ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3311/20 Номер провадження 11-кп/814/356/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ
Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000240 від 1 квітня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_14 на ухвалу Октябрського районного суду м. Полтава від 11.12.2020, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Семенівка Полтавської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженця с. Сарамеч Спитакський р-н Вірменія, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харків, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця м. Кременчук Полтавської обл., зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Кременчук Полтавської обл., громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 ,
за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченим діяння.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме в організації грального бізнесу, зайнятті гральним бізнесом, вчиненим організованою групою; ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме у зайнятті гральним бізнесом, вчиненим організованою групою, інкримінованих органами досудового розслідування за наступних обставин.
ОСОБА_9 , будучи наділеним природними рисами лідера, комунікабельністю та вмінням легко входити в довіру до людей, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на заняття гральним бізнесом, відносно якого існує заборона встановлена Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, отримання неконтрольованого державою прибутку, умисно, протиправно усвідомлюючи заборону даного виду господарської діяльності, з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отримання неконтрольованого державою доходу від організованого ним грального бізнесу з метою - прикриття незаконної діяльності у сфері грального бізнесу та власного матеріального забезпечення, у січні 2019 року створив організовану злочинну групу спільно з ОСОБА_10 , залучивши до злочинної діяльності ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які мали навички гри у покер та досвід зайняття гральним бізнесом під виглядом організації проведення турнірів зі спортивного покеру.
ОСОБА_9 , на початку 2019 року, через довірених осіб в Громадській організації «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» отримав дозволи на відкриття акредитованих клубів спортивного покеру по АДРЕСА_7 та по АДРЕСА_8 .
Так, у період з січня 2019 року до грудня 2019 року ОСОБА_9 , діючи відповідно до раніше розробленого плану з ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, залучивши з метою організації та проведення азартної гри в покер з грошовими ставками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
У подальшому, ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного плану, через ОСОБА_15 з 20.11.2018 винаймав приміщення по АДРЕСА_7 у ФОП ОСОБА_16 , сплачуючи за таку оренду 5800 грн за кожен місяць.
Окрім цього, ОСОБА_9 01.04.2019 через ФОП ОСОБА_17 у ТОВ «БІЗНЕС-БУКЕТ» орендував приміщення по АДРЕСА_8 , сплачуючи за таку оренду по 5000 грн за кожен місяць.
У кінці грудня 2019 року ОСОБА_9 організував переїзд з приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_8 до одного з приміщень готелю « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташований за адресою: АДРЕСА_9 , яке 10 грудня 2019 року орендував через ФОП ОСОБА_17 у ТОВ «готель Дніпровські зорі», сплачуючи за таку оренду по 201 грн за 1 кв. м на місяць.
У січні 2020 року ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 організував переїзд з приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_7 до приміщення готельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_7 », який розташований за адресою АДРЕСА_10 , яке орендував через ФОП ОСОБА_18 у ФОП ОСОБА_19 , сплачуючи за таку оренду по 41000 грн за кожен місяць.
Із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у ОСОБА_9 були налагоджені та узгоджені тісні довірливі психологічні стосунки, які трансформувалися в спеціальні загальні правила поведінки та стійку злочинну діяльність осіб.
Указана організована група осіб характеризувалась корисливою направленістю дій її учасників, єдністю намірів, щодо отримання матеріальної вигоди від зайняття гральним бізнесом, з метою збагачення, якому передував тривалий підготовчий період, підшукування місця вчинення злочину, шляхів приховування його знарядь та слідів, ретельною розробкою плану вчинення злочину, чітким розподілом ролей між співучасниками, а в кінцевому результаті розподілом матеріальних благ, отриманих унаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також вжиттям заходів конспірації.
Крім того, всі учасники зазначеної організованої групи обізнані щодо протиправних цілей їх діяльності, антигромадського спрямування, виявляли бажання і сприяли досягненню визначеної мети в ході вчинення правопорушення.
Злочини вчинялися з прямим умислом, тобто учасники групи усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачали суспільно-небезпечні наслідки та бажали їх настання, переслідуючи корисливий мотив та мету власного збагачення за рахунок організації грального бізнесу.
