ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/558/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/355/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Чугуївськогоміського суду Харківської області від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївськогоміського суду Харківської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Сарапаян, Узбекистану, узбека, громадянина України, з середньою освітою, офііційно не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 28.07.2015 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.
На підставі ст. 71 КК України, приєднано до призначеного покарання частково невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.07.2015 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці.
До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 12 лютого 2018 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу 12 лютого 2018 року по день винесення вироку з розрахунку день за день.

Вказаним вироком встановлено, що 19 грудня 2017 року, приблизно о 19:00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись, що його дії залишаться непоміченими потерпілим та іншими особами, таємно через вхідні двері будинку, шляхом зриву навісного замку, проник до нього та з однієї з кімнат скоїв крадіжку телевізора «Daewoo», моделі 21Q1M, виробництва Корея, чорного кольору, у робочому стані, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 5830 від 28.12.2017 становить 477,00 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув, розпорядившись вкраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 , з урахуванням доповнених апеляційних доводів, просить змінити вирок Чугуївськогоміського суду Харківської області від 28 листопада 2018 року та пом`якшити призначене йому покарання. Апелянт також просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-УШ від 26 листопада 2015 р.) .
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, що судом невірно було кваліфіковано його дії за ч.3 ст.185 КК України, оскільки злому замку та вхідних дверей не було; прийшов за місцем мешкання потерпілого для того, щоб забрати свої речі, а умисел на крадіжку у нього виник, коли він вже перебував у будинку потерпілої ОСОБА_10 .
Крім того, апелянт зазначає, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному; активно сприяв розкриттю злочину; за час перебування у місцях позбавлення волі його стан здоров`я значно погіршився; працевлаштований; за місцем мешкання характеризується позитивно; на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; потерпілій відшкодована завдана шкода, цивільний позов не заявлявся; обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити, пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі та застосувати до нього положення ст.75 КК України.

В своїх апеляційних доводах захисник вказує на те, що судом першої інстанції постановлено вирок з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним; щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину; маєстійне місце проживання, де характеризується позитивно; адміністративних стягнень не має; на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває; потерпіла претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, майно потерпілій повернуто; обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені; ОСОБА_7 має захворювання на відкриту виразку та хронічний бронхіт; під час тримання під вартою, стан його здоров`я значно погіршився, а подальше відбування покарання в місцях позбавлення волі може привести до смерті її підзахисного.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги сторони захисту в повному обсязі, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і захисника підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину згідно пред`явленого обвинувачення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Апеляційні доводи обвинуваченого, що містять твердження про невірну правову кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер. Такі твердження апелянта повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини у скоєнні крадіжки, тобто таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, вчиненого повторно, суд обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив в суді першої інстанції, що 19.12.2017, точного часу не пам`ятає, він проходив біля будинку АДРЕСА_2 і бачив, як ОСОБА_7 виносив з будинку металеві вироби та телевізор, який поклав у рівчаку біля будинку. Після чого вони разом пішли до пункту прийому металу, куди ОСОБА_7 поніс металеві вироби.
Суд першої інстанції також безпосередньо дослідив, перевірив на предмет допустимості та у вироку обґрунтовано послався на дані, що містяться в:
- протоколі прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення від 19.12.2017 року, згідно якого потерпілий повідомив про те, що 19.12.2017 в період часу з 09.00 до 21.00 год. невідомі особи вкрали майно з буд. АДРЕСА_2 ;
- протоколі огляду місця події та фотознімки до нього від 19.12.2017 року домоволодіння АДРЕСА_2 , під час проведення якого оглянуто місце вчинення крадіжки та зафіксована обстановка;
- протоколі пред`явлення речей для впізнання від 28.12.2017 року, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_10 , в ході якого потерпілій пред`явлено 4 телевізора для впізнання, серед яких ним був опізнаний свій телевізор під АДРЕСА_2 , який вкрадено з його будинку;
- протоколі огляду місця події від 21.12.2017 року домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_13 та фотознімками до нього, під час якого в одній з кімнат виявлений телевізор «Daewoo» моделі 21Q1M, виробництва Корея, чорного кольору;
- постанові про визнання та приєднання до справи речових доказів від 21.12.2017 року та розписки ОСОБА_10 , згідно яких визнано речовими доказами: телевізор «Daewoo» моделі 21Q1M, виробництва Корея, чорного кольору, б/у, у робочому стані, який оглянуто та визнано речовим доказом, і передано на зберігання потерпілій;
- висновку експерта проведеної судово-товарознавчої експертизи № 5830 від 28.12.2017 року, згідно якого ринкова вартість викраденого телевізора «Daewoo» моделі 21Q1M, виробництва Корея, чорного кольору, в працездатному стані, без пошкоджень, зі слідами експлуатації по призначенню, без комплектуючих, який придбаний у 2007 році, станом на 19.12.2017 року складає 477,00 грн.;
- протоколі проведення слідчого експерименту від 30.12.2017 року та фотознімками до нього за участю потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , в ході якого обвинувачений ОСОБА_7 розповів про подію, що мала місце 19.12.2017 року, та показав обставини та спосіб вчинення злочину.

Зазначені слідчі дії від 19.12.2017 року, від 28.12.2017 року були проведені за участю ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , а слідчий експеримент від 30.12.2017 року - ще і за участю обвинуваченого ОСОБА_7 . Огляд місця події від 21.12.2017 року домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_13 було проведено в присутності і за згодою власника. Крім того, під час наведених вище слідчих дій були присутні двоє понятих, за результатами їх проведення складені відповідні протоколи. З цими протоколами в подальшому були ознайомлені учасники слідчих дій, будь-яких зауважень щодо їх проведення, в тому числі і від понятих, не було.
Апелянтом не зазначено в своїх апеляційних доводах та не вказано стороною захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції підстав, що могли свідчити про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.ст. 104, 105, 106, 234, 237, 223, 240 КПК України, при проведенні огляду місця події чи слідчого експерименту, а тому, на думку колегії суддів, суд правильно визнав допустимими доказами проколи огляду місця події від 19.12.2017 року, пред`явлення речей для впізнання від 28.12.2017 року, огляду місця події від 21.12.2017 року, проведення слідчого експерименту від 30.12.2017 року та доданих до них матеріалів допустимими доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, навів та проаналізував їх зміст у вироку, та надав відповідну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що він не зривав навісний замок з дверей домоволодіння та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів, є суб`єктивними та обраним способом захисту, оскільки згідно звукозапису судового засідання від 23.05.2018 року та відомостей журналу цього судового засідання, ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним за пред`явленим обвинуваченням та не заперечував щодо встановлених фактичних обставин справи, які встановлені під час досудового розслідування та зазначені в обвинувальному акті №0002314, але просив провадити судовий розгляд в повному обсязі (арк.50-51 т.2).
Згідно відомостей витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 20.12.2017 року о 18 год. 22 хв. внесені відомості до ЄРДР про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин: « ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 19.12.2017 року в денний час доби, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебував за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись, що його дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб та потерпілого проник на територію приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . В продовженні своїх злочинних дій ОСОБА_7 шляхом ривку зірвав навісний замок з дверей житлового будинку та проник всередину, де скоїв крадіжку телевізора «Daewoo», моделі 21Q1M, виробництва Корея, чорного кольору, у робочому стані …» (арк.1 т.1).
В своїй заяві про залучення до провадження як потерпілого від 21.12.2017 року, потерпіла ОСОБА_10 також зазначила, що 19.12.2017 року у період з 09 год. 00 хв. по 21 год. 00 хв. невстановлена особа, шляхом зриву навісного замку з вхідної двері, проникла до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та скоїла крадіжку майна (арк.25 т.1).
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , а саме в судовому засіданні від 19.10.2018 року, відмовився від надання показань, у зв`язку з чим, з урахуванням встановленого обсягу дослідження доказів, думки сторони захисту та обвинувачення, суд вирішив закінчити судовий розгляд та перейти до судових дебатів (арк.124-127, 137-138 т.2, диск на обкладинці т.2).
Згідно звукозапису судового засідання від 28.11.2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 в своєму останньому слові зазначив, що зробив помилку, в чому щиро розкаюється (арк. 137-138 т.2, диск на обкладинці т.2).
Окрім цього, в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що на вхідних дверях домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , був навісний замок, який він зняв , відкривши дужку , та проник до приміщення будинку, звідки викрав телевізор «Daewoo».
Отже, версія та доводи обвинуваченого про незгоду з оскаржуваним вироком в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України та невідповідності висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги в цій частині.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг сторони захисту щодо пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що вони не позбавлені правових та фактичних підстав, зважаючи на наступне.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, останній раз 28.07.2015 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, за місцем проживання характеризується посередньо; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при обранні виду та міри покарання, недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_10 , чим заподіяв останній шкоду в розмірі 477,00 грн.
Згідно відомостей розписки від 28.12.2017 року, потерпілій ОСОБА_10 повернуто викрадене у неї майно - телевізор «Daewoo», моделі 21Q1M, виробництва Корея, чорного кольору (арк.54 т.1).
Крім того, потерпіла ОСОБА_10 подала до суду першої інстанції заяву, в якій вона просила провадити судовий розгляд без її участі та зазначила, що будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 не має (арк.21 т.2).
В зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив лише один епізод крадіжки, а загальна сума викраденого майна є незначною - 477,00 грн., завдана шкода повністю відшкодована потерпілій, остання претензій до обвинуваченого не висовувала, колегія суддів вважає, що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Колегія суддів також враховує пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ним під час перегляду оскаржуваного судового рішення та в суді першої інстанції, про те, що він неодноразово пожалкував про вчинене, зробив належні висновки для себе, щиро розкаюється у вчиненому злочину, за час перебування під вартою його стан здоров`я значно погіршився.
Згідно відомостей довідки від 24.02.2021 року №06-13КХ-21 за підписом завідувача Харківської міської медичної частини №27 філії ЦОЗ ДКВС України у Харківській та Луганській області областях ОСОБА_14 , ОСОБА_7 прибув до Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» 12.02.2018 року. За час перебування в установі знаходиться на диспансерному обліку лікарів Харківської міської медичної частини №27 з діагнозом: Виразкова хвороба шлунку (анамнестично); хронічний панкреатит; ішемічна хвороба серця; гіпертонічна хвороба II ст. CH І ст. З приводу наявних захворювань проходив стаціонарне лікування в медичній частині та отримує курси медикаментозного лікування амбулаторно.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , належить визнати щире каяття у вчиненому злочині.
Відповідно до ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
На думку колегії суддів, враховуючи вищенаведені обставини, а саме ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини справи, дані про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, позицію потерпілої, а також стан здоров`я обвинуваченого, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, яке хоч і не виходить за межі санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України, але у даному конкретному випадку - є занадто суворим.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України до мінімальних меж, передбачених санкцією цього Закону.
Крім того, колегія суддів також вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 призначене остаточне покарання за сукупністю вироків, але з урахуванням вимог ч.4 ст.71 КК України, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.
Разом з цим, апеляційна вимога сторони захисту щодо застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням не ґрунтуються на вимогах матеріального закону, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин за цим кримінальним провадженням під час іспитового строку за попереднім вироком, за яким не відбував призначене покарання, а звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.71 КК України є недопустимим.
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання частково невідбутої частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.07.2015 року.

Крім того, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів та вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності зарахування йому у строк відбування покарання строк з 12.02.2018 року до набрання оскаржуваного вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), на думку колегії суддів, вони є суб`єктивними та безпідставними, з наступних підстав.
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, 19.12.2017 року.
Згідно ухвали слідчого судді Чугуївського міського суду Харківської області від 12.02.2018 року за цим кримінальним провадженням обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (арк.101-104 т.1).
Так, у відповідності до ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що до нього підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року внаслідок призначення йому за оскаржуваним вироком остаточного покарання за сукупністю вироків не ґрунтуються на вимогах кримінального закону, оскільки зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
З огляду на викладене, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївськогоміського суду Харківської області від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити покарання, призначенеОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, призначивши його у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково, у виді 2 (двох) років) 1 (одного) місяця позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28 липня 2015 року і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (пяти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок Чугуївськогоміського суду Харківської області від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді