Номер провадження 11-сс/804/71/21

Номер провадження 11-сс/804/71/21 Головуючий суддя Смірнова В.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті в складі:

головуючого Смірнової В. В.,

суддів Круподері Д. О., Савкової С. В.,

при секретарі судового засідання Юрченко Т. С.,

за участю

власника майна ОСОБА_1 ,

представника власника майна Кадієвського О. С.,

прокурора Струкова А. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Донецького апеляційного суду у місті Бахмуті судове провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 19 січня 2021 року, якою у задоволенні клопотання слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, Музиканта В. С. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002464 від 09.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, відмовлено,

ВСТАНОВИЛА:

До Краматорського міського суду Донецької області надійшло клопотання слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, Музиканта В. С. про арешт майна.

Із клопотання вбачається, що Третім слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, за процесуального керівництва військової прокуратури Донецького гарнізону, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002464 від 09.12.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України.

Встановлено, що військовослужбовці військової частини А3137, які згідно наказу знаходяться на першій лінії зіткнення, в умовах особливого періоду, обов`язки за посадою не виконують, перебувають за домашньою адресою та отримують заробітну плату за місцем служби, чим вчиняють заволодіння грошовими коштами у вигляді грошового забезпечення.

11.01.2021 на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області №234/17458/20 від 11 січня 2021 року про тимчасовий доступ до речей і документів було вилучено телефон Xiaomi M1904F3BG, який знаходиться у власності ОСОБА_1 , але тимчасово знаходився на зберіганні у працівників Військової служби правопорядку у м. Краматорськ Донецької області (контактна адреса: м. Краматорськ, вул. Маяковського, 10, ).

14.01.2021 клопотання слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, Музиканта В.С. повернуто прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.

Згідно зі ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів.

11.01.2021 слідчим у кримінальному провадженні винесено мотивовану постанову про визнання вказаного предмету речовим доказом у кримінальному провадженні.

Телефон Xiaomi M1904F3BG містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження вказаного майна (речових доказів), слід прийти до висновку, що арешт зазначеного телефону буде мати доказове значення для кримінального провадження та встановлення усіх його обставин.

Вищевказані предмети є речовими доказами у розумінні ч. 1 ст. 98 КПК України, а також вказана річ підтверджує певні факти та обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, у зв`язку із чим, необхідно накласти арешт на вилучене майно.

Оскільки вказаний телефон вилучений під час тимчасового доступу до речей та документів він має статус тимчасово вилученого майна та у випадку не накладення на нього арешту і застосування таким чином заходів забезпечення кримінального провадження, відповідно до вимог КПК України повинне бути повернуто володільцю, що в свою чергу створить передумови для настання ризиків їх приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження та неможливості подальшого використання як доказу у кримінальному провадженні.

Таким чином, з метою подальшого використання вилученого майна у кримінальному провадженні, виникла необхідність у накладенні на них арешту. Лише накладення арешту на це майно надасть слідству можливість використовувати їх при проведенні подальших експертиз, використовувати їх як докази у кримінальному провадженні та не повертати їх власникам за спливом доби з моменту вилучення.

Окрім того, ч. 2 ст. 170 КПК України прямо передбачає арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

У зв`язку із чим, сторона обвинувачення просить накласти арешт на телефон Xiaomi M1904F3BG, який знаходиться у володінні ОСОБА_1 та був вилучений 11.01.2021.

Ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 19 січня 2021 року в задоволенні клопотання слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, Музиканта В. С. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002464 від 09.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, відмовлено.

Не погоджуючись з цією ухвалою, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій прохає ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою задовольнити вказане клопотання про накладення арешту майна на телефон Xiaomi M1904F3BG.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що слідчий суддя дійшов хибного висновку про те, що клопотання про арешт майна не містить обґрунтування необхідності накладення арешту на вилучений телефон та достатніх підстав вважати, що він відповідає критеріям, які визначені ст. 98 КПК України, та не доведені ризики, передбачені абзацом другим частини 1 ст. 170 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та прохав її задовольнити, власника майна та його представника, які прохали ухвалу слідчого судді залишити без змін, ознайомившись з матеріалами судової справи, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, право власності є непорушним.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Відповідно до ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В силу ст. 16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

Сукупність наведених норм кримінального провадження, їх внутрішній, змістовний зв`язок між собою свідчить, що будь-яка процесуальна дія слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, вчинена під час досудового розслідування, має відповідати вищевказаним засадам, як за своєю суттю, так і за формою реалізації, тобто процедурою застосування.

Процесуальним законом визначено, що обов`язок здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні покладається на слідчого суддю.

Відповідно до положень ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним, п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Крім того, у практиці ЄСПЛ напрацьовані також три головні критерії, що їх слід оцінювати з тим, щоб зробити висновок, чи відповідає певний захід втручання в право власності принципу правомірного і допустимого втручання, сумісного з гарантіями ст.1 Першого протоколу, а саме: чи є такий захід законним; чи переслідує втручання в право власності «суспільний інтерес»; чи є такий захід пропорційним переслідуваним цілям.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження .

Арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів (п.1 ч. 2 ст. 170 КПК України).

За правилом частини 3 статті 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Так у ч. 1 ст. 160 КПК України визначено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 7 ст. 163 КПК України).

За правилами ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

За змістом ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно за статтями 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про арешт мобільного телефону, слідчий суддя дійшов висновку, що мобільний телефон не є тимчасово вилученим майном, та вилучений на іншій правовій підставі в ході тимчасового доступу до речей і документів, сторона обвинувачення, не довела наявність ризиків знищення, перетворення або відчудження інформації, яка знаходиться в телефоні, та має доказове значення у кримінальному провадження, та з огляду на те, що саме у сторони обвинувачення на даний час перебуває зазначений мобільний телефон, слідчий суддя прийшов до висновку про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна як необґрунтованого.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002464 від 09.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України.

Фабула: до ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську надійшло повідомлення від ВКР СБУ ОТУ «Схід» про те, що військовослужбовці, які згідно наказу знаходяться на першій лінії зіткнення, в умовах особливого періоду, обов`язки за посадою не виконують, перебувають за домашньою адресою та отримують заробітну плату за місцем служби, чим вчиняють заволодіння грошовими коштами у вигляді грошового забезпечення.

Ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 11.01.2021, стороні обвинувачення наданий дозвіл на тимчасовий доступ до мобільного телефону Хіаоmi М1904F3BG, володільцем якого є ОСОБА_1 та який тимчасово знаходився на зберіганні у працівників Військової служби правопорядку у м. Краматорську Донецької області, з можливістю його огляду та вилучення.

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 11.01.2021, зазначений мобільний телефон був вилучений стороною обвинувачення, а саме слідчим ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, ОСОБА_2 .

Постановою слідчого Третього слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, ОСОБА_2 від 11 січня 2021 року вилучений мобільний телефон Хіаоmi М1904F3BG, який знаходиться у володінні ОСОБА_1 та був вилучений 11.01.2021, визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0002464 від 09.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України.

Ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 14.01.2021 клопотання слідчого про арешт майна, а саме телефону Хіаоmi М1904F3BG, який знаходиться у володінні ОСОБА_1 та був вилучений 11.01.2021, повернуто прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.

На виконання цієї ухвали слідчого судді в межах визначеного слідчим суддею строку, а саме 16.01.2021 (згідно поштового штемпелю на конверті), прокурор подав клопотання про накладення арешту, яке зареєстроване у суді першої інстанції 18.01.2021.

Колегія суддів зазначає, що не є правильним посилання слідчого судді на те, що мобільний телефон не є тимчасово вилученим майном, стороною обвинувачення не доведено наявність ризиків знищення, перетворення або відчуження інформації, яка знаходиться в телефоні, та що він має доказове значення.

Так, у клопотанні прокурор зазначає, що телефон Хіаоmi М1904F3BG містить відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, отже відповідно до положень ст.98 КПК України є речовим доказом.

Речовий доказ - це об`єкт матеріального світу, який в силу своїх зв`язків з розслідуваним подією несе в собі інформацію про нього. Речові докази також ще називають «реальними», безпосередніми доказами. Зміст речового доказу - це ті його ознаки, які свідчать про зв`язок речового доказу з розслідуваним злочином, тобто надають йому властивість відносності. Предмет або документ стає речовим доказом у силу того, що випробував на собі вплив злочину, однак результати цього впливу можуть бути різними. У всіх випадках об`єкт стає речовим доказом у результаті вчинення злочину, він випробував на собі його вплив і укладає (відображає) в собі сліди цього злочину як у вузькому, криміналістичному, так і в широкому (інформаційному) сенсі слова. Процедура отримання і закріплення у матеріалах кримінального провадження речового доказу є найважливішою умовою допустимості використання цього доказу.

Отже, колегія суддів зазначає, що кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язок слідчого судді при вирішенні питання про арешт майна враховувати, зокрема можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні.

Таким чином, у даному випадку слідчим суддею допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 170, 173 КПК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що слідчий суддя не прийняв до уваги, що мобільний телефон Хіаоmi М1904F3BG було вилучено під час тимчасового доступу до речей та документів, він має статус тимчасового вилученого майна, отже при поверненні володільцю даного майна існують ризики приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження та неможливості подальшого використання як доказу у кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає, що накладення арешту на мобільний телефон Xiaomi M1904F3BG, який знаходиться у власності ОСОБА_1 , буде пропорційним переслідуваним цілям.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що слідчим суддею допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 19 січня 2021 року та постановлення нової ухвали про задоволення клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

На підставі викладеного, керуючись ст. 98, 170, 173, 407 ч.3, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 19 січня 2021 року, якою у задоволенні клопотання слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, Музиканта В. С. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002464 від 09.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, відмовлено, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою:

Клопотання слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, Музиканта В. С. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002464 від 09.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, задовольнити .

Накласти арешт на телефон Xiaomi M1904F3BG, який знаходиться у власності ОСОБА_1 та був вилучений 11.01.2021.

Ухвала виконується слідчим Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, Музикантом В. С.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: