УХВАЛА
Іменем України

28.07.2021 Справа №607/13093/21 Провадження № 1-кс/607/4302/2021

м. Тернопіль

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області клопотання слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про арешт тимчасово вилученого майна під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

УСТАНОВИВ:
На розгляд слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду надійшло клопотання слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 про арешт майна під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Клопотання мотивоване тим, що Тернопільським РУП ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Слідчий зазначає, що під час досудового розслідування встановлено, що у 2020 році, точної дати досудовим слідством не встановлено, у ОСОБА_5 спільно із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншими невстановленими слідством особами виник злочинний умисел, направлений на отримання незаконних доходів на постійній основі шляхом придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), смоли канабісу та особливо небезпечної психотропної речовини ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти) у м. Тернополі особам, схильним до їх вживання.

Усвідомлюючи незаконність такої злочинної діяльності та небезпеку її викриття правоохоронними органами, ОСОБА_13 спільно із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншими невстановленими слідством особами, вступивши у злочинну змову, бажаючи отримувати власну матеріальну вигоду, керуючись корисливим мотивом, вирішили здійснювати безконтактний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), смоли канабісу та особливо небезпечної психотропної речовини ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти) із використанням мережі інтернет, а саме так званого інтернет-магазину з продажу наркотичних засобів, який має назву « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за посиланнями на вебсайті « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та месенджері «Telegram» під псевдонімами: « ОСОБА_14 » ОСОБА_15 », « ОСОБА_14 » ОСОБА_15 », « ОСОБА_16 » ОСОБА_17 », « ОСОБА_18 » ОСОБА_19 », « ОСОБА_18 » ОСОБА_20 » та чаті у месенджері «Telegram» для споживачів наркотичних засобів та психотропних речовин під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Також з метою реалізації свого злочинного умислу вказані особи в мережі інтернет почали купувати дані наркотичні засоби та психотропні речовини з метою збуту у групи невстановлених осіб, які постачали їх за допомогою послуг TOB «Нова Пошта» у м. Тернопіль з інших населених пунктів України з метою їх подальшого збуту споживачам. Безконтактний спосіб придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропних речовин полягав у залишенні його в певному місці шляхом так званих «закладок», а обмін інформацією у виді текстових повідомлень та графічних файлів між учасниками групи, а також із замовником наркотичного засобу здійснювався за допомогою мережі інтернет та месенджера «Telegram». Зокрема, особам, які виявили бажання придбати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), смолу канабісу чи особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти), у месенджері «Telegram» надсилались текстові повідомлення, у яких містилась інформація про те, що для придбання наркотичного засобу чи психотропної речовини необхідно відправити кошти на номери системи прийому платежів «EasyPay». Після цього споживачі наркотичних засобів та психотропних речовин, оплативши вартість наркотичного засобу чи психотропної речовини, надсилали у месенджері «Telegram» користувачам під псевдонімом « ОСОБА_14 » ОСОБА_15 », « ОСОБА_14 » ОСОБА_15 », « ОСОБА_16 » ОСОБА_17 » за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » номер pay-зазначення, номер гаманця системи прийому платежів «EasyPay», дату, час та суму зарахування коштів як підтвердження зарахування коштів на вказані номери системи прийому платежів «EasyPay». Після цього споживачам наркотичного засобу чи психотропної речовини від користувачів месенджеру «Telegram» під псевдонімами « ОСОБА_14 » ОСОБА_15 », « ОСОБА_14 » ОСОБА_15 », « ОСОБА_16 » ОСОБА_17 » за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_4 » надсилалась інформація з місцем, де можна отримати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), смолу канабісу чи особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти) у вигляді «закладки», тобто вказувалась адреса, а саме геолокація «Google maps» та додавались фото з конкретним місцем «закладки». Дані «закладки» містили в собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), смолу канабісу чи особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти), яка розміщалась у поліетиленовому пакеті із застібкою, магнітом (або без нього) та обмотувалась клейкою стрічкою різного кольору відповідно до виду наркотичного засобу чи психотропної речовини.

Таким чином в період з 2020 року, точний час досудовим розслідування не встановлено, по теперішній час ОСОБА_13 спільно із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншими невстановленими слідством особами всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, та Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 512/4733 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», здійснювали збут особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини особам, схильним до їх вживання.
В 2021 році в під час призову Тернопільським об`єднаним місцевим військовим комісаріатом для проходження строкової служби було призвано ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , якого було відправлено для проходження строкової військової служби у військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України з дислокацією на АДРЕСА_1 .

23.07.2021 в період часу з 11 год. 50 хв. до 11 год. 55 хв. був проведений огляд місця події на території військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України із дислокацією на АДРЕСА_1 , а саме службового кабінету № 4 з метою вилучення об`єкта, який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, міг зберегти на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а саме мобільного телефону ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , марки «iPhone 6s», ІМЕІ НОМЕР_2 з абонентським номером НОМЕР_3 .

