Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/8/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2021 м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
виправданого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0010485 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 жовтня 2018 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з професійною технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України по п`яти епізодам незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд у вироку зазначив, що обвинувачення по першому епізоду 22.09.2017 року близько 10 год. неподалік ринку «Жадівський» по вул. Г.Жадова у місті Кропивницький, пов`язаного із незаконним збутом ОСОБА_10 наркотичних засобів, ґрунтується лише на повідомленнях останнього поліції, щодо придбання наркотичних засобів у ОСОБА_8 . Належні, допустимі та достовірні докази на підтвердження вказаних обставин у кримінальному провадженні відсутні. У своїх показаннях ОСОБА_8 заперечив вчинення відповідних дій. Обвинувачення є не конкретним, не встановлено хоча б приблизний час чи період (приблизно в яких роках чи місяцях), а також місце (приблизно в якому населеному пункті чи області чи регіоні) вчинено придбання наркотичних засобів з метою збуту. А таке формулювання, як «у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана), який зберігав за місцем свого проживання, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту», фактично позбавляє ОСОБА_9 права на захист від обвинувачення, оскільки невідомо коли та навіть приблизно де ці події мали місце.

Крім того у вироку суд дійшов висновку, що у обвинуваченні не встановлено і можливий час (період, роки, місяці, дні тощо), коли зберігалися наркотичні засоби з метою збуту ОСОБА_8 та про яке саме місце проживання обвинуваченого йде мова. Також зазначив, що місце та час визначені лише при кваліфікації його дій за ознакою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Не зазначено кількість (вагу тощо) особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), який був незаконно придбаний та зберігався з метою збуту.

Крім того обвинувачення ОСОБА_8 по другому та четвертому епізоду злочину у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та подальшому збуті вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу легендованій особі ОСОБА_11 , вчиненому повторно 17.10.2017 року в період часу з 16 год. 05 хв. до 16 год. 20 хв. біля магазину «Жадівський» по вул. Жадова у місті Кропивницький та 16.11.2017 року в період часу з 15 год. 50 хв. до 16 год. 05 хв. на території Центрального скверу» по вул. В. Перспективній у м. Кропивницькому фактично ґрунтується на отриманих під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки доказах та результатах негласних слідчих розшукових дій.

Враховуючи те, що оперативних закупок було дві, при цьому проведено їх з різницею майже в місяць, результати першої не були реалізовані у виді самостійного обвинувачення, судом не встановлено будь-яких інших допустимих, достовірних та належних доказів незаконної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів, оскільки наявні підстави до виправдання обвинуваченого за іншими епізодами, на переконання суду наявні ознаки щодо провокації злочину, які не є явно безпідставними та підлягали спростуванню стороною обвинувачення.

Досліджені судом протоколи огляду та видачі грошових купюр для проведення оперативної закупки та протоколи добровільної видачі за результатами такої закупки містять лише інформацію про передачу закупнику грошових коштів, а також про придбання ним зазначеної в обвинувальному акті речовини, однак самого процесу проведення оперативної закупки вони не відображають, не містять інформації про те, що при здійсненні заходів контролю за вчиненням злочину органи досудового розслідування діяли в межах принципу «пасивного розслідування», не спонукаючи ОСОБА_8 до злочинних дій. Допитані в судовому засіданні свідки, а саме особа, яка здійснювала оперативну закупку, та поняті лише підтвердили викладені у зазначених протоколах обставини, проте можливої провокації злочину жодним чином не спростували.

Крім того обвинувачення по третьому епізоду, пов`язаного із незаконним збутом ОСОБА_8 23.10.2017 року у другій половині дня, неподалік ринку «Жадівський» по вул. Г.Жадова м. Кропивницький ОСОБА_12 наркотичних засобів, ґрунтується лише на повідомлених ОСОБА_12 поліції щодо придбання наркотичних засобів у ОСОБА_8 . З досліджених безпосередньо у судовому засіданні доказів встановлено, що належні, достатні та допустимі докази на підтвердження обставин збуту ОСОБА_8 . ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, які вказані у висунутому за третім епізодом обвинувачення відсутні. Усі долучені і досліджені докази, у тому числі показання свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні, не доводять, а спростовують твердження про те, що свідок досягав домовленостей із обвинуваченим на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та, що 23.10.2017 року передав з цією метою ОСОБА_8 120 грн., а ОСОБА_8 передав ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Повідомлені з даного приводу під час досудового розслідування ОСОБА_12 обставини під час слідчих дій, суперечать його показанням в судовому засіданні, тому не бралися судом до уваги, оскільки згідно з вимогами частин 1, 2 ст.23 КПК України відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть враховуватися судом.

Крім того не доведеним є обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду в частині незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, оскільки не доведено його збут ОСОБА_12 . При цьому врахував також те, що жодні належні, допустимі та достовірні докази на підтвердження вказаних обставин у кримінальному провадженні відсутні. Так, у своїх показаннях ОСОБА_8 заперечив вчинення відповідних дій. Обвинувачення ОСОБА_8 у вказаній частині є не конкретним, не встановлено хоча б приблизний час чи період (приблизно в яких роках чи місяцях), а також місце (приблизно в якому населеному пункті, чи області, чи регіоні) вчинено придбання наркотичних засобів з метою збуту, а таке формулювання як «у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана), який зберігав за місцем свого проживання, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту» фактично позбавляє його права на захист від нього, оскільки невідомо взагалі коли та навіть приблизно де ці події мали місце.

Не встановлено і можливий час (період, роки, місяці, дні тощо), коли зберігалися наркотичні засоби з метою збуту ОСОБА_8 за вказаним епізодом та про яке саме місце проживання обвинуваченого йде мова. Крім того місце та час визначені лише при кваліфікації його дій за ознакою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Не зазначено кількість (вагу тощо) особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), який був незаконно придбаний та зберігався з метою збуту.

Крім того, обвинувачення по п`ятому епізоду є також недоведеним. При цьому суд зазначив, що обставини затримання ОСОБА_8 , викладені у протоколі затримання, суперечать висунутому обвинуваченню, показанням залученого як понятого свідка ОСОБА_13 та показанням ОСОБА_8 , тому ставлять під сумнів їх достовірність. Згідно з протоколом затримання та особистого обшуку ОСОБА_8 затримано о 19 годині та обшукано у приміщенні СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, яке знаходиться у іншому районі міста Кропивницького, а ніж вулиця Г.Жадова. Разом із тим уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках, передбачених ч.1 ст.208 КПК України. Протокол затримання ОСОБА_8 був складений більш, ніж через дві години після фактичного затримання ОСОБА_8 , після проведення його особистого обшуку, як затриманого та проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого.

Крім того, протокол особистого обшуку затриманого ОСОБА_8 , у порушення вимог ст.104 КПК України, не містить жодних відомостей щодо місця його проведення. Як вбачається зі змісту протоколу він був складений фактично набагато раніше протоколу затримання, проте, він також не містить даних про інший час та місце фактичного затримання ОСОБА_8 . За змістом самої слідчої дії не вказано коли саме вона була розпочата і закінчена.

А тому у кримінальному провадженні відсутній будь-який документ або протокол слідчої дії, який би підтверджував затримання ОСОБА_8 в місці та за часу, зазначеного в обвинуваченні, а також вилучення у вказаному місці, по вул. Жадова у м. Кропивницькому, у ОСОБА_8 речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Враховуючи те, що зміст протоколу затримання ОСОБА_8 не узгоджується із змістом протоколу особистого обшуку, вказані документи складені із порушенням раніше визначених норм КПК України, не містять усіх обов`язкових відомостей, передбачених законодавством, результати особистого обшуку оспорюються стороною захисту та у своїх показаннях ОСОБА_8 , суд першої інстанції був позбавлений можливості із достовірністю з`ясувати час, місце, обставини та характеристики вилучених у обвинуваченого речей під час його затримання та особистого обшуку.

Обвинувачення в частині обставин повторного придбання та зберігання вилучених під час особистого обшуку особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту не знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами, а тому є недоведеним.

Суд дійшов висновку, що встановленим є факт перебування та вилучення 16.11.2017 року з квартири АДРЕСА_2 зазначеного у висунутому обвинуваченні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1007,892 грами. Натомість жоден доказ у кримінальному провадженні, які досліджені судом, не містить фактичних даних, які вказують на обставини придбання наркотичних засобів, а також осіб, причетних до цього та до їх зберігання, зокрема, належність вказаних наркотичних засобів ОСОБА_8 , що також заперечувалося останнім у своїх показаннях.

Під час досудового розслідування не допитано та суду не заявлено сторонами для допиту, як свідків власника квартири, усіх осіб, які у ній робили ремонт та її винаймали, в якій були вилучені особливо небезпечні наркотичні засоби, придбання і зберігання яких з метою збуту ставиться у провину ОСОБА_8 , який нетривалий проміжок часу проживав у ній під час її ремонту та доступу до неї інших осіб, зокрема тих, що вживали наркотичні засоби, що підтверджується як показаннями ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , так і відповідно раніше зазначеним протоколом обшуку.

Стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу, який би підтверджував наявність відповідних біологічних слідів ОСОБА_8 на вилучених наркотичних засобах або їх упаковках.

Крім того виправдовуючи ОСОБА_8 суд також зазначив, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення не знайшло свого підтвердження щодо придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів за першим, третім та п`ятим епізодами та свідчить про його безпідставність. Усі докази, пов`язані із вказаною частиною обвинувачення, були долучені до кримінального провадження вже після проведених оперативних закупок, тому в будь-якому випадку не могли слугувати підставою їх проведення. Інша частина обвинувачення містить лише твердження, пов`язані із збутом особливо небезпечних наркотичних засобів виключно особі з вигаданими та зміненими анкетними даними, яка діяла за дорученням працівників правоохоронних органів в межах процедури оперативної закупки. До проведення оперативних закупок сторона обвинувачення до матеріалів кримінального провадження не долучила жодного доказу щодо збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів. Сторона обвинувачення не продемонструвала суду, що у неї були обґрунтовані причини для організації негласної операції по оперативній закупці наркотичних засобів у обвинуваченого. Вона не обмежувалась в даному випадку пасивними методами розслідування і впливала на обвинуваченого з метою скоєння ним злочину з подальшим його викриттям, що тягне за собою недопустимість доказів здобутих в результаті і внаслідок таких дій.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги обґрунтував тим, що по першому епізоду слідча дія, а саме: пред`явлення особи для впізнання, передбачена ст.228 КПК України є самостійною слідчою дією. В протоколі пред`явлення особи для впізнання від 29.09.2018 року чітко зазначено, що свідок ОСОБА_10 впізнав за рисами обличчя ОСОБА_8 як особу, що збула йому наркотичний засіб. Вказав, що суд трактує ч.1 ст.228 КПК України, як обов`язок допитати свідка в судовому засіданні, що не є обов`язковою передумовою оцінки такого доказу, як протокол пред`явлення для впізнання. Також суд зазначає, що надані по даному епізоду докази є лише припущенням вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину. Однак, суд не бере до уваги сукупність всіх доказів, а саме вище перелічених документів, вилучених протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 29.11.2017 року. Так, відповідно до протоколу огляду місця події 22.09.2017 року ОСОБА_10 добровільно видав слідчому Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_15 речовину зеленого кольору рослинного походження, зазначивши, що це є наркотичний засіб марихуана, що в подальшому підтверджено висновком експерта №1187 від 21.10.2017 року. Крім того, відповідно до протоколу допиту ОСОБА_10 від 22.09.2017 року останній чітко та детально описав особу, в якої придбав вказаний наркотичний засіб за грошові кошти, та назвав його ОСОБА_16 , зазначив ціну наркотичного засобу, що збігається з сумою, яка використана при оперативних закупках від 16.10.2017 року та 17.11.2017 року, та в подальшому цього ж дня в ході проведення впізнання особи за фотознімками, вказав на фотокартку, на якій зображено ОСОБА_8 . Зазначив, що органом досудового розслідування вичерпано можливості встановити де саме, коли, та в якій кількості ОСОБА_8 придбавав наркотичні засоби, так як в ході слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, такої інформації не встановлено.

По третьому епізоду зазначив, що свідок ОСОБА_12 вказав, що наркотичні засоби придбавались за його кошти, при безпосередній участі останнього, та йому було відомо про те, що наркотичні засоби йому збуває не ОСОБА_17 , з яким ОСОБА_12 ходив придбавати наркотичні засоби, а ОСОБА_8 , та особисто спостерігав весь процес передачі грошей та наркотичного засобу.

Також зазначив, суд не звернув уваги на те, що свідок ОСОБА_12 повідомив, що вартість наркотичного засобу складала 120 гривень, як при оперативних закупках від 16.10.2017 року та 17.11.2017 року, та пояснив і продемонстрував спосіб передачі наркотичного засобу через рукостискання. ОСОБА_8 в своїх поясненнях зазначив, що дійсно бачив один раз ОСОБА_12 коли пригощав «легендовану особу» ОСОБА_11 наркотичним засобом. А тому, хоча ОСОБА_17 і приймав участь у збуті наркотичного засобу ОСОБА_8 . ОСОБА_12 , але грошові кошти належали останньому, за них придбано наркотичний засіб, який в той же час передано ОСОБА_12 , та він безпосередньо був присутній при обміні грошових коштів на наркотичний засіб.

По п`ятому епізоду зазначив, що судом у вироку зазначено, що протокол затримання ОСОБА_8 від 16.11.2017 року суперечить висунутому обвинуваченню та обставинам справи, так як в даному протоколі зазначено час складання 19 год. 00 хв. в СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, в той час, як фактично особу затримано о 19 год. 00 хв. біля магазину «Жадівський», по вул. Жадова в м. Кропивницький. Так, ОСОБА_8 затримано, відповідно до протоколу затримання та показань свідка ОСОБА_13 , о 19 год. 00 хв. Отже, відомості про час затримання у протоколі від 16.11.2017 року зазначено правильно.

Крім того, судом у вироку вказано, що особистий обшук ОСОБА_8 проведено в СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, однак в самому протоколі особистого обшуку затриманого від 16.11.2018 року не вказано, що обшук здійснено в СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, та свідок ОСОБА_13 повідомив, що обшук здійснено на місці затримання, зокрема: біля магазину «Жадівський», по вул. Жадова в м. Кропивницький.

Так як протокол про затримання особи в порядку ст.208 КПК України не міг бути складений на місці затримання через технічні обставини, його складено в СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області та надано до підпису залученому захиснику ОСОБА_18 , про що є відмітка в самому протоколі затримання. Під час затримання, проведення досудового розслідування, обрання запобіжного заходу слідчим суддею 17.11.2018 року, жодних зауважень, як від затриманого ОСОБА_8 так і від призначеного йому захисника ОСОБА_18 щодо невідповідності часу затримання, неправомірні дії працівників поліції, «підкидання» йому низки речей не надходило, тому у слідчого та прокурора не було підстав для проведення додаткової перевірки за такими обставинами.

Крім того, суд зазначив, що не має можливості відрізнити пакетики з наркотичним засобом, який ОСОБА_8 зберігав для власного вживання, відповідно до показань обвинуваченого в суді, від тих, які за словами

ОСОБА_8 йому підкинули. Однак, всі вказані 5 пакетів мають аналогічний зовнішній вигляд та приблизно однакову вагу, як і ті, що вилучені в ході оперативних закупок від 16.10.2017 року та 17.11.2017 року, та ті, які вилучені у ОСОБА_10 , та ОСОБА_12 , що викликає сумнів у словах ОСОБА_8 щодо того, що вказані пакети йому підкинули.

Також вказав, що судом зазначено у вироку про недоведеність належності виявлених при проведенні обшуку 16.11.2017 року в квартирі АДРЕСА_2 наркотичних засобів саме ОСОБА_8 . У судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що дійсно мав доступ до квартири, так як робив там разом з ОСОБА_8 ремонт, однак про виявлені наркотичні засоби нічого не знав. ОСОБА_8 проживав в тій квартирі, АДРЕСА_2 , приблизно з серпня 2017 року, так як і сам ОСОБА_14 . Крім того, свідок повідомив, що дана квартира належить ОСОБА_19 , однак він там не проживає тривалий час, а тому доступ до даної квартири мали ОСОБА_8 та він, ОСОБА_14 . Крім того ОСОБА_20 довгий час за даною адресою не з`являвся, а щодо інших осіб жодних даних немає тому таке твердження суду є необґрунтованим.

По другому та четвертому епізоду обвинувачення щодо незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та подальшому збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 , вчиненому повторно, від 17.10.2017 року та 16.11.2017 року, крім відомостей отриманих під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та результатах негласних слідчих розшукових дій, судом заслухано детальні показання свідка ОСОБА_11 , до якого застосовано заходи безпеки. Показання вказаного свідка повністю співпадають з наданими суду матеріалами негласних слідчих розшукових дій та підтверджують правдивість викладених обставин в матеріалах НСРД.

Крім того, стороною обвинувачення зверталась увага на те, що вилучені під час оперативних закупок пакетики аналогічні тим, що вилучені у ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , та вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_8 .. Вказані пакетики мають ряд спільних ознак, як то розмір, зовнішній вигляд (полімерні пакети з зіп-застібкою з рискою фіолетового кольору) та мають приблизно однакову вагу. Крім того зверталась увага на спосіб передачі пакетиків з наркотичними засобами шляхом рукостискання, що чітко видно на відеозаписах НСРД аудіо-, відео контроль особи. Крім того це ж саме повторили свідки ОСОБА_12 , та продемонстрував це в судовому засіданні головуючому ОСОБА_11 .

Слід зазначити, що судом при винесенні вироку не враховано, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснював, що йому і раніше було відомо про те, що ОСОБА_8 збуває наркотичні засоби та безпосередньо сам придбавав їх у нього, а саме марихуану. Крім того, в матеріалах містяться копії процесуальних документів, долучених протоколом тимчасового доступу, щодо вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_10 , та відомості про те, що ОСОБА_10 вказав на ОСОБА_8 як на особу, що збула йому наркотичний засіб. Даний епізод мав місце 22.09.2017 року, тобто до моменту проведення першої оперативної закупки 17.10.2017 року, що вказує на те, що правоохоронні органи на той час володіли інформацією про збут наркотичних засобів ОСОБА_8 , що виключає провокацію останнього на вчинення злочину.

Крім того, після першої оперативної закупки від 17.10.2017 року встановлено ОСОБА_12 , який також вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка збуває наркотичний засіб, та який вилучено у ОСОБА_12 , що послужило підставою для проведення другої оперативної закупки 16.11.2017 року. А тому в обох випадках оперативних закупок факт провокації встановлений судом є необґрунтованим та безпідставним.

Крім того зазначив, що прокурором в судовому засіданні надано та оголошено письмові докази, та неодноразово зверталась увага суду на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також в судових дебатах прокурором чітко і ґрунтовно зазначено, чому в діях правоохоронних органів провокація відсутня.

Також вказав, що постанова прокурора про надання дозволу на проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів від 11.10.2017 року не є доказом вчинення ОСОБА_8 конкретного епізоду злочину, вказаний процесуальний документ лише підтверджує законність підстав проведення оперативної закупки, а вже матеріали за результатами проведення вказаної НСРД мають безпосереднє доказове значення.

Вказана постанова, як і інші процесуальні документи, розсекречена та надана стороні захисту для ознайомлення в порядку ст.290 КПК України та в подальшому надана суду, як підтвердження проведення НСРД в рамках кримінального провадження відповідно до вимог КПК України.

Крім того, ст.271 КПК України не містить чітких вимог, у якій формі повинні бути викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої розшукової дії провокування особи на вчинення злочину.

Зазначив, що копії матеріалів інших кримінальних проваджень, які на переконання сторони обвинувачення вказують про інші злочинні дії ОСОБА_8 , використовувались як докази та обґрунтування на кінцевих стадіях досудового розслідування та під час судового розгляду. До 29.11.2017 року в матеріалах кримінального провадження №0010485 відсутні будь-які посилання на вказані вище матеріали.

Також зазначив, що судом у вироку ставляться під сумнів показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_21 , так як вони неодноразово раніше брали участь в якості понятих під час проведення слідчих дій, ОСОБА_13 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України, а ОСОБА_21 знайомий з працівником УПН ГУНП в Кіровоградській області.

Проте, в ході судового розгляду встановлено, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_21 не є потерпілими, родичами обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, не є працівниками правоохоронного органу. На пряме запитання вказані свідки повідомили, що жодним чином не зацікавлені в результаті кримінального провадження. В свою чергу, стороною захисту та судом не обґрунтовано, за яким саме критерієм дані особи не могли бути понятими під час проведення слідчих розшукових та негласних слідчих розшукових дій.

Вказав, що суд у вироку зазначив про те, що в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 17.10.2017 року та 16.11.2017 року не зазначено осіб, які брали участь при їх складанні та відсутні їх підписи та не зазначено час проведення заходів. Вказані дії не могли бути здійснені, так як вказані протоколи на час їх складання мали гриф секретності «Таємно», що виключає допуск до них осіб, які не мають доступу до державної таємниці. Час проведення заходів та підписи всіх учасників оперативних закупок детально відображено в протоколах вручення покупцю спецтехніки, огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошових коштів, оперативної закупки, вилучення в покупця спецтехніки.

Також вказав, що 06.10.2017 року слідчим суддею апеляційного суду Кіровоградської області ОСОБА_22 винесено ухвалу №1671т (в подальшому розсекречена, надана сторонам в порядку ст.290 КПК України, досліджена в суді), якою надано дозвіл на проведення НСРД - аудіо-, відео контроль особи із використанням спеціальних технічних засобів відносно громадянина України ОСОБА_8 . Оскільки поняті під час оперативної закупки ОСОБА_13 та ОСОБА_21 не були присутні під час вручення спецтехніки, не є працівниками правоохоронних органів, тому фіксувати їхні дії в ході проведення вказаної НСРД було б порушенням їх Конституційних прав, при чому без наявного дозволу слідчого судді, що є грубим порушенням прав людини, а тому судом неправильно надано оцінку вказаному доказу та в результаті зроблено помилкові висновки.

Вказав, що в судовому засіданні встановлено, що на досліджуваних записах присутній саме голос ОСОБА_8 , що він підтвердив, та 17.10.2017 року о 15 год. 06 хв. та 16.11.2017 року о 11 год. 33 хв., 15 год. 24 хв. та 15 год. 43 хв. мають місце розмови з ОСОБА_11 щодо зустрічі. В цей же день і час проведено оперативні закупки. Крім того зазначив, що прокурор рід час судового розгляду звертав увагу на те, що розмови за своїм змістом не містили погроз, вмовлянь чи іншого роду провокації до збуту наркотичного засобу.

Таким чином в діях ОСОБА_8 є склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що не врахував суд та виніс виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі допиту виправданого ОСОБА_8 , допиту свідків, дослідження письмових матеріалів провадження та дослідження відео та аудіо записів, дослідження матеріалів НСРД, заслухавши прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції у вироку дійшов правильного висновку стосовно того, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України по п`ятому епізоду в частині незаконного придбання та зберігання вилучених під час обшуку житла по АДРЕСА_3 особливо небезпечних наркотичних засобів, з метою збуту, вчинене повторно, не знайшло свого об`єктивного підтвердження дослідженими під час судового розгляду в суді першої інстанції зібраними доказами, і зокрема: показаннями свідків, речовими доказами, документами та висновками експертів, які вказують на те, що: крім ОСОБА_8 доступ до квартири, де були виявлені наркотичні засоби, мали інші особи, які у тому числі вживали наркотичні засоби, серед яких свідок ОСОБА_14 , що підтверджується висновком №154 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за зверненням громадянина КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» (т.1 а.п.34). Слідів ОСОБА_8 на вилучених наркотичних засобах або їх пакуваннях не виявлено. Наркотичні засоби були у закритих місцях в квартирі, де проводився ремонт, в якій тимчасово нетривалий проміжок часу проживав ОСОБА_8 , до яких мали доступ усі особи, які мали доступ до квартири, у тому числі особи, які проводили ремонт та власник квартири. Будь-які свідки придбання та зберігання вилучених з квартири наркотичних засобів обвинуваченим відсутні, сам ОСОБА_8 категорично заперечував відношення до наркотичних засобів знайдених у квартирі.

