Справа № 129/325/17
Провадження №11-кп/801/51/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
його захисника адвоката ОСОБА_9 ,
представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000364 від 05.11.2016, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 09 липня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, працюючого робітником філії «Переробний комплекс «ТОВ Вінницька птахофабрика», неодруженого, раніше не судимого,

-визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 09 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 286 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 враховано строк тримання під вартою з 07.11.2016р. по 15.11.2016р. включно.

Початок відбування покарання вирішено рахувати з дня виконання цього вироку.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 300000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 35215 грн. матеріальної шкоди та 300000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь держави 2977,36 грн. витрат за проведення експертиз.

Речовий доказ автомобіль «ВАЗ-21099» д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_15 залишено його володільцеві.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 05.11.2016 р. приблизно о 17:50 год. ОСОБА_8 без посвідчення водія на право керування транспортним засобом по вул. 1-го Травня в м. Гайсині керував автомобілем «ВАЗ 21099» д.н. НОМЕР_1 , рухався зі швидкістю біля 60 км/год в напрямку з центра м. Гайсин в бік м. Умань, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу в момент об`єктивної появи у полі його зору пішохода з мотиву зневаги до правил безпеки руху, порушив п.п.12.3, 18.1 ПДР України, не вжив своєчасно заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, не надав дорогу пішоходу вагітній ОСОБА_16 , яка справа наліво по пішохідному переходу переходила проїжджу частину дороги і для якої може бути створена небезпека, передньою лівою частиною із запізненням загальмованого автомобіля збив вагітну ОСОБА_16 та заподіяв їй тяжкі тілесні ушкодження у виді забійної рани лобної ділянки голови, численних саден на голові, обличчі, лівому передпліччі, на зовнішніх поверхнях обох кистей рук, на правій боковій поверхні живота, численних синців на голові, обличчі, тулубі та нижніх кінцівках, крововиливу в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобно-скронево-тім`яній ділянці зліва, перелому тім`яної кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа в середній черепній ямці, травматичного субарахноїдального крововиливу, забою головного мозку в обох тім`яно-потиличних ділянках головного мозку зліва та справа, прямих переломів 3,4-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії, 5-го по задньо-підпаховій лінії, в тому числі з розривом пристінкової плеври в ділянці 3-го ребра, розриву правої долі печінки, забою - струсу матки, крововиливів під тверду та м`яку оболонки і в шлуночки мозку, що спричинили клінічну смерть вагітної ОСОБА_16 ; в Гайсинській ЦРЛ їй був проведений кесарський розтин по життєвим показникам в термін гестації 29-30 тижнів, причиною смерті незрілої недоношеної і з ознаками морфофункціональних незрілостей новонародженої дитини ОСОБА_17 стала політравма, яка супроводжувалася тупою закритою черепно-мозковою травмою: травматичним субарахноїдальним крововиливом, вогнищевими крововиливами в речовину головного мозку, закритою травмою грудної клітки та живота, забоєм - струсом тимусу, забоєм - струсом селезінки з розривом капсули та тканини, забоєм - струсом печінки з розривом капсули та тканини.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило загибель кількох осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор кримінальному провадженні - прокурор Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_8 у його вчиненні, просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 09.07.2020 щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 286 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК України є тяжким. Однак, при призначенні йому покарання судом недостатньо враховано характер вчиненого ним злочину, оскільки сталася непоправна втрата внаслідок ДТП загинуло дві особи, свою вину ОСОБА_8 визнав частково, оскільки він допустив наїзд на одну особу, не визнавши той факт, що за вказаних обставин ДТП тілесні ушкодження спричинено двом особам, що стало причиною їх смерті, а на своє виправдання пояснював, що не міг бачити пішохода через погіршення видимості від світла фар зустрічного автомобіля в напрямку його руху. Потерпілі просили суворо покарати обвинуваченого. Тому вважає, що судом безпідставно зазначені такі пом`якшуючі покарання обставини як щире каяття і правдиві показання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 286 КК України змінити через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вказати в резолютивній частині вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону 838-VIII) строк попереднього ув`язнення з 07.11.2016 року по 15.11.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про стягнення із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 матеріальної шкоди в розмірі 35215 гривень.

