ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/1560/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі іншого обвинуваченого ОСОБА_9 , від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком районного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Покотилівка Харківського району Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні дітей 2007 та 2016 р.н., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 20 11 2018 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту, вирок суду чинності не набув,-

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України призначено йому покарання:

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалено обчислювати строк відбуття покарання з моменту затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто з 11 07 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 01 2019 року приблизно о 03:00 год., перебуваючи біля восьмого під`їзду на АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, використовуючи необхідний інструмент, відкрив капот автомобіля марки «Toyota 4 Runner», д.н.з. НОМЕР_1 , та шляхом вчинення відповідних дій намагався витягти акумуляторну батарею вартістю 980 грн. 05 коп., однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та зупинений працівниками поліції.

Крім того, 17 06 2019 року приблизно о 02:00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи біля гаража АДРЕСА_3 , використовуючи заздалегідь заготовлений металевий предмет, шляхом зламу замка відкрили ворота та незаконно проникли до гаража, який належить потерпілій ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, таємно заволоділи майном потерпілої, чим заподіяли останній майнової шкоди на загальну суму 27 544 грн. 34 коп.

Протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які мали місце 13 01 2019 року, судом кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

За епізодом від 17 06 2019 року дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням до іншого приміщення.

Цим же вироком суду був засуджений ОСОБА_9 , вирок стосовно якого ніким із учасників не оскаржується (т.2 а.с.199-202).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок в цій частині скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 і ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Крім того, просив на підставі ст.71 КК України покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2018 року у виді 6 місяців арешту. За правилами, передбаченими ст.72 КК України, просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі (т.2 а.с.212-214).

Крім того, на вказаний вирок подав апеляційну скаргу заступник прокурора області, в якій просив, оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, що підлягає застосуванню ст.71 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Також просив застосувати положення ч.1 ст.71 КК України та за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарань, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2018 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі (т.3 а.с.8-12).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала доводи апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Просила призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, з урахуванням вимог ст.ст.70,71 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, як про це просить заступник прокурора області в апеляційній скарзі.

Обвинувачений вважав, що підстави для задоволення апеляційних скарг прокурорів відсутні.

Захисник підтримав позицію свого підзахисного.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Харківського апеляційного суду від 23 06 2020 року апеляційні скарги прокурорів залишено без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 11 2019 року щодо ОСОБА_7 змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання за цим законом у виді 2 років позбавлення волі.

Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 до 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Київського районного суду від 13 11 2019 року залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 01 2021 року була скасована ухвала Харківського апеляційного суду від 23 06 2020 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового апеляційного розгляду справи Верховний суд, серед іншого, вказав про те, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (т.3 а.с.118-124).

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході аналізу апеляційних скарг прокурорів, колегією суддів встановлено, що висновки суду відносно фактичних обставин справи, а також кваліфікація дій обвинуваченого апелянтами не оспорюються.

Разом з тим, в ході перевірки оскаржуваного вироку колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за епізодом від 13 01 2019 року, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного наміру на викрадення двох акумуляторних батарей фірми «Varta Blue Dynamic» (El 1) 6 CT-74 Ah, зняв клему з однієї з акумуляторних батарей та намагався витягти акумуляторну батарею з автомобіля, але довести злочин до кінця та розпорядитися викраденим не зміг, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки його дії були помічені та зупинені працівниками поліції.

Суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_7 не виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину, спрямованого на таємне викрадення майна, до кінця, та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинений повторно.

З положень ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Відповідно до ч.3 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом від 13 01 2019 року, а саме вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Підстав для призначення більш суворого покарання за скоєння вказаних протиправних дій, ніж було визначене судом першої інстанції, у зв`язку із зміною кваліфікації, з урахуванням положень ст.ст.50,65 КК України, колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Разом з тим 13 01 2019 року та 17 06 2019 року ОСОБА_7 вчинив нові злочини, передбачені ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України відповідно.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 11 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч. 2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України (злочини, вчинені після ухвалення вироку Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2018 року) із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Верховний Суд, виходячи із системного аналізу вказаної норми, дійшов висновку, що початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення вироку, а не набрання ним законної сили.

Наведене свідчить про те, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК України (за сукупністю вироків).

Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 06 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).

Оскільки судом першої інстанції при призначенні остаточно покарання ОСОБА_7 не було застосовано положення ст.71 КК України, а також враховуючи вказівки Верховного Суду, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати положення ч.1 ст.71 КК України та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, а саме з урахуванням попереднього вироку Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 т.185 КК України та призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

При складанні покарань за сукупністю вироків колегія суддів виходить із положень п.1 ч.1 ст.72 КК України, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Зі змісту п.2 ч.1 ст.420 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Разом з тим, аналізуючи доводи прокурорів про необхідність призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегією суддів встановлено, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно класифікації, наведеній у ст.12 КК України, відносяться до злочину середньої тяжкості та тяжких злочинів; особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований.

Обставинами, що пом`якшують покарання, у відповідності до положень ст.66 КК України, суд визнав щире каяття у вчиненому та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставин, які згідно з положеннями ст.67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.

Зважаючи на встановлені обставини, суд першої інстанції, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за скоєння вищевказаних кримінальних правопорушень у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання відповідає загальним принципам призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, є співмірним тяжкості і характеру вчинених ОСОБА_7 діяння та його наслідкам.

Разом з тим, враховуючи положення ст.50 КК України, колегія суддів вважає, що запропоноване прокурорами покарання за інкриміновані у даному кримінальному провадженні злочини, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, враховуючи обставини скоєного злочину, особу винного, наявність кількох пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих, - є необґрунтованим та надмірно суворим.

Прокурор, обґрунтовуючи необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 , послався на те, що судом не враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій.

Проаналізувавши зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи сторони обвинувачення безпідставні, оскільки зазначені прокурором обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Нових обставин, які підлягають врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому за інкримінованими злочинами у даному кримінальному провадженні, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому, з урахуванням обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, ніж призначено судом першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Та обставина, що ОСОБА_7 з 2011 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, останній раз вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2018 року враховується судом апеляційної інстанції при призначенні обвинуваченому остаточно покарання з урахуванням положень ст.71 КК України.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ч.1 ст.71 КК України, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 284, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, ст.ст. 417, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 11 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.

Апеляційні скарги прокурорів, - задовольнити частково.

Постановити свій вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за вищевказаною статтею у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, з урахуванням п.1 ч.1 ст.72 КК України, у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, призначеного за попереднім вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4