ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/219/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1842/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Зґвалтування
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною cкаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 березня 2021 року про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с. Красне Карлівського району Полтавської області, м. Харкова, громадянину України, українцю, з неповною середньою освітою, який не одружений, працює токарем на ТОВ «ІАМЗ», зареєстрований та мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 28.11.1980р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст. 17, ч. 1 ст. 117 КК України (в ред. 1960 р.) до 4 років позбавлення волі; 2) 15.01.1987 року Старовижівським районним судом Волинської області за ч. 1 ст. 215-3, ч. 3 ст. 81 КК України до 4 років позбавлення; 3) 27.12.1995 року Ізюмським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 81 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 4) 08.05.1997 року Ізюмським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 145, ч. 3 ст. 206, ст. 42, 43 КК України до 7 років позбавлення волі;5) 27.07.2011 р. Ізюмським міським судом Харківської області за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 05.12.2014 року за відбуттям строку покарання; 6) в провадженні Ізюмського міськрайонного суду Харківської області знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК України;
який органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 152 КК України, продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 14 травня 2021 року включно з визначенням суми застави у розмірі 80 280 грн.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції вказав на те, що ризики переховування обвинуваченого від суду, незаконного впливу на потерпілу та свідків у даному кримінальному провадженні, вчинення іншого кримінального правопорушення, які існували на час обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не зменшилися та продовжують існувати.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати ухвалу про продовження строку тримання під вартою та змінити обраний запобіжний захід на домашній арешт.

Посилається на те, що ухвала суду є необґрунтованою. Зазначає, що клопотання прокурора розглянуто без участі обвинуваченого.

Крім того, відвід головуючому судді ОСОБА_9 розглянув суддя ОСОБА_1 , який був слідчим суддею в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .

На думку автора апеляційної скарги, зазначені дії судді суперечать положенню частини першої статті 76 КПК України, а саме: суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій
Також вважає, що суд не взяв до уваги, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, до взяття під варту мав постійне місце роботи та дохід, має цивільну дружину, дітей та онуків, страждає на низку захворювань, в зв`язку з чим має групу інвалідності.

До того ж матеріали справи не місять доказів його причетності до інкримінованих йому злочинів.

В судове засідання з`явився захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 . Прокурор та обвинувачений беруть участь в даному провадженні дистанційно, проте обвинувачений ОСОБА_8 05.04.2021 р. вибув з Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» до Ізюмського міськрайонного суду Харківської області для участі у кримінальному провадженні щодо нього. Адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про розгляд судового провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 331 КПК України суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Відповідно до ст. 177 КПК України метою запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду, перешкоджати кримінальному провадженню, незаконно впливати на потерпілих, свідків, тощо, вчинити інше кримінальне правопорушення, а підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою вищенаведеної статті.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, згідно ст. 178 КПК України, враховується: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та постановлено з дотриманням зазначених вимог чинного та міжнародного законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо продовження існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зокрема можливість переховування від суду, оскільки ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа, вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Зокрема, ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»), а наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин («Сельчук проти Туреччини», «Мацнеттер проти Австрії»).

Надаючи оцінку можливості обвинуваченим переховуватися від суду, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованих йому злочинів може вдатися до відповідних дій.

Матеріали судового провадження містять докази про існування інших ризиків неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого, зокрема, незаконно впливати на потерпілу та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, які поряд із ризиком можливості переховуватися від органів досудового розслідування та суду теж залишаються існувати та вірогідність їх настання є досить високою.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 обвинувачується, в тому числі у вчиненні тяжкого злочину, а саме злочину проти статевої свободи та статевої недоторканності, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, раніше судимий, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, що беззаперечно свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, знову вчинив злочини.
У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Між тим, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Згідно сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).

Крім того, відповідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.

З урахуванням конкретних обставин вчинення злочинів, які інкримінуються обвинуваченому, даних про його особу неодноразово судимий, не одружений, не має міцних соціальних зв`язків, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні наявний суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав як інтересів суспільства, так і потерпілої.

