Постанова
іменем України

14 липня 2021 року

м. Київ

справа № 158/803/14-к

провадження № 51-1952 км 18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000111, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заболотці Іваничівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК) у редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, ч. 2 ст. 375 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК у редакції Закону

№ 1508-VI до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посаду судді та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у державних установах, на строк 3 роки з конфіскацією

1/6 частини майна, яке є його власністю.
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 2 ст. 368 КК за епізодами одержання хабаря від ОСОБА_8 у 2008 році та ОСОБА_9 у 2010 році, а також за ч. 2 ст. 375 КК за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд Рівненської області ухвалою від 16 березня 2017 року цей вирок залишив без змін.
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 5 березня 2019 року касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_7 задовольнив частково, ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 16 березня 2017 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 11 жовтня 2019 року залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора та частково задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 й захисника ОСОБА_10 , скасував вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 368 КК у редакції Закону № 1508-VI за епізодом одержання ним 23 червня 2010 року хабаря від ОСОБА_9 у розмірі

3500 грн, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати.
Також скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_7 , в межах цього кримінального провадження, а процесуальні витрати вирішено віднести за рахунок держави.
У решті вирок суду залишено без змін.
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 10 червня 2020 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнив частково, ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року в частині скасування вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року щодо визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 368 КК у редакції Закону № 1508-VI за епізодом одержання

23 червня 2010 року хабаря від ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В іншій частині ухвалу залишено без зміни.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 18 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора прокуратури Волинської області залишив без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 задовольнив частково, вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 368 КК

у редакції Закону № 1508- VI за епізодом одержання ним 23 червня 2010 року хабаря від ОСОБА_9 у розмірі 3500 грн скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати. Арешт, накладений на майно ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження, скасовано, а процесуальні витрати віднесено за рахунок держави.
У решті вирок суду залишено без зміни.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що, будучи згідно з постановою Верховної Ради України від 23 березня 2000 року

№ 1570-ш обраним суддею України безстроково, працюючи на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області, будучи представником влади службовою особою, яка займає відповідальне становище на підставі ст. 25 Закону України «Про державну службу», діючи умисно, з корисливих мотивів, 23 червня 2010 року приблизно о 17:00 біля будівлі Ківерцівського районного суду на

вул. Грушевського, 20 у м. Ківерцях Волинської області він одержав від ОСОБА_9 хабар у сумі 3500 грн за ухвалення в цивільній справі на користь ОСОБА_11 рішення про визнання права власності на автомобіль ВАЗ-2109, звільнення автомобіля

з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості транспортного засобу під час його оплатного вилучення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного скасування вироку і закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про визнання недопустимими доказами матеріалів оперативно-розшукових заходів у зв`язку з невідкриттям документів, якими надано дозвіл на їх проведення, стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, оскільки вказані матеріали здобуті внаслідок проведення саме оперативно-розшукових заходів, а не негласних слідчих дій і на момент їх проведення діяв Кримінально-процесуальний кодекс України

1960 року, а тому відповідно до пунктів 7, 8 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України оперативно-розшукові заходи, розпочаті до дня набрання чинності цим Кодексом, завершуються у порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом і допустимість доказів, отриманих до набрання ним чинності також визначається у порядку, що діяв до набрання цим Кодексом чинності.
Вважає необґрунтованим висновок суду про визнання недопустимими докази за результатами проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_7

в оперативно-розшуковій справі від 9 червня 2010 року № 1927 у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження та невідкриттям прокурором у порядку ст. 290 КПК під час досудового розслідування стороні захисту постанови про заведення цієї оперативно-розшукової справи № 1927, подання про надання дозволу на проведення негласних оперативно-розшукових заходів від 22 червня 2010 року та постанови Апеляційного суду Волинської області від 22 червня

2010 року № 231цт про надання дозволу на проведення вказаних заходів.
Зазначає, що суд не взяв до уваги висновків, зазначених у рішенні Європейського суду з прав людини від 12 лютого 2019 року «Якуба проти України», та правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня

2019 року (справа № 640/6847-150к).
Крім того, зазначає, що в судовому засіданні 28 січня 2021 року було задоволено клопотання прокурора про дослідження матеріалів, які стали підставою для проведення негласних оперативно-розшукових заходів, стороні захисту надано можливість і час для ознайомлення з ними та підготовки до захисту і за результатами дослідження встановлено, що ці заходи стосовно ОСОБА_7 проводилися під час ведення оперативно-розшукової справи за дозволом суду,

а тому підстави для визнання недопустимими доказів, здобутих у ході їх проведення, були відсутні.
Також вважає, що суд не спростував доводів прокурора про те, що матеріали,

які стали основою для проведення негласних оперативно-розшукових

заходів, не могли бути досліджені в суді першої інстанції, оскільки про їх наявність прокурору стало відомо після ухвалення вироку і надалі реалізовано процесуальні можливості щодо їх розсекречення та відкриття стороні захисту в порядку

ч. 11 ст. 290 КПК.
Прокурор стверджує у скарзі, що судом апеляційної інстанції не розкрито, які саме інші докази визнано недопустимими, не спростовано решти доказів, які безпосередньо вказують на доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та не зазначено підстав, передбачених статтями

8789 КПК, для визнання цих доказів недопустимими.
На його думку, обмежившись формулюванням про те, що решта доказів не потребує окремої оцінки, суд допустив порушення закону.
Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 419 КПК.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подали на касаційну скаргу прокурора заперечення, в яких просили цю скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 18 лютого