В частині стягнення моральної шкоди вирок змінити у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та зменшити розмір моральної шкоди яка підлягає стягненню з засудженого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 та ОСОБА_13 до 100000 грн. на кожного.

Також апеляційна скарга містить клопотання про повторне дослідження відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК обставин, які вказують на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме висновок експерта від 26.12.2016 № 157 та висновок експерта від 26.12.2016 № 158.

В решті просить вирок залишити без змін.

Доводи своєї апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що суд у вироку помилково зазначив дату висновку експерта 05.11.2016.

Також на думку сторони захисту суд у своїх висновках не встановив дійсних обставин смерті ОСОБА_16 , так як у висновку експерта зазначено про недоношеність плоту, тобто чи міг би бути недоношений плід життєздатним за умови наявності зазначених у висновку незрілостей без травм внаслідок ДТП. Крім того, побережець ОСОБА_18 було проведено кесарівський розтин, тобто примусове переривання вагітності, що кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, між якими є прямий зв`язок. Таким чином оскільки внаслідок ДТП ОСОБА_16 померла від отриманої політравми, тому додаткової кваліфікації за ознаками заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у виді переривання вагітності не потребує, а тому дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 286 КК України, так як наїзд відбувся на одну особу, що спричинило смерть однієї особи ОСОБА_16 , та спричинено відносно ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою переривання вагітності, а не загибель ще однієї особи (плоду дитини).

Окрім того зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , судом не враховано те, що він має постійне місце роботи та проживання, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, публічно вибачився перед потерпілими, висновок досудової доповіді про можливість його виправлення без реального позбавлення волі, визнання фактичних обставин ДТП, а також відшкодування в повному обсязі матеріальної шкоди. Таким чином суд першої інстанції мав достатні підстави для призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України.

Зазначає також захисник і про те, що в резолютивній частині вироку судом помилково не вказано розрахунок зарахування у строк відбування покарання один день строку попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не враховано судом також і те, що завдана ОСОБА_14 матеріальна шкода в розмірі 35215 грн. ОСОБА_8 йому повністю відшкодована, а щодо моральної шкоди, то на думку захисту, вона не відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу подану в інтересах обвинуваченого та наполягли на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Окрім того, захисник обвинуваченого звернувся до апеляційного суду з клопотанням згідно ч. 3 ст. 404 КПК України про дослідження доказів, а саме обвинувальних актів у даному кримінальному провадженні, двох протоколів огляду трупа, двох постанов про призначення судово-медичної експертизи, протоколу проведення слідчого експерименту та журналу судового засідання, мотивуючи дане клопотання тим, що судом першої інстанції не повністю досліджені надані стороною обвинувачення зазначені докази, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції..

Також захисник просив суд визнати недопустимими докази у кримінальному провадженні, а саме: протокол огляду трупа від 06.11.2016, протокол огляду трупа від 06.11.2016, протокол проведення слідчого експерименту від 12.11.2016, висновок експерта № 157 від 06.11.2016 та висновок експерта № 158 від 06.11.2016, посилаючись на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, що підтверджують повноваження слідчих на підставі постанов яких були призначені дані експертизи.

Зважаючи на викладене, захисник просив на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не буде погіршуватися становище обвинуваченого, та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримала та наполягала на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечувала проти часткового задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині зміни вироку щодо зарахування ОСОБА_8 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення та щодо виключення з резолютивної частини вироку стягнення на користь ОСОБА_14 матеріальної шкоди, так як в цій частині доводи апеляції є слушними.

Також прокурор заперечила проти визнання недопустимими доказів зазначених захисником та вважає немає достатніх законних підстав для виходу апеляційного суду за межі апеляційних вимог скарги захисника щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції чи закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Представник потерпілих, подавши свої письмові заперечення на апеляційну скаргу, не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині зміни вироку щодо зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення та щодо виключення з резолютивної частини вироку стягнення на користь ОСОБА_14 матеріальної шкоди, так як в цій частині доводи апеляції вважає обґрунтованими. В іншій частині просив вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін. Також підтримав позицію прокурора щодо відсутності достатніх законних підстав для виходу апеляційного суду за межі апеляційних вимог скарги захисника щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції чи закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Також відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З положень ст. 94 КПК України вбачається, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з вироку, висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення сформовано з додержанням вимог ст.23 КПК на підставі усіх з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_8 , з`ясував його позицію щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої останній своєї винуватості в інкримінованому йому діянні за ч. 3 ст. 286 КК України визнав частково, посилаючись на те, що він вчинив наїзд на одну людину.

Суд першої інстанції, перевіривши висунуту ОСОБА_8 на свій захист версію, переконливо її спростував у вироку, пославшись на зібрані у справі докази. При цьому суд обґрунтовано визнав те, що заперечення вини обвинуваченого щодо загибелі в результаті ДТП двох осіб спростовується наявними в матеріалах справи свідоцтвом про народження і свідоцтвом про смерть новонародженого ОСОБА_17 та висновком експертизи №158 про причину його смерті в результаті недоношеності в зв`язку з клінічною смертю матері ОСОБА_16 та травмами, які спричинені в результаті удару в умовах ДТП.

Висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу:

показань обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також допитаного судом свідка ОСОБА_21 судового експерта;

фактичних даних, що містяться у протоколі огляду місця дорожньо-транспортної події від 05.11.2016 р.;

фактичних даних, що містяться у протоколі огляду трупа ОСОБА_16 від 06.11.2016р.;

даних висновку експерта №157 від 26.12.2016 щодо виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 , відповідно до якого ОСОБА_16 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження у виді забійної рани лобної ділянки голови, численних саден на голові, обличчі, лівому передпліччі, на тильних поверхнях обох кистей рук, на правій боковій поверхні живота, численних синців на голові, обличчі, тулубі та нижніх кінцівках, крововиливу в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобно-скронево-тім`яній ділянці зліва, перелому тім`яної кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа в середній черепній ямці, травматичного субарахноїдального крововиливу, забою головного мозку в обох тім`яно-потиличних ділянках головного мозку зліва та справа, прямих переломів 3,4-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії, 5-го по задньо-підпаховій лінії, в тому числі з розривом пристінкової плеври в ділянці 3-го ребра, розриву правої долі печінки, забою - струсу матки, крововиливів під тверду та м`яку оболонки і в шлуночки мозку, що спричинили клінічну смерть вагітної ОСОБА_16 (т.1 а.с. 146-149);

даних висновку експерта №158 від 26.12.2016, який підтверджує, що причиною смерті незрілої недоношеної по життєвим показникам в термін гестації 29-30 тижнів з ознаками морфофункціональних незрілостей дитини ОСОБА_17 стала політравма, яка супроводжувалася тупою закритою черепно-мозковою травмою: травматичним субарахноїдальним крововиливом, вогнищевими крововиливами в речовину головного мозку, закритою травмою грудної клітки та живота, забоєм - струсом тимусу, забоєм - струсом селезінки з розривом капсули та тканини, забоєм - струсом печінки з розривом капсули та тканини (т.1 а.с. 151-153);

фактичних даних свідоцтва про смерть серії НОМЕР_2 та витягом з державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження відповідно до ст. 126,133,135 Сімейного кодексу України, з яких видно, що ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Гайсині народився та помер ОСОБА_17 у віці 1 день, актовий запис 299 (т.1 а.с. 154, 155);

фактичних даних, що містяться у протоколі огляду трупа ОСОБА_17 від 06.11.2016р.;

даних висновку експерта №850а від 10.11.2016р., відповідно до якого на момент експертного огляду робоча гальмівна система та рульове керування автомобіля «ВАЗ-21099» д.н. НОМЕР_1 знаходилася у робочому стані, у деталях та вузлах робочої гальмівної системи та рульового керування автомобіля «ВАЗ-21099» д.н. НОМЕР_1 на момент експертного огляду експлуатаційних несправностей, які б виникли до ДТП та могли впливати на можливий некерований рух чи керованість даного автомобіля до початку розвитку події ДТП, не виявлено (т.1 а.с.167-170);

даних протоколу огляду відеозапису від 06.11.2016р.;

даних протоколу огляду транспортного засобу від 09.11.2016р.;

фактичних даних, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 12.11.2016р.;

даних висновку експерта №238/к від 14.12.2016р.;

даних висновку експерта №873а від 02.12.2016р.;

даних постанови про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 05.11.2016р.;

фактичних даних, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 23.04.2018 р.;

даних висновку експерта № 6062/18-21 від 07.05.2019 р., відповідно до якого в дорожній обстановці 05.11.2016 р. приблизно о 17:50 год. біля ТЦ «Європейський» в м. Гайсині в діях водія ОСОБА_8 вбачається невідповідність технічним нормам вимог п.18.1 ПДР України, які знаходились в причинно-наслідковому зв`язку з виникненням ДТП (т.2 а.с.94-98).

Зміст цих показань і даних детально відображено у вироку суду першої інстанції.

Дослідивши показання учасників кримінального провадження, зазначені документи, місцевий суд умотивовано визнав, що на підставі ст. 84 КПК вони є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно обґрунтував ними вирок. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, у апеляційній скарзі не наведено.

Таким чином колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначені докази в сукупності та взаємозв`язку між собою і обставинами справи поза розумним сумнівом і неспростовно доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.286 КК України. Зазначені докази у кримінальному провадженні є достатньо вагомими (переконливі), чіткими (точні), узгоджені між собою (без суперечностей), а тому достовірні і відповідають критеріям якості доказів, встановленим п.150 рішення ЄСПЛ в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» та п.57 рішення ЄСПЛ в справі «Яременко проти України».

При цьому, заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини щодо загибелі в результаті вчиненої з його вини ДТП двох осіб спростовується наявними в матеріалах справи свідоцтвом про народження і свідоцтвом про смерть новонародженого ОСОБА_17 , а також висновком експертизи №158 про причину його смерті в результаті недоношеності в зв`язку з клінічною смертю матері ОСОБА_16 та травмами, які спричинені в результаті удару в умовах ДТП.

Доводи захисників обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції його дії за ч. 3 ст. 286 КК України через не встановлення судом дійсних обставин смерті ОСОБА_16 , а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 286 КК України, так як наїзд відбувся на одну особу, що спричинило смерть однієї особи ОСОБА_16 , та спричинено відносно ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою переривання вагітності, а не загибель ще однієї особи (плоду дитини), колегія суддів до уваги не приймає, оскільки суд у вироку навів переконливі доводи щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 саме за ч. 3 ст. 286 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними посилання захисника обвинуваченого у клопотанні про дослідження згідно ч. 3 ст. 404 КПК України доказів, а саме двох обвинувальних актів у даному кримінальному провадженні, двох протоколів огляду трупа, двох постанов про призначення судово-медичної експертизи, протоколу проведення слідчого експерименту та журналу судового засідання, мотивуючи дане клопотання тим, що суд першої інстанції не повністю дослідив надані стороною обвинувачення докази, що є на його думку підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Також захисник просив апеляційний суд визнати недопустимими докази у кримінальному провадженні, а саме: протокол огляду трупа від 06.11.2016, протокол огляду трупа від 06.11.2016, протокол проведення слідчого експерименту від 12.11.2016, висновок експерта № 157 від 06.11.2016 та висновок експерта № 158 від 06.11.2016, посилаючись на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, що підтверджують повноваження слідчих на підставі постанов яких були призначені дані експертизи.

Заслухавши доводи таких клопотань захисника ОСОБА_9 , вислухавши думку обвинуваченого, який підтримав свого захисника, а також думку прокурора та представника потерпілих, які заперечили проти його задоволення, апеляційний суд прийняв рішення про відмову у його задоволенні, з огляду на наступне.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. Окрім того, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд виходить із доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не є необхідним, а захист протилежного не довів. Про неповноту дослідження доказів або процесуальні порушення під час збирання доказів захисник не зазначав, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у їх задоволенні.

Також колегія суддів апеляційного суду наголошує, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Під час перегляду вироку місцевого суду за апеляційними скаргами сторони захисту апеляційний суд враховує встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду, а тому дійшов умотивованого висновку про безпідставність апеляційної скарги захисника обвинуваченого, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК.

Також колегія суддів апеляційного суду враховує і те, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження учасниками провадження не заявлялися клопотання про дослідження документів, що підтверджують повноваження слідчих, які здійснювали досудове розслідування. Також доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого зазначених тверджень не містять. В свою чергу апеляційний суд не вбачає достатніх та обґрунтованих підстав для виходу за межі поданої захисником апеляційної скарги. Разом з тим, слід зазначити те, що прокурор у судовому засіданні спростувала зазначені твердження захисника. Зокрема, 05.11.2016 постановою заступника начальника СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_22 створено групу слідчих, до якої включено слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_23 , слідчого Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_24 , старшого слідчого Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_25 та старшого слідчого Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_26 .

Із прийнятим процесуальним рішенням сторони кримінального провадження були ознайомлені в порядку ст. 290 КПК України та про його прийняття зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування, тому підстави для дослідження цих документів в суді апеляційної інстанції відсутні.

Таким чином, за наявності вищевказаних обставин здобуті слідчими докази не можуть бути визнані недопустимими, оскільки отримані в поряду, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Також колегія суддів не може погодитись і з твердженням захисника обвинуваченого, яке також виходить за межі апеляційної скарги сторони захисту щодо відсутності формулювання обвинувачення. А саме, відсутність в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 вказівки на те, що особа обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, не означає відсутність формулювання обвинувачення як обов`язкового елемента обвинувального акта відповідно до пункту 5 частини другої статті 291 КПК (даний висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 у справі № 5-328кс16).

Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, розмір процесуальних витрат, викладено в обвинувальному акті чітко і конкретно. Наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення. А тому, з огляду на це, конкретність викладення фактичних обставин, які фактично ідентичні з формулюванням обвинувачення у даному провадженні не викликає сумнівів.

Крім того, з матеріалів справи убачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акта ОСОБА_8 підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення.

В обвинувальному акті, який складено слідчим та затверджено прокурором 24.01.2017, міститься посилання на дату повідомлення про підозру ОСОБА_8 - 07.11.2016. Аналогічне посилання зроблено в зміненому обвинувальному акті, який погоджено першим заступником прокурора Вінницької області 25.06.2018. Таким чином в матеріалах кримінального провадження міститься первинний обвинувальний акт, який безпосередньо скеровано для розгляду до суду та обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, який складено після дослідження судом першої інстанції усіх доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 не ставить питання щодо відсутності повноважень слідчих на проведення слідчих дій та визнання недопустимими здобутих ними доказів, тому клопотання адвоката ОСОБА_27 не підлягає задоволенню

Щодо посилання захисника ОСОБА_12 в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції у вироку невірно зазначено дату 05.11.2016 складення висновків експерта №157 та № 158, так як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дата 05.11.2016 вказана судом є дійсно помилковою, оскільки 05.11.2016 це дата постанови слідчого, на підставі якої було виконано експертизи, а самі експертизи виконувались з 06.11.2016 по 26.12.2016. Разом з тим, зазначена описка у зазначені дати висновків експерта жодним чином не впливає на зміст вироку, оскільки висновки експерта № 157 та № 158, на які посилався суд, та цитати з яких наведені у вироку, містяться у матеріалах справи та дають можливість впевнитись, що саме ці висновки і було досліджено при ухваленні вироку, а описка у їх даті не є підставою для визнання їх недопустимими доказами.

Колегія суддів також не може погодитись з твердженнями сторони захисту про те, що з висновку експерта № 158 вбачається, що загиблий ОСОБА_17 станом на момент смерті не міг вважатись дитиною/особою, а вважався лише плодом дитини, що виключає притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.3 cm 286 КК України, і його має бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 cт. 286 КК України, оскільки внаслідок його дій загинула лише одна особа - ОСОБА_16 .

Зокрема, у висновку експерта № 158 зазначено те, що: проводилась експертиза трупа плоду дитини - ОСОБА_17 ; дані були отримані з медичної карти розвитку новонародженого на його ім`я; ОСОБА_16 на момент смерті був незрілою недоношеною дитиною в терміні гестації 29-30 тижнів; отримана дитиною політравма стоїть в прямому причинному зв`язку зі смертю; дитина народилась недоношена і з ознаками морфофункціональної незрілості. Слід врахувати також і те, що взагалі відсутній такий термін, як «труп плоду дитини», оскільки є лише терміни «труп плоду», «труп новонародженої дитини» та «труп дитини», що дозволяє зробити висновок про описку у висновку експерта № 158. Також у висновку експерта, окрім як у першій фразі, по тексту вказано, що експертиза проводилась щодо дитини, а не плоду дитини. Тому це єдине неспівпадіння терміну усувається протоколом допиту експерта ОСОБА_28 від 06.01.2017 (судово-медичного експерта, який проводив вищезгадану експертизу), у якому вказано, що «Одразу після народження дитини - дитина являється плодом матері, так як не зареєстрована в органах ЗАГС.

При цьому, у висновку СМЕ № 158 від 26.12.2016 було помилково вказано «трупа плоду дитини», оскільки необхідно вказати «трупа дитини».

Після розтину трупа дитини було видано свідоцтво про перинатальну смерть. На підставі свідоцтва 07.11.2016 в органах ЗАГС було видано свідоцтво про смерть серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_17 , а тому висновок СМЕ № 158 виписаний на ім`я ОСОБА_17 .

Також колегія суддів погоджується із висловленими запереченнями прокурора та представника потерпілих на апеляційну скаргу захисника в цій частині, оскільки згідно Інструкції з визначення критеріїв перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №179 від 23.02.2006, новонароджений живонароджена дитина, яка народилася або вилучена з організму матері після повного 22-го тижня вагітності ( з 154 доби від першого дня останнього нормального менструального циклу, а недоношеним новонародженим є живонароджена дитина, що народилася у терміні вагітності з 22-го повного до 37 повного тижня вагітності (154-258 діб), являються недоношеними, не повністю зрілими, але життєздатними. Тобто, плід в сім місяців практично сформований, що дозволяє йому жити поза лоном матері і при правильному догляді за дитиною її розвиток вирівнюється до здорової дитини, тому такі діти життєздатні. При цьому, також як зазначено у даній інструкції, таким, що народився живим, є новонароджений, у якого наявна хоча б одна з таких ознак: дихання, серцебиття, пульсація судин пуповини, рухи скелетних м`язів.

Виходячи із даних медичних документів, а саме карти новонародженого № 404/417 Гайсинської ЦРЛ, дитина народилась в терміні вагітності 29-30 тижнів шляхом кесарського розтину ІНФОРМАЦІЯ_3 о 18 год. 40 хв. Померла дитина 06.11.2016 о 09 год. 00 хв., звідки слідує, що дитина прожила 14 год. 20 хв. Смерть ОСОБА_17 настала внаслідок політравми, яка супроводжувалася травматичним субарахноїдальним крововиливом, розриву селезінки, печінки з послідуючим крововиливом у черевну порожнину. Вищевказані ушкодження являються тяжкими і стоять у прямому причинному зв`язку зі смертю дитини. Таким чином, експертом повністю спростовано позицію захисника про те, що загиблий ОСОБА_29 був нежиттєздатний і не може вважатись дитиною/особою, що впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 .

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів також не вбачає достатніх обґрунтованих підстав для виходу згідно ч. 2 ст. 404 КПК України за межі апеляційних вимог, як того просить під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого.

Також колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Окрім цього, апеляційний суд також не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого, дані, які характеризують особу обвинуваченого, а також враховано відсутність обтяжуючих його обставин, а пом`якшуючими обставинами визнано щире каяття і правдиві показання, часткове відшкодування шкоди і повне визнання позовів, молодий вік, відсутність судимості, позитивну репутацію, необережну форму вини. Разом з тим судом враховано і те, що ОСОБА_8 скоїв тяжкий злочин, наслідками якого є загибель двох осіб, за втрату яких потерпілі вимагають суворого покарання. За таких обставин колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправити обвинуваченого і запобігти скоєнню ним нових злочинів можливо лише за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, тому з цих міркувань місцевим судом вірно відхилені висновки досудової доповіді про можливість виправлення ОСОБА_8 та запобігання скоєнню ним нових злочинів за умови призначення покарання у виді позбавлення волі, але без реального його відбування.