Між тим, саме внаслідок суспільної небезпечності таких дій є об`єктивні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 може переховуватись від правоохоронних органів та суду або вчинити інше кримінальне правопорушення, що в свою чергу призведе до порушення розумних строків судового розгляду, а також належне дотримання сторонами їх процесуальних прав та обов`язків.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення норм КПК України під час розгляду питання про відвід головуючому судді у справі, оскільки заяву про відвід судді розглянув слідчий суддя у даному кримінальному проваджені, є необґрунтованими.

Так, відповідно до частини першої статті 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Статтями 75 і 76 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, в тому числі, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Під час перевірки не встановлено обставин, які б відповідно до вказаної норми виключали можливість розгляду суддею ОСОБА_1 , який був слідчим суддею у кримінальному провадженні, заяви про відвід судді ОСОБА_9 , яка розглядає зазначене кримінальне провадження.
Крім цього слід зазначити, що розгляд суддею заяви про відвід має на меті встановлення обставин, які б свідчили про неможливість учасника процесу, якому заявлено відвід, приймати у ньому участь та реалізовувати права та обов`язки, встановлені процесуальним законодавством, проте не пов`язується із розглядом справи по суті.
При розгляді заяви про відвід, суддя не вивчає матеріали кримінального провадження, а лише встановлює наявність чи відсутність обставин, що унеможливлюють подальшу участь особи, якій заявлено відвід, в певному судовому процесі.
Відтак, вище вказані доводи обвинуваченого не знайшли свого обґрунтування.

Щодо розгляду судом першої інстанції клопотання прокурора про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою без обвинуваченого, то як вбачається з оскаржуваної ухвали та матеріалів виділеного кримінального провадження згідно повідомлення начальника Ізолятора тимчасового тримання №4 ГУНП в Харківській області обвинувачений ОСОБА_8 16.03.2021 року відмовився від слідування до суду у зв`язку з недовірою головуючому судді.

Доводи обвинуваченого щодо відсутності доказів вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень колегія суддів не бере до уваги, оскільки зазначені обставини повинні бути оцінені судом при ухвалені остаточного рішення у цьому кримінальному провадженні.

Твердження захисника, що ОСОБА_8 не має наміру переховуватися від суду, до нього вже застосовувався домашній арешт, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції враховані всі обставини в їх сукупності.
Доводи обвинуваченого про те, що він за місцем проживання характеризується позитивно, до взяття під варту мав постійне місце роботи та дохід, має цивільну дружину, дітей та онуків, в даному конкретному випадку недостатньо свідчить про належне виконання обвинуваченим своїх процесуальних прав та обов`язків, в разі обрання щодо нього більш м`якого запобіжного заходу.

Посилання обвинуваченого щодо зміни запобіжного заходу у зв`язку з погіршенням стану його здоров`я є необґрунтованими.

Оскільки, як в судовому засіданні у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду не здобуто відомостей, які безумовно свідчили про неможливість тримання обвинуваченого під вартою, зокрема за станом здоров`я, а також не отримано відомостей щодо інших обставин, які б переважили ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

Посилання захисника, що при визначенні розміру застави суд не з`ясував чи наявні у обвинуваченого грошові кошти, не врахував його майновий та сімейний стан, визначивши ОСОБА_8 непомірний розмір застави, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки визначена судом застава у розмірі 40 прожиткових мінімумів доходів громадян для працездатних осіб буде достатнім для виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків.
З огляду на значимі для даного провадження обставини, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийняв рішення на основі всебічно з`ясованих обставин, з якими закон пов`язує можливість продовження виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при цьому дослідив належним чином всі наявні відомості в матеріалах провадження та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення та дійшов обґрунтованого висновку про те, що ризики, встановленні під час обрання запобіжного заходу, на даний час не зменшилися та продовжують існувати.
За таких обставин, колегія суддів вбачає, що застосування інших, більш м`яких альтернативних запобіжних заходів не зможе забезпечити виконання обвинуваченим його процесуальних прав та обов`язків, що безпосередньо впливає на дотримання розумних строків судового розгляду.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 та відсутності жодних підстав для зміни чи скасування рішення за доводами апеляційної скарги.

Керуючись ст. 177, ст. 178, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 березня 2021 року стосовно ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді