ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/3069/15-к
Номер провадження № 11-кп/819/477/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

Секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника адвоката ОСОБА_7

Обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0000949 за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Білозерка Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до основного покарання, призначеного за цим вироком, частини невідбутого покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30 травня 2012 року, у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 23 червня 2015 року по 03 липня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його фактичного затримання на виконання вироку.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 обраний у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків прибувати до суду за судовими викликами, не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку обігу наркотичних засобів, при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно, повторно, з метою збуту придбав та зберігав при собі у медичному шприці речовину, яка відповідно до висновку експерта №1018-х від 26.06.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,107 г, яку 23.06.2015 року близько 13.10 год, знаходячись біля будинку №76 по вул.Набережна в смт.Білозерка Херсонській області шляхом продажу за 200 грн, незаконно збув ОСОБА_9 .
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючу ознаку - особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України. Дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Доведеність вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України не оспорює.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що відповідно до інформації про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, він 25 червня 2008 року був засуджений Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та відповідно до ухвали Суворовського районного суду м.Херсона від 28.03.2009 року умовно-достроково звільнений на строк 3 місяці 5 днів. 30 травня 2012 року ОСОБА_8 засуджений Білозерським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна, відповідно до ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06 травня 2014 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 23 дні.
Частиною 1 ст.5 КК України визначено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років та відповідно до ч.2 ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком, а тому згідно вимог п.2-1 ч.1 ст.89 КК України ОСОБА_8 станом на 23 червня 2015 року вважається таким, що не має судимості за ч.1 ст.309 КК України(вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.06.2009 року).
Таким чином, в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, - особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину не доведена, вирок суду грунтується на недопустимих доказах, отриманих стороною обвинувачення з істотними порушеннями вимог КПК України, внаслідок провокації вчинення злочину, про що свідчить наступне.
Оперативна закупка 23.06.2015 року проведена на підставі постанови заступника прокурора Білозерського району Херсонської області від 18.06.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій не наведені жодні підстави для проведення негласної слідчої дії та відсутні посилання на докази, якими підтверджується те, що ОСОБА_8 на той час нібито займався незаконним збутом наркотичних речовин.
Вказана постанова є недопустимим доказом, оскільки не була своєчасно відкрита стороні захисту в порядку ст.290 КПК України після завершення досудового розслідування, а до матеріалів кримінального провадження була приєднана в судовому засіданні вже після скасування вироку суду першої інстанції, хоча була у розпорядженні сторони обвинувачення на момент завершення досудового розслідування (розсекречено 05.04.2016 року).
В судовому засіданні стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б підтверджували наявність у співробітників поліції конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого, тобто наявність об`єктивних і конкретних доказів причетності ОСОБА_8 до незаконного збуту наркотичних засобів.
Всі докази, покладені в основу обвинувального вироку, ґрунтуються тільки на матеріалах оперативної закупки, що є грубим порушенням ч.3 ст.271 КПК України та п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 ,а розслідування злочину здійснювалось у пасивній манері.
Відсутні докази збуту обвинуваченим наркотичних засобів іншим особам, крім оперативного закупника.
Працівники міліції діяли активно, штучно створивши злочин, про що свідчить проведення двох оперативних закупок та намагання провести третю, не зважаючи на те, що постановою прокурора від 18.06.2015 року надано дозвіл на проведення лише однієїоперативної закупки.

Обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході якого не виявлено наркотичних засобів, обладнання і сировини для їх виготовлення та грошей, використаних при проведенні закупки, проведено не уповноваженою службовою особою, а саме слідчим ОСОБА_10 , не зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді від 19.06.2015 року дозвіл на обшук житла за місцем проживання обвинуваченого надано слідчому ОСОБА_11 .
Перед початком обшуку змиви з рук ОСОБА_8 зроблені з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки перед відібранням змивів з рук не пред`являлась постанова прокурора про здійснення освідування та відповідно в матеріалах кримінального провадження такої постанови немає.
На думку захисника, інкримінований ОСОБА_8 злочин не міг бути вчинений без цілеспрямованих дій працівників міліції та без їх безпосередньої участі, у зв`язку з чим докази, отримані в ході проведення оперативної закупки, в силу ст.ст.86,87, ч.3 ст.271 КПК України є недопустимими.