Серед учасників організованої злочинної групи установлено чітко визначену ієрархію, згідно якої підлеглий учасник виконував розпорядження вищих за ієрархією осіб. Кожному з учасників групи відводитись спеціальні функції при вчиненні злочинів, спрямовані на досягнення плану вчинення, які розподілялись наступним чином:
ОСОБА_9 виступив як організатор злочинної діяльності та її ініціатор, спільно з ОСОБА_10 розробив план злочинної діяльності, який довів до відома іншим учасникам групи ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та узгодив з ними виконання відведених їм ролей, а також частку винагороди за це, контролював та керував їх діями, приймав заходи щодо прикриття злочинної діяльності від правоохоронних органів, у т.ч. давав вказівку щодо нерозголошення злочинної схеми та правил поводження всіх учасників у разі викриття даної незаконної діяльності правоохоронними органами. Отримував прибуток та за допомогою ОСОБА_10 розподіляв грошові кошти отримані від заняття гральним бізнесом між учасниками групи, попередньо розрахувавши та довівши до відома інших учасників, що круп`є за зміну отримують грошові кошти в сумі 500 гривень.
Окрім цього, уповноважив ОСОБА_10 забезпечити осіб, які були залучені до організації грального бізнесу в якості адміністраторів та круп`є (інструкторів з спортивного покеру) житлом, яке орендував ОСОБА_10 .
Також, попередньо узгодивши між всіма учасниками злочинної групи розміри ставок для гравців покерних клубів від 500 грн для участі у грі в покер, визначив розмір відрахувань до каси казино які складали від 3 до 9 % з кожної роздачі карт, разом з ОСОБА_10 здійснював підшукування приміщення придбав у невстановленої слідством особи гральне обладнання, а саме: гральні покерні столи, колоди гральних карт з різними сорочками, гральні фішки з логотипом «Carre» різного номіналу.
З метою здійснення постійного контролю у реальному часі над персоналом та відвідувачами покерних клубів « ІНФОРМАЦІЯ_8 » придбав та встановив системи відео нагляду, які були підключені до інтернет мережі.
Для залучення осіб до участі в азартних іграх в покерних клубах «Carre» за допомогою мобільного додатку «Viber» було створено групи під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » та « ІНФОРМАЦІЯ_8 », окрім цього з метою залучення більшої кількості учасників в приміщеннях покерних клубів « ІНФОРМАЦІЯ_8 » за рахунок ОСОБА_9 організовувалися фуршети.
За вказівкою ОСОБА_9 . ОСОБА_10 використовуючи грошові кошти отримані злочинним шляхом, з метою розрахунку за оренду приміщень, закупівлю продуктів та алкогольних напоїв, окрім цього здійснював інші розрахунки за товари та послуги, які придбавалися для поліпшення умов перебування в приміщенні покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 ». Після чого погоджену з ОСОБА_9 частину грошових коштів розподіляв між іншими учасниками злочинної схеми, як прибуток від злочинної схеми та видавав особисто або через інших учасників в якості заробітної плати круп`є та барменам.
ОСОБА_10 виступив як організатор злочинної схеми, будучи активним членом злочинної групи, виконував свої функції, спрямовані на досягнення спільного плану з ОСОБА_9 - вчиняв злочини, та виконував функцію старшого адміністратора покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в м. Полтава.
У функціональні обов`язки якого входило - пошук приміщення та подальше його облаштування під покерний клуб, підбір персоналу на посади круп`є та барменів, організація та проведення азартних ігор в покер на грошові кошти, так звані Кеш-ігри (тренувальні ігри), отримання від гравців (відвідувачів) грошових коштів та видача ігрових фішок та по завершенню гри обмін ігрових фішок на грошові кошти, а також організація сповіщення гравців про проведення азартних ігор.
Всіляко сприяв розвиненню грального закладу, створював умови перебування не лише гравців у гральному закладі, а й проживання персоналу, вів облік отриманих прибутків грального закладу в м. Полтава, контролював та здійснював видачу заробітної плати працівникам покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в м. Полтава.
ОСОБА_12 виступив як виконавець злочинної діяльності, будучи активним членом злочинної групи, виконував свої функції, спрямовані на досягнення спільного плану з ОСОБА_9 - вчиняв злочини та виконував функцію адміністратора покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в м. Полтава.
У функціональні обов`язки якого входило - проведення стажування персоналу на посади круп`є, організація та проведення азартних ігор в покер на грошові кошти, так звані Кеш-ігри (тренувальні ігри), отримання від гравців (відвідувачів) грошових коштів та видача ігрових фішок, та по завершенню гри обмін ігрових фішок на грошові кошти, а також організація сповіщення гравців про проведення азартних ігор.
Всіляко сприяв розвиненню грального закладу, створював умови перебування гравців у гральному закладі, видавав заробітну плату працівникам покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в м. Полтава по завершенню зміни.
ОСОБА_11 виступив, як виконавець злочинної діяльності, будучи активним членом злочинної групи, виконував свої функції, спрямовані на досягнення спільного плану з ОСОБА_9 - вчиняв злочини, та виконував функцію адміністратора покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в м. Полтава.
У функціональні обов`язки якого входило - організація та проведення азартних ігор в покер на грошові кошти, так звані Кеш-ігри (тренувальні ігри), отримання від гравців (відвідувачів) грошових коштів та видача ігрових фішок та по завершенню гри обмін ігрових фішок на грошові кошти, а також організація сповіщення гравців про проведення азартних ігор.
Всіляко сприяв розвиненню грального закладу, створював умови перебування гравців у гральному закладі, видавав заробітну плату працівникам покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в м. Полтава по завершенню зміни.
ОСОБА_13 виступив, як виконавець злочинної діяльності, будучи активним членом злочинної групи, виконував свої функції, спрямовані на досягнення спільного плану з ОСОБА_9 - вчиняв злочини, та виконував функцію адміністратора покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в м. Кременчук Полтавської області.
У функціональні обов`язки якого входило - організація та проведення азартних ігор в покер на грошові кошти, так звані Кеш-ігри (тренувальні ігри), отримання від гравців (відвідувачів) грошових коштів та видача ігрових фішок, та по завершенню гри обмін ігрових фішок на грошові кошти, а також організація сповіщення гравців про проведення азартних ігор.
Всіляко сприяв розвиненню грального закладу, створював умови перебування гравців у гральному закладі, видавав заробітну плату працівникам покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в м. Кременчук Полтавської області по завершенню зміни.
14 травня 2019 року ОСОБА_9 в складі організованої злочинної групи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 організував та провів азартну гру в покер у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_8 » розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , а саме надав платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер невстановленим слідством відвідувачам закладу, серед яких ОСОБА_20 , який, оплативши ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 500 грн, придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь у кеш- грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є (інструктори з гри в покер) ОСОБА_21 та невстановлена слідством особа. Під час участі у вказаній кеш-грі в покер гравець ОСОБА_20 , програвши вказані вище грошові кошти в сумі 500 грн., придбав у ОСОБА_11 додаткові гральні фішки, оплативши останньому грошові кошти в сумі 400 грн, які частково програв.
Після чого в нього залишилося фішок загальною номінальною вартістю 385, які останній обміняв у ОСОБА_11 на грошові кошти у сумі 385 грн.
За вказаних обставин 14 травня 2019 року гравець ОСОБА_20 під час участі у кеш-грі в покер програв у вказаному гральному закладі 615 грн.
29 травня 2019 року ОСОБА_9 в складі організованої злочинної групи за попередньою змовою з ОСОБА_10 організував та провів азартну гру в покер у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_8 » розташованого за адресою: АДРЕСА_7 надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер невстановленим слідством відвідувачам закладу, серед яких ОСОБА_20 , який, оплативши ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 500 грн, придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь у кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є (інструктори з гри в покер) ОСОБА_21 . Під час участі у вказаній кеш-грі в покер гравець ОСОБА_20 , частково програв грошові кошти в сумі 70 грн.
Після чого в нього залишилося фішок загальною номінальною вартістю 430, які останній обміняв у ОСОБА_10 на грошові кошти у сумі 430 грн.
За вказаних обставин 29 травня 2019 року гравець ОСОБА_20 під час участі у кеш-грі в покер програв у вказаному гральному закладі 70 грн.
03 червня 2019 року ОСОБА_9 в складі організованої злочинної групи за попередньою змовою з ОСОБА_10 організував та провів азартну гру в покер у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_8 » розташованого за адресою: АДРЕСА_7 надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер невстановленим слідством відвідувачам закладу, серед яких ОСОБА_20 , який, оплативши ОСОБА_22 грошові кошти в сумі 500 грн. придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь у кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є (інструктори з гри в покер) ОСОБА_23 . Під час участі у вказаній кеш-гpi в покер гравець ОСОБА_20 програв грошові кошти в сумі 68 грн.
Після чого в нього залишилося фішок загальною номінальною вартістю 432, які останній обміняв у ОСОБА_10 на грошові кошти у сумі 400 грн.
За вказаних обставин 03 червня 2019 року гравець ОСОБА_20 під час участі у кеш-грі в покер програв у вказаному гральному закладі 68 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 06 червня 2019 року ОСОБА_9 в складі організованої злочинної групи за попередньою змовою з ОСОБА_10 організував та провів азартну гру в покер у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_8 » розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер невстановленим слідством відвідувачам закладу, серед яких ОСОБА_20 , який, оплативши ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1000 грн придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь у кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є (інструктори з гри в покер) ОСОБА_23 . Під час участі у вказаній кеш-грі в покер гравець ОСОБА_20 виграв гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті 670 грн, які останній обміняв у ОСОБА_10 .
За вказаних обставин 6 червня 2019 року гравець ОСОБА_20 під час участі у кеш-грі в покер виграв у вказаному гральному закладі 620 грн.
Окрім цього, 18 червня 2019 року ОСОБА_9 в складі організованої злочинної групи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_24 організував та провів азартну гру в покер у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_8 » розташованого за адресою: АДРЕСА_7 надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер невстановленим слідством відвідувачам закладу, серед яких ОСОБА_25 , який, оплативши ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 400 грн., придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь у кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є (інструктори з гри в покер) ОСОБА_21 . Під час участі у вказаній кеш-грі в покер гравець ОСОБА_20 програв грошові кошти в сумі 135 грн.
Після чого в нього залишилося фішок загальною номінальною вартістю 265, які останній обміняв у ОСОБА_12 на грошові кошти у сумі 265 грн.
За вказаних обставин 18 червня 2019 року гравець ОСОБА_20 під час участі у кеш-грі в покер програв у вказаному гральному закладі 135 грн.
31 січня 2020 року ОСОБА_9 в складі організованої злочинної групи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 організував та провів азартну гру в покер у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_8 » розташованого за адресою: АДРЕСА_10 надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_25 , який, оплативши ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 500 грн., придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь у кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є (інструктори з гри в покер) ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 . Під час участі у вказаній кеш-грі в покер гравець ОСОБА_20 , програвши вказані вище грошові кошти в сумі 500 грн, придбав у ОСОБА_11 додаткові гральні фішки, оплативши останньому грошові кошти в сумі 500 грн, програвши вказані вище грошові кошти в сумі 500 грн, придбав у ОСОБА_11 додаткові гральні фішки, оплативши останньому грошові кошти в сумі 500 грн, які частково програв.
Після чого в нього залишилося фішок загальною номінальною вартістю 205, які останній обміняв у ОСОБА_11 на грошові кошти у сумі 200 грн.
За вказаних обставин 31 січня 2020 року гравець ОСОБА_20 під час участі у кеш-грі в покер програв у вказаному гральному закладі 1295 грн.
Того ж дня, ОСОБА_9 в складі організованої злочинної групи за попередньою змовою з ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , який не був обізнаний про протиправну діяльність ОСОБА_9 , організував та провів азартну гру в покер у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_8 » розташованого за адресою: АДРЕСА_9 , надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 та іншим, серед яких ОСОБА_44 , який, оплативши ОСОБА_45 грошові кошти в сумі 2000 грн придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь у кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є (інструктори з гри в покер) ОСОБА_46 . Під час участі у вказаній кеш-грі в покер гравець ОСОБА_44 , програвши вказані вище грошові кошти в сумі 2000 грн., придбав у ОСОБА_47 додаткові гральні фішки, оплативши останньому грошові кошти в сумі 500 грн, програв вказані вище грошові кошти в сумі 500 грн.
За вказаних обставин 31 січня 2020 року гравець ОСОБА_48 під час участі у кеш-грі в покер програв у вказаному гральному закладі 2500 грн.
31 січня 2020 року працівниками поліції припинено незаконну діяльність вказаних гральних закладів».
Не погоджуючись із ухвалою місцевого суду, прокурор відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Октябрського районного суду м. Полтава від 11.12.2020 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано те, що: у випадку, якщо зміни диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції на пом`якшення, то зворотну дію мають лише зміни в санкції норми, а саме коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим законом; втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність.
Крім того, прокурор зазначає, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції порушено ухвалений порядок дослідження доказів, у зв`язку з чим більша частина доказів обвинувачення під час судового розгляду не досліджувалась.
На думку апелянта, ухвала місцевого суду про закриття кримінального провадження постановлена судом без належного обґрунтування, дослідження доказів та їх оцінки, з посиланням лише на зміну формулювання назви та диспозиції ст.203-2 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу з підстав в ній наведених, обвинувачених та їх захисників, які, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме в організації грального бізнесу, зайнятті гральним бізнесом, вчиненим організованою групою; ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме у зайнятті гральним бізнесом, вчиненим організованою групою, що підтверджується даними обвинувального акта.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон яким скасована кримінальна відповідальність.
Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню. А тому суд у судовому провадженні (не тільки підготовчому) не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння, і має у процесуальному порядку відреагувати на скасування кримінальної відповідальності за діяння.
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом :а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності);
г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").
Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.
У абз. 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.
Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.
У відповідності до п.1 ч.1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
За ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Водночас Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції.
Так, за ч.1 ст.203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 № 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.
Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» .
Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.
У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.
Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» наразі не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Зважаючи на викладене вище, діяння, які інкримінуються ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, на думку колегії суддів, є безпідставними.
У відповідності до ч.ч.1,3 ст.3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
У відповідності до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На підставі викладеного вище, колегія суддів вважає, що ст.203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст.58 Конституції України та ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що вказує на правильність висновків суду першої інстанції.
Доводи прокурора про те, що у випадку, якщо зміни диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції на пом`якшення, то зворотну дію мають лише зміни в санкції норми, є безпідставними в контексті оцінки обставин даної справи, оскільки внаслідок прийняття Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, декриміналізовано діяння, які охоплювались диспозицією статті ст.203-2 КК України у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020 та виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У той час як, твердження прокурора безпосередньо стосуються застосування положень ч.3 ст.5 КК України, які передбачають, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Щодо доводів прокурора про те, що судом першої інстанції порушено ухвалений порядок дослідження доказів, то дані доводи прямо суперечать приписам ч.4 ст.286 КПК України, за якою якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
У свою чергу, продовження дослідження в ухваленому судом порядку доказів, без перевірки наявності підстав для закриття кримінального провадження, у випадку заявлення відповідного клопотання, як прямо суперечить нормам кримінального процесуального закону, так і позбавлено раціонального сенсу.
Водночас колегія суддів констатує, що з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції вбачається, що суддя місцевого суду правильно з`ясував думку обвинувачених щодо закриття провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, які підтримали клопотання захисників та не заперечували проти закриття кримінального провадження за даною підставою.
Дотримання зазначених вище вимог є надмірно важливим, оскільки у випадку закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, особа, щодо якої кримінальну справу закрито у зв`язку з усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист, а суд, в свою чергу, - перевірити і оцінити законність і обґрунтованість прийнятих у даному провадженні процесуальних рішень, в яких зафіксована висунута щодо особи підозра у злочині на основі матеріалів, зібраних як на стадії досудового розслідування, так і стадії судового розгляду.
Зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, колегія суддів об`єктивно переконана, що місцевий суд провів судовий розгляд із додержанням вимог КПК України та, як наслідок, дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення клопотання захисників та закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України. Оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що посилається апелянт, колегією суддів не встановлено.
У відповідності до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
6) порушено правила підсудності;
7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Водночас колегія суддів зауважує, що у поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу місцевого суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, проте підстави, передбачені ст.ст.412,415 КПК України для прийняття такого рішення - відсутні, що підтверджено і самим апелянтом в судовому засіданні апеляційної інстанції.
Зважаючи на викладене вище, апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.
Керуючись ст.ст. 376,405,407 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_14 залишити без задоволення, а ухвалу Октябрського районного суду м. Полтава від 11.12.2020 щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4