ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/1837/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/49/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
Іменем України

23 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27.06.2017 стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, який має на утриманні малолітню дитину, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 03.09.2012 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 06.04.2015 умовно-достроково від подальшого відбування покарання на не відбутий строк 1 рік З місяці та 14 днів на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27.03.2015 згідно ст. 81 КК України,
- 23.05.2017 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2017, остаточно призначено покарання у вигляді 3 позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75,76 КК України, звільнений від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців не вчинить нових злочинів та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст. 100, 124 КПК України.
Згідно вироку, 10.04.2017 близько 14год. 00хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_9 , який тримав в руках мобільний телефон, після чого у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 та діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, повторно, під вигаданим приводом, а саме необхідності здійснення дзвінку, зловживаючи довірою попросив у потерпілого належний йому мобільний телефон марки «S-TELL» моделі S3- 05, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2179 від 15.05.2017 286,00грн. Після чого, отримавши від потерпілого ОСОБА_9 вказаний телефон, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпілий не слідкує за його діями, з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Харківської області не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України при визначені порядку призначення остаточного покарання, а також ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2017 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора, а проти скарги прокурора у кримінальному провадженні не заперечували; вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 394 та ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та покаранням, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З фактичних обставин кримінального провадження, визнаних судом доведеними, вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин за цим кримінальним провадженням 10.04.2017 року, тобто до ухвалення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2017 року.

Разом з тим, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, при визначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип часткового складання покарань за цим вироком та вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2017 року, але визначив остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто такого самого покарання, яке призначено вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2017 року.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.70 КК України, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурорів в цій частині та є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

За таких обставин, твердження апелянтів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги заступника прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_8 покарання без застосування ст. 75 КК України, оскільки судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину та особу винного, який раніше судимий, колегія суддів не може погодитись з такими доводами зважаючи на наступне.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Суд, призначаючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання, та звільнив останнього від такого з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Так, суд врахував, що ОСОБА_8 вчинив нетяжкий злочин, наявність обставин, що пом`якшує покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, який на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, раніше судимий, не працює, має на утриманні малолітню дитину, одружений, має постійне місце реєстрації та проживання.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинувачену покарання, враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Будь-яких інших доводів, які могли свідчити про явну несправедливість призначеного покарання з випробуванням, прокурором в своїй апеляційній скарзі не наведено і не зазначено ним під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, або щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, що містяться у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При цьому, відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Сукупність наведених даних свідчать про те, що обвинувачений заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
Таким чином, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та прийняв обґрунтоване, законне рішення, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.
Призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Отже, апеляційні вимоги заступника прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання без застосування вимог ст. 75 КК України, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання в тому виді та розмірі, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами апелянта колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 90 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із застосуванням ст. 75 КК України, а відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27.06.2017 року більш суворим покаранням, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2017 року, і остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог заступника прокурора та задоволення скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Керуючись пст.ст.405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити частково, а апеляцію прокурора у кримінальному провадженні задовольнити повністю.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27.06.2017 стосовно ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді