Справа № 307/118/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/610/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 7 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 ,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,
представника цивільного позивача і потерпілих - адвоката ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 222 , ч. 5 ст. 191 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 222 КК України штраф у розмірі 3 000 (три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки;

за ч. 5 ст. 191 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі із позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки;

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного за ч.2 ст.222 КК України покарання , у зв`язку із закінченням строку давності.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено особисте зобов`язання.

Задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТзОВ «Ованго» 984 750 (дев`ятсот вісімдесят чотири тисячі сімсот п`ятдесят) гривень.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 1 лютого 2007 року будучи службовою особою - виконавчим директором ТзОВ «Ованго» без відома засновників товариства ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в той момент перебували за межами території України, а саме у Чеській Республіці, підробив за допомогою комп`ютерної техніки протокол загальних зборів учасників ТзОВ «Ованго» №7 від 1 лютого 2007 року та вніс в нього неправдиві відомості, про нібито проведення зборів засновників вказаного товариства та про прийняття ними рішення про отримання кредиту в акціонерному комерційному промислово-інвестиційного банку, а саме філії «Промінвестбанку» в м. Тячів Закарпатської області в сумі 200 000 доларів США та про уповноваження його на укладення цього договору на зазначених умовах. В наступному 19 лютого 2007 року ОСОБА_12 умисно, з корисливих спонукань, з метою отримання кредиту надав підроблений протокол зборів працівникам АКПІБ ЗАТ філія «Промінвестбанк», що стало підставою для укладення кредитного договору №34/2007 між АКПІБ ЗАТ філія «Промінвестбанк» з однієї сторони та ТзОВ «Ованго», в собі директора ОСОБА_7 з другої сторони. Згідно умов договору ТзОВ «Ованго» отримало кредит в сумі 195 000 доларів США, що становило 984 750 грн., в наслідок вказаних дій ОСОБА_7 - ТзОВ «Ованго» спричинено матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того ОСОБА_7 будучи службовою особою - виконавчим директором ТзОВ «Ованго» у відповідності до протоколу зборів засновників № 1 від 05 березня 2002 року , в період 2007 року в порушення вимог п.14.4 п. 14.5.2 ч. 14 статуту ТзОВ «Ованго» , згідно, яких директор в межах своєї компетенції, має право вчиняти без довіреності в інтересах Товариства будь-які юридичні акти, в тому числі угоди на суму, що не перевищує 40 000 гривень, а також директор не має права розпоряджатись майном та активами Товариства без належно оформленого у письмовому вигляді протоколу зборів, тобто згоди учасників Товариства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно, в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, без відповідного рішення зборів засновників товариства громадянки України ОСОБА_10 та громадянина Чехії ОСОБА_13 та без відома останніх розтратив кошти отримані ним за кредитним договором №34/2007 від 19 лютого 2007 року у кредитній установі АКПІБ ЗАТ філія «Промінвестбанк» шляхом безготівкового їх перерахування на розрахункові рахунки: ПП ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 та ТзОВ «ДЮК і «К» на загальну суму 974 168 грн. 27 коп. за ніби-то придбаний товар, а саме: гриби, тара для грибів та сушка для грибів. Зокрема, ОСОБА_7 здійснив перерахування грошових коштів з рахунку ТзОВ «Ованго» на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_14 № НОМЕР_1 на загальну суму 761 768, 27 грн.; на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_15 № НОМЕР_2 на суму 60 400 грн.; на розрахунковий рахунок ТзОВ «Дюк і «К» на загальну суму 152 000 грн. Однак, після перерахування коштів за нібито придбаний товар, ОСОБА_7 цей товар на Товариство не доставив і не оприбуткував, в податкових деклараціях по податку на прибуток не відобразив і у такий спосіб розтратив грошові кошти належані ТзОВ «Ованго» на загальну суму 947 168 , 27 грн., що в 600 і більше разів перевищує встановлений на 2007 рік неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, провадження в цій частині закрити, а ОСОБА_16 виправдати. Вказує на відсутність будь-яких доказів, які б свідчили про його причетність до вказаного злочину. Зазначає, що після реєстрації ТзОВ «Ованго» та купівлі комплексу колишньої фабрики «Карпати» товариство не працювало, оскільки засновниками не було встановлено відповідне обладнання, тому було прийнято рішення про отримання кредиту на закупівлю товарів, які потрібно було експортувати, а з отриманої виручки виплатити кредит. Стверджує, що кредитні кошти були використані на виробничі потреби Товариства, а саме на закупівлю заморожених грибів та тари для їх зберігання та транспортування, а також тракторні запчастини, поступлення яких було відображено по бухгалтерському обліку. Оплата проводилась у безготівковій формі і банк контролював цільове використання коштів. Закуплені на кредитні кошти товари зберігались на ТОВ «ДЮК і «К», однак 15.07.2008 на підприємстві сталась пожежа, яка знищила все майно, в тому числі майно ТзОВ «Ованго», яке там зберігалось. Все це повністю підтверджується показаннями свідків ПП ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 , директора ТОВ «ДЮК і «К» ОСОБА_17 , а також актом про пожежу. Акцентує увагу, що окрім статуту Товариства в своїй діяльності він керувався ще й нотаріально завіреним дорученням, яким засновники Товариства ОСОБА_18 та ОСОБА_19 значно розширили його повноваження як директора, включно до повного розпорядження коштами та майном товариства. Також просить врахувати, що слідчим безпідставно було внесено 02.06.2014 року до ЄРДР відомості про вчинення ним кримінального правопорушення, передбачено ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки на цей час існувала не скасована постанова слідчого від 15.11.2012, якою було припинено кримінальне переслідування щодо нього за ч. 5 ст. 191 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. На думку апелянта, порушень ним ч. 14 п. 14.4 Статуту Товариства, не було і взагалі такі порушення не мають відношення до кваліфікації правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Також вважає необґрунтованим задоволення цивільного позову, оскільки не зрозумілим є яка саме шкода, якщо вона заподіяна, підлягає відшкодуванню: сума отриманого кредиту 974 168 грн. 27 коп., чи сума цього кредиту, використана на закупівлю товарів ( грибів, тари, транспортні витрати ) 954 268 грн. 27 коп. , як це підтверджено актом перевірки цільового використання кредитних коштів, вартості приміщення Товариства, яке було звернуто в погашення кредиту, списання суми кредиту як безнадійного. Тому просить рішення суду і в цій частині скасувати, як необґрунтоване вирішення цивільного позову.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про підтримання апеляційної скарги, заперечення прокурора та представника цивільного позивача проти доводів апеляційної скарги та прохання про залишення вироку без зміни, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Суд, розглядаючи кримінальну справу, виходячи зі змісту ст.22 КПК України, зобов`язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Відповідно до ст.367 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Саме таке порушення закону допустив суд першої інстанції при розгляді даної справи.

Колегія суддів вважає, що суд не навів належним чином у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , яке було б визнане доведеним, натомість лише навів формально обвинувачення, висунуте органом досудового слідства, що є порушенням вимог ч.1 ст. 334 КПК України ( в редакції 1960 року).

Відповідно до п.10 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року), кримінальну справу не могло бути порушено, а порушена справа підлягала закриттю щодо особи, про яку є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню.

Так апеляційним судом встановлено, що на час внесення 02.06.2014 року слідчим до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбачено ч. 5 ст. 191 КК України, постановою слідчого слідчого відділення Тячівського районного відділу УМВС України в Закарпатській області від 15 листопада 2012 року кримінальне переслідування щодо засудженого за вказаною нормою кримінального закону було припинено у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, і така постанова в установленому законом порядку не була скасована (т. 2 а.с. 56-57). Дану обставину суд першої інстанції не дослідив та не оцінив належним чином.

Суд першої інстанції в даному випадку обмежився формальним посиланням на винесення слідчим постанови від 06 листопада 2012 року про зупинення кримінальної справи у зв`язку з розшуком осіб, причетних до злочину, та на внесення відомостей про вчинення ОСОБА_7 цього ж кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за правилами КПК України 2012 року. Однак зазначені обставини не можуть бути законними підставами для відновлення раніше припиненого кримінального переслідування конкретної особи без скасування процесуального рішення про таке припинення.

Окрім того, у справі не проведено судово-економічної експертизи для встановлення розміру матеріальної шкоди, завданої ТОВ «Ованго» у результаті протиправних дій засудженого, хоча розмір такої шкоди є обов`язковою кваліфікуючою ознакою інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 , що полягали у шахрайстві з фінансовими ресурсами, за вказаною юридичною ознакою, суд не з`ясував, чи заподіяно матеріальну шкоду кредитору банківській установі. При цьому не враховано факту погашення кредитної заборгованості ТОВ «Ованго» перед банком шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення господарського суду Закарпатської області від 13 жовтня 2009 року (т. 1, а. к. п. 5055).

Суд зазначив про повторне звернення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до правоохоронних органів із заявою про злочин після винесення постанови від 15 листопада 2012 року. Проте вказане твердження не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки за даними дослідженого судом витягу з ЄРДР відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, було внесено до реєстру 02 червня 2014 року за заявою засновників ТОВ «Ованго» від 23 травня 2011 року (т. 2, а. к. п. 62, 63).

Таким чином суд першої інстанції не виконав вимоги ч.4 ст. 334 КПК України. У вироку суд не проаналізував належним чином всі докази обвинувачення та не вказав, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Колегія суддів погоджується із іншими доводами захисника в апеляційній скарзі, які суд першої інстанції при новому судовому розгляді має перевірити та дати свою оцінку.

Такі порушення норм кримінально процесуального закону позбавило суд можливості постановити законний вирок, а тому доводи захисника засудженого адвоката ОСОБА_6 не можуть бути предметом аналізу при апеляційному розгляді, а підлягають дослідженню та оцінці судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

За таких обставин, апеляція захисника засудженого адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції - скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду. При новому судовому розгляді даної справи необхідно виконати вимоги кримінально процесуального закону, дослідити всі докази у справі та дати їм у вироку оцінку з врахуванням доводів апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 362,366,377,379 КПК України (1960 р.), колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково, вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 7 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4