Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1411/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 369 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 , ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 23.06.2021р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.369 КК України,

встановила:

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 23.06.2021 року затверджено у кримінальному провадженні №0000164 угоду про визнання винуватості від 17 травня 2021 року, укладену між прокурором Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 .

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначено йому узгоджене сторонами угоди покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 1307 (одну тисячі триста сім) грн. 60 коп. витрат на залучення експертів під час проведення експертиз.

Арешт, накладений ухвалами Богунського районного суду м. Житомира від 26.04.2021 на грошові кошти номіналом 500 грн., серії АВ №8384778, видані Національним Банком України, скасовано, а вказані речові докази звернуто у дохід держави.

Згідно вироку суду, 30 квітня 2021 року о 07 годині 03 хвилини ОСОБА_7 рухаючись на автомобілі марки «SEAT», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , по вулиці Леоніда Степницького в с. Оліївка, Житомирського району порушив п. 2.3 (в) Правил дорожнього руху, затверджених постановою КМУ №1306 від 10.10.2001.

Вказане правопорушення, було помічено поліцейськими СРПП відділу поліції №1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 , який разом з ОСОБА_13 на службовому автомобілі марки «Toyota Prius», державний номерний знак НОМЕР_2 , здійснювали патрулювання та забезпечення громадського порядку на автодорозі «Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський».

З метою документування виявленого адміністративного правопорушення, відповідно до п.1 ч.1 ст.35 Закону України «Про Національну поліції України», поліцейські, використовуючи диск із світло-відбиваючим елементом, зупинили згаданий автомобіль під керуванням ОСОБА_7 .

Після цього, ОСОБА_12 , перебуваючи в однострої (форменому одязі) працівника поліції, із наявним нагрудним жетоном та нагрудним відео-реєстратором, з метою особистої безпеки та уникнення створення аварійної ситуації на проїжджій частині, підійшов до пасажирських дверцят зупиненого автомобіля, які відчинив йому ОСОБА_7 , представився та повідомив причину зупинки.

У подальшому, під час перевірки документів поліцейським встановлено відсутність у ОСОБА_7 , зареєстрованого у встановленому законом порядку, газобалонного обладнання, чим останнім було порушено п.30.1 Правил дорожнього руху.

З метою документування виявлених правопорушень та притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.ч.5,6 ст.121 КУпАП, за проханням поліцейського останній сів на переднє пасажирське сидіння службового автомобіля марки «Toyota Prius» державний номерний знак НОМЕР_2 , де 13 квітня 2021 року о 07 годині 11 хвилин у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на пропозицію та надання працівникам поліції неправомірної вигоди у розмірі 500 гривень, з метою уникнення від адміністративної відповідальності за вчинені ним адміністративні правопорушення.

Реалізуючи свій протиправний умисел ОСОБА_7 запропонував поліцейському СРПП відділу поліції №1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 неправомірну вигоду, у зв`язку з чим останній повідомив ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність за пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, яка передбачена ч.1 ст.369 КК України.

Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, спрямований на пропозицію та надання неправомірної вигоди працівнику правоохоронного органу, з метою уникнення від адміністративної відповідальності ОСОБА_7 розуміючи те, що працівники поліції є представниками влади, а тому являються службовими особами уповноваженими на притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинені ним правопорушення, діючи умисно, перебуваючи на передньому пасажирському сидінні службового автомобіля марки «Toyota Prius», державний номерний знак НОМЕР_2 , який був припаркований неподалік домоволодіння АДРЕСА_1 , лівою рукою передав поліцейському СРПП №1 Житомирського РУП в Житомирській області ОСОБА_12 неправомірну вигоду у виді грошових коштів номіналом 500 грн., серії АВ №8384778, видані Національним Банком України та поклав їх на панель між пасажирським та водійським сидіннями службового автомобіля.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.369 КК України, як пропозиція та надання службовій особі неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням влади.

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 23.06.2021 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Посилається на те, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що злочин, у вчиненні якого він обвинувачується, відноситься до корупційних злочинів, а тому застосування положень ст. 75 КК України не можливо.
Зазначає, що вирішення питань розподілу і стягнення процесуальних витрат, зменшення їх розміру або звільнення від їх оплати, а також відстрочення та/або розстрочення їх оплати належать за нормами КПК України до виключних дискреційних повноважень суду та не можуть бути умовами угоди. Включення сторонами угоди до неї умови про покладення на підозрюваного/обвинуваченого зобов`язання відшкодувати процесуальні витрати суперечить вимогам до змісту угоди (умов угоди), які встановлені ч. 1 ст. 472 КПК України, свідчить про порушення ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та є порушенням ст.124 Конституції України, яка забороняє привласнення функцій судів іншим органам чи посадовим особам.

Вказує, що, угода у зазначених вище частинах не відповідає вимогам п. 1 ч.7 ст.474 КПК України, оскільки її умова суперечить вимогам ст.124 Конституції України та ч. 1 ст. 472 КПК України, у зв`язку з чим вона не підлягає затвердженню судом і до неї мають бути застосовані наслідки, встановлені абзацом 2 ч.7 ст.474 КПК України.

Зазначає, що, суд першої інстанції повинен був відмовити у затвердженні угоди та судове провадження проводити у загальному порядку.

На електронну адресу Житомирського апеляційного суду 06.08.2021 року від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора надійшли письмові заперечення. В запереченнях просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 23.06.2021 року за результатами розгляду угоди про визнання винуватості ОСОБА_7 без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Однією із засад кримінального провадження є законність. Згідно припису ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.7 ст.474 КПК суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону і відмовляє у її затвердженні в разі недотримання цих вимог.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи даний вирок, не дотримався зазначених вимог закону.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, а саме у пропозиції та наданні службовій особі неправомірної вигоди.

Так, у примітці до ст.45 КК України визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210,354,364,364-1,365-2,368,368-3-369,369-2,369-3 цього Кодексу.

Водночас, ст.75 КК України імперативно визначено, що суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до корупційних кримінальних правопорушень, а отже в разі засудження за даний злочин застосування положень ст.75 КК України є неможливим.

Вказане узгоджується з правовою позицію викладену в постанові Касаційного кримінального суду від 05.08.2020 у справі № 734/631/19, згідно якої звільняючи особу, яку визнано винуватою у вчиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Однак, прокурором Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 , на порушення вказаних вимог закону, в угоді про визнання винуватості від 17 травня 2021 року, було узгоджене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.369 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки зі звільненням ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі 75 КК України.

Затверджуючи зазначену угоду про визнання винуватості, суд першої інстанції не звернув увагу на вказане грубе порушення норм матеріального права, та при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, у відповідності до вимог ст.ст.409,413 КПК України, є підставою для його скасування.

Отже, суд зобов`язаний перевіряти угоду на відповідність її не тільки спеціальним нормам, що стосуються укладання угод, а й іншим нормам КПК та КК.

Згідно роз`яснень п. 12 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» йшлося про те, що домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних засад призначення покарання, а у п.21 зазначено, що вирок, яким затверджено угоду, має відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків, визначеним ст.374 КПК, із урахуванням особливостей, передбачених ст.475 КПК.

Крім того, відповідно до умов угоди (п.7 умови часткового звільнення підозрюваного, обвинуваченого від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення) вбачається, що на ОСОБА_7 покладається зобов`язання з відшкодування витрат на залучення судового експерта (проведення судової технічної експертизи документів) у загальній сумі 1307, 60 гривень.

Зазначені витрати належать до процесуальних витрат, питання щодо розподілу і стягнення яких суд зобов`язаний вирішити у вироку (ст.ст.118, 122, 124, 126, 368, 374 КПК України). Суд також має право зменшувати розмір процесуальних витрат або звільняти від їх оплати, а також вирішувати питання щодо їх відстрочення та/або розстрочення (ст. 119 КПК України).

Вирішення питань розподілу і стягнення процесуальних витрат, зменшення їх розміру або звільнення від їх оплати, а також відстрочення та/або розстрочення їх оплати належать за нормами КПК України до виключних дискреційних повноважень суду та не можуть бути умовами угоди. Включення сторонами угоди до неї умови про покладення на підозрюваного/обвинуваченого зобов`язання відшкодувати процесуальні витрати суперечить вимогам до змісту угоди (умов угоди), які встановлені ч.1 ст.472 КПК України, свідчить про порушення ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та є порушенням ст. 124 Конституції України, яка забороняє привласнення функцій судів іншим органам чи посадовим особам.

Водночас, зважаючи на те, що вказані недоліки неможливо усунути під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати цей вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції відповідно до положень ст.ст. 412, 415 КПК України

При цьому заперечення сторони захисту з огляду на наведені обставини не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 23.06.2021р. щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.369 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: