ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/4458/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/533/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000427 за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 березня 2021 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.02.2021 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього визначених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він:
25.08.2020 року близько 11.42 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Таврійськ, вул. Незалежності, буд. 9 В, умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з прилавку у приміщенні магазину, здійснив крадіжку майна, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: двох пляшок коньяку марки «Коблево» 3 зірочки, об`ємом 0,5 літрів кожна, вартість якого, згідно рахунку від 25.08.2020, становить 107,00 гривень за одну пляшку, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 214,00 грн.
26.08.2020 року, близько 18.32 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Таврійськ, вул. Незалежності, буд.9 В, умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з прилавку у приміщенні магазину, здійснив крадіжку майна, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: двох пляшок коньяку марки «Коблево» 3 зірочки, об`ємом 0,5 літрів кожна, вартість якого, згідно рахунку від 26.08.2020, становить 107,00 гривень за одну пляшку, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 214,00 грн.
28.08.2020 року, близько 10.25 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Таврійськ, вул. Незалежності, буд.9 В, умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з прилавку у приміщенні магазину, здійснив крадіжку майна, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: двох пляшок коньяку марки «Коблево» 3 зірочки, об`ємом 0,5 літрів кожна, вартість якого, згідно рахунку від 31.08.2020, становить 107,00 гривень за одну пляшку, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 214,00 грн.
31.08.2020 року, близько 12.54 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Таврійськ, вул. Незалежності, буд.9 В, умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з прилавку у приміщенні магазину, здійснив крадіжку майна, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: двох пляшок коньяку марки «Коблево» 3 зірочки, об`ємом 0,5 літрів кожна, вартість якого, згідно рахунку від 26.08.2020, становить 107,00 гривень за одну пляшку, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 214,00 грн.
Він же, 01.09.2020 року, близько 16:13 години, перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Таврійськ, вул. Незалежності, буд.9 В, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з прилавку у приміщенні магазину, здійснив крадіжку майна, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: двох пляшок коньяку марки «Коблево» 3 зірочки, об`ємом 0,5 літрів кожна, вартість якого, згідно рахунку від 01.09.2020, становить 107,00 гривень за одну пляшку, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 214,00 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено до 80 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, за які обвинуваченого засуджено, вчинені до постановлення попереднього вироку суду від 11 лютого 2021 року.
Суд не врахував роз`яснення надані у п.23 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких коли особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З урахуванням того, що за попереднім вироком від 11.02.2021 року ОСОБА_8 призначене покарання, яке належить відбувати реально, а за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, застосування судом першої інстанції принципу поглинання призначених покарань є неприпустимим.
Суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за таких умов кожен вирок виконується самостійно і застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, що відповідно до положень ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в оскаржуваній його частині та ухвалення в цій частині нового вироку.
У змінах до апеляційної скарги апелянт просить вирок змінити. Зі вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2021 року за ч 1 ст. 185 КК України. Вказати, що на підставі ст. 89 КК України ОСОБА_8 вважається особою, яка не має судимості.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, визначених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що на час апеляційного розгляду ОСОБА_8 відбув покарання у виді 80 год. громадських робіт за попереднім вироком, 01.06.2021 року знятий з обліку в органі пробації, отже судимість за попереднім вироком погашена.
Врахування погашеної судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі при визначенні остаточної міри покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимими.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги зі змінами.
Неявка потерпілого та обвинуваченого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України.
Після внесених змін до апеляційної скарги, в яких не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, участь обвинуваченого під час апеляційного розгляду не є обов`язковою.
Всі учасники судового провадження належним чином та завчасно повідомлені про час та місце апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 185 КК України, вид та міра призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання, правильність застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги зі змінами.
Вбачається, що кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено вироком, що оскаржується, вчинені ним до ухвалення відносно нього попереднього вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2021 року.
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто призначене покарання, що належить відбувати реально.
Вказаний вирок набрав законної сили 16.03.2021 року.
Встановивши, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив до ухвалення відносно нього попереднього вироку, суд при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не врахував роз`яснення п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких коли особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
При призначенні остаточного покарання суд всупереч вимог закону застосував принцип поглинення призначених покарань та звільнив ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання із випробуванням, тоді як попередній вирок від 11.02.2021 року, яким призначене покарання, яке належить відбувати реально, та вирок, що оскаржується мали виконуватися самостійно, на чому слушно наголошує апелянт.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_8 відбув призначене за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2021 року покарання у виді 80 годин, 01.06.2021 року знятий з обліку органу пробації, а отже відповідно до вимог п. 2-1 ч.1 ст. 89 КК України ОСОБА_8 визнається таким, що не має судимості.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при призначенні покарання суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що на час апеляційного розгляду відсутні правові підстави для призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі п. 4 ст. 70 КК України, а відтак, вирок підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України. Із вироку належить виключити посилання суду на призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2021 року за ч 1 ст. 185 КК України.
Апеляційну скаргу зі змінами слід задовольнити.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку чи його зміни в іншій частині під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника прокуратури зі змінами Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, визначених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Зі вступної частини вироку виключити посилання на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2021 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4