Також вважає необґрунтованим посилання у вироку суду на попередні судимості ОСОБА_8 за аналогічні злочини, як на один із доказів його вини, так як попередні злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів також були штучно створені працівниками міліції за аналогічних обставин, шляхом провокування особи до вчинення злочину.
В матеріалах провадження відсутнє доручення ОСОБА_10 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно постанови прокурора від 18.06.2015 року проведення оперативної закупки доручено заступнику начальника СВ Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_11 , а фактично проведено ст. слідчим ОСОБА_10 .
Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відповідають вимогам ст.252 КПК України, оскільки не містять відомостей про осіб, залучених до проведення, зокрема, зі змісту протоколу не зрозуміло, кому саме слідчий доручив проводити відеофіксацію, зміст протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 02.07.2015 року не відповідає обставинам, зафіксованим на технічному носії, який було досліджено під час судового розгляду, не містять підписів всіх учасників слідчої дії, а саме понятих і оперативного закупника.
Не встановлено походження коштів, за які була здійснена оперативна закупка.
Досліджений в судовому засіданні відеозапис за результатами відеоконтролю проведеного 23.06.2015 року, не підтверджує збут обвинуваченим наркотичного засобу, так як на відео не видно саме момент передачі ОСОБА_8 наркотичного засобу закупнику.
Речовий доказ, медичний шприц з наркотичною речовиною, також є недопустимим доказом, оскільки відповідно до рапорту від 23.06.2015 р., протоколу огляду від 23.06.2015 року, протоколів за результатами проведення НСРД, аудіо- відеоконтроль особи і контроль за вчиненням злочину від 02.07.2015 року оперативний закупник видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною в кількості 2 мл, проте відповідно до висновку експерта від 26.06.2015 р. № 1018-х на ілюстративній таблиці видно, що на дослідження експерту надано шприц з рідиною менше ніж 2 мл. У висновку експерта зазначено, що на проведення дослідження використано 0,543 г рідини, а залишки рідини масою 1,059 г поміщено до сейф пакету, прошито.
В порушення вимог ст.290 КПК України речові докази, медичні шприци, не відкривались стороні захисту, при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження обвинуваченим та захисником були лише оглянуті сейф-пакети.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що збутом наркотичних засобів він не займався, напередодні третьої оперативної закупки ОСОБА_12 прийшов до нього додому і повідомив, що працівники міліції примушують його здійснити закупку.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні 04.09.2020 року пояснив, що він раніше судимий, шляхом погроз змусили його здійснити оперативну закупку у ОСОБА_8 , в якості винагороди за участь в оперативних закупках отримав гроші.
Показання свідка ОСОБА_13 стосовно обставин документування процесуальних дій лише дублюють інформацію, викладену у відповідних протоколах.
Показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які в якості оперативних працівників Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області здійснювали негласні слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_8 , є неналежними доказами, оскільки останні являються зацікавленими особами.
На думку захисника, докази обвинувачення отримані внаслідок істотного порушення свобод людини та з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесу законодавством, а саме протокол огляду від 23.06.2015 року за результатами оперативної закупки; протоколи огляду речових доказів від 06.07.2015 року та 09.07.2015 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 02.07.2015 року, протокол за результатами проведення негласної (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 02.07.2015 року, а тому являються недопустимими доказами.
Відповідно висновки експертиз від 26.06.2015 року № № 1018-х та 1019-х, як похідні докази від зазначених протоколів, в силу ч.5 ст.101 КПК України також є недопустимими доказами.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на недопустимих доказах, а тому ОСОБА_8 підлягає виправданню відповідно до п.3 ч. 1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст.370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та Конвенції.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на невідповідність висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому дій фактичним обставинам справи є безпідставними.
Матеріалами справи встановлено, що судове слідство проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Вина ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за який він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, повністю доведена.
В суді першої інстанції ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що зі ОСОБА_9 знайомий, проте влітку 2015 року наркотичні засоби йому не збував. Давав у борг грошові кошти в сумі 150 грн, які ОСОБА_12 повернув йому поблизу свого домоволодіння, бачив у останнього пустий шприц та сказав заховати, нічого не передавав. ОСОБА_12 сказав, що працівники поліції змушують його здійснити у нього закупку наркотичних засобів. Цього ж дня за його місцем проживання був проведений обшук, під час якого працівники поліції нічого не виявили та не вилучили. Через деякий час ОСОБА_12 знову прийшов до нього та він зняв у останнього звуко записуючу апаратуру, яку в подальшому вилучили працівники поліції.
Свідок ОСОБА_12 ( ОСОБА_16 ) в суді першої інстанції показав, що з обвинуваченим знайомий, разом відбували покарання в місцях позбавлення волі. ОСОБА_8 позичав йому кошти в сумі 150 грн. Наркотичні засоби у ОСОБА_8 не придбавав. Під впливом погроз та матеріального заохочення з боку працівників поліції імітував придбання наркотичних засобів у обвинуваченого, раніше давав покази, як йому вказували працівники поліції. Влітку 2015 року отримував від працівників поліції кошти, які витрачав на власні потреби, при цьому робив вигляд, що ходить до обвинуваченого за наркотичними засобами, а працівникам поліції видавав у шприцах чай. За рахунок коштів, які йому вручили 23.06.2015 року на оперативну закупку, віддав ОСОБА_8 борг, а потім видавав працівникам поліції шприц з чаєм. Чи оброблялися грошові кошти якоюсь речовиною не знає. Попереджав ОСОБА_8 з приводу примусу працівників поліції щодо здійснення закупки наркотичних засобів в останнього, коли через кілька днів пішов до ОСОБА_8 з апаратурою, той у нього її зняв.
Вина ОСОБА_8 в інкримінованому злочині підтверджується наступними доказами.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що 23.06.2015 року брав участь в якості понятого під час проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин у ОСОБА_8 . В його присутності було оглянуто одяг закупника, вручено оброблені спеціальною хімічною речовиною грошові кошти в сумі 200 грн. Потім закупник, поняті та співробітники поліції в одній машині прибули до смт.Білозерка, вул.Михайлевського, з автомобіля вийшов закупник і направився до місця проживання ОСОБА_8 . Приблизно через 30 хв закупник повернувся, сів до автомобіля та видав медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений речовиною коричневого кольору, шприц був упакований. В це же день брав участь в якості понятого при проведенні обшуку домоволодіння, де проживає ОСОБА_8 , під час якого нічого не знайшли та зробили змиви з правої та лівої долонь рук ОСОБА_8 . Раніше з ОСОБА_8 та закупником знайомий не був, в будь-яких інших провадженнях участі не приймав. Жодного тиску з боку працівників поліції не було.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердили покази свідка ОСОБА_13 , крім того, пояснили, що в 2015 році здійснювали оперативне супроводження кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , приймали участь в проведенні оперативної закупки у останнього 23.06.2015 року та зазначені у протоколі огляду. В їх присутності та присутності понятих був оглянутий закупник, вручені грошові кошти та останній здійснив закупку наркотичної речовини у ОСОБА_8 Жодного тиску, погроз, залякування відносно закупника з боку працівників поліції не було, закупник діяв добровільно.
Показання цих свідків в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, є правдивими, логічними та взаємоузгодженими між собою та з іншими доказами, а тому будь-яких сумнівів у їх достовірності в колегії суддів не виникає, а доводи апеляційної скарги захисника, які це заперечують, являються безгрунтовними.
Не викликають сумнівів у колегії суддів також і наявні в матеріалах справи письмові докази.
Згідно витягу з кримінального провадження №0000949 та рапорту оперативного працівника, 15.06.2015 року та 23.06.2015 року до ЄРДР внесено відомості про те, що 15.06.2015 року та 23.06.2015 року ОСОБА_8 незаконно, повторно, з метою збуту придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований (т.1 а.п.20).
Відповідно до постанови заступника прокурора Білозерського району Херсонської області від 18 червня 2015 року в рамках кримінального провадження №0000949 заступнику начальника СВ Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_11 доручено проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_8 для отримання доказів збуту на території Білозерського району збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, зі строком виконання з 18.06.2015 до 17.07.2015 року (т.2 а.п.85-86).
З протоколу огляду від 23 червня 2015 року, проведеного слідчим СВ Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_10 , вбачається, що в присутності понятих було оглянуто закупника ОСОБА_16 , сторонніх предметів не вичвлено, вручено закупнику оброблені спеціальною речовиною грошові кошти в сумі 200 грн. номіналом у 100 грн та дві купюри по 50 грн, на спиртову серветку зроблено експериментальний зразок спеціальної хімічної речовини «Промінь-1». Після чого, учасники слідчої дії проїхали до найбільш наближеного до місця проведення оперативної закупки місця. Після повернення закупник видав медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який був упакований в пакет, прошито, опечатано, з підписами закупника, понятих (т.1 а.п.138-140).
Згідно протоколу за результатами НСРД аудіо, відео контроль особи від 02.07.2015 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області, 23 червня 2015 року з 11.50 год до 13.25 год здійснено аудіо та відео фіксацію проведеної оперативної закупки у гр. ОСОБА_8 , запис здійснено на носій інформації micro-CD (т.1 а.п.137, 141-142).
Вказаний відеозапис оперативної закупки 23.06.2015 року судом було переглянуто та проаналізовано. Так, з відеозапису вбачається, що закупник ОСОБА_17 дотримувався визначеного маршруту, спілкувався із ОСОБА_8 , до чи після проведення закупки будь-яких приміщень не відвідував. На відео записі зафіксовано момент як приблизно о 13.00 год свідок ОСОБА_17 передав обвинуваченому ОСОБА_8 грошові кошти, о 13 год 03 хв ОСОБА_8 простягнув у бік закупника ліву руку сказавши: «На, кидай на карман!», після чого в руках у ОСОБА_17 з`явився медичний шприц.
З висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №1018-х від 26.06.2015 року вбачається, що надана експерту на дослідження непрозора речовина коричневого кольору із запахом сухофруктів у шприці, об`ємом 1,602 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,107 г. Для проведення дослідження використано 0,543 г рідини, залишок об`ємом 1,059 г упакований до сейф пакету №2966843 (т.1 а.п.153-155).
Згідно протоколу обшуку від 23 червня 2015 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 19 червня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_8 , перед початком обшуку були вилучені змиви з правої та лівої руки ОСОБА_8 на спиртову серветку. Даний протокол підписаний учасниками слідчої дії, жодних заяв та зауважень від учасників слідчої дії, в тому числі від ОСОБА_8 , не надходило (т.1 а.п.145-148).
З висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №1019-х від 26.06.2015 року вбачається, що на серветках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_8 , виявлено нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), які мають спільну родову належність з хімічною речовиною, яка надана як зразок для порівняння та якою було оброблено кошти, що були вручені закупнику ОСОБА_17 23.06.2015 року (т.1 а.п.159-163).
Вказані докази є належними, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, зокрема час, місце, спосіб вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та допустимими, так як досліджені судом докази отримані в порядку встановленому КПК України, при їх отриманні не було допущено істотних порушень прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що вищевказані докази у своїй сукупності спростовують позицію обвинуваченого щодо передачі йому закупником грошових коштів в якості повернення боргу, відсутність факту передачі закупнику шприцу з наркотичною речовиною, оскільки відповідно до протоколу огляду від 23.06.2015 року та відеозапису оперативної закупки, у закупника були відсутні будь-які сторонні предмети, крім грошей, медичний шприц закупнику не вручався, а на відеозаписі оперативної закупки зафіксовано як о 13.00 год закупник передав обвинуваченому грошові кошти, а о 13 год 03 хв ОСОБА_8 простягнув у бік закупника ліву руку, сказавши: «На, кидай на карман!», після чого в руках закупника з`явився медичний шприц.
Покази обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 щодо відсутності вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині,так само як і покази свідка ОСОБА_12 про те, що у ОСОБА_8 наркотичну речовину не купував, а набрав у наявний в нього пустий шприц чаю, спростовуються показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , письмовими доказами, відеозаписом проведення оперативної закупки, висновком експерта № 1018-х від 26.06.2015 року, а тому обгрунтовано не прийняті судом до уваги.
