Дата документу 08.04.2021 Справа № 333/5393/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/197/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/5393/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003263, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 11.08.2017 року приблизно о 02 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля кабельній каналізації, розташованій біля будинку № 189 по вулиці Балка Поповка м. Запоріжжя, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище - кабельний колодязь, котрий знаходяться під сигналізацією, який закривався на верхню та нижню металеву кришку, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його злочинні дії залишаються непоміченими для оточуючих, проник до вищезгаданого колодязя, де із застосуванням пилки по металу перерізав, після чого таємно викрав 1 кабель зв`язку ТПП 300*2*0,4 довжиною 6 метрів вартістю 1903 гривні 46 копійок, та 1 кабель зв`язку ТПП 100*2*0,4 довжиною 48 метрів вартістю 5241 гривень 08 копійок, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, завдавши при цьому своїми умисними діями ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 7144 гривень 54 копійки.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів зазначає, що стороною обвинувачення не долучено жодного належного та допустимого доказу на підтвердження висновку про те, що кабельний колодязь слід вважати сховищем. На це звернено увагу слідчим суддею при відмові у застосуванні запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 під час досудового розслідування. Після цього, слідчим складено протокол огляду предмета від 14.08.2017 року (огляд каналізаційного колодязю) без присутності понятих та без участі спеціаліста. На доданій до протоколу фото таблиці відсутнє внутрішнє фото каналізаційного колодязю, а в самому протоколі не зазначено про використання засобів фото фіксації. Крім того, слідчий зазначає точну вагу і діаметр залізобетонного люку та нижньої металевої кришки, не використовуючи при цьому жодних засобів, доказів на підтвердження обставин, вказаних у протоколі, не надано. Отже, відомості у протоколі огляду отримані без додержання положень ст. 237 КПК України, внаслідок чого вказаний документ є недопустимим доказом.
Підстав вважати, що слідчим оглянуто той самий колодязь, в якому 11.08.2017 року виявлено зріз кабелю, сторони та суд не мають. Інших документів на підтвердження віднесення кабельного колодязя до сховища, знаходження його під сигналізацією, підведення до охоронювальної системи, фіксування пошкодження у чергового (на пульті) тощо, стороною обвинувачення не надано. Таким чином, дії особи, яка вчинила викрадення кабельної продукції, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України. Проте, судом не надано оцінку вказаним доводам сторони захисту, не вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 та застосовано Закон, який не підлягає застосуванню в даному випадку.
Вказує, що прокурором не доведено причетність ОСОБА_7 до вчинення крадіжки кабелів ПАТ «Укртелеком» та не надано достатніх, безспірних, беззаперечних доказів для доведення його винуватості. Також, у формулюванні обвинувачення не конкретизовано спосіб викрадення ОСОБА_7 48 м та 6 м кабелів. На думку сторони обвинувачення, він самостійно перерізав та викрав кабель зв`язку загальною довжиною 54 метри з декількох колодязів, але не встановлено за допомогою чого він перерізав кабель, хоча затриманий на місці події, не вилучено предмети, за допомогою яких можна перерізати кабель, не встановлено, яким чином кабель був витягнутий з підземної кабельної каналізації та перебував у згорнутому вигляді.
Звертає увагу суду, що показаннями свідка ОСОБА_9 підтверджуються покази обвинуваченого щодо випадковості затримання їх на місці події та не причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки кабелів. Вказаний свідок попереджався про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань та приводився до присяги перед початком допиту. Підстави вважати, що ОСОБА_9 надав неправдиві покази, у суду відсутні, однак у вироку вони зазначені, як доказ винуватості. Проте, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не можуть переконливо стверджувати, що в колодязі або біля нього знаходився саме ОСОБА_7 , а також запевнити, що обвинувачений вчиняв крадіжку кабелів. Разом з цим, показаннями ОСОБА_11 підтверджуються покази свідка ОСОБА_9 щодо помилковості їх затримання. А тому, висновки суду, покладені в основу обвинувального вироку в частині викладених пояснень свідків, не відповідають фактичним обставинам справи.
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 є суперечливими, а тому не можуть бути покладені в основу вироку.
Протоколом огляду місця події від 11.08.2017 року не встановлено обставин, які свідчили б про причетність ОСОБА_7 чи ОСОБА_9 до вчинення крадіжки фрагментів кабелів, вилучених під час огляду місця події. Ним зафіксовано присутність зазначених осіб під час огляду. Вказані особи фактично затримані на місці події приблизно о 03-00 годині, однак участь захисника не була забезпечена працівниками поліції, а протокол затримання ОСОБА_7 за участі адвоката складено о 19.21 годину. За таких обставин, з урахуванням вилучення на місці події кабельної продукції, протокол огляду місця події від 11.08.2017 року є недопустимим доказом.
Пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання під час досудового розслідування проводилось без присутності захисника та з порушенням порядку, визначеного ст. 228 КПК України. Зокрема, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчими у протоколі не зазначено зовнішній вигляд і прикмети цієї особи та не вказано, за якими ознаками особа, яка впізнає, може впізнати особу, яка пред`являється. Окрім цього, особи, що пред`являлися для впізнання разом з ОСОБА_7 , мали різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі. З урахуванням положень, викладених в ст.ст. 84-86, 89 КПК України, протокол пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання має визнаватися недопустимим доказом.
Таким чином, аналіз наданих суду доказів приводить до висновку про ненадання стороною обвинувачення належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів винуватості ОСОБА_7 , у зв`язку з чим обвинувачений підлягає виправданню за недоведеністю його вини.
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника на підтримання апеляційної скарги; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 10.08.2017 року приблизно о 9-10 годині вечора він гуляв зі своїм товаришем ОСОБА_9 , потім вони пішли до нього додому, адресу не пам`ятає. Будинок ОСОБА_9 знаходиться неподалік зупинки транспорту «Старий парк». Вдома у товариша вони ремонтували машину та приблизно о 2 годині ночі 11.08.2017 року пішли додому ОСОБА_7 , який знаходиться у АДРЕСА_1 . Коли йшли по вул. Балка Поповка ззаду почули, що біжить багато людей та крик «стояти», крім вище вказаних осіб та поліцейських він більш нікого з людей не бачив. Вони злякались з товаришем та заховались в кущах, які знаходились неподалік. Група людей з 5 осіб пробігла далі, з`явилась поліція почала світити ліхтарями. Далі наділи на нього наручники та відвели до місця, де лежали кабелі, на цьому місці поліція поробила фото та змусили його та товариша допомогти поліцейському завантажити дані кабелі в поліцейський автомобіль «Пріус», потім його відвезли в відділення поліції та змусили вивантажили кабелі з цього ж автомобіля. Поліцейських було спочатку двоє, потім приїхали на автомобілях ще декілька поліцейських. Далі в відділенні поліції з рук зняли змиви та відбитки. Ближче до ранку його відпустили та повідомили час коли йому потрібно було з`явитись до поліції.

