Дата документу 01.12.2020 Справа № 331/5302/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/1554/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/5302/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретарі ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження за № 0001542 від 19 вересня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 липня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, українця, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-18.01.2019 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;
-17.04.2019 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121 та ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.121 КК України у вигляді семи років позбавлення волі;
- за ч.4 ст.296 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом частково складання призначених покарань визначено ОСОБА_9 покарання у вигляді восьми років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків із застосуванням положень ст.72 КК України, частково було приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжі від 17.04.2019, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді восьми років та одного місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду від злочину у розмірі 467285,39 грн. (чотириста шістдесят сім тисяч двісті вісімдесят п`ять грн. 39 коп) та моральну шкоду у розмірі 500000 (п`ятсот тисяч) грн., витрати на правову допомогу представника у розмірі 6000 (шість тисяч) грн, а всього 973 285,39 грн. (дев`ятсот сімдесят три тисячі двісті вісімдесят п`ять грн. 39 коп).
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 19 вересня 2019 року, близько о 02 годині 20 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння разом зі своїми знайомим ОСОБА_11 , зайшли до супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: місто Запоріжжя, проспект Соборний, будинок №49, в приміщенні якого у ОСОБА_9 виник словесний конфлікт з працівником супермаркету ОСОБА_12 з приводу неналежного зберігання продуктів, водночас остання намагалась уникнути конфлікту та не реагувала на його зауваження і ненормативну лексику в її бік, направилась розкладати товари, де біля полиць з яблуками знаходився її знайомий ОСОБА_13 , з яким у останньої розпочалась розмова.
Однак, ОСОБА_9 , бажаючи настання конфлікту, діючи умисно, грубо ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, виражаючи цим явну неповагу до суспільства, розуміючи, що він перебуває у громадському місці, а саме: у приміщенні супермаркету «АТБ», повернувся до ряду з товарами, де стояла ОСОБА_12 разом із ОСОБА_13 , почав голосно висловлюватись грубою нецензурною лайкою в бік ОСОБА_12 та намагався зблизитись з останньою. При цьому, ОСОБА_13 не підпускав агресивно налаштованого ОСОБА_9 до ОСОБА_12 та зробив йому зауваження, на які ОСОБА_9 не відреагував та продовжив спроби зблизитись з працівником супермаркету, при цьому почав провокувати бійку з ОСОБА_13 , нецензурно висловлюючись у його бік, у свою чергу ОСОБА_13 намагаючись зупинити ОСОБА_9 , обома руками штовхнув його у протилежний бік від ОСОБА_12 , однак ОСОБА_9 почав голосно висловлюватись грубою нецензурною лайкою та одразу намагався правою рукою дістати дерев`яну биту, яка знаходилась у нього при собі у чохлі через плече.
Далі, ОСОБА_13 , припиняючи хуліганські дії ОСОБА_9 та усвідомлюючи, що він став чинити активний опір та намагається застосувати у відношенні нього заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет, а саме: дерев`яну биту, зблизившись з ОСОБА_9 , штовхнув його в бік виходу, в результаті чого останній не втримався на ногах та впав на коліна, у зв`язку з перебуванням у стані алкогольного сп`яніння. В момент коли ОСОБА_13 намагався вивести ОСОБА_9 з приміщення супермаркету, останній вирвався, дістав предмет заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме: дерев`яну биту, яку він приніс з собою, далі ОСОБА_9 утримуючи дерев`яну биту двома руками, наніс два удари ОСОБА_13 : один удар в область голови, заподіявши йому закриту черепно-мозкову травму у вигляді імпресійного багатоуламкового перелому склепіння черепу зліва, крововиливи над та під оболонки головного мозку, осередки забою тканини головного мозку, набряк м`яких тканин в лівій тім`яній ділянці, параорбітальна гематома зліва, що супроводжувалось розвитком коми, кваліфікується як тяжке тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, від якого ОСОБА_13 без свідомості впав на підлогу, ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний умисел, наніс другий удар ОСОБА_13 в область тулуба. Після чого охоронець супермаркету, припинив хуліганські дії ОСОБА_9 , вирвавши з рук останнього дерев`яну биту, якою ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_13 . Після вчинення хуліганських дій ОСОБА_9 усвідомлюючи, тяжкість вчиненого ним злочину, зник з місця вчинення злочину, до прибуття працівників поліції.