Проте, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов до помилкового та передчасного висновку, виправдавши ОСОБА_8 у здійсненні незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, по епізодам придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 . 22.09.2017 року ОСОБА_10 , 23.10.2017 року ОСОБА_23 , 17.10.2017 року та 16.11.2017 року легендованій особі ОСОБА_11 , та по епізоду в частині зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вилучених у штанях та куртці ОСОБА_8 16.11.2017 року при його затриманні, з таких підстав

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно п.п.2,4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно п.2 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, апеляційним судом встановлено:

ОСОБА_8 , порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів, обрав предметом своєї протиправної діяльності канабіс, заборонений у вільному обігу, та спосіб незаконного збагачення його незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за грошові кошти особам, які його вживають. Таким чином ОСОБА_8 , маючи знайомства для незаконного придбання канабісу, що заборонений у вільному обігу на території України, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту. Так, 22.09.2017 року близько 10 год., перебуваючи неподалік ринку «Жадівський» по вул. Г.Жадова у місті Кропивницькому, ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 на виконання досягнення попередньої домовленості 120 грн., з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. В свою чергу ОСОБА_8 діючи умисно, передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакет на застібці, з рискою фіолетового кольору з вмістом канабісу, тим самим вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу. У цей же день ОСОБА_10 добровільно видав працівникам Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області вищевказаний поліетиленовий пакет, заповнений речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку судової-хімічної експертизи №1187 від 21.10.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,935 грама, який ОСОБА_10 незаконно придбав у ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 120 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, у подальшому ОСОБА_8 , 17.10.2017 року в період часу з 16 год. 05 хв. до 16 год. 20 хв. біля магазину «Жадівський» по вул. Г.Жадова у місті Кропивницькому, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_11 до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючих на добровільних засадах, в порядку та на умовах, зазначених законом з метою викриття злочину, передав ОСОБА_8 на виконання досягнення попередньої домовленості 120 грн., з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. В свою чергу ОСОБА_8 діючи умисно, повторно 17.10.2017 року в період часу з 16 год. 05 хв. по 16 год. 20 хв. передав ОСОБА_11 поліетиленовий пакет з автоматичною застібкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

У цей же день, в період часу з 17 год. 00 хв. по 17 год. 15 хв. працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_11 в присутності понятих вилучено поліетиленовий пакет з автоматичною застібкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1269 від 24.10.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,270 грама, який ОСОБА_11 незаконно придбав у ОСОБА_8 за гроші кошти в сумі 120 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність у подальшому 23.10.2017 року, у другій половні дня, точного часу встановити не вдалося, перебуваючи неподалік від ринку «Жадівський» по вул. Г.Жадова, м. Кропивницького, ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 на виконання досягнення попередньої домовленості 120 грн. з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. В свою чергу ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно передав ОСОБА_12 поліетиленовий пакет на застібці, з рискою фіолетового кольору, з вмістом канабісу, тим самим вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

У цей же день, в період часу з 19 год. 10 хв. до 19 год. 30 хв. за адресою: м.Кропивницький, вул. Автомобілістів, 2, у ОСОБА_12 працівникам Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області виявлено та вилучено поліетиленовий пакет на застібці з рискою фіолетового кольору з рослинною речовиною зеленого кольору у висушеному стані масою 1,37 грами, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1301 від 14.11.2017 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою, в перерахунку на суху речовину, становить 1,26 грама, яку ОСОБА_12 незаконно придбав у ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 120 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність у подальшому 16.11.2017 року в період часу з 15 год. 50 хв. до 16 год. 05 хв. на території «Центрального скверу» по вул. В. Перспективній у м. Кропивницькому, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_11 , до якої застосовано заходи безпеки шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах в порядку та на умовах, зазначених законом, з метою викриття злочину передав ОСОБА_8 на виконання досягнення попередньої домовленості 120 грн. з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. В свою чергу ОСОБА_8 діючи умисно, повторно передав ОСОБА_11 поліетиленовий пакет на зіп-застібці з рискою фіолетового кольору з вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору. У цей же день, в період часу з 16 год. 40 хв. по 16 год. 55 хв. працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_11 в присутності понятих виявлено та вилучено поліетиленовий пакет на зіп-застібці, з рискою фіолетового кольору, з вмістом подрібненої речовини, рослинного походження, зеленого кольору, масою 2,741 грама, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1454 від 08.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 2,479 грами, яку ОСОБА_11 незаконно придбав у ОСОБА_8 , за грошові кошти в сумі 120 грн.

Крім того, у подальшому 16.11.2017 року о 19 годині біля магазину «Жадівський» по вул. Г.Жадова у м. Кропивницькому слідчим СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області майором поліції ОСОБА_24 за участю старшого о/у УПН ГУНП в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження №0010485 в порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_8 , у якого під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних штанів виявлено два полімерні пакети та у правій кишені куртки три полімерних пакети, на зіп-застібці, з рискою фіолетового кольору, з вмістом рослинної речовини, у висушеному стані, тьмяно-зеленого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1405 від 07.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 13,703 грама, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі, з метою подальшого збуту.

Допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_8 , вину визнав частково, а саме в частині зберігання наркотичних засобів, двох пакетиків в штанях, вилучених під час особистого обшуку та в частині вживання, а в іншій частині не визнав. Зазначив, що не причетний до вчинення кримінальних правопорушень.

Незважаючи на часткове визнання вини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення за вище вказаними епізодами, вина ОСОБА_8 підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами оголошеними і дослідженими в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції і, зокрема:

По першому епізоду придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів 22.09.2017 року близько 10 год. неподалік ринку «Жадівський» по вул. Г.Жадова у місті Кропивницький, ОСОБА_10 , вина ОСОБА_8 підтверджується:

-показаннями допитаного в судовому засіданні апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що вживає наркотичні засоби та ОСОБА_8 знає з 2017 року. ОСОБА_8 йому порадили як людину, в якої можна придбати наркотичний засіб «травку», тобто канабіс. В вересні 2017 року близько 5 разів зустрічався з ОСОБА_8 в районі лікарні по вул.Г.Жадова та придбавав наркотичні засоби за грошові кошти в сумі близько 100-160 грн., які віддавав ОСОБА_8 особисто в руки. В такий же час, у вересні 2017 року після придбання наркотичних засобів пішов до поліції та добровільно віддав придбаний наркотичний засіб, який придбав у ОСОБА_8 , про що і повідомив працівникам поліції. Крім того, ОСОБА_10 детально описав особу, в якої придбав вказаний наркотичний засіб за грошові кошти, назвав його ОСОБА_16 , зазначив ціну наркотичного засобу, що збігається з сумою, яка використана при оперативних закупках від 16.10.2017 та 17.11.2017, спосіб передачі наркотику та в подальшому цього ж дня в ході проведення впізнання особи за фотознімками, вказав на фотокартку, на якій зображено ОСОБА_8 . В судовому засіданні свідок впізнав також ОСОБА_8 як особу, в якої придбавав наркотичний засіб та підтвердив свої попередні показання.

Крім того вина ОСОБА_8 по вказаному епізоду підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами, оголошеними і дослідженими у судовому засіданні суду апеляційної інстанції і, зокрема:

- матеріалами тимчасового доступу до речей і документів, а саме до матеріалів кримінального провадження №0010856 від 23.09.2017 року, оригінали яких долучені в судовому засіданні апеляційної інстанції:

-витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.09.2017 року;

-дорученням про проведення досудового розслідування від 23.09.2017 року;

-повідомленням про початок досудового розслідування від 24.09.2017 року;

-постановою про початок досудового розслідування від 24.09.2017 року;

-заявою ОСОБА_10 від 22.09.2017 року, згідно з якою останній просив спіробітників поліції притягнути до відповідальності особу на ім`я ОСОБА_25 , який 22.09.2017 року близько 10:00 год. продав йому наркотичний засіб «маріхуана» у поліетиленовому пакеті за 120 грн.

-протоколом огляду місця події від 22.09.2017 року, згідно з яким ОСОБА_10 добровільно в присутності понятих в приміщенні Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області видав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, який має розмір 3х6 см;

-протоколом пред`явлення особи до впізнання від 29.09.2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_10 29.09.2017 року в м. Кропивницькому в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_26 впізнав на фотографії №2 із зображенням ОСОБА_8 особу, яка на вул. Жадова за «Жадівським» магазином збула йому наркотичну речовину канабіс;

-постановою про призначення експертизи від 04.10.2017 року, згідно з якою виданий ОСОБА_10 поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження направлений на експертизу для встановлення наркотичного засобу;

-висновком експерта №1187 від 21.10.2017 року, згідно з яким надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 2,935 гр.;

-постановою про закриття кримінального провадження від 26.10.2020 року, згідно з якою закрито кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0010856 від 23.09.2017 року, розпочате за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

По другому та четвертому епізоду придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, за фактом проведення оперативних закупок від 17.10.2017 року в період часу з 16 год. 05 хв. до 16 год. 20 хв. біля магазину «Жадівський» по вул. Г.Жадова у місті Кропивницький та 16.11.2017 року в період часу з 15 год. 50 хв. до 16 год. 05 хв. на території Центрального скверу» по вул. В. Перспективній у м. Кропивницькому вина ОСОБА_8 підтверджується:

- показаннями допитаного в судовому засіданні апеляційної інстанції якості свідка ОСОБА_21 , понятого під час оперативних закупок, який пояснив, що всередині жовтня 2017 року його було запрошено співробітниками поліції в якості понятого під час проведення оперативної закупки, та крім нього, там ще було три особи. Підтвердив хід проведення слідчої дії, а саме огляд грошових коштів, покупця, місце, куди поїхали на службовому автомобілі, а саме район Жадова в м. Кропивницький. Повідомив, що після повернення закупник віддав працівникам поліції «зіп» пакет з речовиною зеленого кольору. Всі ці заходи відбувались після обіду. Щодо другого епізоду закупки, свідок повідомив, що це відбулось приблизно через місяць після першого випадку. Все відбувалось аналогічно, тільки цього разу всі учасники поїхали до Преображенської церкви, та закупник після повернення видав такий самий пакетик як і першого разу.

- показаннями допитаного, із дотриманням норм кримінального процесуального закону, щодо допиту легендованих осіб, в якості свідка - легендованої особи, ОСОБА_11 , який зазначив, що ОСОБА_8 знає особисто та купував в нього наркотики. З метою викриття ОСОБА_8 сам звернувся до правоохоронних органів і повідомив де продаються наркотичні засоби. В подальшому свідок підтвердив хід проведення слідчої дії, який зазначений в протоколах. Також свідок зазначив, що передача пакету з наркотиком відбувалась через рукостискання, як це видно і на відеозаписах за 120 грн.

Крім того вина ОСОБА_8 по другому та четвертому епізоду підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами, оголошеними і дослідженими апеляційним судом під час судового розгляду, і зокрема:

- довідкою УФЗБО щодо походження грошових коштів від 19.12.2017 року;

- постановою прокурора від 11.10.2017 №996т про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 17.10.2017 року, згідно з яким 17.10.2017 року близько 16 год. біля магазину «Жадівський» по вул. Г.Жадова у м.Кропивницькому особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб марихуану за грошові кошти в сумі 120 грн. Також вказано про вилучення поліетиленового пакетику з застібкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, який поміщено до поліетиленового пакету, який був прошитий ниткою, кінці якої скріплені біркою;

- протоколом вручення покупцю спецтехніки від 17.10.2017 року, відповідно до якого у період з 14 год. 55 хв. до 15 год. 05 хв. в приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 видано для використання при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 спеціальні технічні засоби, а саме аудіо-, відео- записуючу апаратуру;

- протоколом огляду грошових купюр від 17.10.2017 року з додатком копії грошових купюр, згідно з яким у період з 15 год. 05 хв. до 15 год. 20 хв. в приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 проведено огляд купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу марихуани у ОСОБА_8 , а саме: купюри номіналом 50 грн. серії ФА №0504724, купюри номіналом 50 грн. серії СИ №1813262, купюри номіналом 20 грн. серії ЄЙ №2981307;

- протоколом огляду покупця та вручення грошей від 17.10.2017 року, відповідно до якого у період з 15 год. 20 хв. до 15 год. 35 хв. в приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 оглянуто покупця ОСОБА_11 та вручено останньому оглянуті цього ж дня грошові кошти в сумі 120 грн. для оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 ;

- протоколом оперативної закупки від 17.10.2017 року, яку проведено з 16 год. 05 хв. до 16 год. 20 хв. за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , згідно з яким біля будинку АДРЕСА_4 в службовому автомобілі «ВАЗ 21099» легендована особа ОСОБА_11 добровільно видав з лівої кишені куртки поліетиленовий пакет з автоматичною застібкою, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, повідомивши, що придбав наркотичний засіб марихуану у ОСОБА_8 за 120 грн. в обумовленому останнім місці біля магазину «Жадівський» по вул. Жадова у м. Кропивницькому. Зазначений наркотичний засіб марихуану поміщено до поліетиленового пакету, який прошито та опечатано биркою з підписами всіх учасників події;

- протоколом вилучення в покупця спецтехніки від 17.10.2017 року, згідно з яким у період з 16 год. 40 хв. до 16 год. 50 хв. у приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_11 після проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 вилучено спеціальні технічні засоби: аудіо-, відео- записуючу апаратуру;

- протоколом огляду предмета від 19.10.2017 року, під час якого оглянуто вилучений під час оперативної закупки 17.10.2017 року прозорий поліетиленовий пакет білого кольору;

- висновком експерта №1269 від 24.10.2017 року, згідно з яким у поліетиленовому пакеті, вилученому під час оперативної закупки 17.10.2017 року, міститься речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,270г, який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні;

- протоколом про результати проведення НСРД аудіо, - відеоконтролю особи від 06.12.2017 року, з додатками диск №114т на якому зафіксовано факт передачі грошових коштів та отримання пакету з наркотичним засобом ОСОБА_11 від ОСОБА_8 17.10.2017 року;

- клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД від 02.10.2017 року;

- дорученням на проведення НСРД від 06.10.2017 року;

- ухвалою слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області про надання дозволу на проведення НСРД від 06.10.2017 року;

- довідкою УФЗБО щодо походження грошових коштів від 19.12.2017 року;

- постановою прокурора від 31.10.2017 №1085т про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 16.11.2017 року, проведеного із застосування засобів аудіо-, відео- фіксації, згідно з яким 16.11.2017 року близько 15 год. 45 хв. в центральному сквері по вул. Великій Перспективній у м. Кропивницькому особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб марихуану за грошові кошти в сумі 120 грн. Також вказано про вилучення поліетиленового пакетику з застібкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, який поміщено до поліетиленового пакету, який був прошитий ниткою, кінці якої скріплені биркою;

- протоколом вручення покупцю спецтехніки від 16.11.2017 року, відповідно до якого у період з 14 год. 45 хв. до 15 год. 00 хв. в приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 видано для використання при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 спеціальні технічні засоби, а саме аудіо-, відео- записуючу апаратуру;

- протоколом огляду грошових купюр від 16.11.2017 року з додатком копії грошових купюр, згідно з яким у період з 15 год. 00 хв. до 15 год. 15 хв. в приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 проведено огляд купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу марихуани у ОСОБА_8 , а саме: купюри номіналом 50 грн. серії СЄ №6154550, купюри номіналом 20 грн. серії ПВ №7436131, купюри номіналом 10 грн. серії ЗЄ №2900121, купюри номіналом 10 грн. серії НЕ №1435589, купюри номіналом 10 грн. серії СГ №6068980, купюри номіналом 10 грн. серії ХБ №9407764, купюри номіналом 5 грн. серії УА №4137395, купюри номіналом 5 грн. серії СВ №5169849;

- протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 16.11.2017 року, відповідно до якого у період з 15 год. 15 хв. до 15 год. 30 хв. в приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 оглянуто покупця ОСОБА_11 та вручено останньому оглянуті цього ж дня грошові кошти в сумі 120 грн. для оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 ;

- протоколом оперативної закупки від 16.11.2017 року, яку проведено з 15 год. 50 хв. до 16 год. 05 хв. за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , згідно з яким біля будинку №67 по вул. Арсенія Тарковського у м.Кропивницькому ОСОБА_11 добровільно видав з лівої кишені куртки поліетиленовий пакет з застібкою, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, повідомивши, що придбав наркотичний засіб марихуану у ОСОБА_8 за 120 грн. в обумовленому останнім місці в центральному сквері по вул. В. Перспективній у м. Кропивницькому. Зазначений наркотичний засіб марихуану поміщено до поліетиленового пакету, який прошито та опечатано биркою;

- протоколом вилучення в покупця спецтехніки від 16.11.2017 року, згідно з яким у період з 16 год. 15 хв. до 16 год. 30 хв. у приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_11 після проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 вилучено спеціальні технічні засоби: аудіо-, відео- записуючу апаратуру;

- протоколом огляду предмета від 07.12.2017 року, під час якого оглянуто вилучений під час оперативної закупки 16.11.2017 року прозорий поліетиленовий пакет;

- висновком експерта №1454 від 08.12.2017, згідно з яким у поліетиленовому пакеті, вилученому під час оперативної закупки 16.11.2017 року, міститься речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,479г, який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні;

- протоколом про результати проведення НСРД аудіо, - відеоконтроль особи від 06.12.2017, з додатками диск №149т, згідно з яким старший оперуповноважений УПН ГУНП в Кіровоградській області майор поліції ОСОБА_27 за дорученням старшого слідчого Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_28 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео- контроль особи від 06.10.2017 року №1671т терміном 60 діб, згідно з п.2 вищевказаної ухвали здійснено заходи, що тимчасово обмежують права фізичної особи, із застосуванням аудіо- та відеозапису, стосовно ОСОБА_8 . Заходи проведено 17.10.2017 року з 15:56:00 год. до 16:04:00 год.; 16.11.2017 з 15:39:00 до 15:49:10 год. та 21.11.2017 з 08:16:59 до 08:36:00 год. У результаті аудіо-, відеоконтролю особи із застосуванням засобів відеозапису зафіксовано, що ОСОБА_8 17.10.2017 біля магазину «Жадівський» по вул.Г.Жадова у м. Кропивницькому, 16.11.2017 на території центрального скверу у м. Кропивницькому по вул. Великій Перспективній незаконно збував особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - марихуану, кожного разу за грошові кошти в сумі 120 (сто двадцять) гривень та 21.11.2017 в службовому кабінеті УПН ГУНП в області надав інформацію стосовно своїх співучасників правопорушень, передбачених ст. 307 КК України.

- клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД від 02.10.2017 року;

- доручення на проведення НСРД від 06.10.2017 року;

- ухвалою слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області про надання дозволу на проведення НСРД від 06.10.2017 року.

Також вина ОСОБА_8 по другому та четвертому епізоду підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріалами, які знаходяться на дисках формату DVD-R: інв. №114т (тривалість запису: файл 08 хв. 00 сек.) з інформацією, отриманою 17.10.2017 року у період з 15:56:00 год. по 16:04:00 год.; інв. №149т (тривалість запису: файл 10 хв. 10 сек.) з інформацією, отриманою 16.11.2017 року у період з 15:39:00 по 15:49:10 та інв. №150т (тривалість запису: файл 19 хв. 01 сек.) з інформацією, отриманою 21.11.2017 року у період з 08:16:59 по 08:36:00, згідно з якими ОСОБА_8 під час розмов мобільним телефоном обговорювалися питання, пов`язані із незаконним придбанням, зберіганням та збутом наркотичних засобів, також, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що на досліджуваних записах присутній саме голос ОСОБА_8 (що він сам підтвердив) та 17.10.2017 року о 15 год. 06 хв. та 16.11.2017 о 11 год. 33 хв., 15 год. 24 хв. та 15 год. 43 хв. мають місце розмови з ОСОБА_11 щодо зустрічі. В цей же день і час проведено оперативні закупки. Разом з тим, розмови за своїм змістом не містили погроз, вмовлянь чи іншого роду провокації до збуту наркотичного засобу. Також слід зазначити, що переглянутих відеозаписів встановлено, що 17.10.2017 року та 16.11.2017 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 наркотичний засіб в поліетиленовому пакетику, а ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти. Потім ОСОБА_11 повернувся до автомобілю, де віддав працівникам поліції придбаний наркотичний засіб у ОСОБА_8 , а надалі у нього вилучили вручену техніку.

По третьому епізоду придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, 23.10.2017 року у другій половині дня, точного часу встановити не вдалося, неподалік ринку «Жадівський» по вул. Г.Жадова в м. Кропивницького ОСОБА_23 вина ОСОБА_8 підтверджується:

-показаннями допитаного в судовому засіданні апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_23 , який показав, що ОСОБА_8 знає з 2017 року. Познайомив їх спільний знайомий на ім`я ОСОБА_17 , так як свідок цікавився де купити наркотичний засіб «траву» - канабіс. Перший раз про придбання наркотичного засобу у ОСОБА_8 домовлявся ОСОБА_17 , однак вже 23.10.2017 року, він ОСОБА_23 , сам домовився по телефону з ОСОБА_8 про придбання канабісу, що і зробив, після чого його, ОСОБА_23 , затримали працівники поліції і вилучили наркотичний засіб, та свідок повідомив обставини його придбання. Крім того, свідок зазначив, що в першій інстанції не повідомив всі обставини придбання наркотичного засобу, так як хотів покращити становище ОСОБА_8 .

Крім того вина ОСОБА_9 по третьому епізоду підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами, і зокрема:

матеріалами тимчасового доступу до речей і документів, до матеріалів кримінального провадження №0011963 від 24.10.2017 року, оригінали яких долучені в судовому засіданні і, зокрема:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24.10.2017 року;

- дорученням про проведення досудового розслідування від 24.10.2017 року;

- повідомленням про початок досудового розслідування від 24.10.2017 року;

- постановою про початок досудового розслідування від 24.10.2017 року;

- рапортом співробітника поліції ОСОБА_29 від 23.10.2017 року, згідно з яким при патрулюванні працівниками патрульної поліції по вул. Автолюбителів 2, було виявлено ОСОБА_23 , яки порушив п.п.4.7 ПДР України та в ході спілкування згідно ст.34 ЗУ «Про національну поліцію» було проведено поверхневу перевірку в ході якої останній дістав зі свого карману поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження розміром приблизно 4х7 см.;

- протоколом огляду місця події від 23.10.2017 року, в ході якого виявлено та вилучено у ОСОБА_23 прозорий пакетик з рослинною речовиною;

- протоколом пред`явлення особи до впізнання від 31.10.2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_12 31.10.2017 року в м. Кропивницькому впізнав на фотографії №2 із зображенням ОСОБА_8 особу, яка по вул. Жадова збула йому наркотичний засіб канабіс;

- постановою про призначення експертизи від 27.10.2017 року, якою був направлений на експертизу прозорий поліетиленовий пакет з рослинною речовиною вилучений у ОСОБА_23 для визначення наркотичної речовини;

- висновком експерта №1301 від 14.11.2017 року, згідно з якою надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунок на висушену речовину становить 1,26 г.;

- постановою про закриття кримінального провадження від 27.10.2020 року, згідно з якою закрито кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0011963 від 24.10.2017 року, розпочате за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України

По п`ятому епізоду в частині придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, при собі 16.11.2017 року о 19 год. біля магазину « Жадівський» по вул. Г. Жадова в м. Кропивницький та вилучених у нього двох полімерних пакетів у лівій кишені спортивних штанів та трьох пакетів у правій кишені куртки, вина ОСОБА_8 підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:

- дорученням оперативному підрозділу УПН ГУНП в Кіровоградській області;

-висновком експерта №1405 від 07.12.2017 року, згідно з яким вилучена у 5 пакетиках під час особистого обшуку ОСОБА_8 16.11.2017 року речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,703 грама (вилучені пакети є ідентичними за зовнішнім виглядом та вагою, та є точно такими ж, як і по інших епізодах);

- протоколом затримання від 16.11.2017 слідчим СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_24 16.11.2017 року о 19 год. 00 хв. ОСОБА_8 в присутності захисника ОСОБА_18 у приміщенні СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області;

- протоколом особистого обшуку від 16.11.2017 року, згідно з яким 16.11.2017 року о 19 год. старшим оперуповноваженим УПН ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_27 , на підставі ч.3 ст.208 КПК України, у не зазначеному в протоколі місці в присутності понятих ОСОБА_30 , ОСОБА_13 проведено обшук затриманого ОСОБА_8 , під час якого виявлено в лівій кишені спортивних штанів два поліетиленові пакети з автоматичною застібкою з речовиною рослинного походження, мобільний телефон з сім-картками з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , в правій кишені курки три пакети з автоматичними застібками з речовиною рослинного походження. Виявлені під час особистого обшуку предмети оглянуті згідно з протоколами огляду предметів від 18.11.2017 року, 01.12.2017 року та долучені в якості речових доказів.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вищевказані зібрані по вищевказаним епізодам кримінального провадження є належними, допустимими та достовірними, взаємоузгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановленим у судовому засіданні апеляційної інстанції та повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні вищевказаних епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що виразилися в незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно - є доведеною.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
На переконання колегії суддів суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним по кримінальному провадженню доказам, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, висновки суду щодо недоведеності вини по вищевказаними епізодам вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 є такими, що не відповідають фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення з таких підстав

Так, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 у вироку дійшов помилкового та передчасного висновку, що протокол затримання останнього від 16.11.2017 року суперечить висунутому обвинуваченню та обставинам провадження, так як в даному протоколі зазначено час складання 19 год. в СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, в той час, як фактично особу затримано о 19 год. біля магазину «Жадівський, по вул. Г.Жадова в м.Кропивницький.

Проте відповідно до ч.5 ст.208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому крім відомостей, передбачених ст.104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст.209 цього Кодексу, результати особистого обшуку, та інше.

Так, ОСОБА_8 затримано, відповідно до протоколу затримання в присутності захисника адвоката ОСОБА_18 . Будь яких, заперечень та зауважень від ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_18 до протоколу не надавались та в протоколі не зазначались.

Крім того суд дійшов помилкового висновку, що особистий обшук ОСОБА_8 проведено в СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградькій області, однак в самому протоколі особистого обшуку затриманого від 16.11.2018 року не вказано, що обшук здійснено в СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградькій області, та свідок ОСОБА_13 повідомив, що обшук здійснено на місці затримання, а саме біля магазину «Жадівський», по вул.Жадова в м.Кропивницький.

Оскільки, як встановлено у судовому засіданні апеляційної інстанції протокол про затримання особи в порядку ст.208 КПК України не міг бути складений на місці затримання через технічні обставини, його складено в СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області в протоколі наявний підпис залученого захисника-адвоката ОСОБА_18 , про що є відмітка в самому протоколі затримання. Під час затримання, досудового розслідування, обрання запобіжного заходу слідчим суддею 17.11.2018 року, жодних зауважень, як від затриманого ОСОБА_8 так і від призначеного йому захисника ОСОБА_18 щодо невідповідності часу затримання, неправомірні дії працівників поліції, «підкидання» йому низки речей не надходило.

Крім того, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 , у вироку дійшов помилкового висновку, що не має можливості відрізнити пакетики з наркотичним засобом, який ОСОБА_8 зберігав для власного вживання від тих, які за словами ОСОБА_8 йому підкинули.

Оскільки, як встановлено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції всі вказані 5 пакетів мають аналогічний зовнішній вигляд та приблизно однакову вагу, як і ті, що вилучені в ході оперативних закупок від 16.10.2017 року та 17.11.2017 року, та ті, які вилучені у ОСОБА_10 , та ОСОБА_23 . Зазначене спростовує твердження ОСОБА_8 щодо того, що вказані пакети йому підкинули.

Також суд не врахував, що відповідно до показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_23 та ОСОБА_11 , матеріалів кримінальних проваджень №0011963 від 24.10.2017 року, №0010856 від 23.09.2017 року злочинна діяльність ОСОБА_8 здійснювалась і без втручання правоохоронних органів, оскільки в період перед оперативними закупками останнім було вчинено перший та третій епізод, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Зазначене вказує на те, що діяльність правоохоронних органів по суті була пасивною та провокація в цьому випадку виключається.

Також колегія суддів не погоджується із висновком суду про недоліки при складанні постанови прокурора про надання дозволу на проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів від 11.10.2017 року. Оскільки доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК). Статтею 91 КПК України зазначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Постанова прокурора про надання дозволу на проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів від 11.10.2017 року фактичних доказів про вчинення ОСОБА_8 конкретного епізоду обвинувачення не має, вказаний документ лише підтверджує законність підстав проведення оперативної закупки, а вже матеріали за результатами проведення вказаної НСРД мають безпосереднє доказове значення. Вказана постанова, як і інші процесуальні документи, розсекречена та надана стороні захисту для ознайомлення в порядку ст.290 КПК України та в подальшому надано суду як підтвердження проведення НСРД в рамках кримінального провадження та відповідно до вимог КПК України. Крім того, ст.271 КПК України не містить чітких вимог, у якій формі повинні бути викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Суд у вироку також дійшов помилкового та передчасного висновку та зазначив, що копії матеріалів інших кримінальних проваджень, які на переконання сторони обвинувачення вказують про інші злочинні дії ОСОБА_8 , долучені до цього кримінального провадження 29.11.2017 року, не могли бути використані 17.10.2017 року та 16.11.2017 року як підстави, обґрунтування та як докази у цьому кримінальному провадженні, зокрема як обґрунтування відсутності провокації злочину. Оскільки згадані вище документи використовувались як докази та обґрунтування на кінцевих стадіях досудового розслідування та під час судового розгляду. До 29.11.2017 року в матеріалах кримінального провадження №0010485 відсутні будь-які посилання на вказані вище матеріали. Тому, колегія суддів доходить до висновку, що дане твердження суду першої інстанції є безпідставним та необґрунтованим. Крім того, прокурором в суді апеляційної інстанції долучено оригінали вказаних документів які досліджені під час апеляційного розгляду.

Крім того колегія суддів не погоджується із висновком суду та вважає його помилковим, що протокол про результати НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 06.12.2017 з додатками оптичними дисками не містять жодних обставин подій 17.10.2017 та 16.11.2017 щодо вручення легендованій особі ОСОБА_11 грошових коштів у присутності понятих під час оперативної закупки, не містить обставин видачі ОСОБА_11 придбаних ним предметів у ОСОБА_8 . Вказані відеозаписи містять лише уривки подій зустрічей ОСОБА_11 з ОСОБА_8 та не містять даних що ОСОБА_11 передавав грошові кошти ОСОБА_8 а той передав отсанньому пакетики із зовні схожою речовиною рослинного походження. З вказаних відеозаписів відсутні підстави стверджувати, що ОСОБА_11 у присутності понятих поліцейським видавалися саме придбані у ОСОБА_8 речовини. У протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 17.10.2017 року та 16.11.2017 року зазначено про застосування відповідних засобів аудіо- та відео- контролю під час проведення оперативної закупки, які згідно з раніше зазначеними протоколами вручалися завчасно ОСОБА_11 . Зміст негласної слідчої дії був зафіксований не повністю, а частково, за вибором працівників поліції, не містить відомостей щодо всіх її учасників, окрім легендованої особи, використаних коштів та виданих засобів, тому не може бути використаний на доведення вини обвинуваченого.

Проте суд при цьому не врахував, що 06.10.2017 року слідчим суддею апеляційного суду Кіровоградської області винесено ухвалу №1671, яка в подальшому розсекречена, надана сторонам в порядку ст.290 КПК України, досліджена в суді, якою надано дозвіл на проведення НСРД аудіо-відео контроль особи із використанням спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_8 .

Зважаючи на те, що поняті під час оперативної закупки ОСОБА_13 та ОСОБА_21 не були присутні під час вручення спецтехніки, не є працівниками правоохоронних органів, тому фіксувати їхні дії в ході проведення вказаної НСРД було б порушенням їх Конституційних прав, при чому без наявного дозволу слідчого судді, що є грубим порушенням прав людини.

Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу (ч.8 ст.271 КПК України)

Так як вищезазначеною ухвалою надано дозвіл на аудіо-, відео контроль виключно ОСОБА_8 , відеозапис здійснено тільки відносно останнього, не порушуючи прав інших учасників НСРД. Статтею 271 КПК України не встановлено обов`язкової умови як фіксація всіх етапів негласної слідчої (розшукової) дії.

Отже, беручи до уваги викладене, судом першої інстанції надано неправильну оцінку вказаному доказу та в результаті зроблено помилкові висновки.

Крім того, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції стосовно того, що з протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 06 грудня 2017 року та долученого додатку диску із аудіозаписом розмов мобільним телефоном ОСОБА_8 , які за клопотанням прокурора досліджено у суді, не встановлено жодних відомостей, які не давали б можливості поза розумним сумнівом без припущень стверджувати про те, що останнім під час розмов мобільним телефоном обговорювалися питання, пов`язані із незаконним придбанням, зберіганням та збутом наркотичних засобів, що спростовує сам зміст протоколу.

Так, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що на досліджуваних записах присутній саме голос ОСОБА_8 (що він сам підтвердив) та 17.10.2017 о 15 год. 06 хв. та 16.11.2017 о 11 год. 33 хв., 15 год. 24 хв. та 15 год. 43 хв. мають місце розмови з ОСОБА_11 щодо зустрічі. В цей же день і час проведено оперативні закупки. Разом з тим, прокурор звертав увагу на те, що розмови за своїм змістом не містили погроз, вмовлянь чи іншого роду провокації до збуту наркотичного засобу.

Таким чином, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за вищевказаними епізодами та не дав їм належної оцінки, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та дійшов до висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Проте, дослідивши матеріали справи, оцінивши кожний доказ окремо так в їх сукупності та їх взаємозв`язку, колегія суддів дійшла висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що виразилися в незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, є доведеною. Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Колегія суддів не враховує твердження сторони захисту про те, що оперативні закупки проводилися з допущенням грубих порушень кримінально-процесуального законодавства та інших Законів України під час збирання доказів, а тому вказані докази (а саме: диски з аудіо/відеозаписами, протоколи оперативної закупівлі тощо) є недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Та те, що зі сторони правоохоронних органів було здійснено провокацію вчинення злочину. Оскільки такий факт не знайшов свого обєктивного підтвердження у результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів у суді апеляційної інстанції. Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення злочину, а відомості про збут ним наркотичної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_8 та вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, перевіркою законності НСРД з огляду на наявність відповідних процесуальних підстав для їх проведення та використання їх результатів, колегією суддів встановлено, що вказані докази є належними, достовірними, допустимими та взаємоузгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження.

Також слід, зазначити, що вказаний висновок узгоджується із позицією ВС викладеній у Постанові від 30.03.2021 року по справі № 712/9430/17.

Крім того, колегія суддів не враховує твердження сторони захисту про те, що затримання ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК України та особистий обшук було проведено з порушенням вимог законодавства. Оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено порушень при затриманні та особистому обшуку ОСОБА_8 та вказані твердження спростовуються доказами дослідженими в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, які є належними, допустимими та достовірними. Так, як встановлено в судовому засіданні апеляційної інстанції під час затримання, складення протоколу про затримання та обшук жодних зауважень, як від затриманого ОСОБА_8 так і від призначеного йому захисника ОСОБА_18 щодо невідповідності часу затримання, неправомірні дії працівників поліції, «підкидання» йому низки речей не надходило.

Також, не враховує колегія суддів твердження сторони захисту стосовно того, що по епізоду відносно продажу наркотичного засобу ОСОБА_10 , то цей епізод не підтверджений будь якими доказами. Свідок ОСОБА_10 є наркозалежною особою, який знаходиться на лікуванні від наркозалежності і не був допитаний в суді першої інстанції, а прокурор відмовився від його допиту, що фактично було відмовою від обвинувачення по даному епізоду, оскільки всі докази в даному випадку грунтувалися на показах ОСОБА_10 , а тому не могли бути прийняті судом до уваги. Проведення допиту вказаного свідка в апеляційному суді під час перегляду справи не може бути прийняте судом до уваги, оскільки не було досліджено в суді першої інстанції (ст. 404 КПК України).
Проте слід зазначити, що стосовно наркозалежності свідка ОСОБА_10 в матеріалах справи відсутні будь які підтверджуючі докази та до суду апеляційної інстанції не надавались. Крім того слід зазначити, що прокурор в суді першої інстанції відмовився від допиту свідка ОСОБА_10 лише у зв`язку із тим, що неможливо було забезпечити участь свідка в судовому засіданні. Проте в суді апеляційної інстанції прокурор наполягав на допиті свідка у зв`язку із виникненням можливості забезпечити участь свідка для допиту. Тому колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінально процесуального законодавства в допиті свідка ОСОБА_10 саме судом апеляційної інстанції. Крім того необґрунтованими та безпідставними і такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження належними та допустимими доказами під час судового розгляду є доводи сторони захисту щодо того, що всі інші допитані по справі свідки є або наркозалежними або співпрацюють з органами поліції та перебувають у залежності від них.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений скоїв 5 п`ять епізодів злочинів пов`язаних із обігом наркотичних засобів, які відносяться до категорії тяжких, вину у вчиненні інкримінованих йому епізодів кримінальних правопорушень визнав частково, щиро не покаявся, раніше не судимий, по місцю проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Відмовився від проходження судово-наркологічної експертизи на встановлення стану наркозалежності.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих обставин покарання, кількість епізодів вчинених кримінальних правопорушень колегія суддів доходить переконливого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції інкримінованої статті кримінального закону, у розмірі 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна всього належного йому майна, яке належить йому на праві власності, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Судові витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертиз підлягають стягненню з ОСОБА_8 на користь держави.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати у частині виправдання по епізодам збуту наркотичних засобів 22.09.2017 року ОСОБА_10 , 23.10.2017 року ОСОБА_23 , 17.10.2017 року та 16.11.2017 року легендованій особі ОСОБА_11 , та по епізоду в частині зберігання ОСОБА_8 наркотичних засобів з метою збуту вилучених у нього штанях та куртці 16.11.2017 року.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам збуту наркотичних засобів 22.09.2017 року ОСОБА_10 , 23.10.2017 року ОСОБА_23 , 17.10.2017 року та 16.11.2017 року легендованій особі ОСОБА_11 , та по епізоду в частині зберігання ОСОБА_8 наркотичних засобів з метою збуту вилучених у нього в штанях та куртці 16.11.2017 року, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 22 квітня 2021 року.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 3364 грн. 28 коп. за проведення судових експертиз.

Речові докази по кримінальному провадженню:
- наркотичний засіб канабіс, психотропну речовину метамфетамін, фрагмент ПЕТ-пляшки, полімерну ємність та наперсток із нашаруваннями наркотичного засобу екстракту канабісу, кастет знищити;
- 4 оптичні диски, долучені як додатки до протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зберігати при матеріалах кримінального провадження;
- мобільний телефон з сім-картками з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , гаманець із двома пластиковими картками повернути ОСОБА_8 .
Грошові кошти в сумі гроші в сумі 816 грн. вилучені у ОСОБА_8 обернути в дохід держави.

- купюру номіналом 10 грн. серії ХБ №9407764, купюру номіналом 10 грн., серії СГ №6068980, купюру номіналом 5 грн. серії СГ № УА4137395 та купюру номіналом 5 грн. серії СВ №5169849 повернути УПН ГУНП в Кіровоградській області.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)