Також слідчий зазначає, що враховуючи те, що у даній ситуації існувала реальна загроза на знищення речових доказів та знаряддя скоєння даного злочину, керуючись ст. 233 КПК України, зокрема що огляд може бути проведено без ухвали слідчого судді, а тому на підставі дозволу т.в.о. командира військової частини № НОМЕР_1 ОСОБА_22 було проведено вказаний огляд. Також 23.07.2021 ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Слідчий вважає, що вказане вище майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, так як є об`єктом кримінально протиправних дій, а також містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин під час кримінального провадження. Відтак з метою збереження речових доказів, а також враховуючи, що ненакладення арешту на вказані речі може призвести до їх відчуження, перетворення чи переховування, слідчий просить накласти арешт на дане майно.

У судове засідання слідчий ОСОБА_3 , належним чином повідомлений про дату, час та місце цього судового засідання, не з`явився без повідомлення про причини неприбуття.

Вказане згідно з ч. 1 ст. 172 КПК України не перешкоджає розгляду клопотання, а відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювалось.

Дослідивши зміст клопотання та додані до нього документи, слідчий суддя дійшов висновку, що у клопотанні слід відмовити з таких підстав.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти відповідно до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя згідно зі ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» пункт 58).
Однак зазначених вимог закону слідчий, який подав клопотання про арешт майна, не дотримався.
Так, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України заходом забезпечення кримінального провадження є арешт майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з вимогами ст. 173 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала не доведе необхідність такого арешту. Також при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати, зокрема, правову підставу для арешту майна.

Частина 1 ст. 167 КПК України визначає, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом. При цьому тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду (ч. 2 ст. 168 КПК України).

Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, Тернопільським РУП ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 23.07.2021 місцем огляду зазначений службовий кабінет № 4, який розташований на першому поверсі військової частини № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Також у вказаному протоколі зазначається, що під час огляду місця події на поверхні столу виявлено мобільний телефон марки «iPhone» моделі «6s», ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою оператора стільникового зв`язку ТОВ «лайфселл» з абонентським номером НОМЕР_3 , який вилучено та поміщено в спецупакування № INZ2001990. Вказано, що зі слів ОСОБА_21 , цей телефон належить саме йому.

При цьому відомості про те, чи був повідомлений власник вказаного об`єкту нерухомого майна (службового кабінету № 4), а також чи проводився огляд з дозволу такого власника чи законного користувача, у протоколі не зазначені. Також у матеріалах, доданих до клопотання, відсутні будь-які документи, які б підтверджували факт надання такої згоди, що спростовує посилання слідчого про те, що такий дозвіл був наданий т.в.о. командира військової частини № НОМЕР_1 ОСОБА_23 .

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

За змістом ст. 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які перебувають у володінні особи.

Водночас у ч. 1 ст. 233 КПК України, яка визначає порядок проникнення до житла та іншого володіння особи, передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Разом з тим, подане клопотання не містить відомостей про наявність виняткових обставин, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України, які давали слідчому можливість проникнути до приміщення військової частини № НОМЕР_1 без ухвали слідчого судді. Так само слідчим не надано доказів того, що після такого огляду (обшуку) слідчим отримано дозвіл слідчого судді на здійснення цієї слідчої дії.

Доводи слідчого, що огляд проводився без ухвали слідчого судді, так як здійснювався з метою вилучення об`єкта, який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не узгоджуються з вимогами. 3 ст. 233 КПК України, яка не містить посилання на таку виняткову обставину як вилучення знаряддя вчинення кримінального правопорушення з метою збереження речових доказів.

Відтак вказане в клопотанні майно було вилучене з порушенням вимог ст. 233 КПК України, за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, постановленої до або після проведення такого обшуку.

За таких обставин слідчий суддя доходить висновку про відсутність правової підстави для накладення арешту на мобільний телефон марки «iPhone» моделі «6s», ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою оператора стільникового зв`язку ТОВ «лайфселл» з абонентським номером НОМЕР_3 , а відтак вважає, що у клопотанні слід відмовити.

Керуючись ст. 131, 132, 167, 168, 170, 172 ч. 1, 173, 233, 234, 237, 309, 369-372, 532 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У клопотанні слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 про арешт тимчасово вилученого майна під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, відмовити.

Копію ухвали не пізніше наступного робочого дня після її оголошення направити слідчому, ОСОБА_21 .

Роз`яснити, що відмова у задоволенні клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі всього тимчасово вилученого майна.

Згідно з ч. 3 ст. 169 КПК України слідчий після отримання судового рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинен негайно вжити заходів щодо виконання судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.

Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1