Суд мотивовано не зважив на покази свідка ОСОБА_12 про те, що участь в оперативно-розшукових діях він брав під впливом примусу та залякування з боку працівників поліції, вірно зазначивши, що вказане спростовуються показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , протоколом огляду від 23.06.2015 та відеозаписом оперативної закупки від 23.06.2015 року, згідно яких закупник діяв добровільно, будь-яких заперечень, зауважень від останнього не надходило, тобто з матеріалів провадження не вбачається об`єктивних даних, які б вказували на психічний або фізичний примус закупника до участі в проведенні оперативної закупки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протокол проведення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.07.2015 року з додатками та відтворення аудіо записів, що містяться на диску ANV 16XDVD-R являються неналежними доказами, оскільки вони не підтверджують та не спростовують вину обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, крім того, відсутні докази ідентифікації осіб, чия розмова зафіксована, та належності обвинуваченому ОСОБА_8 даного номеру мобільного телефону
Суд правильно не зважив на покази свідків сторони захисту ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , так як їх покази не стосуються події вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яка мала місце 23.06.2015 року, крім того, вказані свідки являються зацікавленими особами (родичами, друзями обвинуваченого).
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, які були досліджені з дотриманням вимог закону, детально проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку, як кожний окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого обвинувачення, а доводи апелянта, які це заперечують, являються безгрунтовними, так само як і твердження захисника про те, що обвинувальний вирок грунтується лише на матеріалах оперативної закупки.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини, не вдаючись до повторної оцінки показань свідків, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо цих доказів, та бере за основу ту оцінку, яка їм надана місцевим судом.
Так, доводи апеляційної скарги захисника про те, що вирок суду грунтується на недопустимих доказах, отриманих стороною обвинувачення з істотними порушеннями вимог КПК України, внаслідок провокації вчинення злочину, оскільки працівники діяли активно, штучно створивши злочин - були предметом розгляду в суді першої інстанції та на підставі вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЛ обґрунтовано не прийняті до уваги. На підставі досліджених доказів суд дійшов правильного висновку, що будь-якої допомоги або сприяння ОСОБА_8 у здійснені збуту наркотичних речовин, впливу на його поведінку та дії шляхом погроз, залякування, умовлянь, наполегливих пропозицій тощо, працівниками поліції та особою, яка здійснювала оперативну закупку, не здійснювалося. Суд вірно зауважив, що у сторони обвинувачення були вагомі підстави, а саме інформація, отримана під час документування діяльності ОСОБА_8 відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», вважати, що обвинувачений займається протиправною діяльністю у сфері незаконного обігу наркотичних речовин. Під час документування злочинної діяльності обвинуваченого працівники поліції діяли в межах наданих їм повноважень, будь-яких ознак, властивих провокації злочину, а саме спонукання до вчинення кримінального правопорушення, в діях працівників поліції не вбачається.
Доводи захисника про провокацію злочину з боку працівників поліції та їх агентів є неспроможними, оскільки провокація полягає у впливі на особу, яку провокують, створення для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, наполегливі умовляння вчинити злочин, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити злочин, чого по справі не встановлено. Колегія суддів враховує, що у цьому кримінальному провадженні, яке розглядалося в іншому складі суду, свідок ОСОБА_16 ( ОСОБА_21 ) не заперечував факт закупівлі в обвинуваченого наркотичного засобу та впливу на нього з боку обвинуваченого.
Твердження апелянта про те, що оперативна закупка 23.06.2015 року проведена на підставі постанови прокурора від 18.06.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій не наведені жодні підстави для проведення негласної слідчої дії, крім того вказана постанова прокурора не була своєчасно відкрита стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, а тому є недопустимим доказом, слід визнати безпідставними, оскільки цей документ не був розсекречений до моменту передачі справи до суду з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, тому в такому разі порушень вимог ст.290 КПК України з боку сторони обвинувачення не має. Зазначена постанова заступника прокурора Білозерського району Херсонської області від 18.06.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину була розсекречена 05.04.2016 року (т.2 а.п.85-86). Цей процесуальний документ було відкрито стороною обвинувачення стороні захисту під час судового розгляду 29.11.2016 року та надано для ознайомлення копії таких документів з метою забезпечення принципу змагальності та забезпечення права відстоювати свою позицію щодо належності та допустимості доказів, оскільки цих документів не було в розпорядженні сторони обвинувачення на час закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16.10.2019 р. у справі №640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкоджали прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
Таким чином, суд першої інстанції детально мотивував дану ситуацію.