2021 року без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, і просив її задовольнити, скасувавши ухвалу Тернопільського апеляційного суду від

18 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, навели аргументи про законність й обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції і просили залишити її без змін,

а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду
Згідно зі статтями 433, 438 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 368 КК за епізодами одержання хабаря від ОСОБА_8 у 2008 році та ОСОБА_9 у 2010 році, а також за ч. 2 ст. 375 КК у касаційній скарзі прокурора не піддаються сумніву.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Відповідно до статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
У частині 2 ст. 439 КПК визначено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Однак наведених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції під час нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався.
Так, постановою Верховного Суду від 10 червня 2020 року за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, було скасовано ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з огляду на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень статей 370, 419 КПК, та визнано, що процедуру апеляційного перегляду в цій частині було здійснено формально, без додержання приписів ст. 2 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд у мотивувальній частині зазначеної постанови від 10 червня 2020 року вказав, що, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону в частині закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки якщо суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.
Під час нового розгляду провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, оскільки стороною обвинувачення не було дотримано вимог ст. 290 КПК у ході відкриття стороні захисту матеріалів, на підставі яких були проведені оперативно-розшукові заходи стосовно ОСОБА_7 , то надані стороною обвинувачення докази є недопустимими і відповідно до п. 12 вказаної статті суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ. Також суд зазначив, що не можуть бути допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, й інші надані стороною обвинувачення докази, оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, ці докази отримано за наслідками проведення оперативно-розшукових заходів, правовою підставою яких були постанова про заведення оперативно-розшукової справи від 9 червня 2010 року, подання про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини від 22 червня 2010 року № 54/3/41, та постанова голови Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року про надання дозволу на проведення заходів з контролю за телефонними розмовами та зняття інформації з каналів зв`язку, а також застосування спеціальних аудіо та відеозаписуючих засобів фіксації розмов, дій і обстановки в місцях тимчасового перебування ОСОБА_7 , і ці документи як докази визнані судом недопустимими.

Однак колегія суддів вважає, що апеляційний суд вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку, повною мірою не виконав.
Як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді

і вичерпано можливості їх отримати.

У статті 85 КПК визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається з вироку, ОСОБА_7 був визнаний винним в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабаря за виконання в інтересах того, хто дає хабар, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 368 КК у редакції Закону № 1508-VI, за епізодом одержання хабаря 23 червня 2010 року від ОСОБА_9 у розмірі 3500 грн.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; даними, що містяться у протоколах усної заяви про злочин від

22 червня 2010 року, огляду та вручення грошових коштів від 23 червня

2010 року, вручення технічних засобів від 23 червня 2010 року, огляду місця події

(із застосуванням відеозйомки) від 23 червня 2010 року; даними протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 3 серпня 2010 року

в оперативно-розшуковій справі № 1927 слухового контролю стосовно

ОСОБА_7 , який проведено 23 червня 2010 року на підставі постанови Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року № 231цт, протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 3 серпня 2010 року

в оперативно-розшуковій справі № 1927 оперативного документування УСБУ

у Волинській області оперативно-технічного заходу негласного відеоспостереження стосовно ОСОБА_7 , проведеного на підставі постанови Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року № 231цт; даними протоколів обшуку приміщення судді від 23 червня 2010 року, обшуку від 23 червня 2010 року, огляду предметів та документів від 10 жовтня 2013 року; висновками експерта від

16 серпня 2010 року № 262/853, додаткової технічної експертизи матеріалів та засобів звукозапису від 21 жовтня 2010 року № 146/3, криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 6 грудня 2013 року № 4146/4147 та іншими доказами, зміст яких наведено судом у вироку.
Суд апеляційної інстанції зробив передчасний висновок про те, що зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7

в інкримінованому йому злочині через недопустимість ряду доказів, які покладено в основу вироку.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні

є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність

чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися приписів Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За правилами ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11 та 12 ст. 290 КПК).

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, що піддаються ризику репресій, або збереження таємних поліцейських методів розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, для гарантування обвинуваченому справедливого судового розгляду, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.
Як убачається з матеріалів провадження, під час виконання вимог

ст. 290 КПК стороні захисту не було відкрито постанови про заведення оперативно-розшукової справи від 9 червня 2010 року, подання про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини від 22 червня 2010 року № 54/3/41, та постанови голови Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року і ці документи, крім останньої постанови за якою було надано дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_7 та яку, як видно з листа голови цього суду, було знищено в лютому 2014 року, були надані суду та відкриті стороні захисту в судовому засіданні суду апеляційної інстанції під час розгляду справи.

Великою Палатою Верховного Суду (далі Велика Палата) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.

Зокрема, у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) Велика Палата зробила правовий висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.

У цьому рішенні констатовано, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі, ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД,

в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог

ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД у комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати апеляційний суд, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, повинен був з`ясувати, чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи, спрямовані на розсекречення вказаних документів з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК, і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов передчасного висновку, що невідкриття стороні захисту документів, які стали правовою підставою для проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_7 , викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості інших доказів, які містяться у кримінальному провадженні, і необґрунтовано визнав такі докази недопустимими.
Отже, під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення в касаційному порядку.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
Інші доводи касаційної скарги підлягають перевірці та з`ясуванню апеляційним судом у ході нового розгляду.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3