Крім того, 19 вересня 2019 року, близько о 02 годині 20 хвилин ОСОБА_9 знаходячись в супермаркеті «АТБ», який розташований за адресою: місто Запоріжжя, проспект Соборний, будинок №49, в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, направленим на спричинення тяжких тілесних ушкоджень раніше йому незнайомому ОСОБА_13 , з хуліганських мотивів, усвідомлюючи та бажаючи спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, утримуючи дерев`яну биту двома руками, наніс два удари ОСОБА_13 : один удар в область голови, заподіявши йому закриту черепно-мозкову травму у вигляді імпресійного багатоуламкового перелому склепіння черепу зліва, крововиливи над та під оболонки головного мозку, осередки забою тканини головного мозку, набряк м`яких тканин в лівій тім`яній ділянці, параорбітальна гематома зліва, що супроводжувалось розвитком коми, кваліфікується як тяжке тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, від якого ОСОБА_13 без свідомості впав на підлогу, ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний умисел, наніс другий удар ОСОБА_13 в область тулуба. Після спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , останній зник з місця вчинення злочину.
Суд першої інстанції, оцінюючи докази у їх сукупності дійшов до висновку про те, що своїми умисними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а також кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.296 КК України, а саме: грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Також судом першої інстанції встановлено, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченого потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження, знаходився на стаціонарному лікуванні два місяці, переніс декілька оперативних втручань, внаслідок чого відчував значний фізичний біль та страждання.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги потерпілої про стягнення матеріальної шкоди та моральної шкоди є такими, що знайшли своє підтвердження у судовому засіданні. Задоволено цивільний позов потерпілої у повному обсязі, стягнуто з обвинуваченого 467285,39 гривень матеріальної шкоди та 500000,00 гривень моральної шкоди.
На підставі ст.124 КПК України суд стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої витрати на правову допомогу представника у розмірі 6000 грн., які були підтверджені відповідними квитанціями.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню. В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, а саме: первинний висновок нейрохірурга ОСОБА_14 від 19.09.2019; клінічний розбір у складі лікарів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 від 25.09.2019 року; виписка з історії хвороби №13584; висновок експерта ОСОБА_20 №882 від 20.11.2019; покази ОСОБА_10 . Апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково поклав в основу вирок показання свідка ОСОБА_21 , яка приховала від досудового розслідування та суду, що ОСОБА_13 перебував у торговому залі «АТБ» у стані алкогольного сп`яніння. Окрім того, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
Апелянт просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції від 20.07.2020 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, вважав вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, вважав вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим; колегія суддів вважає, що апеляційна скарги захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що у вересні 2019 року у нічний час він зі своїм знайомим ОСОБА_11 прийшли до приміщення магазину «АТБ» за покупками. Коли він перебував поруч із відділом овочів, то побачив, що під прилавком на підлозі лежить помідор, про що він повідомив продавця, яка стояла поруч. Та грубо йому відповіла, у них виникла словесна перепалка, після чого він пішов до касира попросити викликати адміністрацію. У цей момент продавець продовжувала голосно кричати на його адресу, тому він повернувся та хотів знову до неї підійти, але на нього напав невідомий хлопець, який його штовхнув, від чого він не втримав рівновагу та впав на коліна. Він бачив, що хлопець намагається вихопити биту із чохла, який висів у нього на плечах, тягне за ремінь чохла, тим самим намагається його задушити, тому він з метою захисту свого життя та здоров`я встиг перехопити биту та став «відмахуватись» він нападника, який не припиняв його бити. Пам`ятає, що наніс один або два удари, від яких хлопець впав на підлогу, а він припинив будь-які дії та пішов. Заперечує той факт, що перебував у стані сп`яніння. Вважає свої дії необхідною охороною, оскільки під час бійки йому здалося, що хлопець перемагає та може його задушити або вбити. Цивільний позов визнав у повному обсязі.
Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Так, під час судового розгляду встановлено, що 19 вересня 2019 року, близько о 02 годині 20 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , зайшли до супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: місто Запоріжжя, проспект Соборний, будинок №49, в приміщенні якого у ОСОБА_9 виник словесний конфлікт з працівником супермаркету ОСОБА_12 з приводу неналежного зберігання продуктів, водночас остання намагалась уникнути конфлікту та не реагувала на його зауваження і ненормативну лексику в її бік, направилась розкладати товари, де біля полиць з яблуками знаходився її знайомий ОСОБА_13 , з яким у останньої розпочалась розмова.
Однак, ОСОБА_9 , бажаючи настання конфлікту, діючи умисно, грубо ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, виражаючи цим явну неповагу до суспільства, розуміючи, що він перебуває у громадському місці, а саме: у приміщенні супермаркету «АТБ», повернувся до ряду з товарами, де стояла ОСОБА_12 разом із ОСОБА_13 , почав голосно висловлюватись грубою нецензурною лайкою в бік ОСОБА_12 та намагався зблизитись з останньою. При цьому, ОСОБА_13 не підпускав агресивно налаштованого ОСОБА_9 до ОСОБА_12 та зробив йому зауваження, на які ОСОБА_9 не відреагував та продовжив спроби зблизитись з працівником супермаркету, при цьому почав провокувати бійку з ОСОБА_13 , нецензурно висловлюючись у його бік, у свою чергу ОСОБА_13 намагаючись зупинити ОСОБА_9 , обома руками штовхнув його у протилежний бік від ОСОБА_12 , однак ОСОБА_9 почав голосно висловлюватись грубою нецензурною лайкою та одразу намагався правою рукою дістати дерев`яну биту, яка знаходилась у нього при собі у чохлі через плече.
Далі, ОСОБА_13 , припиняючи хуліганські дії ОСОБА_9 та усвідомлюючи, що він став чинити активний опір та намагається застосувати у відношенні нього заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет, а саме: дерев`яну биту, зблизившись з ОСОБА_9 , штовхнув його в бік виходу, в результаті чого останній не втримався на ногах та впав на коліна, у зв`язку з перебуванням у стані алкогольного сп`яніння. В момент коли ОСОБА_13 намагався вивести ОСОБА_9 з приміщення супермаркету, останній вирвався, дістав предмет заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме: дерев`яну биту, яку він приніс з собою, далі ОСОБА_9 утримуючи дерев`яну биту двома руками, наніс два удари ОСОБА_13 : один удар в область голови, заподіявши йому закриту черепно-мозкову травму у вигляді імпресійного багатоуламкового перелому склепіння черепу зліва, крововиливи над та під оболонки головного мозку, осередки забою тканини головного мозку, набряк м`яких тканин в лівій тім`яній ділянці, параорбітальна гематома зліва, що супроводжувалось розвитком коми, кваліфікується як тяжке тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, від якого ОСОБА_13 без свідомості впав на підлогу, ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний умисел, наніс другий удар ОСОБА_13 в область тулуба. Після чого охоронець супермаркету, припинив хуліганські дії ОСОБА_9 , вирвавши з рук останнього дерев`яну биту, якою ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_13 . Після вчинення хуліганських дій ОСОБА_9 усвідомлюючи, тяжкість вчиненого ним злочину, зник з місця вчинення злочину, до прибуття працівників поліції.
Колегія суддів вважає доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 умисно заподіяв тілесні ушкодження через перевищення меж необхідної оборони є безпідставними, та такими, які суперечать фактичним обставинам і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним нанесенням тілесних ушкоджень та вчинення хуліганства обвинуваченим ОСОБА_9 , суд першої інстанції, враховуючи конкретні обставини справи, здійснив порівняльний аналіз та оцінив наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановив їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Колегія суддів зазначає, що питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Закріплене в ст.36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ст.27 ч.3 Конституції України).
Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, неприязними стосунками, тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
Саме спрямованістю умислу особи, перш за все і ставленням її до наслідків діяння відмежовується діяння, передбаченого ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України, яке інкриміновано ОСОБА_9 від умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони (ст.124 КК України).

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачений ОСОБА_9 скоїв злочини, передбачені ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України, виходячи з узгоджених між собою документів кримінального провадження та показань свідків кримінального провадження, а саме: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , які свідчать про те, що обвинувачений мав при собі дерев`яну биту в чохлі за спиною та наніс декілька ударів зазначеним предметом по потерпілому.
Так, відповідно до показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 вбачається, що обвинувачений поводився агресивно, спровокував конфлікт у магазині через нікчемну причину (розбитий помідор) на підлозі, почалася словесна суперечка, після чого обвинувачений швидко почав підходити до свідка ОСОБА_21 , однак потерпілий ОСОБА_13 зупинив обвинуваченого та не дав підійти до неї, відштовхнувши ОСОБА_9 .
Колегія суду вважає, що правомірна поведінка потерпілого та активні дії щодо припинення порушення громадського порядку,обурилаОСОБА_9 , який після цього діставав биту з-за спини для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Матеріалами провадження встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 намагався припинити дії обвинуваченого та не дати йому вихопити биту, але не встиг, оскільки ОСОБА_9 замахнувся битою та наніс удар по голові, від якого потерпілий впав на підлогу, та наніс другий удар битою по тулубу потерпілого.
Таким чином, висновки суду щодо фактичних обставин ґрунтуються не виключно на показаннях потерпілих або сторони обвинувачення, а на показах свідків, які знаходилися під час конфлікту та які не мають зацікавленість у вирішенні справи. Покази свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 є чіткими, логічними та послідовними, за своїм змістом не містять протиріч, повністю узгоджуються, як між собою так і з іншими доказами по справі.
Крім того, доводи апелянта про те, що обвинувачений захищався від нападу, наніс тілесні ушкодження ОСОБА_13 внаслідок необхідної оборони спростовуються відеозаписом з камер спостереження із приміщення супермаркету «АТБ», згідно яких зафіксовано момент входу до приміщення магазину ОСОБА_9 , його пересування у торгівельному залі. Як вбачається з відеозапису, через декілька хвилин перебування у приміщенні ОСОБА_9 повертається до торгівельного ряду, у якому щойно перебував, та направляється до дівчини-продавця, однак йому перегороджує шлях ОСОБА_13 , ОСОБА_9 намагається продовжити рух, однак ОСОБА_13 його штовхає обома руками у грудну клітину та стоїть, спостерігаючи за подальшими діями ОСОБА_9 (т.2 а.с.74 - фотовирізка з відеозапису). Таким чином, суд звертає увагу на те, що окрім поштовху у грудну клітину неозброєними руками, ніяких інших дій, які можна було б сприйняти як напад або намір спричинити тілесні ушкодження, потерпілий не робить.
Напроти, у момент, коли потерпілий ОСОБА_13 лише стоїть поруч, ОСОБА_9 заводить руку за голову та починає діставати биту, руків`я якої визирало з чохлу та яке мав змогу побачити потерпілий та зрозуміти, що ОСОБА_9 намагається застосувати предмет, який пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, тому лише після цих активних дій та явно спрямованих на заподіяння шкоди потерпілому, останній вживає заходи щодо перешкоджання намірам ОСОБА_9 озброїтися (хапає за чохол та саму биту).
Щодо кваліфікації скоєного обвинуваченим злочину за ч.4 ст.296 КК України, колегія суддів зауважує, що згідно вимог ст.296 КК України хуліганство є грубе порушення громадського порядку. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов`язане з посяганням на інші правоохоронювані цінності, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль.
Постановою Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006, визначено, що вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч.4 ст.296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян. Спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.

Відповідно до матеріалів провадження, свідок ОСОБА_11 під час судового засідання надав покази, що незадовго до подій він із ОСОБА_9 вживав алкогольні напої (пиво) та дерев`яна бита належить йому, він її носив з метою самозахисту у нічний час, у той день він передав биту обвинуваченому ОСОБА_9 на тимчасове зберігання.
Судова колегія доходить висновку про те, що обвинуваченим була заздалегідь заготовлена дерев`яна бита, ще до початку хуліганства для злочинної мети, і при нагоді ОСОБА_9 скористався нею для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому у магазині «АТБ».

Таким чином, враховуючи спосіб (нанесення тілесних ушкоджень в область голови та тулуба), знаряддя злочину (дерев`яна бита, яка знаходилася за спиною, доступ до якої був вільний), кількість, характер і локалізацію поранень (декілька ударів дерев`яною битою в області голови та тулуба, що кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження), поведінку обвинуваченого (агресивна поведінка в публічному місці, перебування у стані алкогольного сп`яніння), поведінку обвинуваченого після скоєного (ненадання допомоги потерпілому після скоєного), на думку колегії суддів, свідчить про умисність дій обвинуваченого у вчинення злочинів, передбаченого ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України.
Оскільки матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 не мав мотиву захисту від протиправних посягань від ОСОБА_13 , ніяких активних суспільно-небезпечних дій ОСОБА_13 не вживав, зброї або інших предметів у руках не мав, жодного удару ОСОБА_9 , який би потребував захисту або відвернення, не наніс, а тому доводи захисника про стан необхідної оборони є безпідставними, та такими, які не знаходять свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Судова колегія критично ставиться до доводів захисника про перебування потерпілого ОСОБА_13 в стані алкогольного сп`яніння, та припущень, що при концентрації у потерпілого алкоголю у 1.73 промілле, для нього є характерною поведінкою є часта зміна емоцій, гніву, неістовість, зверх-експресивність, оскільки такі твердження не знаходять свого підтвердження матеріалами провадження та є припущеннями сторони захисту.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 зазначає, що суд мав критично поставитися до свідка ОСОБА_21 , яка має дружні відносини з родиною ОСОБА_13 , і може бути зацікавленою у результатах судового розгляду кримінального провадження. Колегія суддів вважає такі твердження безпідставними, оскільки надані свідком ОСОБА_21 покази повністю узгоджуються з показами інших свідків, та з матеріалами провадження.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги обвинуваченого, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, в повній мірі виконав вимоги матеріального закону.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий, має середню освіту, офіційно не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має, має зареєстроване місце проживання.

Також при застосуванні кримінального покарання, колегія суддів вважає за доцільним врахувати те, що під час події обвинувачений покинув місце події, не надав потерпілому допомогу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком є справедливим та відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Також колегія суду зауважує, що суд першої інстанції на підставі ст.124 КПК України вірно прийшов до висновку та стягнув з обвинуваченого 467285,39 гривень матеріальної шкоди та 500000,00 гривень моральної шкоди, оскільки внаслідок злочину потерпілий ОСОБА_13 , 13 днів знаходився в реанімації у стані повної коми, на межі життя і смерті, отримав першу групу інвалідності, а тому такий розмір шкоди відповідає принципу розумності і справедливості.
Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом, у разі якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.
Згідно ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші докази; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Апелянт в скарзі не зазначає об`єктивні данні на спростування висновків суду першої інстанції, а посилається лише на суб`єктивні міркування, які не підтверджуються матеріалами провадження, а тому є безпідставними.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені у апеляційні скарзі не має.
Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 липня 2020 року, відносно ОСОБА_9 , без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_5 ОСОБА_4