ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/391/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 639/4503/18
Категорія: ч.2 ст. 307, КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до цього вироку
ОСОБА_7 , 1988 року народження, уродженець м. Харкова, громадянин України, не одружений, мешканець м. Харкова, раніше не судимий, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
До набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладанням на нього певних обов`язків.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведені експертизи на загальну суму 1430 грн.
Скасовано арешт майна, який накладено ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.07.2018 року щодо вилученого майна за адресою: АДРЕСА_1 , а саме мобільний телефон Blackviw R6 ІМЕЙ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , які визнано речовими доказами повернуті власнику, деформовану пляшку об`ємом 1,5 літрів з обрізаним дном та нашарування речовини темного кольору, чотири присторої для куріння з нашаруванням речовини темного кольору, електронні ваги, які визнано речовими доказами знищено.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше 12 травня 2018 р., придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 8.5 грм., та психотропну речовину амфетамін вагою 4.5 грм. Таким чином, він виконав всі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправність, діючи з умислом, спрямованим на зберігання з метою збуту незаконно придбаного ним наркотичного засобу канабісу, та психотропної речовини амфетаміну, перебуваючи у невстановленому в ході досудового слідства місці, розфасував зазначене у 25 полімерних згортків, а потім помістив їх у шкарпетку, яка була прикріплена до його нижньої білизни, та почав здійснювати незаконне зберігання при собі заздалегідь розфасованого канабісу та амфетаміну. 12 травня 2018 р. о 06.00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на зберігання незаконно придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та психотропної речовини амфетаміну, з метою збуту, заздалегідь розфасованих у 25 полімерних згортків, прихованих у шкарпетку, яка була прикріплена до його нижньої білизни, прослідував із зазначеним наркотичним засобом та психотропною речовиною зі своєї квартири АДРЕСА_2 . Протиправні, злочинні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаного наркотичного засобу та психотропної речовини були припиненні на законних підставах того ж дня співробітниками УПП ГУ НП в Харківській області, якими в ході проведеного у відповідності до вимог ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» його особистого огляду було виявлено шкарпетку, яка була прикріплена до його нижньої білизни, де знаходилося 25 полімерних згортків. В подальшому в ході огляду місця події, слідчим СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області, в період часу з 06.30 до 07.15 год. у ОСОБА_9 із прихованої шкарпетки, прикріпленої до його нижньої білизни було вилучено 10 полімерних згортків, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження, подріблена, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маса канабіса у перерахунку на суху речовину становить 8. 3245 грм.) та 15 полімерних згортків, в середині яких знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною амфетаміном (маса якого у перерахунку на суху речовину становить 4.1382 грм.), що підтверджено висновком експерта №1404 від 30 травня 2018 р. за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 . Масу амфетаміну 4.1382 грм. у відповідності до таблиці №1.2 затвердженої наказом МОЗ Україна №188 від 01 серпня 2000 р. слід вважати великим розміром. Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений вище період часу виконав всі дії, які вважав за необхідне, для досягнення злочинної мети щодо незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції зазначеної статті та з урахуванням особи ОСОБА_7 застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що матеріали провадження не містять доказів збуту обвинуваченим наркотичних засобів або наявності у нього такої мети. Посилається на те, що ОСОБА_7 на місці події повідомляв працівникам поліції, що він не знає що знаходиться у шкарпетці. Також зазначає, що суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 слідував з дому, а обвинувачений та свідки вказували, що обвинувачений йшов до дому. Вказує на те, що в суді першої інстанції не допитувався свідок ОСОБА_10 , а допитувався свідок ОСОБА_11 та вона не пояснювала про те, що у телефоні обвинуваченого була переписка про продаж наркотичних засобів. Показання свідка ОСОБА_12 вважає не об`єктивними, оскільки свої показання він надавав зі слів поліцейських. Показання свідка ОСОБА_13 наведені судом не в повному обсязі. Також суд першої інстанції зазначив, що сідок ОСОБА_14 надала показання, які співпадають з показаннями свідка ОСОБА_13 , проте вона вказувала, що обвинувачений дістав шкарпетку не з трусів, а з карману та не бачила чи підписував ОСОБА_7 якісь документи. Посилається на відеозапис з бодікамер працівників поліції, на якому ОСОБА_7 показує місце де він знайшов шкарпетку та повідомляє, що не знає що в ній та просить провести експертизу. Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що шкарпетка була прикріплена до нижньої білизни обвинуваченого. При проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлені речі, які підтверджують лише факт вживання обвинуваченим наркотичних засобів. Вважає, що фотознімки місць схованих наркотичних засобів із зазначенням адреси, які були у телефоні обвинуваченого, не є доказами його винуватості. Посилається на те, що ОСОБА_7 дійсно змінював номери телефонів, оскільки він губив ці телефони, які до речі, не мали функцій зв`язку з Інтернетом, а тому він за їх допомогою не мав можливості здійснювати збут наркотичних засобів. Вказує, що ОСОБА_7 повідомляв працівникам поліції, що гуляв із хлопцями, з якими періодично зустрічається, але не знає їх прізвища та їх адреси і номера телефонів. Посилається, що суд першої інстанції помилково застосував запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, оскільки прокурор просив застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 20.00 год. до 06.00 год.

Також, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , але до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, вонавідмовилася від своєї апеляційної скарги, про що подала відповідну заяву.

20.04.2021 року в судове засідання в суд апеляційної інстанції не з`явилась захисник ОСОБА_8 , яка належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи, причин неявки суду не повідомила.

Враховуючи наведене, ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 квітня 2021 року Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Харківській та Луганській областях доручено призначити захисника ОСОБА_7 для здійснення його захисту за призначенням та забезпечити прибуття захисника до Харківського апеляційного суду на 12:00 год. 18 травня 2021 року.

В судове засідання 18 травня 2021 року в суд апеляційної інстанції з`явились захисник за призначенням ОСОБА_16 , захисник ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_8 повідомила, що 20.04.2021 року перед початком судового засідання у цьому кримінальному провадженні перебувала у приміщенні Харківського апеляційного суду, однак їй зателефонували і повідомили, що помер її батько і вона терміново, не повідомляючи суд про неможливість приймати участь в судовому засіданні, покинула приміщення суду.

ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції зазначив, що він уклав договір про надання правової допомоги саме з адвокатом ОСОБА_8 і бажає щоб саме вона захищала його у цьому кримінальному провадженні.

Враховуючи наведене захисник за призначенням адвокат ОСОБА_16 звільнена від обов`язків захищати ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, а його захист здійснюватиме захисник ОСОБА_8 , яка діє на підставі відповідного договору.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів та вимог захисника ОСОБА_8 і враховуючи те, що в судовому засіданні при апеляційному розгляді апелянт та обвинувачений підтримали апеляційні доводи в повному обсязі, колегія суддів бере до уваги наступні відомості та обставини, що встановлені при апеляційному перегляді.
Зокрема, в своїй апеляційній скарзі захисник посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок, однак докази, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 в кримінальному провадженні відсутні.
Натомість, належить врахувати, що такі доводи захисника в повному обсязі спростовуються висновками суду, які зазначені ним в мотивувальній частині вироку (арк. 170-176). Тобто, суд у вироку навів низку доказів на підтвердження кваліфікації дій та винуватості обвинуваченого і ці відомості походять з різних джерел, але не суперечать один одному та чітко узгоджуються між собою, що свідчить про їх об`єктивність.
Зокрема, відповідно до відомостей протоколу огляду місця події від 12 травня 2020 року (арк. 8), у ОСОБА_7 , була схована в спортивних штанах сіра шкарпетка, в якій перебували десять полімерних пакетиків, які посередині перев`язані зеленою ізолентою, а в середині невідома речовина зеленого кольору; п`ятнадцять полімерних пакетів червоного кольору із магнітом, який знаходиться під червоною оболонкою, а в середині полімерного пакету знаходиться невідома речовина білого кольору. Вищевказане було поміщено до білого полімерного пакету з № 0002434 також було поміщено мобільний телефон чорного кольору модель «Редмі 4Х», а назва «Ксіомі» в конверт білого кольору.
Допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції свідки- працівники поліції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 підтвердили об`єктивність відомостей, зазначених в протоколі огляду місця події та пояснили, що у травні 2018 року в ході проведення поверхневої перевірки громадянина ОСОБА_7 в районі паху виявлено приховану шкарпетку, в середині якої було виявлено згортки у кількості більше 10 штук.
Колегія суддів враховує те, що під час кримінального провадження ОСОБА_7 жодним чином не заперечував, що шкарпетка з наркотичними засобами, а також телефон, який належить саме йому, були вилучені безпосередньо у нього працівниками поліції на місці його зупинки.
Вилучені у ОСОБА_7 наркотичні засоби були направлені для проведення експертного дослідження, а відповідно до відомостей висновку експерта № 1404 від 30.05.2018 року (арк. 58-61) вбачається, що предметом дослідження є спеціалізований експертний пакет «0002434», на якому є пояснювальний напис виконаний: рукописний текст стійким барвником синього кольору: 12.05.2018 огляд місця події по вул. Камській в м. Харкові, де було виявлено ОСОБА_7 з вилучено 25 полімерних згортків з речовиною невідомого походження. При відкритті упаковки виявлено:
- 10 згортків з липкою стрічкою зеленого кольору, виготовленої з полімерного матеріалу, всередині яких знаходиться пакети, виготовлені з безбарвного полімерного матеріалу, з фіксаторами, всередині яких знаходиться подріблена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору масою: 0,9728 грам, 0,9472 грам, 0,8374 грам, 1,0007 грам, 0,9059 грам, 0, 8680 грам, 0,9844 грам, 0,9073 грам, 1,0062 грам, 0,9231 грам;
- 15 згортків з липкої стрічки червоного кольору, виготовленої з полімерного матеріалу, всередині яких знаходиться пакети, виготовлені з безбарвного полімерного матеріалу, з фіксаторами, всередині яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору масою: 0,4116 грам, 0,3850 грам, 0,4190 грам, 0,4082 грам, 0,4023 грам, 0,3998 грам, 0,3884 грам, 0,4313 грам, 0,4617 грам, 0,4011 грам, 0,3860 грам, 0,4077 грам, 0,3902 грам, 0,3571 грам, 0,5096 грам, загальною масою 6,1590 грам.
Надана на дослідження речовина рослинного походження, масою 0,9728 грам, 0,9479 грам, 0,8374 грам, 1,0007 грам, 0,9059 грам, 0,8680 грам, 0,9844 грам, 0,9073 грам, 1,0062 грам, 0,9231 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Поршкоподібна речовина у 15 згортках, загальною масою 6,1590 грам. містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала: 8,3245 грам. Маса амфетаміну, в перерахунку на загальну масу представленої речовини, становить: 4,1382 грам.
Поряд з цим, відповідно до відомостей протоколу огляду Інтернет сторінки від 12 травня 2018 року (арк. 42-45) вбачається, що інтернет сторінка « ІНФОРМАЦІЯ_1 » при переході на дану сторінку в браузері з`являється сторінка на якій мається інтернет магазини, які діють по всій території України, на яких знаходяться магазин з продажу наркотичних засобів та психотропних речовин. Магазин з продажу пропонують громадянам заробітки у вигляді кур`єра, який буде робити закладки по місту та робити відповідно фотознімки, на яких необхідно буде подописувати місце закладки, та де саме вона знаходиться та вид наркотичного засобу чи психотропної речовини та відправити їм дане зображення, після чого на банківську картку будуть приходити грошові кошти.
А відповідно до відомостей протоколу огляду предмету (арк. 11) вбачається, що у телефоні ОСОБА_7 міститься посилання саме на цей сайт.
Крім того, відповідно до відомостей протоколу огляду предмету від 12 травня 2018 року (арк. 11-13) вбачається, що під час огляду предмету виявлено: мобільний телефон в корпусі чорного кольору, виробник «Ксіомі» марка «Редмі 4х», під час огляду телефону було встановлено, що він має механічні пошкодження. При перегляді «СМС» повідомлення на телефоні було встановлено, що маються повідомлення від «EasyPay» де на гаманець НОМЕР_3 від різних абонентів надходили грошові кошти в розмірі 500 грн. кожного разу.
