Номер провадження: 11-кп/813/147/21
Номер справи місцевого суду: 523/9071/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглядаючи у закритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , захисниці обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатки ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 травня 2017 року в кримінальному провадженні №0007400, внесеному до ЄРДР 11 грудня 2015 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Василівка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працює, не має місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 24.02.2009 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі;

- 30.07.2012 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 395 КК України у виді двох місяців арешту;

-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді семи років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в селі Новоселівка Березівського району Одеської області, громадянина України, освіта середньо-технічна, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , судимого:

- 15.04.2014 Суворовським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 14 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_10 , який 10 жовтня 2015 року, був поставлений на профілактичний облік на підставі ухвали Малиновського районного суду м.Одеси від 29 травня 2009 року про встановлення адміністративного нагляду відповідно до п.«б» ст.3, ст.6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі» терміном на 1 рік з обмеженнями, передбаченими спільним наказом ДДУПВП та МВС України від 04.11.2003 року № 1303/203 «Про затвердження інструкції про організацію здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі» у виді заборони виходу з будинку (квартири) з 22:00 до 06:00 годин, заборони виїзду за межі місця постійного проживання, реєстрації в міліції чотири рази на місяць, 06 листопада 2015 року припинив з`являтись на реєстрацію до Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області та самовільно залишив місце свого мешкання, припинивши там проживати, що було встановлено при неодноразовому відвідуванні адреси проживання ОСОБА_10 дільничними інспекторами міліції в ході здійснення адміністративного нагляду.

Крім того, 14 квітня 2016 року, приблизно о 02 години 10 хвилин, ОСОБА_10 , діючи згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , умисно, з корисливих мотивів, застосувавши до потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 фізичне насильство, яке є небезпечним для їх життя та здоров`я , що виразилось у нанесенні множинних ударів руками та ногами по голові та тілу потерпілих, від яких вони періодично втрачали свідомість, відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 - мобільним телефоном марки «Самсунг», вартістю 500 грн., посвідченням водія серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_12 , бонусною карткою магазину «Таврія В» та карткою співробітника магазину «Таврія В» на ім`я ОСОБА_12 , банківською карткою «Юніверсал Банк» на ім`я ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріальний збиток на суму 650 грн., а також майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме мобільним телефоном марки «LG», вартістю 250 грн., портмоне для візиток, вартістю 100 грн., у якому знаходилось грошові кошти в сумі 50 грн. та банківські картки, спричинивши йому матеріальний збиток на загальну суму 400 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, зазначає, що судом першої інстанції був неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, що виразилось у тому, що суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Крім того, прокурор зазначив, що суд необґрунтовано застосував до обвинувачених кваліфікуючу ознаку «повторність», яка не передбачена диспозицією ст.187 КК України, в зв`язку з чим така вказівка суду першої інстанції підлягає виключенню з вироку, а дії обвинуваченого ОСОБА_10 слід додатково кваліфікувати як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи викладене, прокурор просить частково скасувати вирок та ухвалити новий, яким застосувати до обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації майна, виключити з кваліфікації дій обвинувачених кваліфікуючу ознаку - повторність та кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 також як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційних скаргах стверджує, що він не мав умислу на вчинення розбійного нападу, а лише заступився за свою сестру.

В апеляційній скарзі, поданій спільно зі своїм захисником ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 стверджує, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх доводів обвинувачений та захисник зазначають, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 та потерпілими виник конфлікт у барі, ініціаторами якого виступили потерпілі, що знаходились у стані алкогольного сп`яніння Потім на вулиці потерпілі продовжили цей конфлікт, та образливо висловлювались на їхню адресу, внаслідок чого між ним та потерпілим ОСОБА_12 сталася обоюдна бійка, проте умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілого та заволодіння його майном у нього не було. Також він не спричинював жодних тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 .

Крім того зазначають, що матеріали кримінального провадження не містять у собі жодного доказу того, що між та ОСОБА_8 та ОСОБА_10 була попередня домовленість на вчинення розбійного нападу на потерпілих, а також того, що у потерпілих було те майно, яким він начебто заволодів.

Також обвинувачений в апеляційній скарзі просив апеляційний суд допитати низку свідків та дослідити докази, які не були досліджені у повному обсязі судом першої інстанції, а саме протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_8 , протокол його особистого огляду, акт огляду на наявність тілесних ушкоджень, протокол огляду речових доказів, а також витребувати у потерпілих документи, які підтверджують наявність у них викрадених речей та їх оціночну вартість.

Захисниця ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі стверджує, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_10 є незаконним та необґрунтованим в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України.

Так захисник в апеляційній скарзі зазначає, що висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_10 мав попередню домовленість на вчинення розбійного нападу на потерпілих не відповідає фактичним обставинам кримінально провадження, згідно яких потерпіли з самого початку були ініціаторами конфлікту, який виник між ними та обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , спровокувавши їх на бійку. При цьому потерпілі в ході судового розгляду справи зазначили, що вони тільки передбачають, що були пограбовані ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , оскільки облич тих осіб вони не пам`ятають.

Таким чином, як зазначає в апеляційній скарзі захисник, судом був неправильно застосований кримінальний закон та дії обвинуваченого ОСОБА_10 необґрунтовано кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, оскільки в його діях вбачається ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Враховуючи викладене, захисник просить скасувати вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України та визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор заявив клопотання про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_8 з метою його приводу в судове засідання для вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зупинити судове провадження до розшуку обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав клопотання; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 335 КПК України, у разі якщо обвинувачений ухилився від суду або захворів на психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку або видужання і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.

Обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово не з`являвся в судові засідання апеляційного суду, хоча був сповіщений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленням про вручення поштового відправлення, в зв`язку з чим апеляційний розгляд неодноразово відкладався.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.11.2020 постановлено застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 привід у судове засідання Одеського апеляційного суду, який виконано не було.

Частиною 4 статті 401 КПК України передбачено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , а також враховуючи те, що останній неодноразово не з`являвся в судові засідання Одеського апеляційного суду без поважних причин, тому є підстави для задоволення клопотання прокурора про оголошення розшуку обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Пункт 5 частини 2 статті 183 КПК України передбачає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Приймаючи до уваги те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна, в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , а також те, що останній не з`являється в судові засідання апеляційного суду, ухвала апеляційного суду про привід обвинуваченого в судове засідання виконано не було, тому є підстави для задоволення клопотання прокурора про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою приводу до Одеського апеляційного суду в судове засідання для вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Апеляційне провадження підлягає зупиненню до розшуку обвинуваченого

ОСОБА_8 та приводу його в судове засідання Одеського апеляційного суду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора, апеляційне провадження зупинити до розшуку обвинуваченого ОСОБА_8 , доручити виконання розшуку обвинуваченого ОСОБА_8 начальнику Березівського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області, а контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора процесуального керівника у даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 188, 189, 335, 405, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Клопотання прокурора задовольнити.

Оголосити розшук обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 та надати дозвіл на його затримання з метою приводу до Одеського апеляційного суду.

Строк дії ухвали в частині надання дозволу на затримання з метою приводу обвинуваченого ОСОБА_8 закінчується 22.10.2021 року.

Виконання ухвали в частині розшуку та затримання з метою приводу обвинуваченого ОСОБА_8 доручити начальнику Березівського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора процесуального керівника у даному кримінальному провадженні.

Апеляційне провадження у кримінальному провадженні №0007400, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, - зупинити до його розшуку.

Копію ухвали направити для виконання в Березівський районний відділ поліції ГУНП в Одеській області, а також для контролю за виконанням ухвали прокурору процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4