печерський районний суд міста києва
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , підозрюваного ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання слідчого з ОВС шостого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в рамках кримінального провадження № 0000069,

В С Т А Н О В И В :

Слідчий з ОВС шостого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві ОСОБА_8 звернувся до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На обґрунтування пред`явленої підозри слідчий вказує наступне.
Шостим слідчим відділом розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві, за процесуального керівництва Київської міської прокуратури, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 26.05.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000069, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 200, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 366, ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.209 КК України.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні №№0000069 від 26.05.2016 було розпочато за фактом вчинення службовими особами ПП «Візовий Сервіс Центр» (), в період 2015-2016 років, порушення вимог п.44.1 ст.44 та пп.134.1.1 п.134.1 ст.134 Податкового кодексу України, стосовно умисного ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, в особливо великих розмірах, шляхом безпідставного відображення в звітності підприємства фінансово-господарських операцій з ТОВ «Амбер Сервіс» (код 40115674) та ТОВ «Скай Консалт Груп» (код 39592475).
Відповідно вироку Печерського районного суду м. Києва від 06.02.2017 (Справа № 757/5715/17-к), директора та засновника ТОВ «Амбер Сервіс» (код 40115674) ОСОБА_9 , визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.205 КК України.
Відповідно вироку Печерського районного суду м. Києва від 24.03.2017 (Справа № 757/7488/17-к), директора та засновника ТОВ «Скай Консалт Груп» (код 39592475) ОСОБА_10 , визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.205 КК України.
Крім того, будучи допитаним як свідок, засновник, директор та головний бухгалтер ТОВ «Скай Трейд Груп» (код 38915554) ОСОБА_11 надав показання, що жодного відношення до фінансово-господарської діяльності підприємства не має, не купував товари (у тому числі цінних паперів), не продавав їх нікому; не виконував робіт, не надавав послуг, та не отримував їх від інших підприємств; не отримував платежів у будь яких формах від інших підприємств та не здійснював платежі у будь яких формах на адресу інших підприємств; не розпоряджався майном підприємства.
Так, в ході здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, було отримано ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва (справа №761/31555/17, провадження №1-кс/761/20063/2017) про призначення документальної позапланової перевірки ПП «Візовий Сервіс Центр» (код 37879678) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, яку для виконання направлено в адресу Львівського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби.
За результатами виконання ухвали отримано акт податкової перевірки від 14.11.2017 №6/28-10-48-14/37879678 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПП «Візовий Сервіс Центр» () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 по 10.08.2017, а також дотримання правильності обчислення, повноти та своєчасності внесення підприємством до бюджету податку на прибуток підприємства за наслідками декларування фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Амбер Сервіс» (), ТО «Скай Консалт Груп» () за період з 01.01.2015 по 10.08.2017».
Відповідно до акту податкової перевірки від 14.11.2017 №6/28-10-48-14/37879678, встановлено порушення вимог пп. 103.2, пп.103.3 ст.103, пп. 141.4.1, п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, в результаті чого ПП «Візовий Сервіс Центр» () не утримало і не внесло до бюджету податок з доходів з джерелом його походження з України отриманого нерезидентом «Нур Бізнес Солюшнз» (United Arad Emirates) від провадження господарської діяльності в загальній сумі 56 629 724,55 грн., в тому числі за 2015 рік в сумі 15 530 104,2 грн., за 2016 рік в сумі 20 992 011,90, в тому числі за 1 кв. 2016 року в сумі 2 077 146,3 грн., за 2 кв. 2016 року в сумі 3 116 403,45 грн., за 3 кв. 2016 року в сумі 6 785 745,15 грн., за 4 кв. 2016 року в сумі 9 012 717 грн., за півріччя 2017 року в сумі 20 107 608,45 грн., в тому числі за 1 кв. 2017 року в сумі 20 107 68,45 грн.
Так досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ПП «Візовий Сервіс Центр» () при виплаті підприємству Нур Бізнес Солюшнз (Об`єднані Арабські Емірати) доходу у вигляді щомісячної плати, в порушення вимог пп. 103.2, пп.103.3 ст.103, пп. 141.4.1, п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, застосувало звільнення від оподаткування - ставка податку 0% (стаття 12 Роялті, Угоди між урядом України і Урядом Об`єднаних Арабських Еміратів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і капітал від 22.01.2003 року), в результаті чого, не утримало і не внесло до бюджету податок з доходів з джерелом його походження з України, отриманого нерезидентом Нур Бізнес Солюшнз від провадження господарської діяльності в загальній сумі 56 629 724,55 грн. (що є 15% від 377,5 млн грн.).
