КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №756/2988/21
Провадження №11-кп/824/2393/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

13 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000379за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.02.2021 щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, без зареєстрованого місця проживання, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.02.2021 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю в один рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає наступні покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні стягнуто відповідно до ст. 124 КПК України.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, 31.01.2021 приблизно о 23:30 год. ОСОБА_7 знаходився біля будинку №11 по вул. Навашина у м. Києві, де на землі під лавкою побачив два згортка фольги, у яких знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору. Усвідомлюючи, що у даних згортках фольги може знаходитись психотропна речовина, у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, для власного вживання без мети збуту. Піднявши із землі вказані згортки фольги із психотропною речовиною, ОСОБА_9 заховав їх до лівої кишені біло-синьої куртки, в яку був одягнутий у той день, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін для власного вживання без мети збуту. В подальшому ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі вище вказану психотропну речовину, пішов у своїх справах.

Того ж дня, о 23:30 год., за адресою м. Київ, вул. А.Навашина, 11, ОСОБА_7 був зупинений працівниками полії. На запитання останніх щодо наявності у нього заборонених предметів та речовин, ОСОБА_7 повідомив, що у лівій кишені біло-синьої куртки, в яку він був одягнений, знаходиться два згортка фольги із порошкоподібною речовиною, а саме, психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, яку він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту. Після цього на місце події було викликано СОГ Оболонського УП ГУНП у м. Києві, після приїзду якої наступного дня, тобто 01.02.2021 приблизно о 01:20 год. за адресою: м. Київ, вул. А.Навашина, 11, у присутності двох понятих, ОСОБА_7 самостійно дістав із лівої кишені куртки, в яку був одягнений в той день, та добровільно передав для вилучення працівникам поліції незаконно придбану ним психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Під час досудового розслідування встановлено, що вилучена в ході огляду місця події порошкоподібна речовина містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено. Надана на дослідження порошкоподібна речовина містила у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становила 0, 368 г.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просив вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.02.2021 року у кримінальному провадженні №0000379 за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації
Не оспорюючи фактично вид і строк призначеного покарання, та правильність висновків суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, прокурор вказує на те, що місцевий суд незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів. Хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.

Апелянт зазначає, що внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено. Замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_7 такою умовою визначено не вчинення тільки злочинів, тобто, вважає що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

До початку апеляційного розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких апелянт просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.02.2021 року змінити, рішення про застосування ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 викласти в наступній редакції: "відповідно до вимог ст. 75 КК Укр ОСОБА_7 А.А. звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на один рік". В решті вирок суду залишити без змін.

В змінах до апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що покарання, призначене судом першої ОСОБА_7 рошку А.А. є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування покарання, а тому, на переконання прокурора, вирок суду підлягає зміні.

Прокурор зазначає, що виключення із резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на умову з ОСОБА_7 рошка А.А. від призначеного покарання, а саме «якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки», жодним чином не погіршить становище обвинуваченого.

Обви ОСОБА_7 рошко А.А., будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких клопотань про відкладення судового засідання до суду не подавав. Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та наведеними у вироку доказами, і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Не оспорюється прокурором також вид та міра призначеного обвинуваченому покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки місцевий суд звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
Разом з тим, як вбачається з вироку, суд ОСОБА_7 рошка А.А. від відбування призначеного покарання із умовою, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відтак, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.
Разом з цим, доводи прокурора про те, що п ОСОБА_7 рошку А.А. покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України не заслуговують на увагу, так як вони не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема на положеннях ст. 414 КПК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання і тому не може бути підставою для ухвалення в даному випадку нового вироку.

Колегія суддів вважає, що виключення із резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення від призначеного покарання, а саме «якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки» жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника керівника Київської міської про ОСОБА_6 ьнюка Р.В. задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.02.2021 року щодо за ч. 1 ст. 309 КК України- змінити та рішення суду про застосування ст. 75 КК України викласти в редакції: відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на один рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на покласти обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 епкал Л.І ОСОБА_3 ияшко О.А. ОСОБА_4 енко Т.М.