На переконання колегії суддів, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття і правдиві показання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину має знаходити своє відображення в матеріалах кримінального провадження та, як прояв суб`єктивної поведінки обвинуваченого, має існувати безпосередньо із моменту вчинення злочину, а не виникати внаслідок тягаря зібраних доказів та невідворотності покарання.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження при проведенні досудового розслідування обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнавав частково так як вважає, що його дії призвели до загибелі лише однієї людини, а не двох. Разом з тим будь-яких даних про те, що обвинувачений не визнавав вину, не давав правдиві показання чи ухилявся від слідства, матеріали справи не містять, що, на переконання колегії суддів, як раз і свідчить про щире каяття з боку обвинуваченого та правдиві показання.
Окрім того, під час допиту в суді першої обвинувачений також частково визнав свою вину, підтвердив обставини вчинення ним кримінального правопорушення, критично оцінював свою протиправну поведінку, засуджував свої дії, висловлював готовність понести покарання, відшкодував потерпілим завдану ним матеріальну шкоду, а тому вказані обставини у сукупності свідчать саме про щире каяття обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений також частково визнав свою вину у вчиненні злочину, висловлював жаль з приводу вчиненням ним злочину.

Таким чином встановлені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції таких обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття та правдиві показання.
Окрім того, вищенаведеними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Апеляційний суд також враховує позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду переконана, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст.50, 65 КК України, та дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо невірного зарахування судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з 07.11.2016 ро 15.11.2016, оскільки у резолютивній частині вироку місцевим судом помилково не вказано те, що даний період повинен бути зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIII), а тому в цій частині апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду - до зміни.

Окрім того, заслуговують на увагу апеляційного суду доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо виключення з резолютивної частини вироку стягнення зі ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_14 матеріальної шкоди в розмірі 35 215 грн., так як судом першої інстанції також помилково не було враховано те, що дана матеріальна шкода потерпілому була відшкодована ще до ухвалення вироку, про що зазначає також і сам потерпілий ОСОБА_14 та не заперечує проти задоволення скарги в цій частині.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги сторони захисту про наявність підстав для зменшення розміру стягнутої місцевим судом з обвинуваченого на користь потерпілих моральної шкоди, оскільки стягнута зі ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 сума 300 000 грн. моральної шкоди та на користь ОСОБА_30 300 000 грн. моральної шкоди, що в сумі складає 600 000 (шістсот тисяч) гривень, яка судом першої інстанції визначена вірно, оскільки зокрема враховано наслідки злочинних дій ОСОБА_8 , які призвели до того, що у потерпілих загинуло одразу двоє їх рідних людей. При цьому, наявність такого розміру моральної шкоди обґрунтовується душевними стражданнями, яких вони зазнали та продовжують зазнавати у зв`язку з протиправною поведінкою ОСОБА_8 щодо їх рідних, а також через їх трагічну загибель. Також особливої уваги заслуговує той факт, що загинула і новонароджена дитина, яку так і не вдалось врятувати. Потерпіла ОСОБА_13 втратила одну з дочок та її довгоочікуваного онука, а ОСОБА_31 втратив одночасно і дружину, і єдину дитину, залишившись без родини, що спричиняє їм обом невпинні страждання. В повній мірі оцінити рівень їх моральних страждань, пов`язаних із втратою дочки і онука, а також жінки і єдиного сина, а тим більше оцінити в грошовому виразі надзвичайно важко. Проте, враховуючи всі перелічені вище фактори, апеляційний суд переконаний, що стягнута з обвинуваченого на користь потерпілих моральна шкода у розмірі по 300000 гривень кожен, є правильною та обґрунтованою.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому на думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_8 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Також колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого, оскільки наявні законні підстави для зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині зарахування в строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення та в частині стягнення матеріальної шкоди.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В решті вирок місцевого суду є законним та обґрунтований та вмотивований, а тому достатніх підстав для його скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 09 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 286 КК України- змінити.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону 838-VIII) строк попереднього ув`язнення з 07.11.2016 року по 15.11.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про стягнення із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 матеріальної шкоди в розмірі 35215 гривень.

В решті вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 09 липня 2020 - залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4