Справа № 159/6745/19 Провадження №11-кп/802/48/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001833 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий, вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області 27 червня 2017 року за ч.1 ст.185, ч.1 ст.277 КК України із застосуванням ст.70 КК України до 1 р., 06 міс. позбавлення волі з встановленням однорічного іспитового строку; за ухвалою Ковельського міськрайсуду Волинської області від 20 березня 2018 року, звільнення від відбування покарання з іспитовим строком скасоване та ОСОБА_8 направлено для відбування призначеного покарання; звільнений 07 червня 2019 року за ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області умовно - достроково на строк 06 міс., 27 днів:
засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки 06 (шість) місяців позбавлення волі;
за ст.360 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 06 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайсуду Волинської області від 27 червня 2017 року, що складає 06 міс., 27 днів позбавлення волі, та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його затримання з 27 листопада 2019 року.
Вироком вирішено долю речових доказів та цивільний позов.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він в період часу з 03 год. по 04 год. 18.09.19 по вул. Миколайчука у м. Ковелі Волинської обл., навпроти буд. № 74, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно повторно шляхом вільного доступу, обриваючи, викрав кабель телефонний марки ПРППМ 1*2*0, 9 (інв. № 3 539) довжиною 57 м, належний потерпілому юридичній особі - публічному акціонерному товариству «Укртелеком», чим завдав останньому майнової шкоди на суму 237 грн, 69 коп.
Крім того він же в період часу з 03 год. по 04 год. 01.10.19 р. по вул. Багряного у м. Ковелі Волинської обл., навпроти буд. № 1, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно повторно шляхом вільного доступу, обриваючи, викрав кабель телефонний марки ПРППМ 1*2*0, 9 (інв. № 3 539) довжиною 95 м, належний потерпілому юридичній особі - публічному акціонерному товариству «Укртелеком», чим завдав останньому майнової шкоди на суму 396 грн, 15 коп..
Крім того, в період часу з 03 год. по 04 год. 02.10.19 р. по вул. Миколайчука у м. Ковелі Волинської обл., навпроти буд. № 9, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно повторно шляхом вільного доступу, обриваючи, викрав кабель телефонний марки ПРППМ 1*2*0, 9 (інв. № 3 539) довжиною 100 м, належний потерпілому юридичній особі - публічному акціонерному товариству «Укртелеком», чим завдав останньому майнової шкоди на суму 417 грн.
Своїми умисними діями, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, він же в період часу з 04 год. по 05 год. 03.10.19 р. по вул. Богдана Хмельницького у м. Ковелі Волинської обл., навпроти буд. №№ 38 - 40, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно повторно шляхом вільного доступу, обриваючи, намагався викрасти кабель телефонний марки ПРППМ 1*2*0, 9 (інв. № 3 539) довжиною 208, 50 м, належний потерпілому юридичній особі - публічному акціонерному товариству «Укртелеком», поклавши кабель у сумку тряпчану світло зеленого кольору. Таким чином обвинувачений ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки його було зупинено поліцейськими.
Своїми умисними діями, що виразились у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.2 ст.15 - ч. 2 ст.185 КК України.
Крім того він же в період часу з 03 год. по 04 год. 18.09.19 по вул. Миколайчука у м. Ковелі Волинської обл., навпроти буд. № 74, де проходить кабельна лінія зв`язку публічного акціонерного товариства «Укртелеком», діючи умисно, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, шляхом обривання кабелю пошкодив кабельну лінію зв`язку публічного акціонерного товариства «Укртелеком» довжиною 57 м, а саме: кабель телефонний марки ПРППМ 1*2*0, 9 (інв. № 3 539), що спричинило тимчасове припинення зв`язку для одного абонента вказаного вище населеного пункту.
Крім того він же в період часу з 03 год. по 04 год. 01.10.19 по вул.Багряного у м. Ковелі Волинської обл., навпроти буд. № 1, де проходить кабельна лінія зв`язку публічного акціонерного товариства «Укртелеком», діючи умисно, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, шляхом обривання кабелю повторно пошкодив кабельну лінію зв`язку публічного акціонерного товариства «Укртелеком» довжиною 95 м, а саме: кабель телефонний марки ПРППМ 1*2*0, 9 (інв. № 3 539), що спричинило тимчасове припинення зв`язку для одного абонента вказаного вище населеного пункту.
Крім того він же в період часу з 03 год. по 04 год. 02.10.19 по вул. Миколайчука у м. Ковелі Волинської обл., навпроти буд. № 9, де проходить кабельна лінія зв`язку публічного акціонерного товариства «Укртелеком», діючи умисно, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, шляхом обривання кабелю повторно пошкодив кабельну лінію зв`язку публічного акціонерного товариства «Укртелеком» довжиною 100 м, а саме: кабель телефонний марки ПРППМ 1*2*0, 9 (інв. № 3 539), що спричинило тимчасове припинення зв`язку для одного абонента вказаного вище населеного пункту.
Крім того він же в період часу з 04 год. по 05 год. 03.10.19 по вул. Богдана Хмельницького у м. Ковелі Волинської обл., навпроти буд. №№ 38 - 40, де проходить кабельна лінія зв`язку публічного акціонерного товариства «Укртелеком», діючи умисно, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, шляхом обривання кабелю марки ПРППМ 1*2*0, 9 (інв. № 3 539) довжиною 50 м з метою подальшого його викрадення повторно пошкодив лінію зв`язку публічного акціонерного товариства «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку для одного абонента вказаного вище населеного пункту.
Своїми умисними діями, що виразились в умисному пошкодженні кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ст.360 КК України.
В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок таким, який постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання надто м`яким. Посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив злочини в період умовно дострокового звільнення, під час досудового розслідування переховувався, не працевлаштований, заподіяну шкоду не відшкодував, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Вказує на те, що суд, виклавши фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.360 КК України, за епізодами 01.10.2019, 02.10.2019 та 03.10.2019, не виклав формулу обвинувачення ОСОБА_8 , тобто не дав правової кваліфікації його діям за вказаними епізодами. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст.360 КК України (в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05.04.2001) 1 рік 6 місяців обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, і на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27.06.2017, що складає 6 місяців 27 днів позбавлення волі, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі. У мотивувальну частину вироку внести вказівку про визнання доведеним вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 360 КК України, яке виразилось в умисному пошкодженні кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку, за епізодами які мали місце 01.10.2019, 02.10.2019 та 03.10.2019.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 вважає, що викладені у вироку суду висновки, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом не надано належної оцінки доказам на предмет їх належності та допустимості. Вказує на те, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, а докази які покладені судом в основу вироку є неналежними та недопустимими. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які апеляційну скаргу захисника підтримали, при цьому заперечили апеляційну скаргу прокурора і просили змінити вирок суду, прокурора, яка подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримувала, при цьому заперечувала апеляційну скаргу сторони захисту і просила скасувати вирок та ухвалити новий, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.
До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 змінили апеляційні вимоги, зокрема обвинувачений вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав повністю, просив зменшити призначене судом покарання, також додав квитанцію, згідно якої на рахунок публічного акціонерного товариства «Укртелеком» перераховано 1050, 84 гривень, призначення платежу: погашення майнової шкоди завданої злочином, ОСОБА_8 .
За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.360 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У роз`ясненнях, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначено, що вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.360 КК України, як умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
Крім того, формулюючи фабулу обвинувачення визнаного судом доведеним, за ст.360 КК України, а саме за епізодом, що мав місце 18 вересня 2019 року, місцевий суд вказав зазначені кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України.

Проте, у вироку після формулювання обвинувачення за епізодами 01.10.2019, 02.10.2019 та 03.10.2019, суд першої інстанції не вказав про доведеність вини обвинуваченого в умисному пошкодженні кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку та їх кваліфікує, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України, що суперечить п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Тому апеляційний суд погоджується із твердженнями прокурора про те, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, підлягає зміні.
За таких обставин, оскільки доповнення мотивувальної частини вироку рішенням про формулювання обвинувачення за епізодами, які мали місце 01.10.2019, 02.10.2019 та 03.10.2019, що було фактично зроблене судом першої інстанції, жодним чином не впливає ні на розмір, ні на вид призначеного покарання, а також не змінює обсягу обвинувачення, тому вирок суду слід залишити без змін, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.
Доводи обвинуваченого та його захисника про призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, є необґрунтованими враховуючи такі обставини.

Відповідно до положень ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду вказаних вимог закону місцевий суд дотримався в повному обсязі, оскільки належним чином перевірив можливість застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України.
Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні кримінальні правопорушення, вчинив протиправні дії будучи умовно-достроково звільненим від покарання за попереднім вироком, негативно характеризується по місцю проживання.
Також судом враховано відсутність у справі пом`якшуючих покарання обставин та наявність обтяжуючої покарання обставини, вчинення злочину, передбаченого ст.360 КК України, повторно.
Також апеляційний звертає увагу на ту обставину, що під час розгляду справи апеляційним судом обвинувачений вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав повністю, а також відшкодував збитки потерпілій стороні.
Разом з тим, вказані обставини, з врахування особи ОСОБА_8 , не впливають на висновок суду про призначення йому покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.
Також з врахуванням наведених вище обставин, не заслуговують на увагу доводи прокурора про збільшення розміру покарання призначеного судом за ч.2 ст.185 КК України, з 02 років 6 місяців до 3 років.
Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону при призначенні покарання, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення в цій частині, апеляційним судом не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.360 КК України (в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05.04.2001).
Доповнити мотивувальну частину вироку при формулюванні обвинувачення за епізодами, які мали місце 01.10.2019, 02.10.2019 та 03.10.2019 визнати доведеним вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України (в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05.04.2001), яке виразилось в умисному пошкодженні кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: