Номер провадження: 11-сс/813/687/21
Номер справи місцевого суду: 521/5250/21 1-м/521/40/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря с/з ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року, якою було задоволено клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) на домашній арешт відносно
ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кутаїсі, Грузія, громадянина Російської Федерації, з середньою освітою, зі слів одруженого, без реєстрації на території України,
який, розшукується правоохоронними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.210.1 КК Російської Федерації (зайняття вищого положення у злочинній ієрархії),-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року було задоволено клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) на домашній арешт відносно ОСОБА_8 з метою забезпечення видачі останнього на запит іноземної держави, який розшукується правоохоронними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.210.1 КК Російської Федерації (зайняття вищого положення у злочинній ієрархії).
Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник просить хвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби з 22:00 год. по 06:00 год., посилаючись на те, що судовий розгляд був неповний та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя застосував запобіжний захід поза межами строків, передбачених ч.10 ст. 584 КПК України, оскільки екстрадиційний арешт не може тривати більше 12 місяців. Слідчий суддя безпідставно зазначив, що 12 місячний строк стосується тільки до запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про те, що дії, які інкримінується ОСОБА_8 на території Російської Федерації, за українським законодавством відповідають злочину, передбаченому ч.1 ст. 255 КК України, оскільки диспозицією ч.1 ст. 255 КК України передбачена відповідальність за створення злочинної організації, у той час ст.210.1 КК Російської Федерації передбачена відповідальність за зайняття вищого положення у злочинній ієрархії. Кримінальним законом України не передбачена відповідальність за зайняття вищого положення у злочинній ієрархії.
Кримінальним процесуальним законом передбачено, що діяння повинні бути кваліфіковані як злочин обох сторін, як запитуючої сторони так і за законом сторони де затримана особа.
З постанови про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності вбачається, що йому інкримінуються діяння вчиненні у 1972-1973 році, однак дія ст.210.1 КК Російської Федерації набрала чинності тільки 01.04.2019 року.
В порушення вимог ч.2 ст. 582 КПК України не була повідомлена Іллічівська місцева прокуратура про затримання ОСОБА_8 , так як він був затриманий у Овідіопольському районі Одеської області.

Слідчий суддя при застосуванні запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту не врахував стан здоров`я ОСОБА_8 , який має ряд тяжких захворювань, зокрема, дифузний кардіосклероз, гіпертоничну хворобу ІІІ ступню, гіпертензивне серце, цукровий діабет 2 типу, субкомпенсація, бронхіальна астма 4 ступеню та варікозна хвороба.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Частиною 1 ст. 61 Конвенції «Про правову допомогу і правові відношення в цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 року передбачено, що особа яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу.
Згідно п. 9 ч. 1 ст. 541 КПК України, екстрадиційний арешт - це застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).
При цьому, ч.ч. 1,2,10 ст. 584 КПК України передбачено, що після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судці за місцем тримання особи під вартою.
Екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

