ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1548/21 Справа № 207/542/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження № 0000105, № 0000316, № 0000325 за апеляційними скаргами прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_8 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, має професійно-технічну освіту, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
23.08.2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців;
08.05.2014 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 3 місяці по вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 23.08.2012 року остаточно призначено 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 17.09.2014 року вирок скасовано;

29.09.2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч. 2 ст. 186, 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України частково приєднане покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 23.08.2012 року, остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 13.10.2016 з Бердянської ВК № 77 Запорізької області по відбуттю строку покарання;
29.12.2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч.3 ст. 185, 69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно визначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі і обмежено вже відбутим строком покарання,
20.03.2019 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська, за ч.2 ст.185, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29.05.2019 року вирок змінено, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, згідно ст. 75, п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном на 3 роки;
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч .2 ст. 190 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Керуючись ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.03.2019 року та визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 18.03.2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 суму матеріальної шкоди у розмірі 1989 (одну тисячу дев`ятсот вісімдесят дев`ять) гривень 00 копійок.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 - залишено без розгляду.
Вирішена доля процесуальних витрат у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України; заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та знову скоїв корисливі злочини при наступних обставинах.
10.09.2018 року, приблизно о 23.00 год. ОСОБА_7 перебував у квартирі АДРЕСА_3 свого знайомого ОСОБА_11 , з яким розпивав алкогольні напої. В цей час у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за вищевказаною адресою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав з підвіконня мобільний телефон "Huawei Y6 Prime 2018 Black", IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ринкова вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1355-19 від 21.03.2019 року станом на 10.09.2018 року складає 3935,02 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 03.11.2018 року, приблизно о 20 год. 00 хв., знаходячись біля магазину «Лея» по вулиці Цимлянській у м. Кам`янському ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зустрів раніше знайомого ОСОБА_7 . В ході спілкування один з одним вони розпивали алкогольні напої з нагоди святкування Дня ракетних військ і артилерії України. В подальшому, дорогою додому ОСОБА_10 і ОСОБА_7 зустріли спільного знайомого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який запропонував поспілкуватись і відсвяткувати День ракетних військ і артилерії України в нього вдома за адресою: АДРЕСА_4 . Вдома у ОСОБА_13 , вони продовжили розпивати алкогольні напої. У ОСОБА_10 при собі був планшет "Prestigio" GRACE 3118 3G, imeі 1: 196705, imei 2: НОМЕР_3 , який ОСОБА_7 неодноразово брав у потерпілого ОСОБА_10 і комусь телефонував, після чого повертав.
03.11.2018 року, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 вийшли за територію подвір`я, де мешкає ОСОБА_13 та вирішили що кожному вже час йти додому і домовились піти разом. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на заволодіння планшетом "Prestigio" GRACE 3118 3G шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, повторно, розуміючи, що потерпілий сприймає його як свого знайомого та довіряє йому - звернувся до ОСОБА_10 з проханням знову дати йому на декілька хвилин планшет "Prestigio" GRACE: 3118 3G щоб зателефонувати. При цьому реальних намірів повернути планшет потерпілому ОСОБА_7 не мав. Після того, як ОСОБА_10 добровільно передав ОСОБА_7 планшет "Prestigio" GRACE 3118 3G, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №1203-19 від 12.03.2019 станом на 03.11.2019 становить 1989 грн. 00 коп., ОСОБА_10 пішов до будинку щоб подякувати ОСОБА_13 за вечір та попрощатися, тим самим ОСОБА_7 отримав можливість розпоряджатися викраденим майном. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_14 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
14.01.2019 року, приблизно о 13.00 год. потерпілий ОСОБА_12 перебуваючи в кафе - барі «Лея» зустрів раніше знайомого ОСОБА_7 , з яким почав вживати алкогольні напої. Після чого, потерпілий ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_7 продовжити вживати алкогольні напої за його адресою мешкання, а саме: АДРЕСА_5 , на що ОСОБА_7 погодився. Так, 14.01.2019 року, приблизно о 14.00 годині знаходячись за вищевказаною адресою,після спільного вживання алкогольних напоїв, у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 заснув та за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій прямий умисел, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, діючи таємно, умисно, повторно ОСОБА_7 виніс з квартири майно, що належало потерпілому ОСОБА_12 , а саме: ноутбук марки «LENOVO» IP 320- 15 FST (80XV00RFRA), ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 632-19 від 08.02.2019 року станом на 14.01.2019 року становить 5 279 грн. Після чого, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно визначити до відбуття покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.03.2019 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.03.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Один із злочинів, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 18.03.2021 року, він вчинив до постановлення вироку в першій справі. Таким чином, кожен вирок повинен виконуватися самостійно.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_7 покарання за правилами передбаченими ч. 1, 4 ст. 70 КК України, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_15 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.03.2019 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29.05.2019 року змінено виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.03.2019 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29.05.2019 року змінено, та призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
В даному кримінальному провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 10.09.2018 року, 14.01.2019 року та 03.11.2018 року відповідно, тобто до ухвалення вироку в першій справі.
Проте суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ч, 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення, просив апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурорів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Між тим, за роз`ясненнями, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.03.2019 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29.05.2019 року змінено, та призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання, він вчинив 10.09.2018 року, 14.01.2019 року та 03.11.2018 року відповідно, тобто до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.03.2019 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.03.2019 року, хоча повинен був прийняти рішення про самостійне виконання попереднього вироку.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_8 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.03.2019 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29.05.2019 року змінено, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4