ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1234/21 Справа № 211/1788/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000068 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 03.03.2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 3 місяці; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, 16.04.2018 року, тобто після ухвалення вироку Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2018 року.
Проте суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , проігнорував вимоги ст.71 КК України про призначення покарання за сукупністю вироків, та незаконно визначив остаточне покарання обвинуваченому, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеного за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 16.04.2018 року ОСОБА_8 проїжджаючи на велосипеді повз парк «Залізничник», розташований за адресою вул. Залізничників 2, в Довгинцівському районі м. Кривий Ріг, де неподалік від громадського туалету звернув увагу, що на землі біля паркану лежав пакунок з газети, з якого виглядали два медичні шприці ємністю 5 мл та 2 мл, обидва заповнені до позначки 1 мл речовиною коричневого кольору. Усвідомлюючи те, що у вказаних шприцах знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований, реалізовуючи свій раптово виниклий умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_8 підняв вищевказаний пакунок з медичними шприцами з землі, та поклав їх до правої зовнішньої кишені одягнутої на ньому спортивної куртки, тим самим ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та став його незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Після чого ОСОБА_8 незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, зайшов до вищевказаного громадського туалету, де вжив наркотичний засіб, який знаходився у медичному шприці об`ємом 2 мл.
Після вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи у правій зовнішній кишені одягнутої на ньому власної спортивної куртки медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений до позначки 1 мл речовиною коричневого кольору та використаний шприц об`ємом 2 мл, направився в бік залізничного вокзалу ст. Кривий Ріг Головний, що за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Залізничників 1.
Того ж дня, о 16.25 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будівлі вокзалу станції Кривий Ріг - Головний, що знаходиться по вул. Залізничників будинок 1 у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу був зупинений працівниками поліції і на вимогу працівників поліції, у присутності понятих, самостійно дістав з правої зовнішньої кишені власної спортивної куртки, одягнутої на ньому, шприц градуйований до позначки 5 мл, заповнений до позначки 1 мл рідиною світло-коричневого кольору та шприц градуйований до позначки 2 мл, заповнений до позначки 0,1 мл. рідиною світло-коричневого кольору, які було вилучено працівниками поліції.
Згідно висновку експерта від 23.04.2018 №2/8.6/289 надана на експертизу рідина масою 0,8877 г, яка знаходиться у медичному шприці об`ємом 5 мл, яка була вилучена 16.04.2018 року у ОСОБА_8 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0532 г. Надана на експертизу рідина масою 0,1001 г, яка знаходиться у медичному шприці об`ємом 2 мл, вилучена 16.04.2018 року у ОСОБА_8 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Кількісне визначення опію ацетильованого встановити не можливо у зв`язку з недостатньою кількістю речовини наданої на експертизу.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2018 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 вчинив 16.04.2018 року, тобто після ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2018 року.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2018 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, хоча в цьому випадку суд повинен був застосувати положення ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки судом першої інстанції не було застосовано ст.71 КК України.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч.1 ст.309 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки 3 місяці, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, не працював, перебуває під наглядом лікаря нарколога, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні не обирався.
Починаючи з 14.02.2019 року по 13.02.2021 року, ОСОБА_8 відбував покарання, призначене вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2018 року, та 13.02.2021 року був звільнений з ДУ Широківський виправний центр № 75 по відбуттю терміну покарання, а тому початок строку відбування покарання за цим кримінальним провадженням обвинуваченому ОСОБА_8 слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання із зарахуванням відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2021 року задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання період з 14 лютого 2019 року по 13 лютого 2021 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4