Дата документу 19.04.2021 Справа № 317/3295/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/529/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/3295/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.164 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Кушугум, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Запоріжжя з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 аліменти на утримання спільної неповнолітньої дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1000 грн. щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 29 жовтня 2014 року і до досягнення дитиною повноліття.

ОСОБА_10 , маючи умисел на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), достовірно знаючи про необхідність їх сплати, в період часу з 29 жовтня 2014 року по 30 червня 2018 року злісно ухилявся від сплати аліментів і не створив умов для отримання достатніх для сплати аліментів доходів, внаслідок чого станом на 30 червня 2018 року у нього утворилась заборгованість за аліментами на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_11 в розмірі 44 950 грн.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.1 ст.164 КК, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів). Йому призначено покарання у виді 90 годин громадських робіт.

Вирішено питання про речовий доказ.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивував тим, що обвинувачений не ухилявся від пошуку роботи, але не користувався з цього приводу послугами державних органів. Суд не надав оцінки тим обставинам, що обвинувачений весь час вживав заходів щодо пошуку роботи, самостійно звертався до органів виконавчої служби з повідомленням про працевлаштування, що виключає наявність у нього умислу. Відсутність стягнень аліментів в період офіційного працевлаштування є не результатом дій обвинуваченого, а результатом бездіяльності органів ВДВС та помилок в роботі органів ПФУ. Ні в обвинувальному акті, ні в жодному із доказів не зазначено, яких саме активних дій вживав обвинувачений, щоб уникнути сплати аліментів, що виключає наявність складу злочину. У справі відсутні докази того, що обвинувачений попереджався про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів, а відтак і докази того, що він усвідомлював наслідки несплати аліментів та свідомо бажав їх настання, що є обов`язковою умовою прямого умислу. Суд не звернув уваги на те, що потерпілою є не лише ОСОБА_7 , а і сама дитина ОСОБА_11 і як наслідок безпідставно відхилив позицію захисту про те, що аліменти за період з 17.05.2017 року по 30.06.2018 року є заборгованістю перед дитиною ОСОБА_11 особисто і саме їй ці кошти винен обвинувачений. Відтак саме ОСОБА_11 є потерпілою від злочину, незважаючи на те, що обвинувачений подію злочину не визнає. Суд не надав належної оцінки позиції захисту з приводу дотримання процедури притягнення до відповідальності, оскільки відповідно до вимог закону рішення про примусове стягнення, в тому числі аліментів, не має тягнути за собою кримінальної відповідальності для боржника. Сам факт невиконання рішення суду щодо несплати аліментів не має за собою наслідку у виді невиконання рішення суду. Також суд не звернув уваги на те, що направлення подання для притягнення до кримінальної відповідальності віднесено до компетенції державного виконавця, а не керівника відділу виконавчої служби, а відтак провадження у справі відкрито в результаті злочинних дій керівника відділу ДВС, яким присвоєно повноваження державного виконавця. Під час досудового розслідування слідчому надавалися докази, які могли вказувати на невинуватість обвинуваченого, але були ним проігноровані та не долучені до кримінального провадження. Докази невинуватості були наявні у слідчого, проте не були відкриті сторонам. Під час досудового розслідування неодноразово порушувалися права обвинуваченого, що проявилося, в тому числі, у приховуванні доказів, що свідчать на його користь, невнесенні відповідних постанов до реєстру матеріалів, безпідставного не розгляду клопотань і як наслідок вручення обвинувачення слідчим, що не був включеним до групи слідчих, що свідчить про упередженість слідчих, прокурора та суду. Таким чином, в результаті низки незаконних дій всі докази у справі є «плодами отруйного дерева». Також судом було проігноровано позиції Верховного Суду у відповідній категорії справ. Крім того, інкримінований обвинуваченому злочин фактично містить два епізоди: виконання зобов`язання перед ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Перший епізод тривав в період з 29.10.2014 року по 17.05.2017 року, а другий з 17.05.2017 року по 30.06.2018 року. Таким чином з моменту вчинення епізоду щодо ОСОБА_7 минуло більше 3 років. Вчинене обвинуваченим діяння перестало бути суспільно небезпечним та не тягне кримінальної відповідальності, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі ст.ст.48, 49 КК. У зв`язку з тим, що суд не взяв до уваги позицію захисту щодо особи потерпілої, то і вказані аргументи захисту були проігноровані. Порушення права потерпілого щодо участі в судових засіданнях є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку потерпілої, її представника та прокурора, які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК, ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено покази потерпілої ОСОБА_7 , яка пояснила про ухилення ОСОБА_10 від сплати аліментів на доньку за рішенням суду, а також покази свідка ОСОБА_12 , яка є державним виконавцем.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема: рішенням Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2014 року про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 аліментів на утримання неповнолітньої дитини доньки ОСОБА_11 , розрахунками заборгованості, довідками, листами та іншими документами.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караного діяння, передбаченого ч.1 ст.164 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 .