Доводи захисника про те, що речові докази, медичні шприци, не відкривались стороні захисту, при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження являються безгрунтовними, оскільки згідно реєстру матеріалів досудового розслідування 19.08.2015 року стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, 21.08.2015 року ОСОБА_8 та його захиснику було вручено копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування. Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, а також під час отримання копій вказаних процесуальних документів будь-яких зауважень, клопотань сторона захисту не заявляла.
Відсутність доказів збуту обвинуваченим наркотичних засобів іншим особам, крім оперативного закупника, як про те вказує апелянт, не спростовують вину ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України.
Не знайшли свого підтвердження і доводи апелянта про незаконність оперативно-розшукових дій працівників поліції (відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 ), з огляду на наступне.
Приписами ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено, що оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України.
Положеннями ст.271 КПК України визначено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах, серед іншого контрольована та оперативна закупка. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами національної поліції здійснювалося документування діяльності ОСОБА_8 відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та отримані матеріали стали підставою для початку кримінального провадження, в рамках якого в подальшому 23.06.2015 року проведено оперативну закупку та задокументовано факт збуту наркотичної речовини, який інкримінується ОСОБА_8 .
Посилання апеляційної скарги захисника про те, що негласні слідчі дії та обшук за місцем проживання ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні були проведені ст. слідчим ОСОБА_10 , яка являється не уповноваженою службовою особою у даному кримінальному провадженні були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів. Так, згідно постанови про визначення групи слідчих, які здійснюють розслідування від 15.06.2015 року, начальником СВ Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_22 визначено групу слідчих у кримінальному провадженні № 0000949 у складі заступника начальника СВ Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_11 та старшого слідчого ОСОБА_10 , старшим групи визначено ОСОБА_11 (т.2 а.с.187), а тому ОСОБА_10 під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні являється особою, уповноваженою на проведення відповідних слідчих дій.
Про надуманість доводів сторони захисту з приводу незаконного відібранням змивів з рук обвинуваченого у зв`язку з не пред`явленням постанови прокурора про здійснення освідування, свідчить відсутність будь-яких зауважень як зі сторони ОСОБА_8 , так і зі сторони його захисника ОСОБА_7 до протоколу обшуку від 23.06.2015 року, в рамках якого проводилося відібранням змивів з рук ОСОБА_8 , що засвідчено їх власноручними підписами (т.1 а.п.145-147).
Колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта про відсутність доказів видачі грошей на проведення оперативної закупки, оскількивони також були предметом розгляду суду першої інстанції та обґрунтовано не прийняті до уваги з огляду на наявність в матеріалах кримінального провадження завіреної копії видаткового касового ордеру №32 від 07.04.2015 року, довідки про видачу 8000 грн. співробітнику УКР УМВС України в Херсонській області ОСОБА_23 для видатків спецпризначення-проведення оперативно-розшукових заходів та розписки ОСОБА_15 про отримання 400 грн. із спецфонду для проведення оперативної закупки (т.1 а.п.121-123).
Не заслуговують на увагу і доводи захисника про те, що речовий доказ, медичний шприц з наркотичною речовиною, є недопустимим доказом, так як оперативний закупник видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною в кількості 2 мл, а на ілюстративній таблиці до висновку експерта від 26.06.2015 р. № 1018-х - шприц з рідиною менше ніж 2 мл, оскільки грунтуються на суб`єктивній оцінці захисником матеріалів провадження. Так, згідно протоколу огляду від 23.06.2015 року закупник видав медичний шприц з речовиною коричневого кольору, який був запакований у сейф пакет, який прошито, скріплено печаткою, підписами учасників процесуальної дії, жодної вказівки про кількість речовини у шприці протокол огляду не містить. Під час експертного дослідження експертом було відкрито сейф-пакет, попередньо перевірено цілісність запакування, та вказано, що всередині шприца міститься непрозора рідина коричневого кольору, масою 1,602 г (т.1 а.п.153-155).
Щодо доводів захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження належних доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, то суд апеляційної інстанції вважає, що вказані доводи спростовуються сукупністю доказів досліджених при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції. Судом першої інстанції надана оцінка доказам з точки зору належності, допустимості та достовірності, та в своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Суперечать дійсності доводи апелянта про те, що у вироку як на один із доказів вини суд послався на попередні судимості ОСОБА_8 за аналогічні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, оскільки суд лише констатував факт того, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, був звільнений умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність. Вказане лише характеризує особу обвинуваченого, проте жодним чином не було покладено в основу доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині.
Посилання в апеляційній скарзі захисника, що до отримання результатів висновків експертів в рапорті працівника міліції вказано, що оперативний закупник придбав саме наркотичний засіб, колегія суддів не приймає до уваги, так як даний запис дописаний олівцем та в скороченому виді (т.1 а.п.177). Крім того, проведення оперативної закупки 23.06.2015 року, на яку суд першої інстанції послався в обвинувальному вироку, здійснена згідно з положеннями статті 271 КПК України.
Доводи захисника в апеляційній скарзі про порушення ст.ст.252, 104 КПК України, а саме: протокол проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи складено слідчим 02.07, 03.07.2015 року та не містить відомостей про осіб, кому слідчий доручив проводити відеофіксацію та відомостей про вручення закупнику технічних засобів інформації, колегія суддів вважає, що не є підставою для визнання протоколу недопустимим доказом, а описки в назві вулиць, на які посилається захисник в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 02.07.2015 року, які не відповідають фактичним обставинам, зафіксованим на технічному носії, не спростовує вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення та фактичні обставини справи, так як в судовому засіданні ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_16 не заперечували про зустріч 23.06.2015 року.
Також колегія суддів вважає, що відповідно до норм КПК України протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи підписаний ст. слідчим СВ Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_10 , з вказівкою на проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтроль особи під час оперативної закупівлі наркотичних засобів ацетильований опій, на підставі ухвали Апеляційного суду Херсонської області, запис здійснено на носій інформації micro-CD (т.1 а.п.137, 141-142).
Колегія суддів враховуючи вищенаведене вважає, що докази обвинувачення, а саме протокол огляду від 23.06.2015 року за результатами оперативної закупки, протоколи огляду речових доказів від 06.07. та 09.07.2015 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 02.07.2015 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 02.07.2015 року, висновки експертиз від 26.06.2015 року №№1018-х та 1019-х є допустимими доказами.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, законного джерела прибутку не має, суспільно-корисною діяльністю не займається, перебуває на медичному обліку у лікаря нарколога з приводу розладів психіки та поведінки в наслідок вживання наркотичних засобів (т.1 а.п.24), раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (т.1 а.п.29-32), вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, суд не встановив.
Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про його особу, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд призначив покарання у в межах санкції статті кримінального закону та дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбуття призначеного покарання.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду.
Вказані обставини, які підлягають врахуванню при призначені покарання і дали суду підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання суд вірно застосував положення ст.71 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, частково приєднавши до основного покарання, призначеного за даним вироком, частину невідбутого покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30.05.2012 року, та визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві приватної власності майна.
Судова колегія вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.50, ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та необхідності виключення з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючої ознаки - особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, то вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 25 червня 2008 року був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Херсона за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Ухвалою Суворовського районного суду м.Херсона від 28 березня 2009 року ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково на строк 3 місяці 5 днів.
30 травня 2012 року ОСОБА_8 засуджений Білозерським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна.
Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06 травня 2014 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 23 дні.
Приписами ч.1 ст.5 КК України визначено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно ч.2 ст.12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Вимог п.2-1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Таким чином, враховуючи, що санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років, дане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, а тому ОСОБА_8 станом на 23 червня 2015 року (дата події злочину, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком) вважається таким, що не має судимості за ч.1 ст.309 КК України (вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.06.2009 року).
Враховуючи наведене, на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, враховуючи, що не погіршить становища обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини при кваліфікації дій обвинуваченого посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України, - особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку - особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
В решті цей вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а обвинуваченим з часу отримання копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4