Згідно ч. 1, 2 ст. 585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).
При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує:
1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;
2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і встановленої судової практики;
3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;
4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.
Оскарженою ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року було задоволено клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) на домашній арешт відносно ОСОБА_8 з метою забезпечення видачі останнього на запит іноземної держави, який розшукується правоохоронними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.210.1 КК Російської Федерації (зайняття вищого положення у злочинній ієрархії).
Слідчим суддею, на підставі досліджених матеріалів клопотання встановлено, що 31.03.2020 року, о 14:00 год., співробітниками управління стратегічних розслідувань в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 15а був затриманий громадянин Російської Федерації ОСОБА_8 , який розшукується на міжнародному рівні компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 210.1 КК Російської Федерації (зайняття вищого положення у злочинній ієрархії).
Підставою для затримання ОСОБА_8 є документи, що містять дані про перебування його міжнародному розшуку.
Зокрема, постановою слідчого з особливо важливих справ слідчої частини ДСУ ДУ МВС Росії по Челябінській області від 03.10.2019 року ОСОБА_8 висунуто обвинувачення по кримінальній справі №4000729 за вчинення злочину, передбаченого ст.210.1 КК РФ.
Постановою Центрального районного суду м.Челябінська від 06.10.2019 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Постановою слідчого з ОВС СВ ДСУ ДУ МВС Росії по Челябінській області від 27.09.2019 року ОСОБА_8 оголошено в розшук.
Постановою старшого уповноваженого ВКР ВП «Центральний» УМВС Росії по м.Челябінську від 03.10.2019 року ОСОБА_8 оголошено у міжнародний розшук.
За ініціативою компетентних органів Російської Федерації 03.12.2019 року до міжнародної бази Інтерпол внесені відомості про розшук ОСОБА_8 .
До Офісу Генерального прокурора надійшов запит Генеральної прокуратури Російської Федерації про видачу ОСОБА_8 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст.210.1 КК РФ.
02.04.2020 року ОСОБА_8 тимчасово заарештований строком на 40 діб, а ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 08.05.2020 року відносно нього застосований екстрадиційний арешт.
Ухвалами слідчих суддів від 03.07.2020 року, 31.08.2020 року, 28.10.2020 року, 22.12.2020 року та 17.02 2021 року визнано достатніми наявність підстав для продовження відносно ОСОБА_8 екстрадиційного арешту.
05.10.2020 року ОСОБА_8 звернувся до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак наказом №204 від 26.102020 року йому було відмовлено в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та це рішення було оскаржено у судовому порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 року відмовлено у задоволені адміністративного позову ОСОБА_8 про скасування наказу ГУ ДМС в Одеській області №204 від 26.10.2020 року.
Ці обставини перешкоджають завершенню екстрадиційної перевірки відносно ОСОБА_8 , у зв`язку з чим, керівник Малиновської окружної прокуратури м.Одеси звернувся з клопотанням про зміну застосованого відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Таким чином, на підставі зазначених матеріалів, наданих до клопотання, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про те, що в зазначених документах містяться дані про вчинення ОСОБА_8 злочину на території Російської Федераціїта про розшук останнього компетентним органом Російської Федерації, клопотання прокурора відповідає вимогам ст. 584 КПК України, на підставі чого змінив запобіжний захід ОСОБА_8 з тримання під вартою (екстрадиційний арешт) на цілодобовий домашній арешт, який гарантує запобіганню втечі зазначеної особи, яка підозрюється у вчиненні злочину те території Російської Федерації, та забезпечить у подальшому можливість видачі ОСОБА_8 на запит Російської Федерації.
Так, апеляційний суд погоджується із тим фактом, що на теперішній час ст. 210.1 КК Російської Федерації (зайняття вищого положення в злочинній ієрархії) не має абсолютного аналога в українському кримінальному законодавстві.
Разом із тим, апеляційний суд наголошує на тому, що під час проведення екстрадиційної перевірки за українським законодавством кваліфікуються саме дії особи, а не злочин, за ознаками якого ця особа притягується до кримінальної відповідальності запитуючою стороною.
При цьому, не співпадання в описанні окремих ознак складів злочину або в юридичній кваліфікації діяння не є підставою для відмови в екстрадиції, оскільки оцінюватись повинні фактичні обставини та караність діяння за законами запитуючої та запитуваної держав, при цьому, необхідно враховувати те, що законодавство вказаних держав не може бути дзеркально тотожним.
Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з ч. 2 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 року, відповідно до якої видача для притягнення до кримінальної відповідальності провадиться за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на термін не менше одного року або більш тяжке покарання.
На підставі аналізу матеріалів запиту та кримінального закону України можна дійти висновку про те, що дії, вчинення яких інкримінується ОСОБА_8 на території Російської Федерації, відповідно до вищезгаданої постанови слідчого, за українським законодавством відповідають злочину, передбаченому ч. 1 ст. 255 КК України, диспозиція якого передбачає відповідальність за створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об`єднань злочинних організацій або організованих груп.
Водночас, системний аналіз положень Глави 44 «Видача осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (екстрадиція)» КПК України, а також вищевказаних положень Конвенції, дає підстави дійти висновку про те, що питання щодо аналогічності фактичних обставин діяння та його караності за законами запитуючої та запитуваної держав має значення для вирішення питання щодо можливості видачі особи для її притягнення до кримінальної відповідальності, проте не для вирішення питання щодо наявності або відсутності підстав для застосування відносно неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту).
Водночас, системний аналіз положень Глави 44 «Видача осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (екстрадиція)» КПК України, а також вищевказаних положень Конвенції, дає підстави дійти висновку про те, що питання щодо аналогічності фактичних обставин діяння та його караності за законами запитуючої та запитуваної держав має значення для вирішення питання щодо можливості видачі особи для її притягнення до кримінальної відповідальності, проте не для вирішення питання щодо наявності або відсутності підстав для застосування відносно неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту).
Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя застосував запобіжний захід поза межами строків, передбачених ч.10 ст. 584 КПК України, оскільки екстрадиційний арешт не може тривати більше 12 місяців, апеляційний суд не приймає до уваги, так як приписами ч. 10 ст. 584 КПК України встановлено, що визначений термін у дванадцять місяців стосується тільки запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту) та обмежень строків щодо інших запобіжних заходів не встановлено.
Апеляційний суд приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності твердження захисника про незадовільний стан здоров`я ОСОБА_8 , проте зазначає, що застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту не позбавляє можливості ОСОБА_8 у разі необхідності, за згодою відповідальної особи, яка здійснює нагляд за застосованим запобіжним заходом у вигляді домашнього арешту, відвідувати заклади охорони здоров`я.
Відповідно до Інструкції про порядок виконання органами Національної поліції ухвал слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та про зміну раніше обраного запобіжного заходу на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, затвердженої Наказом Міністра Внутрішніх справ України за №654 від 13.07.2016 року, особа щодо якої застосовано цілодобовий домашній арешт повинна інформувати орган Національної поліції про захворювання та поміщення на стаціонарне лікування до закладу охорони здоров`я, з приводу чого проводиться перевірка, за результатами якої повідомляється слідчий суддя чи суд ( п.2 ч.2, ч.6 розділу III Інструкції).
Під час розгляду апеляційної скарги сторона захисту наполягала на необхідності застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби.
Апеляційний суд вважає, що застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, є необхідним та достатнім для забезпечення гарантуванню запобіганню втечі зазначеної особи та забезпечить у подальшому можливість видачі ОСОБА_8 на запит компетентних органів Російської Федерації.
При цьому, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів на території Російської Федерації, в Україну потрапив нелегально та стороною захисту не надано документів, які б свідчили наявність у останнього міцних соціальних зв`язків.
За таких обставин, згідно вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги підтвердження не знайшли, передбачених законом підстав для скасування ухвали слідчого судді не вбачається, так як судове рішення відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а також чинним міжнародним договорам України.

Керуючись статтями 12, 16 Європейської конвенції «Про видачу правопорушників» від 13 грудня 1957 року, статтями 405, 407, 418, 419, 422, 584 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційної скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року, якою було задоволено клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) на цілодобовий домашній арешт відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 30.04.2021 року, о 10 годині 00 хвилин, в залі судових засідань №10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4