Апеляційні доводи сторони захисту про відсутність складу інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення за ч.1 ст.164 КК є неприйнятними з огляду на таке.

Об`єктом даного кримінального правопорушення є право неповнолітніх дітей на повноцінне життя та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток.

Відповідно до ст.ст.18, 27 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка ратифікована Україною, Держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України (ст.8 ЗУ «Про охорону дитинства»). Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (ст.11 ЗУ «Про охорону дитинства»).

Згідно положень ч.1 ст.3 Конвенції ООН, ч.ч.7, 8 ст.7 СК України при вирішенні будь-яких питань щодо дітей суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дитини і, тим більше, при захисті одного із основних прав дитини - права на утримання.

Таке право кореспондується з конституційним обов`язком батьків утримувати дитину до її повноліття, який закріплений в Основному Законі (ст.51 Конституції України), а також в Сімейному кодексі (ст.180) та гарантується Державою, в свою чергу, ст.15 Сімейного кодексу чітко регламентовано, що сімейні обов`язки не можуть бути перекладені на іншу особу.

Предметом злочину, який аналізується, є кошти, що за рішенням суду підлягають сплаті на утримання дітей.

З об`єктивної сторони злочин передбачений статтею 164 КК може бути вчинений у формі злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

Під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.

При цьому діяння можуть виразитись як у прямій відмові від сплати встановлених судом аліментів, так і в інших діях (бездіяльності), які фактично унеможливлюють виконання вказаного обов`язку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за рішенням Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2014 року ОСОБА_10 зобов`язаний сплачувати на користь ОСОБА_7 аліменти на утримання спільної неповнолітньої дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1000 грн. щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 29 жовтня 2014 року і до досягнення дитиною повноліття. Проте в період з 29 жовтня 2014 року по 30 червня 2018 року ОСОБА_10 злісно ухилився від сплати аліментів, внаслідок чого виникла заборгованість у сумі 44 950 грн.

При цьому судом першої інстанції правильно враховано, що обвинувачений ОСОБА_10 був обізнаним щодо наявності рішення суду про стягнення з нього аліментів та обов`язку виконувати дане рішення.

Доводи захисника про те, що в обвинувальному акті та у вироку суду не зазначено, які конкретно активні дії вживав обвинувачений, щоб уникнути сплати аліментів, що на переконання захисника, виключає наявність складу злочину, не є обґрунтованими. Адже діяння особи можуть також виразитись і в бездіяльності, яка фактично унеможливлює виконання вказаного обов`язку.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що протягом інкримінованого ОСОБА_13 періоду часу він мав загальний нарахований дохід в розмірі 48 550 грн. 07 коп., однак сплатив за цей час аліментів на суму 623 грн. Також в періоди, коли обвинувачений не був працевлаштований, він не звертався до служби зайнятості. Не перебував обвинувачений у вказані періоди і на лікуванні, тобто не існувало жодних обставин, які б свідчили про поважність причин чи вимушеність несплати аліментів. З цих же підстав колегія суддів визнає непереконливими доводи захисника про те, що обвинувачений весь час вживав заходів щодо пошуку роботи.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на бездіяльність органів ВДВС та помилок в роботі органів ПФУ не можна визнати прийнятними, оскільки вони нічим не підтверджені. Крім того, під час свого допиту свідок ОСОБА_12 пояснила, що вона як державний виконавець регулярно робила запити до органів Пенсійного Фонду України з метою встановлення працевлаштування ОСОБА_10 .

Доводи захисника про те, що потерпілою в даному кримінальному провадженні має бути не мати дитини, а сама дитина були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними. Зокрема, як слушно зазначив суд, стягувачем за виконавчим листом по аліментам на неповнолітню дитину є той з батьків, на утриманні якого ця неповнолітня дитина перебуває. В даному випадку стягувачем за виконавчим листом є саме ОСОБА_7 . При цьому суд правильно дійшов висновку про помилковість посилання захисника на правову позицію Верховоного Суду, викладену у справі №313/1391/17 від 26.05.2020 року, оскільки в даній справі предметом обвинувачення було ухилення від сплати аліментів на утримання повнолітньої дитини, яка продовжує навчання.

Не є слушними і доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у начальника відділу ДВС права звертатись до правоохоронних органів з поданням про притягнення особи до кримінальної відповідальності. Адже у відповідності до ч.1 ст.4 Закону України «Про державну виконавчу службу» (в редакції, що діяла станом на 06 квітня 2015 року) начальники відділів є державними виконавцями. Будь-яких обмежень в даному статусі в контексті можливості направлення до правоохоронних органів подання, передбаченого ч.2 ст.90 Закону України «Про виконавче провадження», щодо начальників відділів законом не встановлено.

Посилання сторони захисту на те, що державна виконавча служба не попереджувала обвинуваченого про відповідальність за несплату аліментів, є безпідставними.

Кримінальна відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів передбачена національним законодавством, вона витікає з обов`язку батьків утримувати своїх неповнолітніх дітей і жодним чином не пов`язана із попередженням чи непопередженням про це державною виконавчою службою. ЗУ «Про виконавче провадження» передбачає порядок примусового виконання судових рішень і не покладає на виконавця обов`язок попереджати про кримінальну відповідальність.

Не можуть вважатися обґрунтованими доводи захисника про упередженість слідчих і прокурора під час досудового розслідування у вказаному провадженні через неприйняття доказів сторони захисту тощо. Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту не зверталася зі скаргами на дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора. Із клопотаннями в порядку ст.220 КПК про виконання будь-яких процесуальних дій сторона захисту під час досудового розслідування не зверталась.

До заперечень апеляційної скарги захисника про вручення обвинувачення слідчим, який не був включений до групи слідчих, колегія суддів ставиться критично, оскільки із наявного у матеріалах провадження витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що слідчими у кримінальному провадженні №0000829 є ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яка і підписала обвинувальний акт.

Відтак, докази, які покладено судом першої інстанції у вирок, було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Не встановлено колегією суддів і будь-яких порушень в частині процедури притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності.

Отже при перевірці вироку колегією суддів не виявлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Що стосується доводів захисника про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки та у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.ст.48, 49 КК, то вони не ґрунтуються на вимогах закону.

Стаття 49 КК не містить окремої вказівки щодо особливостей обрахування строку давності стосовно триваючих кримінальних правопорушень, яким є, зокрема, і кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КК. Тим не менше, особливість таких кримінальних правопорушень полягає в тому, що вони продовжують вчинятися (тривати) на стадії закінченого злочину.

Так, при триваючих кримінальних правопорушеннях протиправна поведінка має невизначено тривалий характер, тобто вона може здійснюватися як завгодно довго.

Початком триваючого кримінального правопорушення є вчинення особою діяння, безпосередньо спрямованого на виконання об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення; закінченням - досягнення діянням стадії закінченого кримінального правопорушення; завершенням - момент, починаючи з якого особа більше не вчиняє злочин за своєю волею (припинення злочину) чи незалежно від її волі (переривання) злочину.

Виходячи з наведеного у разі вчинення триваючого кримінального правопорушення першим днем строку давності є день, наступний за днем завершення кримінального правопорушення.

Відтак підстав для застосування у даному кримінальному провадженні норм ст.49 КПК колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів, з огляду на об`єкт даного кримінального правопорушення, яким є право неповнолітніх дітей на повноцінне життя та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток, не вбачає і підстав вважати, що на час кримінального провадження вчинене ОСОБА_10 діяння втратило суспільну небезпечність або він перестав бути суспільно небезпечним.

Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а вирок суду - без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4