ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/5648/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/216/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 26 липня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , без постійного місця реєстрації та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 22.02.2002 року за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 42 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільнений 31.01.2004 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
2. 15.12.2004 року за ч. 2 ст. 309 КК України, до 2 років позбавлення волі, звільнений 05.08.2005 згідно Закону України про амністію від 31.05.2005;
3. 06.09.2006 року за ч. 2 ст. 309, до 2 років позбавлення волі, звільнений 21.06.2008 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
4. 05.06.2012 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, до 3 років, позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
5. 29.12.2014 року за ч. 2 ст. 185, ст.71 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 15.12.2016 умовно-достроково, на невідбутий строк покарання 10 місяців 1 день;
6. 25.10.2017 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;
7. 19.02.2018 року за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до 2 років 6 міс. позбавлення волі,-
визнаний винним та засуджений
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 19 лютого 2018 року, більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 26 липня 2019 року, та зараховано повністю, відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання відбуте ним покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року з 27 грудня 2017 року по 25 липня 2019 року включно із розрахунку день за день.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 04.08.2017 приблизно о 08:45, знаходячись на території супермаркету «РОСТ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, підійшов до камери схову супермаркету, де у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до сховища. ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом підбору ключа відчинив дверці комірки № 111 камери схову супермаркету «РОСТ», звідки дістав чорний матерчатий пакет належний ОСОБА_12 , в якому знаходилося її майно, а саме: чоловіча туалетна вода «Yves Rocher Ambre noir», емністю 50 мл, вартістю 390 гривень, чоловіча туалетна вода «Yves Rocher Hoggar», емністю 75 мл, вартістю 280 гривень, чоловіча туалетна вода «Yves Rocher Nature Cedar wood and lime», емністю 75 мл, вартістю 333 гривень, жіноча туалетна вода «Yves Rocher Quelques Notes dAmour», ємністю 50 мл, вартістю 295 гривень, жіноча туалетна вода «Yves Rocher Flowerparty», ємністю 30 мл, вартістю 293 гривні, жіноча туалетна вода «Yves Rocher Verveine», ємністю 125 мл, вартістю 326 гривень, спрей для волосся «Yves Rocher Volume», ємністю 200 мл, вартістю 92 гривні, засіб для зняття макіяжу з очей «Yves Rocher purbleuet», ємністю 125 мл, вартістю 60 гривень, сонцезахисний лосьйон спрей для чуттєвою шкіри «AVON SUN Medium 15 SPF», емністю 150 мл, вартістю 75 гривень, жіноча туалетна парфумна вода «Avon Outspoken by Fergie», емністю 50 мл, вартістю 163 гривні.
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2 307 гривень 00 копійок.
Крім того, 09.11.2017, приблизно о 09:23, ОСОБА_8 знаходячись у ТРЦ «SunMall», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 181, підійшов до магазину «Men-Ok», де здійснює роздрібну торгівлю чоловічім одягом ФО-П ОСОБА_13 , де у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення, де він діючи з корисливих мотивів, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом підняття замку ригеля, відчинив двері, які ведуть до вищевказаного магазину, звідки взяв, тим самим викрав чоловічу куртку «парку», розміром XXL, вартістю 1 150 гривень, яка знаходилася на стелажі магазину та грошові кошти у сумі 1000 гривень, які знаходилися у коробці в підсобному приміщенні магазину, належних ОСОБА_13 .
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2150 гривень.
Крім того, 03.11.2017 ОСОБА_8 приблизно о 16:25, перебуваючи за адресою: м. Харків, пр.-т. Гагаріна, 318-В, у приміщенні торгового залу магазину ПрАТ «Нова лінія», маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вітрини з товарами сантехніки і шляхом вільного доступу, таємно, взяв з вітрини, кран-амери FADO PN40 20 3/4 КА2 у кількості 7 штук, вартістю 1248 грн. 10 коп., які заховав під куртку одягнуту на ньому.
Після чого, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподів ПрАТ «Нова лінія» матеріальну шкоду на суму 1248, 10 грн.
Крім того, 05.11.2017, ОСОБА_8 приблизно о 11:00, знаходячись у приміщенні торговельного залу супермаркету «ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований на першому поверсі ТРЦ «Французький бульвар», за адресою: м. Харків вул. Академіка Павлова 44-Б, маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі стелажів супермаркету ТОВ «Сільпо - Фуд»: сир Graindorge Камамбер де Норманд, вагою 250 г., вартістю 199 грн. 00 коп.; сир «Pastourelle Бри 50%», вагою 125 г., у кількості 2 шт., загальною вартістю 117 грн. 20 коп.; сир «Cantorel Камамбер», вагою 0,276 кг, вартістю 118 грн. 40 коп.; дезодорант кульковий TM «Nivea Men», ємністю 50 мл., вартістю 40 грн. 89 коп.; шкарпетки чоловічі ТМ «Маrса M103L», вартістю 7 грн. 99 коп.: шоколад темний TM «Ritter Sport» з цільними лісовими горіхами, вагою 100 г., вартістю 65 грн. 74 коп.; шоколад ТM «Ritter Sport» з марципаном, вагою 100 г., вартістю 57 грн. 59 коп.; шоколад ТМ «Корона Max Fun», вагою 160 г. у кількості 2-шт., загальною вартістю 97 грн. 78 коп., які непомітно для оточуючих заховав собі під верхній одяг.
Після чого, ОСОБА_8 , не сплативши за вказаний товар, з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим спричинив матеріальну шкоду супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд» на суму 704, 59 грн.
Крім того, 05.11.2017, приблизно о 16:20, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Харків, пр.-т. Гагаріна, 318-В, у приміщенні торгового залу магазину ПрАТ «Нова лінія», маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вітрини з товарами сантехніки і шляхом вільного доступу, таємно, взяв з вітрини, кран-амери FADO PN40 20 3/4 КА2 у кількості 9 штук, які заховав під куртку одягнуту на ньому. Після чого, ОСОБА_14 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, направився до вітрин з електротехнікою, звідки взяв з вітрини 4 лампи світлодіодні «LIGHTMASTER LB-607 230V 5W G9 4000К» та 2 лампи світлодіодні «LIGHTMASTER LB-606 230V 4W G9 2700K», які заховав під куртку одягнуту на ньому.
Після чого, ОСОБА_8 , попрямував до виходу з магазину, де пройшов зону касового контролю, не сплативши за вищевказаний товар тим самим намагався заволодіти майном ПрАТ «Нова лінія» на загальну суму 2075 грн. 66 коп., але на виході з магазину був зупинений охороною магазину, у зв`язку з чим не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, що 11.11.2017 приблизно о 12:30, ОСОБА_8 знаходячись у приміщенні торговельного залу супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований на першому поверсі ТРЦ «Французький бульвар», за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова 44-Б, маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі стелажів супермаркету ТОВ «Сільпо- Фуд»: масло вершкове ТМ «Яготинське 82,5 %», вагою 200 г. у кількості 3 упаковок, загальною вартістю 121 грн. 14 коп.; масло вершкове TM «Valio 82%», вагою 200 г., у кількості 2 упаковок, загальною вартістю 119 грн. 98 коп.; які непомітно заховав собі під верхній одяг.
Після чого намагався покинути місце скоєння злочину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий за лінією кас працівником служби охорони супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд».
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його. Оскільки призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим. В обґрунтування посилається на те, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано наявність у обвинуваченого неповнолітніх дітей та щире каяття.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок щодо нього змінити в частині призначеного покарання; виключити обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Водночас просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України та зарахувати йому у строк відбування покарання строк з 27.12.2017 року до 25.07.2019 року із співвідношення один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 25.10.2017 року. В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить розібратись з суперечливим питанням про приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком в частині застосування вимоги ч.5 ст.72 КК України із співвідношення один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Також зазначає, що за час відбування покарання в нього померла дружина, теща, а діти залишилися самі, тому просить врахувати ці обставини та звільнити його з під варти.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.

Врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який скоїв нетяжкі та тяжкі злочини, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та наявність на утриманні малолітніх дітей, а саме ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг, щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 скоїв наряду з нетяжкими тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання від 3 до 6 років позбавлення волі.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням ст.ст.ч.4 ст.70, ст.71 КК України у виді 4 років позбавлення волі не можна вважати суворим, оскільки воно призначене у мінімальних межах передбачених санкцією статті.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника про можливість пом`якшення призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого про необхідність виключити з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, то вони є безпідставними, оскільки рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, знов вчинив новий умисний злочин, то судом обґрунтовано визнано обставиною, яка обтяжує його покарання - рецидив злочину.

Також, обвинувачений подав клопотання, в якому просить зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) у строк відбування покарання строк з 27.12.2017 року до 25.07.2019 року із співвідношення один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 25.10.2017 року.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, після 21 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 26 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: