У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заявника ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 грудня 2020 року про відмову у задоволені скарги заявника ОСОБА_5 на постанову слідчого Третього слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві від 27 жовтня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000018.

Учасники судового провадження (в режимі відеоконференції):

заявник ОСОБА_5
представник заявника ОСОБА_6 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва у задоволені скарги заявника ОСОБА_5 на постанову слідчого Третього слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві від 27 жовтня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000018 відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та направити матеріали на новий розгляд.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

На обґрунтування апеляційних вимог заявник зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, постановленою з порушенням вимог кримінального процесуального закону, та його прав.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

07.10.2019 р. до ЄРДР за № 0000018 внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 374 КК України, за фактом порушення права ОСОБА_5 на захист під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001700, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 4, 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 15 п. п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, п. п. 2, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
27.10.2020 р. постановою слідчого Третього слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000018 закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 374 КК України.
Відмовляючи у задоволенні скарги, слідчий суддя виходив з того, що органом досудового розслідування вжито всіх законних, вичерпних заходів, спрямованих на розслідування кримінального провадження, допитано ОСОБА_5 , прокурора, який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 ОСОБА_7 , слідчого в особливо важливих справах СУ ГУНП в Кіровоградській області, яким здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001700 та не встановлено об`єктивних доказів порушення прав ОСОБА_5 , як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001700.

Заслухавши доповідь судді, пояснення заявника та його представника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали, надані судом та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ст. 395 КПК України, апеляційна скарга подається на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.
За змістом ч. 1 ст. 117 КПК України, строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду, якщо він пропущений з поважних причин.
При цьому, законом не визначено переліку підстав, за наявності яких, строк на оскарження підлягає поновленню, і це питання має вирішуватися судом, з урахуванням всіх встановлених обставин справи.
Вирішуючи питання про поважність пропуску строку на апеляційне оскарження апеляційний суд доходить наступного.
Заявник ОСОБА_5 на даний час перебуває під вартою в Державній установі «Кропивницький слідчий ізолятор».
Копію оскаржуваної ухвали, як зазначає ОСОБА_5 , він отримав 31.12.2020 р., скарга на ухвалу слідчого судді, згідно штампу Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор», подана 04.01.2021 р.
Отже, за відсутності інших даних, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подана заявником в межах п`ятиденного строку з дня отримання копії оскаржуваної ухвали.
За наведеного, апеляційний суд вважає, що, у даному випадку, строк на апеляційне оскарження заявником не пропущений.

Що стосується доводів апеляційної скарги заявника ОСОБА_5 , апеляційний суд доходить наступного.

Частиною 2 ст. 9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених рішень.
Крім того, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України).
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначаються у ст. 91 КПК України.
В ст. 284 КПК України, визначені підстави та порядок закриття кримінального провадження, а також оскарження такого рішення.
Зокрема, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження у їх сукупності.
Як вбачається з аналізу норм кримінального процесуального закону, під час досудового розслідування обов`язково повинні бути дотриманні принципи повноти та об`єктивності, що є оціночними поняттями. Надаючи складові оцінки доказів у провадженні, законодавець, між тим, залишає за слідчим (прокурором або суддею) можливість прийняття (або неприйняття) рішення про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що Третім слідчим відділом Слідчого управління Територіального правління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 374 КК України, а саме можливого порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист, що призвели до його незаконного засудження у вчиненні кримінального правопорушення, під час розгляду кримінального провадження № 0001700, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 4, 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 15 п. п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, п. п. 2, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 374 КК України, є формальним, тому його об`єктивна сторона вичерпується діянням винного, яке полягає: у недопущені захисника до часті в справі; у несвоєчасному наданні захисника; в іншому грубому порушені права на захист. За частиною другою вказаної статті відповідальність настає за порушення права на захист, яке призвело до засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, або якщо спричинило інші тяжкі наслідки.
За суб`єктивною стороною кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 374 КК України, може бути вчинене лише з прямим умислом і за будь-якими мотивами. Суб`єктом кримінального правопорушення є спеціальна особа, яка провадить дізнання, слідчий, дізнавач, прокурор, суддя, і, у визначених законом випадках присяжні.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на підставі ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03.09.2019 р. до ЄРДР внесені відомості за заявою ОСОБА_5 про вчинене кримінальне правопорушення.
У своїй заяві ОСОБА_5 зазначав про фальсифікацію доказів та те, що його, за відсутності захисника, обвинувачено у тому, що він їв людські органи, які насправді продавали за кордон.
Слідчим допитаний ОСОБА_5 , який повідомив, що його 10.08.2016 р. невідомими особами, які були в цивільному одязі, незаконно викрадено, йому було одягнуто на голову мішок та забрані особисті речі. Вказані події зафіксовані відеокамерами АЗС, та бачили свідки священик і дві прихожанки. У період з 10 по 22.08.2016 р. його незаконно утримували в Олександрійському відділі поліції, били та катували, відмовляли у наданні адвоката. Далі, йому повідомили про вчинення злочинів, яких він не вчиняв. Він підписував якійсь документи, але які не пам`ятає, оскільки не розумів, що відбувається. В той же час він чув чутки про те, що якійсь трансплантологи вирізали у невідомих йому людей органи, а у смерті цих людей звинуватили його. Під час судового засідання 05.07.2018 р., прокурор показував якусь кістку, яка нібито належить людині, яку він вбив, такі докази були вигадані і пред`явлені за відсутності захисника. В судових засіданнях захисник поводив себе пасивно, і, фактично захист не здійснював. Розгляд кримінального провадження триває більше п`яти років, і фактично йому, кожних два місяці, лише продовжують строк дії запобіжного заходу. Потерпіла вперше з`явилась у судове засідання лише 29.09.2020 р., інші потерпілі у судове засідання не з`являються, його клопотання стосовно допиту свідків (священика та двох прихожан) судом ігноруються. Повідомив, що у нього є протоколи допиту працівників поліції, які стверджували, що 10.08.2016 р. вони його не затримували, а лише запросили до райвідділу, де встановили його особу і відпустили, що не відповідає дійсності.
Допитаний слідчим, як свідок ОСОБА_7 , який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , пояснив, що СУ ГУНП в Кіровоградській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001700 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_8 , розбійного нападу та незакінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_9 , розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_10 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187; п. п. 4, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ч. 2 ст. 187; ч. 3 ст. 15, п. п. 6, 13, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, п. п. 2, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України. За результатами досудового розслідування вказаного кримінального провадження, затверджено обвинувальний акт, який 20.01.2017 р. скеровано до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, для розгляду по суті. На даний час триває судовий розгляд. Стосовно порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист під час судового засідання 05.07.2018 р., то в цей день судового засідання не було, найбільш наближене судове засідання до цієї дати мало місце 03.07.2018 р. що підтверджується даними журналу судового засідання. Під час цього та інших судових засідань порушень права на захист не було, всі судові засідання проводяться за обов`язковою участю захисника ОСОБА_6 . Іноді, за необхідності вирішення невідкладних процесуальних питань, зокрема в порядку ст. 331 КПК України стосовно доцільності продовження, зміни чи скасування заходів забезпечення кримінального провадження та неможливістю прийняття участі у судовому засіданні адвоката ОСОБА_6 , залучався інший захисник з центру безоплатної вторинної допомоги на одну окрему процесуальну дію. Повідомив, що ніяких речей, в тому числі і «кістку», він в судове засідання не приносив, обвинувачення підтримується в рамках обвинувального акту, де відсутні відомості про вживання в їжу ОСОБА_5 людських органів. Мови про вказані факти взагалі не йдеться, і, в провину ОСОБА_5 це не ставиться, відповідні норми КК України не інкримінуються. Також додав, що у судовому 03.07.2018 р. ОСОБА_5 поводив себе агресивно, порушував порядок, йому головуючим суддею робились зауваження. У цьому ж судовому процесі досліджувались письмові матеріали кримінального провадження, які він оголошував особисто. ОСОБА_5 неодноразово роз`яснювались його права та обов`язки у статусі обвинуваченого, зокрема його право на захист та можливість забезпечити йому з боку сторони обвинувачення право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, проте клопотань, заяв про зміну адвоката або залучення будь-якого іншого адвоката від ОСОБА_5 не надходило. Фактів недопущення захисника до ОСОБА_5 не було, усі слідчі (процесуальні) дії здійснювались за участі адвоката.
Слідчим допитаний, як свідок, старший слідчий в особливо важливих справах СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 , який пояснив, що ним у складі групи слідчих здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001700, за фактом розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_8 , розбійного нападу на незакінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_9 , розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_10 . В ході досудового розслідування встановлено особу, причетну до вчинення вказаних злочинів, якою виявився ОСОБА_5 , якому повідомлено про підозру у вчиненні вказаних злочинів. 20.01.2017 р. обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187; п. п. 4, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України; ч. 2 ст. 187; ч. 3 ст. 15, п. п. 6, 13, ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 187, п. п. 2, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України скеровано до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області для розгляду по суті. Під час досудового розслідування ОСОБА_5 роз`яснювались його права та обов`язки, залучено захисника ОСОБА_6 , яка брала участь у всіх слідчих та процесуальних діях, які потребували участі ОСОБА_5 . Будь-яких зауважень, скарг на адвоката ОСОБА_6 у ході досудового розслідування кримінального провадження до моменту направлення обвинувального акту до суду від ОСОБА_5 не надходило. Навпаки, ОСОБА_5 погоджувався у залученні адвоката ОСОБА_6 до всіх процесуальних дій за його участі. Згідно інформації Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, у липні 2017 року відбулось два засідання по справі ОСОБА_5 , а саме 03.07.2018 р. та 26.07.2018 р., у судовому засіданні 03.07.2018 р. розгляд справи продовжено на стадії дослідження доказів.
Слідчим встановлено, що у липні 2018 року відбулось 2 судових засідання 03.07.2018 р. та 26.07.2018 р.
03.07.2018 р. розгляд кримінального провадження продовжений на стадії дослідження доказів, у судовому засіданні приймали участь головуючий суддя ОСОБА_12 секретар ОСОБА_13 присяжні ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , запасні присяжні ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 . У ході судового розгляду оглядались матеріали провадження (том № 6), зафіксовано зауваження ОСОБА_5 , вирішувалось питання про продовження строку дії запобіжного заходу (оголошено перерву до 26.07.2018 р.).
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001700 за обвинуваченням ОСОБА_5 , слідчим встановлено, що 16.08.2016 р. ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, від отримання якої ОСОБА_5 відмовився, цього ж дня, слідчим винесено постанову про призначення ОСОБА_5 захисника та отримано доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокатом ОСОБА_6 на захист інтересів ОСОБА_5 , 12.09.2016 р. ОСОБА_5 повідомлено про нову підозру, а саме у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених п. п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, п. 2, 13 ч. 2 ст. 115 КК України (наявний підпис захисника ОСОБА_6 про отримання її копії).
Слідчим встановлено, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, зокрема:
- 01.04.1991 р. Київським обласним судом за ч. 2 ст. 89, ч. 2 ст. 145 КК України (в редакції 1960 року) до 9 років позбавлення волі, 01.04.1999 р. звільнений по відбуттю строку покарання;
- 05.12.2003 р. Апеляційним судом Волинської області та 15.06.2004 р. судовою палатою у кримінальних справ Верховного суду України за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 27.04.2004 р. апеляційним судом Рівненської області за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 10.02.2016 р. звільнений за ЗУ «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Як слідчий, так і слідчий суддя дійшли висновків, що викладені у повідомленні ОСОБА_5 обставини про вчинення відносно нього кримінального правопорушення не підтверджується будь-якими зібраними у кримінальному провадженні доказами та спростовуються показаннями допитаних осіб, не встановлено обставин порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист в ході, як досудового розслідування, так і судового розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001700 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, п. 2, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, які б призвели до засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, або якщо спричинило інші тяжкі наслідки
Отже, як слідчим при прийняті рішення про закриття даного кримінального провадження, так і слідчим суддею, при ухваленні рішення про залишення постанови слідчого без змін, досліджені всі обставини кримінального провадження, з такими висновками погоджується і апеляційний суд, оскільки за результатами проведених слідчих (розшукових) дій, належних, допустимих та достатніх доказів для обвинувачення або принаймні пред`явлення будь-якій особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 374 КК України, органом досудового розслідування не здобуто.

Доводи апелянта про те, що слідчим суддею прийнято рішення без залучення захисника чим порушено його право на захист, є безпідставними.
Так, порядок залучення захисника у кримінальному провадженні передбачений ст. ст. 48, 49, 53 КПК України.
Відповідно до положень ст. 48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
За змістом вимог ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:
1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;
3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
В даному кримінальному провадженні, ОСОБА_5 має статус заявника, процесуальні права якого, визначені у ст. 60 КПК України, зокрема право на отримання від органу, до якого він подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття і реєстрацію, отримування витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, подавання на підтвердження своєї заяви речей і документів, отримання інформації про закінчення досудового розслідування.
Отже, оскільки ОСОБА_5 , в даному випадку не є, ані підозрюваним, ані обвинуваченим, то підстав для залучення йому слідчим суддею захисника не має.

Викладені, як у скарзі, так і в апеляційній скарзі, доводи заявника про незаконність постанови слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000018, містять загальний характер та спираються на суто суб`єктивні та надумані переконання заявника, оскільки не підтверджуються будь-якими доказами.

З огляду на наведене, оскільки слідчим вжито всіх можливих заходів для проведення всебічного, повного та неупередженого розслідування, слідчий суддя дійшов вірного висновку про відмову у задоволені скарги заявника ОСОБА_5 , апеляційна скарга є необґрунтованою, і апеляційний суд не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, про що просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 грудня 2020 року про відмову у задоволенні скарги заявника ОСОБА_5 на постанову слідчого Третього слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління ДБР розташованого у м. Миколаєві від 27 жовтня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000018 залишити без змін, апеляційну скаргу заявника ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ _____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3