ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2021 року

м. Київ
справа № 175/935/19
провадження № 51-1995км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 січня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Прибузьке Жовтневого району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави на строк 2 роки, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
На підставі статті 54 КК ОСОБА_6 позбавлено 6 рангу державного службовця.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, займаючи посаду начальника відділу освіти, культури, молоді та спорту Дніпровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи відповідні повноваження, погодився на укладення від імені органу державної влади з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 договору про надання послуг з організації харчування для комунального закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Дніпровської районної ради Дніпропетровської області на загальну суму 177 000 грн за умови надання йому неправомірної вигоди у розмірі 10 % від суми договору, що становить 18 000 грн як обов`язкової умови його укладення.

На виконання вищезазначеної мети ОСОБА_6 11 січня 2019 року о 14 год 50 хв, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 45 у будівлі Дніпровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, умисно, використовуючи своє службове становище, отримав від ОСОБА_8 за укладення з ним договору обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 18 000 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 січня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник не погоджується із судовими рішеннями, постановленими стосовно ОСОБА_6 , просить їх скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.

Обгрунтовуючи свої вимоги стверджує, що його підзахисний на момент вчинення інкримінованого йому злочину був звільнений із займаної ним посади, що підтверджується розпорядженням голови Дніпровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, а тому не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК.
Окрім того, наполягає на порушенні права на захист ОСОБА_6 , оскільки протокол його затримання було складено лише через 4 години після виконання дій, передбачених статтею 209 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Стверджує, що обшук службового кабінету засудженого було проведено після фактичного затримання особи за відсутності захисника.

Більше того, належно не перевірено судами першої та апеляційної інстанцій твердження сторони захисту про допущення провокації у кримінальному провадженні, враховуючи, що ОСОБА_6 жодних активних дій з метою отримання неправомірної вигоди не вчиняв, що ставить під сумнів допустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку суду.
Як стверджує захисник, призначене засудженому покарання не відповідає приписам статей 50, 65 КК, та в силу статті 414 КПК є явно несправедливим, а рішення про застосовування додаткового покарання невмотивованим.
Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні наполягав на залишенні судових рішень без зміни, а касаційної скарги засудженого без задоволення.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При перевірці матеріалів кримінального провадження установлено, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, на підставі доказів, досліджених та оцінених судами у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, в основу обвинувального вироку суду, залишеного без змін апеляційним судом, покладено показання свідка ОСОБА_8 , який у судовому засіданні детально розповів про обставини укладення між ним та Дніпровською районною радою Дніпропетровської області договору про надання послуг з організації харчування для комунального закладу, обов`язковою умовою якого було надання неправомірної вигоди у розмірі 18000 грн ОСОБА_6 , який обіймав посаду начальника відділу освіти, культури, молоді та спорту; вищезазначений договір, скріплений підписом ОСОБА_6 та печаткою відділу, що перебував під його керівництвом; а також протоколи освідування особи від 11 січня 2019 року та обшуку від 11 січня 2019 року.

Також винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині підтверджується матеріалами проведених у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, протоколами огляду імітаційних засобів від 11 січня 2019 року, огляду речей і документів від 11 січня 2019 року, контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 січня 2019 року з додатками до нього, а також протоколом про результати аудіо-, відео контролю особи від 23 січня 2019 року.
Згідно з висновком експерта від 31 січня 2019 року № 1/8.14/170 на наданих для дослідження заздалегідь ідентифікованих банкнотах, отриманих у ході обшуку службового кабінету ОСОБА_6 , та змивах з його рук, отриманих за наслідками освідування засудженого, виявлено сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією, нанесених на купюри та імітаційні засоби у ході їх огляду 11 січня 2019 року.
Версія сторони захисту, що висловлювалася у судах першої та апеляційної інстанцій, про те, що ОСОБА_6 не є спеціальним суб`єктом інкримінованого йому злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, не підтверджується матеріалами кримінального провадження, про що слушно наголошується у судових рішеннях.
Згідно з розпорядженням Голови районної державної адміністрації від 03 травня 2018 року № К-34/о/292-18, ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу освіти, культури, молоді та спорту райдержадміністрації, з покладенням завдань та обов`язків посадової особи, визначених посадовою інструкцією від 05 червня 2018 року, та присвоєно йому 6 ранг державного службовця.
Матеріали кримінального провадження містять заяву засудженого про його звільнення із займаної посади, датовані 11 січня 2019 року (аркуш справи 113, том 2), що спростовує надані ним у місцевому суді пояснення, що датою складення такої заяви є 10 січня 2019 року. При цьому на момент затримання ОСОБА_6 перебував на робочому місці, вчиняв дії як службова особа, про своє звільнення працівників правоохоронних органів не повідомляв.
З відповіді керівника апарату райдержадміністрації ОСОБА_9 за вих. №1-51-72/0/290 слідує, що станом на 11 січня 2019 року ОСОБА_6 працював на вищезазначеній посаді, на лікарняному, у відрядженні чи відпустці не перебував та виконував покладені на нього посадові обов`язки.
Більше того, колегія суддів звертає увагу, що отримання службовою особою неправомірної вигоди після її звільнення з посади, за умови встановлення того, що вона вчинила дії (обумовлені домовленістю з особою, яка надала неправомірну вигоду) з використанням службового становища в інтересах третьої особи під час перебування на займаній посаді, є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за статтею 368 КК.
Твердження захисника про порушення права на захист ОСОБА_6 під час його затримання та проведення слідчих дій є необґрунтованими.
З протоколу затримання особи вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий 11 січня 2019 року о 14 год 54 хв у приміщенні свого службового кабінету. Засудженого було ознайомлено із підставами затримання, а також правами й обов`язками підозрюваного у кримінальному провадженні. Про те, що роз`яснення прав не було формальним, свідчить зміст протоколу затримання, де детально викладено права підозрюваного, зокрема передбачені статтею 42 КПК. Копію зазначеного протоколу затримання ОСОБА_6 отримав особисто та підписав без доповнень і зауважень. Затримання засудженого проведено з дотриманням приписів статті 208 КПК, а протокол складений за наслідками вчинених дій відповідає вимогам частини 5 цієї статті.

Відсутність захисника при проведених 11 січня 2019 року обшуку службового кабінету засудженого та його освідуванні не ставить під сумнів допустимість цих слідчих (розшукових) дій, оскільки участь адвоката у їх проведенні згідно з приписами статей 52, 236, 241 КПК не є обов`язковою. При цьому вимог щодо залучення захисника до початку обшуку та освідування засуджений не висував, жодних зауважень до протоколів, складених за наслідками їх проведення не висловлював. Не встановили суди і порушень частини 1 статті 236 КПК, яка покладає на слідчого, прокурора чи інших осіб, що беруть участь у проведенні обшуку обов`язок допустити на місце його проведення захисника чи адвоката.
Таким чином, вимоги, встановлені КПК, до проведених слідчих дій були дотримані у кримінальному провадженні у повному обсязі.
Погоджується колегія суддів із мотивами спростування, викладеними у судових рішеннях, версії сторони захисту про наявність в діях правоохоронних органів провокації.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (пункт 44 рішення у справі «Burak Hunпроти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (пункт 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

У ході судових розглядів факту підбурювання засудженого до вчинення злочину не встановлено, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій правоохоронних органів у ході здійснення досудового розслідування. Натомість з матеріалів кримінального провадження слідує, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за № 0000005 від 10 січня 2019 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, слугувала власноруч написана того ж дня заява ОСОБА_8 про вимагання у нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 18 000 грн за укладення з ним договору харчування закладу освіти.
Не підтверджено у судовому засіданні і причетності ОСОБА_8 , який здійснює підприємницьку діяльність, у тому числі у сфері діяльності ресторанів, надання послуг мобільного харчування, до діяльності правоохоронних органів. Не містить відповідних доводів і касаційна скарга захисника. Тому підстав вважати дії правоохоронних органів провокативними, колегія суддів не вбачає.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи обставини справи, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивні характеристики, одружений, утримує неповнолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психолога не перебуває, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також те, що ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину не визнав та не розкаявся, колегія суддів погоджується із заходом примусу, визначеним місцевим судом, та вважає, що саме покарання наближене до середньої межі санкції частини 3 статті 368 КК буде необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів погоджується із висновками суду першої та апеляційної інстанцій щодо необхідності визначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення 6 рангу державного службовця, згідно з приписами статті 54 КК, та з мотивами прийнятого рішення і не вбачає порушень у цій частині.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_6 , дотримався положень статей 404, 405, 407 КПК, ретельно перевірив зазначені у скаргах доводи, аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення відповідно до вимог статті 419 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, підстав для зміни чи скасування судових рішень за доводами касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 січня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3