Не дивлячись на повне невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який показав суду, що ОСОБА_7 є його товаришем. В серпні 2017 року приблизно о 01-00 годині ночі вони йшли по вул. Балка Поповка, ззаду почули, що біжить багато людей та крик «стояти», крім вище вказаних осіб та поліцейських він більш нікого з людей не бачив. Вони злякались з товаришем та заховались в кущах, які знаходились неподалік. Група людей з 5 осіб пробігла, далі з`явилась поліція почала світити ліхтарями. Далі наділи на них наручники. Вони поцікавились у працівників поліції чому вони наділи на них наручники, поліцейські відповіли, що неподалік відбулась крадіжка кабелів. Поліцейських було двоє, потім приїхали на автомобілях ще декілька поліцейських. Потім їх відвели до місця де лежали кабелі. Потім їх відвезли в відділення поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який показав суду, що працює поліцейським, 11.08.2017 року приблизно з 01-00 год. до 03-00 год. під час несення служби отримали виклик на планшет про спрацювання сигналізації колодязів з кабелями по різним адресам. Зупинившись на вул. Космічній, в пішому порядку почали спускатись вниз в сторону балки Поповки та побачили біля кабельного колодязю 4 невідомих осіб, один з цих осіб був одягнутий в синю футболку, вилазив з колодязю. Особи, побачивши поліцейських, почали тікати в бік балки Поповки. Він з напарником почали переслідування, однак втратили осіб з поля зору, далі почали світити ліхтариками та побачили, що в кущах ховаються дві невідомі особи. Один з цих осіб був одягнутий в синю футболку та у них були брудні руки. При визначенні осіб останні повідомили поліції, що їх прізвище ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Далі була викликана слідча оперативна група. При огляді колодязю було виявлено відкритий люк та декілька мотків кабелю лежали рядом з колодязем. Також зазначив, що відстань між колодязем та місцем, де лежали згортки проводів, метрів 20 та приблизно 5 метрів від місця, де лежали згортки проводів, ховались ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Також свідок повідомив, що детально риси обличчя особи в синій футболці, яка вилазила з колодязю, він не розгледів, однак по одягу, фактурі тіла, росту він на 100% впевнений, що це був обвинувачений;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав суду, що він раніше працював поліцейським, приблизно в серпні 2017 року о 01-00 год. під час несення служби отримали виклик на планшет про спрацювання сигналізації колодязів з кабелями по різним адресам. Зупинившись на вул. Космічній, в пішому порядку почали спускатись вниз в сторону балки Поповки на відстані не більше 100 метрів та побачили біля кабельного колодязю 4 невідомих осіб, один з цих осіб знаходився в колодязі. Вищевказані особи, побачивши поліцейських, почали тікати по вул. Балка Поповка в бік вул. Радіо. Він з напарником почали переслідування, однак втратили осіб з поля зору, бо люди забігли не в освітлене місце, далі почали світити ліхтариками та побачили, що в канаві в кущах ховаються навприсядки дві невідомі особи. При визначенні осіб останні повідомили поліції, що їх прізвище ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Далі була викликана слідча оперативна група. При огляді колодязю було виявлено відкритий люк та декілька мотків кабелю лежали ближче до дороги, а затримані були в канаві в кущах. По характерним рисам та зросту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підпадали під підозрюваних, яких вони бачили раніше біля колодязю. Далі було викликано оперативну групу. Також зазначив, що відстань між колодязем та місцем, де лежали згортки проводів, метрів 10-20 та приблизно 1-2 метрів від місця, де лежали згортки проводів. Також свідок повідомив, що детально риси обличчя особи в синій футболці, яка вилазила з колодязю, він не розгледів, однак по одягу, фактурі тіла, росту він впевнений, що це був обвинувачений;

- протоколом огляду місця події від 11.08.2017 року з доданою до нього фототаблицею;

- довідкою про вартість викраденого майна від 11.08.2017 року;

- актом № 703/95/2017 від 11.08.2017 року;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.08.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 вказав на ОСОБА_7 як на особу, яку бачив в період вчинення злочину;

- протоколом огляду предмету від 14.08.2017 року.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_7 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що кабельний колодязь не є сховищем, у зв`язку із чим дії особи, яка вчинила викрадення кабельної продукції, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України.

Так, сховищем закон визнає певне місце або територію, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають конструктивні особливості, огорожу чи засоби охорони, які обмежують до них вільний доступ сторонніх осіб люки, двері, замки, засови, огорожу, охорону, сигналізацію тощо.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року № 13-14кс18, проникнення, як кваліфікуюча ознака злочинів проти власності передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності вільної можливості і права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому, незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення (сховища, тощо) або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Крім того, кабельним колодязем зв`язку є підземна камерна споруда, яка забезпечує доступ до каналів та кабелів для їх обслуговування і зверху закривається люком, бетонною кришкою або іншим предметом, що перешкоджають вільному доступу до нього. Наведена вище правова позиція відображена й у постанові Верховного Суду від 10.09.2019 року у справі №642/4784/16-к.

Як вбачається з матеріалів провадження, колодязь кабельної комунікації, в який проник ОСОБА_7 , знаходився під сигналізацією та закривався на верхню та нижню металеву кришку, що перешкоджало доступу до колодязя. Вказане свідчить про відсутність у обвинуваченого вільного доступу до зазначеної споруди.

За таких обставин доступ до колодязю телефонних комунікацій не є вільним, так як він знаходиться під сигналізацією та закривається кришками, що підтверджує наявність засобів охорони від доступу до них сторонніх осіб. При цьому, з рішення суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений здійснив крадіжку кабелю з колодязя телефонних комунікацій, тобто з місця спеціально відведеного для постійного зберігання матеріальних цінностей, а саме телефонних кабелів.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Доводи захисника про недоведеність прокурором причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки кабелів спростовуються доказами, наданими стороною обвинувачення, які були повно та всебічно досліджені судом першої інстанції та визнані судом належними, допустимими, достовірними та такими, що у своїй сукупності підтверджують встановлені судом обставини скоєння ОСОБА_7 злочину, в якому він обвинувачується, та у повному обсязі спростовують версію обвинуваченого щодо його непричетності до скоєння злочину.

Посилання захисника на те, що протокол огляду предмета від 14.08.2017 року складений слідчим без присутності понятих та участі спеціаліста не є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України поняті підлягають обов`язковому запрошенню лише у разі пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. В усіх інших випадках поняті можуть бути запрошені виключно у разі якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Спеціаліст також може бути запрошений для участі в огляді лише у разі якщо слідчий, прокурор вважатиме, що його участь необхідна для одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань (ч. 3 ст. 237 КПК України).

Відсутність на доданій до протоколу огляду предмета фототаблиці внутрішнього фото каналізаційного колодязя та не зазначення в протоколі про використання засобів фотофіксації не можна вважати суттєвими порушеннями вимог КПК для визнання вказаного доказу недопустимим.

Твердження захисника про те, що слідчий зазначив точну вагу та діаметр залізобетонного люку та нижньої металевої кришки, не використовуючи при цьому жодних засобів, оскільки доказів на підтвердження обставин, вказаних у протоколі, не надано, не свідчить про те, що слідчим не використовувались засоби вимірювання під час огляду кабельного каналізаційного колодязю.

Доводи захисника про те, що у формулюванні обвинувачення не конкретизовано спосіб викрадення ОСОБА_7 кабелів, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки як вбачається з формулювання обвинувачення у вироку, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 перерізав телефонні кабелі за допомогою пилки по металу.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що на місці події не були вилучені предмети, за допомогою яких було перерізано кабель, не встановлено, яким чином кабель був витягнутий з підземної кабельної каналізації та перебував у згорнутому вигляді, не спростовують висновків суду про причетність саме ОСОБА_7 до скоєння крадіжки телефонного кабелю.

Доводи апелянта про те, що покази обвинуваченого щодо випадковості затримання його на місці події та непричетності до вчинення крадіжки кабелів підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_9 , колегія суддів вважає неприйнятними з огляду на ту обставину, що вказаний свідок є товаришем обвинуваченого та є зацікавленою особою, у тому, щоб допомогти ОСОБА_7 уникнути відповідальності за скоєний злочин.

Посилання захисника стосовно того, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в суді не вказали з переконливістю на ОСОБА_7 як саме на ту особу, яка вчинила крадіжку кабелю, не відповідають дійсності, оскільки відповідно до вироку суду, вказані свідки в судовому засіданні показали, що вони детально риси обличчя особи в синій футболці, яка вилазила з колодязю, не розгледіли, однак по одягу, фактурі тіла, росту, з впевненістю стверджували, що це був саме обвинувачений.

Твердження захисника про те, що показання свідка ОСОБА_15 є суперечливими, а тому не можуть бути покладені в основу вироку, колегія суддів вважає безґрунтовними. Так, вказаний свідок під час допиту в суді першої інстанції вказував, що бачив чоловіка, який вилазив з колодязя та який почав бігти. Він був високого зросту та одягнений в темний спортивний одяг. Потім він побачив як поліція вела цього чоловіка, оскільки впізнав його по одягу. Під час додаткового допиту свідок ОСОБА_15 пояснив, що в особи, яка вилазила з люку, був напис на футболці білими буквами «Найк» та вказав, що згадав, що обвинувачений схожий на особу, яка вилазила з люку. Таким чином, показання вказаного свідка узгоджуються з іншими показаннями свідків та письмовими доказами, є логічними, послідовними та не містять суттєвих суперечностей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які підривають один одного.

Доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 11.08.2017 року не свідчить про причетність ОСОБА_7 до скоєння крадіжки є помилковими, з огляду на те, що зазначений письмовий доказ є належним, допустимим та у сукупності з показаннями свідків та іншими письмовими доказами доводить факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий о 03-00 годині на місці події, однак участь захисника не була забезпечена працівниками поліції, а протокол затримання за участі адвоката складено о 19-21 годині, є помилковими, оскільки докази затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України на місці події стороною захисту не надані, а в матеріалах провадження такі дані відсутні. За участі ОСОБА_7 лише було складено протокол огляду місця події. До того ж, як вбачається з показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним в судовому засіданні, його доставили до відділу поліції, де у нього зняли змиви рук та відбитки, після чого відпустили та повідомили час, коли йому потрібно було з`явитись до поліції.

Доводи захисника про те, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання не зазначено зовнішній вигляд і прикмети цієї особи та не вказано за якими ознаками особа, яка впізнає, може впізнати особу, яка пред`являється, є помилковими, оскільки такі дані підлягають зазначенню в протоколі лише у разі, якщо особа, яка впізнає, заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак (ч. 1 ст. 228 КПК України). З протоколу пред`явлення особи для впізнання вбачається, що перед пред`явленням особи для впізнання у свідка ОСОБА_15 попередньо було з`ясовано чи може він впізнати особу, опитаний про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких бачив цю особу. На запитання слідчого свідок відповів, що зможе впізнати особу, яка в нічний час доби, приблизно в період часу з 02:00 год. до 03:00 год. 11.08.2017 року перебувала за адресою: м. Запоріжжя, вул. Балка Поповка, а саме, вилізши з колодязя побіг вздовж вул. Балка Поповка у м. Запоріжжя. Впізнавши під номером 3 ОСОБА_7 , свідок зазначив, що впізнав його за загальними рисами обличчя та одягом (т.1, а.п.42-43).

Твердження захисника про те, що в порушення вимог КПК пред`явлення для впізнання проводилось за відсутності захисника є неспроможними, оскільки вказана слідча дія не передбачає його обов`язкової участі.

Безпідставними є й доводи захисника щодо наявності в осіб, що пред`являлись для впізнання разом з ОСОБА_7 , різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, оскільки як вбачається з додатку до протоколу пред`явлення особи для впізнання всі особи, які пред`являлись для впізнання, не мають суттєвих відмінностей у зовнішньому вигляді (т.1, а.п.44-45). До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що будь-яких зауважень чи доповнень з цього приводу обвинуваченим в протоколі зазначено не було.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , з яким згодна колегія суддів, призначено із дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4