Номер провадження: 11-кп/813/253/21
Номер справи місцевого суду: 508/353/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 про відмову у відкритті провадження за заявою ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою Приморського районного суд м. Одеси від 16.06.2020 відмовлено у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_8 від 10.11.2014 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010.
Відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції зазначив, що апеляційним судом Одеської області в ухвалі від 15.03.2010 досліджувались матеріали кримінальної справи №8, що підтверджується абзацами 10, 11 та 13 мотивувальної частини ухвали, в якій про це зазначається з посиланням на аркуші справи, а усі «нововиявлені обставини», на які посилається засуджений ОСОБА_8 перевірялися та їм була надана відповідна оцінка колегією по кримінальних справах Одеського обласного суду при ухваленні вироку 05.07.2001, Верховного Суду України при постановленні ухвали від 13.12.2001 та Апеляційним судом Одеської області при постановленні ухвали від 15.03.2010.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала суду є незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:

- колегія суддів суду першої інстанції проігнорувала вимоги ст. 464 КПК України, яка не передбачає можливість суду постановляючи рішення про відмову у відкритті провадження за нововиявленими обставинами, надавати оцінку обставинам для перегляду ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010 з мотивуванням у своєму рішенні про дослідження протоколу огляду місця події від 22.12.2000 та протоколу затримання від 22.12.2000;

- провадження за скаргою ОСОБА_8 від 10.11.2014 після надходження до Приморського районного суду м. Одеси, десять місяців не призначалось до розгляду;

- суд першої інстанції був не вправі вирішувати питання щодо наявності нововиявлених обставин та їх причин під час вирішення питання щодо відмови у відкритті провадження за заявою ОСОБА_8 , оскільки це прерогатива суду у відкритому провадженні за заявою, що підлягає дослідженню у судовому засіданні;

- суд першої інстанції мотивував своє рішення, опираючись на протокол огляду місця події від 22.12.2000, знаючи про те, що він не має відношення до його затримання 21.12.2000.

Посилаючись на викладене, засуджений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою додати до його строку відбування покарання один день 21.12.2000.

Захисник ОСОБА_9 надала до суду апеляційної інстанції письмові пояснення до апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 , в яких зазначила про порушення судом першої інстанції вимог ч. 2, 3 ст. 464 КПК України, яка не передбачає можливість суду ухвалити рішення про відмову у відкритті провадження за нововиявленими обставинами, та таку позицію висловив Вищий Спеціалізований Суд України 21.05.2015 по даному провадженню. Суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 466 КПК України після отримання заяви ОСОБА_8 , в якій останній усунув недоліки своєї заяви, не відкрив провадження та призначив судовий розгляд, а постановив ухвалу про відмову у відкритті такого провадження, що є істотним порушенням КПК України. Судом першої інстанції фактично надана оцінка «нововиявленим обставинам», на які посилався засуджений, але судове рішення від 16.06.2020 не відповідає вимогам ст. 467 КПК України.

З огляду на викладене, захисник ОСОБА_9 вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою слід задовольнити заяву ОСОБА_8 від 10.11.2014 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010.

Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу засудженого підтримав частково, просив скасувати рішення суду першої інстанції та призначити новий розгляд заяви ОСОБА_8 за нововиявленими обставинами в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

В свою чергу, ст. 460 цього ж Кодексу, передбачено, що учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

Згідно з ч. 1 ст. 464 КПК України заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, що надійшла до суду, передається судді, колегії суддів, які визначаються у порядку, встановленому статтею 35 цього Кодексу.

Частиною 2 зазначеної статті визначено, що не пізніше наступного дня після надходження заяви до суду суддя перевіряє її відповідність вимогам статті 462 цього Кодексу і вирішує питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими або виключними обставинами.

В свою чергу, до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, яка не оформлена згідно з вимогами, передбаченими статтею 462 цього Кодексу, застосовуються правила частини третьої статті 429 цього Кодексу.

На підставі наданих апеляційному суду матеріалів провадження, вбачається наступне.

Так, засуджений ОСОБА_8 10.11.2014 через канцелярію ДУ «Вінницька установа виконання покарань» подав заяву про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010 (т. 5 а.п. 2-5), яка 03.06.2019 надійшла до Приморського районного суду м. Одеси та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2019 розподілена у провадження колегії суддів (головуючий суддя ОСОБА_10 , судді: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ) (т. 9 а.п. 2).

06.02.2020 суддя ОСОБА_10 заявив собі самовідвід від розгляду заяви ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що ним розглядались численні скарги ОСОБА_8 , в тому числі щодо обставин його утримання під вартою в сараї приватного будинку подружжя ОСОБА_13 в період з 25 по 30 грудня 2000 року. Про що постановлено ухвалу від 06.02.2020 (т. 9 а.п. 6), та до ухвали про самовідвід долучені копії ухвал постановлених ним як слідчим суддею по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 (т. 9 а.п. 7-11).

Відповідно до вимог ч. 3 та ч. 4 ст. 82 КПК України, у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів. Слідчий суддя, суддя (судді), на розгляд яких передається кримінальне провадження або справа, визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу, а саме: визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Натомість, як вбачається з матеріалів провадження, останні не містять протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, а наступним документом, після відводу та долучених ухвал слідчого судді ОСОБА_10 , є ухвала колегії суддів ОСОБА_14 (головуючий суддя), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про залишення без руху заяви ОСОБА_8 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (т. 9 а.п. 12-13).

Наступні документи, що містяться в т. 9 з моменту реєстрації матеріалів кримінального провадження за заявою ОСОБА_8 від 10.11.2014 в Приморському районному суду м. Одеси з 03.06.2019 також не містять протоколу визначення головуючого судді відповідно до вимог ст. 35 КПК України та на а.п. 31-33 розміщена ухвала колегії суддів ОСОБА_1 (головуючий суддя), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про відмову у відкритті провадження за заявою ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010.

Тобто, рішення колегії суддів ОСОБА_1 (головуючий суддя), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 від 16.06.2020 у вказаному провадженні постановлене незаконним складом суду, тобто складом, який відповідно до матеріалів провадження не був визначений в порядку зазначеному ст. 35 КПК України.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 та п. 2 ч. 2 ст. 412 визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

На підставі наданих апеляційному суду матеріалів провадження, досліджених під час апеляційного розгляду скарги засудженого ОСОБА_8 , колегією суддів встановлені підстави для скасування ухвали суду першої інстанції від 16.06.2020 та призначення нового розгляду заяви засудженого ОСОБА_8 від 10.11.2014 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Зважаючи на що, доводи заяви ОСОБА_8 мають бути перевірені судом першої інстанції під час проведення нового розгляду, порядок якого визначений Главою 34 КПК України.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Одночасно, апеляційний суд, на виконання вимог ст. 28 КПК України щодо прийняття законного та обґрунтованого рішення за заявою ОСОБА_8 в розумні строки, звертає увагу суду першої інстанції на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.05.2015 (справа №5-701км15) (т. 5 а.п. 104-107), постановлену за наслідками розгляду касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 на ухвалу судді Апеляційного суду Одеської області від 24 листопада 2014 року про відмову у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15 березня 2010 року. Де зазначено, що положеннями ст. 464 КПК України не передбачено можливість суду ухвалити рішення про відмову у відкритті провадження за нововиявленими обставинами.
При цьому суддя, у разі встановлення, що заява, яка подана з порушенням строків звернення або не містить обставин, що не були відомі суду під час судового розгляду, які не були предметом перевірки суду, тобто не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, не позбавлений права на прийняття рішення, передбаченого ч. 3 ст. 429 КПК України.
Під час вирішення питання про відкриття провадження за нововиявленими обставинами слід врахувати викладене та відповідно до вимог ст. 464 КПК України постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 459-464, 532, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 року, якою було відмовлено у відкритті провадження за заявою ОСОБА_8 від 10.11.2014 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд заяви засудженого ОСОБА_8 від 10.11.2014 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.03.2010 в Приморському районному суді м. Одеси зі стадії відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4