправомірну вигоду. Як вбачається з електронної переписки першою звернулася ОСОБА_10 до ОСОБА_6 з проханням вирішити питання щодо зняття обтяжень з явними натяками на давання неправомірної вигоди, про що свідчать її висловлювання: «що потрібно щоб питання вирішилось», «ми не орієнтуємось шо пропонувати», «…нема нічого цікавого з собою…». Крім цього, з боку ОСОБА_6 схиляння на давання неправомірної вигоди було нечітке і не беззаперечне, пропонувалося зняти обтяження у тих хто їх накладав або у судовому порядку, вказувалося зняти обтяження це його право, а не обов`язок. ОСОБА_6 ніяких погроз вчиненням чи не вчиненням будь-яких дій, що можуть завдати шкоди інтересам ОСОБА_10 не висловлював, не створював реальних умов, що не залишали ОСОБА_10 вибору, як дати неправомірну вигоду. Згідно висновку дисциплінарної комісії на ОСОБА_6 було накладене дисциплінарне стягнення, цей висновок констатував, що останній не дотримався вимог ЗУ «Про виконавче провадження», за результатами проведення торгів склав акт про реалізацію предмета іпотеки, проте не зняв арешт та обтяження із реалізованого майна. Це вказує на те, що ОСОБА_6 , враховуючи його невеликий стаж роботи 3 роки, не в повній мірі орієнтувався у діючому законодавстві України. Обвинувачений й надалі вважає спірним питання - хто повинен знімати обтяження. Інших доказів, які б вказували на вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , суду стороною обвинувачення не надано.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ініціатива давання неправомірної вигоди вийшла саме від ОСОБА_6 , а також що ОСОБА_6 , в силу своїх службових повноважень міг створити реальні умови, що не залишали ОСОБА_10 вибору як лише дати таку неправомірну вигоду, а тому в діях ОСОБА_6 відсутнє вимагання неправомірної вигоди, і правильно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , а також письмовими доказами заявою ОСОБА_10 від 10.05.2019; копією акта державного виконавця ОСОБА_20 від 26.04.2019; протоколом від 13.05.2019; копію наказу №750/к від 19.04.2016 про призначення ОСОБА_6 на посаду державного виконавця; службовою характеристикою на ОСОБА_20 ; довідкою №49 від 13.05.2019, що ОСОБА_6 перебував на посаді державного виконався Жовківського РВ ДВС у Львівській області; копією посадової інструкції державного виконавця ОСОБА_6 від 31.01.2019; постановою від 13.05.2019 про проведення слідчої (розшукової) дії; протоколом обшуку від 13.05.2019 з додатками; протоколом огляду місця події від 13.05.2019 з пакетом №3; інформацією з державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 14.05.2019; висновком експерта №2556 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв від 05.06.2019; висновком експерта №2558 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв від 05.06.2019; висновком експерта №2557 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 18.06.2019; протоколом огляду речей та документів від 14.05.2019 з фототаблицею до нього; протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 13.08.2019; інформацією ГТУЮ у Львівській області №19743/0/1-19/02.2-13 від 28.08.2019 з додатками; інформацією ГТУЮ у Львівській області №19740/0/179/08-10 від 16.08.2019 з висновком дисциплінарної комісії від 27.07.2019; протоколом огляду предмета від 29.08.2019 на 33 арк. протоколом за результатами проведення НСРД №62/14/1-1542 аудіо-, відеоконтроль особи з додатками (компакт-диск DVD-R, №14/191/12-1899; карта пам`яті SD, №14/191/12-2445); протоколом за результатами проведення НСРД №62/14/1-1543 контроль за вчиненням злочину.
Доводи прокурора про те, що зміна обвинувачення ґрунтується на невмотивованих висновках та суперечать встановленим під час судового розгляду фактичним обставинам справи є безпідставними та не відповідають дійсності.
Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, суд з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин; призначив обвинуваченому покарання в межах санкції вчиненого ним злочину та визначив покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування і державних комунальних підприємств, установ та організацій строком на 2 (два) роки. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.
У зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4