У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , розглянувши матеріали справи за скаргою ОСОБА_2 , поданою в її інтересах адвокатом ОСОБА_3 , на бездіяльність уповноважених осіб Солом`янської окружної прокуратури міста Києва, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, -

В С Т А Н О В И В:

28.05.2021 року до Солом`янського районного суду м. Києва надійшла скарга ОСОБА_2 , подана в її інтересах адвокатом ОСОБА_3 , на бездіяльність уповноважених осіб Солом`янської окружної прокуратури міста Києва, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Слідчий суддя дослідивши матеріали поданої скарги, вважає що вона підлягає повернення з наступних підстав.

Так, подана скарга підписана адвокатом ОСОБА_3 , яким на підтвердження повноважень надано копію ордеру серії КС № 747422 від 21.04.2019 року та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

При цьому, згідно з ч. 3 цієї статті повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Глава 26 КПК України регламентує право оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування, а глава 3 визначає процесуальних статус, зокрема, інших учасників кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

Чинним кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання представництва заявника під час подання ним відповідних скарг, зокрема і на невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР відповідним органом, тому слідчий суддя вважає за можливе застосувати ч. 6 ст. 9 КПК України, за якою у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Так, перелік документів, що засвідчують повноваження адвоката у кримінальному провадженні, встановлено в ч. 1 ст. 50 КПК, за вимогами якої повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Слідчий суддя приходить до висновку, що всупереч вимогам чинного кримінального процесуального законодавства адвокатом не надано договору про надання правової допомоги, а тому його повноваження на здійснення представництва та, зокрема, і підпису та подання відповідної скарги не підтверджено належним чином враховуючи наступне.

Зі змісту положень кримінального процесуального законодавства вбачається, що законодавець чітко передбачив дві форми залучення та участі захисника:1) на підставі договору із захисником (ст. 51 КПК); 2) захист за призначенням (ст. 49 та ст. 53 КПК і Закон України «Про безоплатну правову допомогу»).

У ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено підстави для здійснення адвокатської діяльності. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Стаття 27 цього Закону визначає форму та зміст договору про надання правової допомоги, який укладається в письмовій формі (ч. 1). Виключні обставини, за яких договір може укладатися усно, передбачено у ч. 2 цієї статті, зокрема, він може вчинятися усно лише у випадках: 1) надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди);

2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

Відповідно до положень ст. 51 КПК договір із захисником має право укласти особа, передбачена в ч. 1 ст. 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Отже, системний аналіз положень законодавства свідчить, що договір є обов`язковою умовою для надання кваліфікованої правничої допомоги і представництва особи у кримінальному провадженні. При цьому такий договір укладається в письмовій формі і лише у виключних випадках - в усній у разі подальшого його підписання сторонами (зокрема, клієнтом та адвокатом).

В іншому ж випадку, за змістом ч. 3 ст. 21 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» повноваження адвоката підтверджуються дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та довіреністю відповідно до вимог процесуального законодавства.

Таким чином, у ч. 1 ст. 50 КПК законодавець закріпив дві групи документів, наявність яких підтверджує повноваження захисника на участь у конкретному кримінальному провадженні та які обов`язково надаються суду: документ, що підтверджує право особи на заняття адвокатською діяльністю (оскільки захисником може бути тільки адвокат), та документи, що підтверджують право цієї особи бути захисником (здійснювати захист у конкретному кримінальному провадженні).
При цьому законодавець у ч. 1 ст. 50 КПК закріпив надання адвокатом свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п. 1 ч. 1 ст. 50 КПК) та документів з передбаченого в п. 2 ч. 1 цієї статті переліку документів, тобто зобов`язав адвоката надати суду свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер та надав право альтернативного вибору щодо документів на підставі, яких видається ордер, а саме договору із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Слідчій суддя звертає увагу на наявність у судовій практиці різних підходів у застосуванні зазначених норм, зокрема, і висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який міститься в постанові від 18.11.2019 року № 51-9792кмо18 (справа № 648/3629/17), з якого вбачається, що відповідно до чинного національного законодавства повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»,або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
В основу постанови, зокрема, покладено те, що п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК сформульовано за допомогою синтаксичної конструкції, в якій однорідні члени речення, а саме: «ордер», «договір» та «доручення», пов`язані безсполучниковим розділовим зв`язком, а між двома останніми вжито сполучник «або», який виразно вказує на альтернативний перелік, тобто передбачено можливість вибору одного з трьох зазначених у переліку документів. Крім того, якщо у такому переліку наведено умови для настання певного правового наслідку, то використання розділового сполучника «або» вказує на те, що наслідок настає за наявності хоча б однієї з перелічених умов.
Проте, зазначений висновок з таким формулюванням - або ордер, або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, - фактично змінює зміст п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, згідно з яким обов`язково повинен надаватись ордер та залежно від того, на підставі чого він був виданий, - договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Так, зі змісту ордера вбачається, що він видається на підставі:
- договору про надання правової допомоги;
- доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Тобто ордер без наявності зазначених документів (за винятками, передбаченими законом) не може бути виданий.
За таких обставин висновок про те, що фактично на підтвердження повноважень адвоката достатньо свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та лише ордера, без надання документів, на підставі яких такий ордер було надано:
- обмежує суд та іншу сторону кримінального провадження можливості перевірити законність видачі самого ордера, у якому відсутні підписи осіб, які уклали договір або видали доручення;
- позбавляє можливості суд прийняти законне та обґрунтоване рішення;
- перевірити строк дії договору або доручення та ін.
При цьому можлива у подальшому відповідальність адвоката за недостовірність вказаних в ордері даних сама собою не зможе усунути можливих негативних наслідків у разі розгляду кримінального провадження за участю належним чином не уповноваженого захисника, а саме не зможе виправити можливі порушення:
- права на доступ до правосуддя у строки, передбачені законом;
- належного права на захист;
- принципу законності;
- принципу рівності сторін перед законом і судом у частині перевірки повноважень;
- розумності строків розгляду.
Як наслідок, такі порушення можуть призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме права на справедливий суд та повторного перегляду кримінального провадження.
Аналогічна позиція викладена в ухвалі ККС ВС від 09.07.2020 року (справа № 522/20835/19, провадження № 51-794км20). У вказаній ухвалі з метою забезпечення розвитку права й формування єдиної правозастосовчої практики колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду
В свою чергу Велика Палата Верховного Суду в своїй ухвалі від 09.09.2020 року № 13-62кс20 (справа № 522/20835/19, провадження № 51-794км20) зазначила, що не вбачає підстав для висновку про недостатню нормативну урегульованість питання щодо переліку документів, які є необхідними для підтвердження повноважень захисника у кримінальному провадженні, оскільки як КПК (ст. 50), так і Закони України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про безоплатну правову допомогу» встановлюють такий перелік.
Велика Палата дійшла висновку про те, що окреслені судом касаційної інстанції питання, не становлять виключної правової проблеми, вирішення якої було б необхідним для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, а підлягають вирішенню цим судом у межах своїх повноважень відповідно до вимог закону.
Тобто, Велика Палата в черговий раз закріпила, що слідчий суддя самостійно при розгляді конкретної справ має діяти в межах своїх повноважень та відповідно до вимог закону, в даному випадку до вимог Кримінального процесуального кодексу України.
За змістом ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Отже, аналізуючи зміст зазначеної статті, висновок Верховного Суду може враховуватися суддею при розгляді справи, але не в обов`язковому порядку.
Таким чином, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку з підстав, викладених вище, що особа, що підписала скаргу ОСОБА_3 , не є ні заявником, ні представником ОСОБА_2 .

До того ж, як вбачається з наданої копії ордеру, датою його видачі є 21.04.2019 року та виданий він на підставі договору про надання правової допомоги № 21-04/21 від 21.04.2021 року. Тобто, договір укладений значно пізніше, ніж видано ордер, що суперечить вимогам чинного законодавства, які наведені вище та щодо сумнівів яких, зокрема, і йшлося при обґрунтуванні відповідної позиції слідчого судді.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України скарга повертається, якщо скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу.

Вбачається, що при зверненні до суду зі скаргою не були дотримані вимоги кримінального процесуального закону стосовно оформлення повноважень на подання скарги, тому подана скарга підлягає поверненню.

Керуючись ст. 7, 9, 50, 51, 60, 303, 304 КПК України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Законом України «Про безоплатну правову допомогу», Законом України «Про судоустрій і статус суддів», слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Скаргу ОСОБА_2 , поданою в її інтересах адвокатом ОСОБА_3 , на бездіяльність уповноважених осіб Солом`янської окружної прокуратури міста Києва, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, повернути особі, яка її подала.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя: