Справа № 367/376/21
Провадження по справі № 1-кс/367/1215/2021
УХВАЛА

17 серпня 2021 року суддя Ірпінського міського суду Київської області ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Ірпінського міського суду заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 в справі з розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні, внесеному 06.10.2020 р. до ЄДРДР за № 0002275, по обвинуваченню ОСОБА_5 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и в:

По вказаній вище справі прокурорзвернулась із заявою від 28.07.2021 р., в якій по суті заявляє відвід головуючій судді ОСОБА_4 через те, що нею у цій справі постановлялась ухвала про повернення обвинувального акту прокурору, яку було скасовано апеляційним судом, а тому вона не може розглядати дане кримінальне провадження.

Оскільки із вказаної заяви вбачається посилання на наявність однієї із підстав для відводу судді, а саме: неможливість повторної участі судді у розгляді справи, суд розцінює таку заяву як заявлений головуючій судді по справі відвід.

В судове засідання сторони не з?явились, причини неявки суду не сповістили. Від прокурора ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_6 надійшли заяви про розгляд заяви про відвід за їх відсутності.
Суддя ОСОБА_4 в судове засідання не з?явилась, подала заяву про вирішення питання відводу за її відсутності.
Їх неявка не перешкоджає розгляду заяви про відвід.
Оглянувши матеріали справи, суд дійшов висновку, що відвід головуючого судді не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, передбачені статтями 75, 76 КПК, які виключали участь судді в розгляді справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Влисті Голови Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 22.12.2018 р., направленого заступнику голови Київського апеляційного суду ОСОБА_7 , зазначено, що, водночас стаття 76 КПК України не містить положень про можливість повторної участі судді у кримінальному провадженні, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акту у цьому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції, в разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали.

Разом з тим, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, не виключаються випадки, що можуть свідчити про порушення права на справедливий суд, зокрема, - коли суд при поверненні обвинувального акта прокурору вказує на відсутність формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або ж вказує на відсутність складу того чи іншого злочину та фактично до судового розгляду висловлює позицію щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення до кримінальної відповідальності.

У випадку скасування судом апеляційної інстанції ухвали про повернення обвинувального акта прокурору, питання щодо можливості або ж неможливості здійснення суддею подальшого розгляду відповідного кримінального провадження має вирішуватись з урахуванням вищезазначених обставин.

Згідно з ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Поняття незалежний та безсторонній суд слід розуміти, як суд, визначений у спосіб, передбачений законом.
Як зазначив Європейський суд у справі «Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10.12.2009 р.), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, та "Веттштайн проти Швейцарії" п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).
Судом встановлено, що Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 10.02.2021 р. під головуванням судді ОСОБА_4 обвинувальний акт в даному провадженні було повернуто прокурору.
В подальшому ухвалою Київського апеляційного суду від 13.04.2021 р. зазначену ухвалу було скасовано та обвинувальний акт повернуто до суду першої інстанції.
Враховуючи те, що суддею ОСОБА_4 при поверненні обвинувального акта прокурору не було вказано на відсутність формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або на відсутність складу того чи іншого злочину та фактично до судового розгляду висловлено позицію щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, її повторна участь у цьому ж провадженні можлива.

Суд не приймає до уваги посилання прокурора на лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.01.17 № 9-108/0/4-17, оскільки викладена в ньому позиція не відповідає зазначеній вище позиції Верховного Суду, яка є більш новою.

Отже, відсутні підстави для задоволення заявленого прокурором відводу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 76, 80, 82 КПК України,-

п о с т а н о в и в:

Відмовити у задоволенні заяви прокурора ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 .
Ухвала суду окремому оскарженню не підлягає.
Суддя: ОСОБА_1