05.11.2020 ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , як службовій особі ПП «Візовий Сервіс Центр» () повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
02.03.2021 матеріали кримінального провадження за підозрою ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відповідно до вимог ст. 283 КПК України направлено з обвинувальним актом до Київської міської прокуратури, які надалі за обвинуваченням ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, направлено до Сихівського районного суду м. Львів, відповідно до ст. 291 КПК України.
Так, встановивши та розруйнувавши правоохоронними органами вищевказану злочинну схему кримінального правопорушення, особи які причетні до протиправної діяльності здійснили переведення всіх активів підприємства та працівників ПП «Візовий Сервіс Центр» на ТОВ «Ві Еф Консалтінг Сервісиз» (код ЄДРОПУ 34796531), при тому що сфера діяльності не змінилася.
Надалі, досудовим розслідуванням встановлено, що особи, які причетні до вищевказаної злочинної діяльності, розробили нову злочинну схему кримінального правопорушення, вчиняючи пособницькі дії у здійсненні фінансових операції та правочинів з коштами в особливо великих розмірах, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, ухилення від сплати податків, зборів та обов`язкових платежів в особливо великих розмірах.
В ході досудового розслідування отримано Аналітичне дослідження щодо дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Ві ЕФ Консалтінг Сервісиз» (код за ) при взаємовідносинах з Компанією «VF (CYPRUS) LIMITED» (теперішня назва «AVISA SERVICES LIMITED») за період травень 2017 року жовтень 2018 року, згідно висновків якого встановлено, що за результатами дослідження дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Ві за ЕФ Консалтінг Сервісиз» (код за ) при взаємовідносинах з Компанією «VF (CYPRUS) LIMITED» (теперішня назва «AVISA SERVICES LIMITED») за період травень 2017 року жовтень 2018 року, вбачається порушення вимог п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI, зі змінами та доповненнями, що призвело до ненарахування та несплати службовими особами ТОВ «Ві ЕФ Консалтінг Сервісиз» (код за ) податку на прибуток нерезидента Компанії «VF (CYPRUS) LIMITED» (теперішня назва «AVISA SERVICES LIMITED») з джерелом походження його з України на загальну суму 12 583 618,05 грн.
Так, встановлено, що ТОВ «Ві Еф Консалтінг Сервісиз», в період 2017-2018 років, діючи умисно, в порушення вимог Податкового кодексу України, при виплаті Компанії з обмеженою відповідальністю «AVISA SERVICES LIMITED» (Республіка Кіпр) доходу у вигляді платежів за оренду сервера (дискового місця) або копії програмного забезпечення «Application», не утримало і не внесло до бюджету податок з доходів з джерелом його походження з України, отриманого нерезидентом «AVISA SERVICES LIMITED» від провадження господарської діяльності, в загальній сумі 12 583 618,05 грн., що є особливо великим розміром.
У ході досудового розслідування постановою слідчого призначено судово-економічну експертизу, за результатами чого отримано Висновок Експерта №19/13-2/121-СЕ/18 від 09.01.2019 ДНДЕКЦ МВС України, згідно висновків якого документально підтверджено не нарахування та не сплата ТОВ «Ві Еф Консалтінг Сервісиз» у період з липня 2017 року по вересень 2018 року податку на прибуток нерезидента у сумі 12 583 618,05 грн.
Крім того, в ході досудового розслідування, 09.01.2019 слідчим винесено постанову про проведення судово-почеркознавчої експертизи щодо виконання підписів генеральним директором ТОВ «Ві ЕФ Консалтінг Сервісиз» ОСОБА_7 у документах ТОВ «Ві ЕФ Консалтінг Сервісиз» по взаємовідносинах з Компанією «VF (CYPRUS) LIMITED» (теперішня назва «AVISA SERVICES LIMITED»), за результатами виконання якої отримано Висновок експерта №19/1 від 18.01.2019 проведеної судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №0000069.
В даному кримінальному проваджені, 26.04.2021 відносно гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, як службової особи ТОВ «Ві Еф Консалтінг Сервісиз», складено повідомлення про підозру в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
13.05.2021 гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Вищевказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 , як директором ТОВ «Ві Еф Консалтінг Сервісиз» вчинено за наступних обставинах.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , з 31 травня 2017 року займає посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю (далі «ТОВ») «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» (), зареєстрованого 20 грудня 2006 року Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією за юридичною адресою: 04080, м. Київ, Подільський район, вул. Кирилівська, 60 (з 14 серпня 2017 року: 01023, м. Київ, Печерський район, площа Спортивна, Бізнес-центр «Гулівер», буд. 1-А, 8 поверх) за реєстраційним номером №0022057 та взято на податковий облік в органах державної податкової служби 22 грудня 2006 року за №34979. На посаду генерального директора ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» ОСОБА_7 призначено протоколом загальних зборів учасників №30/05/2017 від 30 травня 2017 року.
Протоколом загальних зборів учасників ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» №30/05/2017 від 30 травня 2017 року також встановлено, що виконавчим органом товариства є Дирекція, яка складається з Генерального директора та Директора.
Відповідно до п. 9.1.2. ст. 9 (Органи управління товариства) статуту ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» (нова редакція), затвердженого рішенням Загальних зборів учасників ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ», протокол зборів №21/06/2017 від 21.06.2017 року, виконавчим органом Товариства є Дирекція, п.9.2. Посадовими особами товариства є Генеральний директор, Директор та Голова Ревізійної комісії Товариства. Посадові особи відповідають за шкоду, заподіяну ними товариству, відповідно до чинного законодавства України.
Згідно ст. 11 (Виконавчий орган товариства) статуту ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» у новій редакції від 21.06.2017 року, встановлено, що Дирекція складається з Генерального директора та директора. Дирекція вирішує всі питання діяльності товариства, за винятком тих, що віднесені до компетенції Загальних зборів учасників. Генеральний директор підзвітний окрім Загальних зборів учасників ще й Директору Товариства.
Відповідно п. 11.5. ст. 11 статуту ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» у новій редакції від 21.06.2017 року, Генеральний директор та Директор окремо мають наступні повноваження:
- здійснює керівництво поточною діяльністю товариства і несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань;
- право підпису документів товариства, укладення договорів, видачі довіреностей, ведення банківських операцій і всієї комерційної і господарської діяльності товариства;
- у відповідності до чинного законодавства та статуту розпоряджатися майном товариства;
- підписує фінансові документи товариства, відкриває у банках поточний та інші рахунки та розпоряджається банківськими рахунками товариства. Генеральний директор має право першого підпису фінансових та банківських документів товариства. Директор має право першого підпису фінансових та банківських документів товариства.
Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді генерального директора «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ», будучи службовою особою цього підприємства, маючи при цьому владні повноваження, передбачені внутрішніми нормативними актами товариства та законодавчими актами України, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані з правом підпису документів товариства, укладенням договорів, ведення банківських операцій та розпорядженням майном товариства, на якого відповідно до вимог діючого законодавства, покладаються наступні обов`язки, які були достовірно відомі ОСОБА_7 :
згідно ст. 67 Конституції України обов`язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;
відповідно до п.п. 1-4 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-99ВР від 16.07.1999 бухгалтерський облік на підприємстві ведеться безперервно з дня реєстрації підприємства до його ліквідації. Питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів. Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів. Для забезпечення ведення бухгалтерського обліку підприємство самостійно обирає форми його організації:
- введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером;
- користування послугами спеціаліста з бухгалтерського обліку, зареєстрованого як підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи;
- ведення на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією або аудиторською фірмою;
- самостійне ведення бухгалтерського обліку та складання звітності безпосередньо власником або керівником підприємства.
П. 6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-99ВР від 16.07.1999 передбачено, що керівник підприємства зобов`язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів.
У відповідності до п. 8 ст. 9 цього ж Закону відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи;
Ст. 16 Податкового кодексу України передбачено обов`язки вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів; подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів; сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи.
Таким чином, ОСОБА_7 будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) - ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ», діючи в порушення зазначених вимог законодавства, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність за правильність та своєчасність ведення бухгалтерського та податкового обліків та користуючись покладеними на нього обов`язками, як на службову особу підприємства, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великих розмірах, бажаючи їх настання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх злочинних дій, умисно ухилився від сплати податків за наступних обставин.
ОСОБА_7 у період 2017 - 2018 років, діючи умисно, всупереч службовим інтересам, із корисливих мотивів, за попередньою змовою з директором ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» - ОСОБА_13 та невстановленими особами розробив злочинний план, спрямований на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) від імені юридичної особи - резидента України, на якій останній надалі займав посаду керівника підприємства та відповідно був наділений правом підпису, із компанією нерезидентом України щодо отримання послуг у вигляді використання об`єкта інтелектуальної власності для ведення підприємницької діяльності (бізнесу) на території України у сфері підготовки та оформлення віз громадянам України для виїзду за кордон, стоячи як посередник між візовим заявником і посольством, консульством.
При цьому, згідно із злочинним планом ОСОБА_7 , директора ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» ОСОБА_13 та невстановлених осіб, зовнішньоекономічний договорів укладено із компанією-нерезидентом - «AVISA SERVICES LIMITED» (колишня назва «VF (CYPRUS) LIMITED») (Республіка Кіпр), зареєстрованою в іноземній країні, з якою укладено угоду про надання останньою програмного забезпечення у строкове користування ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ».
Так, ОСОБА_7 реалізуючи злочинний намір узгоджений з ОСОБА_13 та невстановленими на даний час особами, які фактично мають право використання та розпорядження реквізитами та рахунками компанії «AVISA SERVICES LIMITED», діючи в продовження підписаного директором ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» - Шарма Аміт Кумаром договору №1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24.05.2017 року, укладеному між ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» та компанією «AVISA SERVICES LIMITED» (колишня назва «VF (CYPRUS), додатку №1 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування №1 від 24 травня 2017 року, перелік членів персоналу Замовника, уповноважених для роботи з Програмним забезпеченням, укладеному між ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» та компанією «AVISA SERVICES LIMITED» (колишня назва «VF (CYPRUS), додатку №2 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування №1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі №1 - Польща від 31 травня 2017 року, укладеному між ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» та компанією «AVISA SERVICES LIMITED» (колишня назва «VF (CYPRUS), ОСОБА_7 підписав додатки, звіти, акти звірок та додаткові угоди до раніше підписаних Шарма Аміт Кумаром вказаних договору та додатків, а саме:
- додаткову угоду № 2 до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 12 січня 2018 року;
- додаток № 3 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, (Звіт про надані послуги, складений 31.08.2017);
- додаток № 3 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, (Звіт про надані послуги, складений 31.07.2017);
- додаток № 3 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, (Звіт про надані послуги, складений 02.11.2017);
- додаток № 3 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, (Звіт про надані послуги, складений 30.11.2017);
- додаток № 3 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, (Звіт про надані послуги, складений 29.12.2017);
- додаток № 3 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, (Звіт про надані послуги, складений 28.02.2018);
- додаток № 3 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, (Звіт про надані послуги, складений 30.03.2018);
- додаток № 8 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 6- Фінляндія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 7 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 5- Норвегія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 6 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 4- Швеція від 01 вересня 2017 року;
- додатку № 19 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 17- Франція від 04 грудня 2017 року;
- додаток № 18 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 16- Канада від 16 жовтня 2017 року;
- додаток № 9 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 7- Словенія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 4 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 2- Німеччина від 01 вересня 2017 року;
- додатку № 5 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 3- Данія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 10 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 8- Литва від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 11 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 9- Естонія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 12 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 10- Греція від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 13 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 11- Австрія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 14 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 12- Голандія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 15 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 13- Болгарія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 16 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 14- Хорватія від 01 вересня 2017 року;
- додаток № 17 до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування № 1 від 24 травня 2017 року, акт прийому-передачі № 15- Чехія від 01 вересня 2017 року;
- додаткову угоду № 1 до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 31 липня 2017 року;
- додаткову угоду № 3 до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 16 жовтня 2017 року;
- додаткову угоду № 2 до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 01 вересня 2017 року;
- додаткову угоду № 4 до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 грудня 2017 року;
- звіт про надані послуги дата складання звіту 30.04.2018, за звітний період 01.04.2018-30.04.2018, згідно договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року;
- звіт про надані послуги, дата складання звіту 30.11.2018, за звітний період 01.11.2018-30.11.2018, згідно договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року;
- звіт про надані послуги, дата складання звіту 31.10.2018, за звітний період 01.10.2018-31.10.2018, згідно договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року;
- звіт про надані послуги, дата складання звіту 30.09.2018, за звітний період 01.09.2018-30.09.2018, згідно договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року;
- звіт про надані послуги, дата складання звіту 31.08.2018, за звітний період 01.08.2018-31.08.2018, згідно договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року;
- звіт про надані послуги, дата складання звіту 31.07.2018, за звітний період 01.06.2018-31.07.2018, згідно договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року;
- звіт про надані послуги, дата складання звіту 31.05.2018, за звітний період 01.05.2018-31.05.2018, згідно договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Sweden-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation France-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Denmark-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Norway-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Canada-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Bulgaria-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Holland-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Austria-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Estonia-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Slovenia-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Germany-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Greece-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Croatia-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Lithuania-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Czech Republik-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Finland-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Poland-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 04 липня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Finland-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation France-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Sweden-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Czech Repablic-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Croatia-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Estonia-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Austria-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Bulgaria-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Germany-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Denmark-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Greece-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Holland-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Canada-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Lithuania-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Norway-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- акт звірки кількості чинних ідентифікаторів (унікальних логінів та паролів), які надають доступ до роботи з програмним забезпеченням «Applikation Poland-Ukraine» до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- додаткову угоду № 5 до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 27 червня 2018 року;
- додаткову угоду № 6 до договору № 1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24 травня 2017 року, м. Київ від 02 липня 2018 року.
Підписання ОСОБА_7 вказаних вище документів, у тому числі Звітів про надання послуг відповідно до договору про надання програмного забезпечення у строкове користування №1 від 24.05.2017, згідно яких в період травня 2017 року жовтня 2018 року, компанією «AVISA SERVICES LIMITED» було виконано зобов`язання, на загальну суму 3 386 240.0 доларів США, надало можливості ОСОБА_7 продовжити спільний злочинний намір з директором ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» - ОСОБА_13 та іншими невстановленими особами, скласти та надати до банківської установи ПАТ «Сітібанк», для використання електронні платіжні доручення на переказ грошових коштів в іноземній валюті, тим самим перераховано на рахунок НОМЕР_1 , який належить «AVISA SERVICES LIMITED», що є бенефіціарним отримувачем.
Згідно договору №1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24.05.2017 року укладеного між ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» та «AVISA SERVICES LIMITED» (колишня назва «VF (CYPRUS) LIMITED») (Республіка Кіпр) зазначено, що: володілець передає у строкове платне користування замовнику копію програмного забезпечення або надає замовнику онлайн-доступ до програмного забезпечення для користування ним через веб-інтерфейс; володілець надає, а замовник отримує програмне забезпечення у вигляді електронної (цифрової) копії програмного забезпечення, як це визначено у відповідному додатку, згідно з окремим додатком до цього договору; передача та надання доступу здійснюється з використанням мережі інтернет; програмне забезпечення призначене для забезпечення технічної та технологічної підтримки різних процесів поточної господарської діяльності замовника, дозволяє управляти робочими процесами з клієнтами з приймання та обробки персональних даних і документів осіб, які звернулися за отриманням візи.
Однак, щодо оподаткування операцій з надання нерезидентом хмарних послуг, ст. 52 Податкового кодексу України, зазначено наступне.
Комп`ютерна програма - це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об`єктному кодах) (ст. 1 Закону України від 23 грудня 1993 року N 3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права» (далі - Закон N 3792).
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються нормами Податкового кодексу України (п. 1.1 ст. 1 розділу І Кодексу).
Згідно з нормами чинного законодавства платники податку зобов`язані самостійно декларувати свої податкові зобов`язання та визначати сутність і відповідність здійснюваних ними операцій тим, які перераховані Податковим кодексом України.
При цьому п. 44.1 ст. 44 розділу II Податкового кодексу України визначено, що для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Визначення роялті наведено у пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України.
Роялті - це будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп`ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інших аудіовізуальних творів, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).
Не вважаються роялті платежі, отримані:
як винагорода за використання комп`ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання «кінцевим споживачем»);
за придбання примірників (копій, екземплярів) об`єктів інтелектуальної власності, які втілені в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання;
за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об`єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;
за передачу прав на об`єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об`єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов`язковим згідно із законодавством України.
Відповідно до п. 1 ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений ЦКУ та іншим законом.
До об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комп`ютерні програми.
Статтею 1107 ЦКУ визначені види договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, які передбачають використання об`єкта права інтелектуальної власності, до яких, зокрема, належать ліцензія або ліцензійний договір.
Таким чином, права на використання об`єкта права інтелектуальної власності (комп`ютерної програми) можуть передаватись за ліцензією або ліцензійним договором.
Відповідно до пунктів 1 та 2 ст. 1109 ЦКУ за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог ЦКУ та іншого закону. У випадках, передбачених ліцензійним договором, може бути укладений субліцензійний договір, за яким ліцензіат надає іншій особі (субліцензіату) субліцензію на використання об`єкта права інтелектуальної власності.
Таким чином, з урахуванням абзацу третього пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України якщо винагорода сплачується за використання комп`ютерної програми, яке обмежене умовами використання такої програми користувачем за її функціональним призначенням та кількістю копій, то така винагорода не є роялті для цілей оподаткування.
Разом з тим відповідно до п. 9 ст. 1109 ЦКУ умови ліцензійного договору які суперечать положенням ЦКУ, є нікчемними.
Особливості оподаткування доходів нерезидентів визначено п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України.
Згідно з пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку за ставками, визначеними ст. 141 Податкового кодексу України.
Перелік таких доходів, отриманих нерезидентом із джерелом їх походження з України, визначено у пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України.
Відповідно до абзацу «ґ» пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу для цілей п. 141.4 ст. 141 Кодексу під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміється зокрема, лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди.
Відповідно до абзацу «й» пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України «Про державну підтримку кінематографії в Україні».
Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, за ставкою в розмірі 15 відс. (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 та 141.4.11 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності (пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України).
Таким чином, резидент при виплаті платежів за оренду сервера (дискового місця) або копію програмного забезпечення нерезиденту утримує податок за ставкою 15 відсотків, якщо інше не встановлено правилами міжнародного договору.
Враховуючи вищенаведене, ОСОБА_7 як керівник підприємства ТОВ «Ві ЕФ Консалтінг Сервіс» за попередньою змовою із директором ТОВ «ВІ ЕФ КОНСАЛТІНГ СЕРВІСИЗ» ОСОБА_13 та невстановленими особами, в порушення вимог пп. 141.4.1, п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, умисно та протиправно ухилився від сплати до бюджету податку з доходів з джерелом його походження з України, отриманого нерезидентом Компанією «VF (CYPRUS) LIMITED» (теперішня назва «AVISA SERVICES LIMITED») від провадження господарської діяльності на території України на загальну суму 12 583 618,05 грн., що завдало збитків державі в особливо великих розмірах.
На думку органу досудового розслідування, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, вчинив дії, які виразились в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України
Як вказує в клопотанні сторона обвинувачення, застосування запобіжного заходу у виді застави до підозрюваного обумовлюється необхідністю забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_14 покладених на неї процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити речі та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; впливати на свідків, у кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримав внесене клопотання, посилаючись на його обґрунтованість та необхідність у застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, оскільки наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України.
Захисники у судовому засіданні заперечили щодо задоволення клопотання, вказавши на необґрунтованості пред`явленої підозри, наголосивши на відсутності будь-яких ризиків порушення підозрюваним належної процесуальної поведінки під час досудового розслідування, безпідставність внесення даного клопотання.
Підозрюваний у кримінальному проваджені ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав позицію своїх захисників, зазначивши на безпідставності притягнення його до кримінальної відповідальності.
Вивчивши клопотання та докази, якими воно обґрунтовується, заслухавши пояснення підозрюваного, його захисників, прокурора, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, але не доведе обставин щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначено у клопотанні.
Згідно з ст. 182 КПК України, застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків.
На переконання органу досудового розслідування, підставою для обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також наявність вище зазначених ризиків.
Згідно ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Згідно з рішеннями ЄСПЛ у справах «Ilgar Mammadov v. Azerbaijan п. 88», «Erdagozv. Turkey п. 51», «Cebotari v. Moldova п. 48» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення, зокрема у рішенні «Murray v. the United Kingdom».
Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
ОСОБА_7 підозрюється в тому, що дії останнього як генерального директора ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз», призвели до ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, полягають в укладенні ним додаткових угод до Договору №1 про надання програмного забезпечення у строкове користування від 24.05.2017 року, що був підписаний з компанією-нерезидентом Avisa Services Limited, яка зареєстрована на Кіпрі, а також у підписанні звітів про надані послуги та актів звірки чинних ідентифікаторів.
На підставі цього Договору про надання ПЗ у строкове користування ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» здійснювало оплату послуг Avisa Services Limited з надання онлайн доступу до копії програмного забезпечення для користування ним через веб-інтерфейс.
У справі «Расул Джафаров проти Азербайджану» (заява № 69981/14, рішення від 17.03.2016 року) зазначено, що словосполучення «обґрунтована підозра» означає існування фактів або інформації, які могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин... Крім фактичного аспекту, який розглядається найчастіше, наявність такої підозри додатково вимагає, щоб факти, на яких ґрунтується підозра, обґрунтовано вважалися злочинною поведінкою відповідно до національного законодавства. Таким чином, очевидно, що обґрунтована підозра не може існувати, якщо діяння, в яких підозрюється особа, не були злочином на момент їх здійснення».
Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.
Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.
Відповідно до положень ст. 1 ПК України, Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Частиною 3 статті 212 КК України, визначено, що умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у особливо великих розмірах.
Під податком, збором (обов`язковим платежем) потрібно розуміти обов`язковий внесок до бюджету відповідного рівня або державного цільового фонду, здійснюваний платниками у порядку і на умовах, що визначаються законами про оподаткування. Державні цільові фонди - це фонди, які створені відповідно до закону і формуються за рахунок визначених законом податків і зборів (обов`язкових платежів) юридичних осіб незалежно від форми власності та фізичних осіб (наприклад, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб).
Обов`язкові платежі як предмет цього злочину повинні входити в систему оподаткування, а такі їх елементи, як об`єкт, платник, механізм справляння, ставка і пільги мають бути визначені законом про оподаткування.
Об`єктивна сторона злочину характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння - ухилення від сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що належать до системи оподаткування; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212), великих (ч. 2 ст. 212) або особливо великих (ч. 3 ст. 212) розмірах; 3) причиновий зв`язок між діянням і наслідками.
Стаття 212 КК України не конкретизує спосіб ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів.
Тобто, для встановлення того, чи мало місце порушення податкового законодавства, яке призвело до ухилення від сплати податків, необхідно встановити факт несплати певної суми податків до Державного бюджету України, обов`язок щодо якої виник у встановленому законом порядку у платника податків. І лише після цього, можна стверджувати про наявність або відсутність в діях платника податків ухилення від сплати податків.
Слідчий суддя погоджується із доводами сторони захисту, що в кримінальному провадженні не встановлено факту обов`язкової до сплати суми податку ТОВ «Ві ЕФ Консалтинг Сервісиз».
Окрім того, з 31.10.2018 по 01.07.2019 Головним управлінням ДФС у м. Києві була проведена документальна планова виїзна перевірка ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз», за результатами якої було складено акт від 08.07.2019 №440/26-15-14-02-02/34796531. Податковий орган в Акті перевірки вказує на те, що перевіркою повноти визначення суми податку з доходу нерезидентів за період з 01.01.2015 по 30.06.2018 ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» пп. 141.4.2 п.141.4 ст. 141 Податкового кодексу України не встановлено. Також, податковий орган окремо проаналізував положення Договору про надання ПЗ у строкове користування та зробив висновок про відсутність порушень податкового законодавства.
Крім того, має місце посилання сторони захисту на те, що відповідно до інформації на офіційному сайті Державної податкової служби України щодо стану розрахунків платника податків з бюджетом (про наявність заборгованості), станом на 25.05.2021 ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» не має податкового боргу.
Отже, у ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» відсутнє узгоджене податкове зобов`язання з податку на доходи нерезидентів та податковий борг.
Крім того, відповідно до пп. 141.4.1 к) п. 141.4 ст. 141 ПКУ, «...доходи у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту (постійному представництву іншого нерезидента) від такого нерезидента...» не відносяться до доходів з джерелом походження з України, що підлягають оподаткуванню податком на доходи нерезидентів в Україні.
А відтак, є слушними доводи сторони захисту, що ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» не повинно було утримувати податок на доходи нерезидентів із суми оплати послуг Avisa Services Limited з надання онлайн доступу до копії програмного забезпечення для користування ним через веб-інтерфейс.
За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку про необґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а відтак клопотання задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 29 Конституції України, ст. ст. 177, 178, 181, 193, 194, 196, 205, 206, 309 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:

Клопотання слідчого з ОВС шостого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в рамках кримінального провадження № 0000069 залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення, а підозрюваним - в цей же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Слідчий суддя ОСОБА_1