Колегія суддів дійшла висновку, що надходження грошових коштів на електронний гаманець ОСОБА_7 , а також наявність у телефоні посилання на вищезазначену інтернет-сторінку, свідчить саме про наявність у ОСОБА_7 мети збуту наркотичних речовин та отримання за це грошових коштів.
Також при перегляді на телефоні переписки між абонентами, було встановлено переписку між абонентом який підписаний як « ОСОБА_21 ». Ця переписка була 23-25.01.2018 року ОСОБА_7 пише -: «..Пишу тебе, то шо знаю, що может быть інтересно, только не говори никому, если вдруг шо, у кого, ну ты понял», «есть фен, блендо розовый, выглядит и прет, хорошо и ск есть кристалы блю», « даже может шмали можно будет взять», «не интересно?», «Денис» відповідає: «а шмаль по чем?», ОСОБА_7 : «2», «Денис»: «шишло?», ОСОБА_7 : «нет» «сипуха» «я тебе давал когда то», «Денис»- «ааа, хорошая», ОСОБА_7 «хуже шиш((», «увы», «Денис» ну ок. Ша с денюжкой напряг. Аванс жду», «как только так замаячу», ОСОБА_7 «с денежкой такой напряг да)» «-1000$».
Крім того, в телефоні, який належить ОСОБА_7 виявлена переписка з абонентом № НОМЕР_4 . Абонент : « Привет! Есть шансі сегодня увидеться. Надо сильно!!! Хотелось 2 штуки взять?» ОСОБА_7 : «Не пиши мне такое». Абонент: «Ответь» «Извини. Больше не бкдк» «Удаляю переписку» «Сегодня дома будеш?».
Отже, не дивлячись на завуальованість цього спілкування, об`єктивно вбачається, що ОСОБА_7 особисто спілкувався із потенційними покупцями наркотичних засобів, які бажали придбати їх саме у нього.
Крім того, у вилученому у ОСОБА_7 телефоні наявні фотознімки (арк. 21, 22), з яких вбачається, що ОСОБА_7 на електронних вагах, які здатні враховувати мінімальну вагу, зважував полімерні пакети з речовиною рослинного походження в подрібненому стані. Також на зображеннях вбачаються відображення місцевостей з надписом адреси та зображені стрілки-показчики місця схованки наркотичного засобу (арк.26-40).
Відповідно до протоколу обшуку від 21.07.2018 року (арк. 134-141) за місцем проживання ОСОБА_7 були вилучені, в тому числі, електронні ваги, що свідчить про те, що ОСОБА_7 зважував наркотичні засоби, фотографував їх та ці фотознімки відправляв замовнику.
Аналізуючи ці відомості колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 мав на меті саме збувати наркотичні засоби, оскільки ховав їх у місцях, до яких є вільний доступ та фотографував ці міста на свій телефон для подальшого відправлення цих фотознімків покупцям.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що твердження захисника про відсутність доказів, які б свідчили, що саме обвинувачений незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб і психотропні речовини, у великих розмірах, з метою збуту, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України підтверджуються сукупністю доказів, які є наявними в матеріалах кримінального провадження та їм була надана належна оцінка судом першої інстанції.
З огляду на фактичні відомості, які встановлені судом першої інстанції не вбачається підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст. 309 КК України, згідно апеляційних доводів захисника.
Крім того, твердження обвинуваченого про те, що він наприкінці 2017 на початку 2018 років хотів влаштуватись на роботу в мережі інтернет та робив пробні фотознімки місць, начебто, схованих наркотичних засобів не відповідає дійсності, оскільки фотознімки, які маються на вилученому у ОСОБА_7 телефоні датовані 05 та 06 травня 2018 року, що спростовує це твердження обвинуваченого та розцінюється судом апеляційної інстанції як спосіб захисту для уникнення відповідальності.
Посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні не допитувався є слушним, однак з відомостей показань цього свідка вбачається, що в судовому засіданні допитувалась понята у провадженні, яка приймала участь під час проведення слідчої дії, а саме огляду мобільного телефону. Відповідно до відомостей цього протоколу вбачається, що понятими були ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Крім того, в матеріалах провадження міститься фотокопія паспорту саме ОСОБА_23 (арк.. 88 т.2), а також пам`ятка про права та обов`язки особи, яка бере участь у судовому розгляді, передбачені КПК України (арк. 89 т.2), яка власноручно підписана ОСОБА_23 , що свідчить про очевидну описку у зазначені імені свідка, однак ця описка не змінює зміст оскаржуваного вироку та може бути виправлена в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.
Крім того, твердження апелянта щодо суперечностей у встановленні судом першої інстанції напрямку руху ОСОБА_7 під час його зупинки працівниками поліції, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки напрямок його руху, тобто чи він йшов з дому, або до дому, - не впливає на зміст обвинувачення, враховуючи кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 307 КК України.
Поряд з цим, твердження захисника про те, що понятий ОСОБА_12 надавав свої показання лише з пояснень працівників поліції не відповідає дійсності, оскільки відповідно до протоколу огляду предмету (арк. 11-13) ОСОБА_12 був присутній при огляді у якості саме понятого та сприймав всі події особисто. В його присутності протокол був прочитаний, записано в точній відповідності до проведених дій та отриманих результатів. Зауважень від учасників не надходило. З відомостями цього протоколу понятий ОСОБА_12 був ознайомлений, про що він особисто поставив свій підпис на кожному аркуші цього протоколу.
Також, захисник зазначає, що ОСОБА_7 добровільно надав працівникам поліції шкарпетку із наркотичними засобами та вказував де саме він її знайшов. Однак, відповідно до пояснень працівників поліції, які вони надавали і письмово і під час судового розгляду в суді першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 на запитання працівників поліції відповів, що нічого забороненого він не має і тільки коли працівник поліції візуально помітив шкарпетку, яка знаходилась прихованою в штанах обвинуваченого, то останній видав її працівникам поліції.
Поряд з цим, відповідно до відомостей протоколу допиту підозрюваного (арк. 98) вбачається, що ОСОБА_7 , маючи при собі сховані наркотичні засоби, спілкувався із працівниками поліції, які його зупинили 12 травня 2018 року, повідомив їм свої анкетні дані, однак не повідомив їм про наявність в нього заборонених наркотичних засобів. А тільки коли він був зупинений іншим екіпажем патрульної поліції, через декілька хвилин після спілкування з попереднім екіпажем працівників патрульної поліції, які запитали що знаходиться у нього в штанах, - він дістав сховану шкарпетку із наркотичними засобами та передав її працівникам поліції.
Отже, приховування від працівників поліції наркотичних засобів та своєчасне не повідомлення останнім про наявність у нього таких наркотичних засобів свідчить про спробу обвинуваченого уникнути відповідальності, а тому спростовує його твердження про те, що він не знав що знаходиться у цій шкарпетці.
Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 не спростовують висновків суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 370 КПК України, тобто обґрунтовано та вмотивовано, послався на докази, що переконливо доводять винуватість ОСОБА_7 , які безпосередньо досліджувались судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторони захисту, тобто обвинувачений та його захисник мали можливість задавати питання свідкам, а також заявляти певні клопотання з метою перевірки належності та допустимості доказів.

Поряд з цим, сторона захисту під час судового розгляду не заявляла будь-яких клопотань щодо визнання доказів неналежними чи недопустимими, та не була обмежена в наданні заперечень щодо причетності до вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину. Отже твердження сторони захисту не мають посилань на фактичні обставини, а тому не спростовують обґрунтованість висновків суду першої інстанції.

Версія про непричетність до вчинення цього злочину та доводи сторони захиступро незгоду з вироком суду першої інстанції, твердження про суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту.

Зміст висновків суду першої інстанції щодо оцінки доказів ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. При цьому належить врахувати, що критичне ставлення суду до змісту показань обвинуваченого також є належною оцінкою доказів, оскільки суд обґрунтував такі свої висновки саме наявністю решти доказів, які узгоджуються між собою, але при цьому спростовують суб`єктивне твердження обвинуваченого щодо його незгоди з обвинуваченням.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначаючи покарання ОСОБА_7 об`єктивно врахував характер і ступень тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, характеризується задовільно. Вказані обставини чітко, логічно та вмотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, що належить призначити обвинуваченому і це об`єктивно вбачається зі змісту оскаржуваного вироку ( арк. 175).

Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені такого покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67 КК України, призначивши покарання в межах санкцій ч.2 ст. 307 КК України, а також з урахуванням вимог ст. 70 КК України, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши відомості про особу обвинуваченого.

Твердження ОСОБА_7 на те, що в нього на утриманні є літня бабуся та його мати і на те що, якщо він опиниться за гратами, то нікому буде їх утримувати, суд апеляційної інстанції розцінює як обраний спосіб захисту, тому, що наявність у ОСОБА_7 таких осіб не стало стримуючим фактором для нього, оскільки усвідомлюючи це він умисно скоїв злочин.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни чи скасування вироку у частині призначення покарання за апеляційними доводами колегія суддів не вбачає.

Крім того, ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 вересня 2019 року уточнено мотивувальну та резолютивну частину вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 серпня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , а саме абзац шостий знизу мотивувальної частини викласти у наступній редакції: «.. Призначаючи покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, а саме з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових злочинів та враховує характер і ступень тяжкості скоєного злочину, відсутність обставини, що пом`якшують покарання, особу ОСОБА_7 , його відношення до скоєного злочину та вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливо без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, а тому йому слід обрати покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства. В цій ухвалі також зазначено, що суд вважає необхідним передбачене у санкції ч.2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не призначати, оскільки інкримінований ОСОБА_7 злочин хоча і вчинений з метою збуту, проте вказана мета не знайшла свого відображення в реальному продажу та отриманні ОСОБА_7 коштів від збуту психотропної речовини, а тому вважати вказаний злочин корисливим суд не може…». А абзац перший резолютивної частини викласти у наступній редакції: «.. ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років без конфіскації майна».

Проте, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи представник.

В цьому кримінальному провадженні потерпілі відсутні, а прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від своєї апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не ставить питання про незаконність ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 вересня 2019 року про уточнення вироку стосовно ОСОБА_7 , а тому суд апеляційної інстанції не переглядає законність та обґрунтованість постановлення цієї ухвали щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Поряд з цим, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 надала виписку із медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_7 від 06.04.2021 року, відповідно до відомостей якої ОСОБА_7 має діагноз: бронхіальна астма ІІІ ст., персистуюча, середньо-важкий перебіг, частково контрольована, загострення середнього ступеню важкості. ДН-ІІст. Хронічний гепатит помірного ступеня активності.

Враховуючи наявність такого захворювання захисник вважала за необхідне не призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до наказу Міністерства Охорони Здоров`я від 15.08.2014 року за № 1348/5/572 про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі існує вичерпний перелік хвороб, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання. Відповідно до примітки цього переліку вбачається, що у разі виникнення захворювань, як СНІД, променева хвороба, лепра тощо, що потребують спеціальних і складних методів обстеження, діагнози установлюються комісією з обов`язковим залученням фахівців відповідного профілю лікарняних закладів Державної кримінально-виконавчої служби України і державних та комунальних закладів охорони здоров`я.

Натомість захисником до суду надана виписка із медичної карти стаціонарного хворого разом із висновками ультразвукового дослідження серця, печінки, жовчного міхура, підшлункової залози, селезінки, нирок.

Тобто експертного висновку щодо наявності у ОСОБА_7 захворювання органу дихання з легеневою недостатністю ІІІ ступеню, відповідно до вищенаведеного переліку хвороб, захисником не надано, а тому суд позбавлений процесуальної та фактичної можливості призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Крім того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 надала суду характеристику ОСОБА_7 з міста його роботи, з відомостей якої вбачається, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштований з 26.06.2018 року та працює у фірмі «Вегас» та збирає меблі, що об`єктивно спростовує відомості, які навів суд першої інстанції у вироку про те, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, а тому вирок в цій частині підлягає зміні, а відповідно апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Поряд з цим, в резолютивній частині вироку зазначено, щодо обрання по набранню цим вироком законної сили відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Однак, відповідно до вимог ч.1 ст. 534 КПК України, у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання судового рішення можуть бути визначені у самому судовому рішенні, а тому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , необхідно обчислювати з дня фактичного його затримання в порядку виконання вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , відомості про те, що ОСОБА_7 не працює.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4