ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3236/20 Справа № 204/1575/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2020 рокуу кримінальному провадженні № 0000182 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді одного року обмеження волі та звільнено від кримінальної відповідальності та відбування покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в придбанні права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб та у використанні завідомо підробленого документа, вчинених за наступних обставин.
У невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у невстановлений час, винник злочинний умисел, спрямований на придбання шляхом обману, з використанням завідомо підроблених документів, за попередньою змовою групою осіб, права на квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 83,5 кв.м., вартість якої становить 67 000 (шістдесят сім тисяч) гривень, яка належить ОСОБА_10 , а також її подальший продаж та заволодіння грошовими коштами, отриманими від продажу даної квартири. З метою реалізації свого злочинного умислу невстановлена особа, при невстановлених обставинах, запропонувала скоєння вказаного злочину ОСОБА_6 , на що останній надав свою згоду.
У подальшому 14.01.2016 року невстановлена особа надала ОСОБА_6 необхідні підроблені документи, а саме: ухвалу судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_11 , якою була затверджена мирова угода між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 щодо визнання за ОСОБА_6 права власності на нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_3 , а також довідку про зареєстрованих осіб № 67 від 11.01.2016 року, видану КП «Жилсервіс-2». При цьому, у підробленому судовому рішенні умисно змінено квартиру АДРЕСА_4 , з метою обходження арешту квартири АДРЕСА_5 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, накладеного в межах досудового розслідування кримінального провадження № 0000482 для її подальшого продажу.
В той же день, ОСОБА_6 , реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на придбання права на майно та подальший продаж вказаного майна, шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , офіс якого розташований за адресою: АДРЕСА_6 та надав вищезазначені документи для реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно права власності на квартиру АДРЕСА_2 та отримав Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо права власності на нерухоме майно, а саме на квартиру АДРЕСА_2 .
Таким чином, ОСОБА_6 використав завідомо підроблені офіційні документи та вчинив умисні дії, що виразились у придбанні права на майно шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 67 000 (шістдесят сім тисяч) гривень.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, звільнивши з-під варти в залі суду.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що кримінальним правопорушенням не заподіяно шкоди, оскільки всі дії були спрямовані на квартиру АДРЕСА_2 , а не на квартиру АДРЕСА_5 . Також висновок експерта, який би зазначив суму заподіяної шкоди відсутній в матеріалах справи і стороною обвинувачення суду не наданий.
На його думку, поза увагою суду залишились ті обставини, що він виявив щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину, не ухилявся від органів досудового розслідування та суду, вперше притягається до кримінальної відповідальності, примирився з потерпілим, проте суд всупереч зазначеному призначив надто суворе покарання. Вважає, що його виправлення та перевиховування можливе без ізоляції від суспільства.
Крім того, зазначає, що він сам вчинив злочин, передбачений ст. 190 КК України, стороною обвинувачення не доведено попередню змову групи осіб, спільну злочинну мету тощо, що підтверджується, зокрема відсутністю в повідомленні про підозру та обвинувальному акті посилань на ст. 28 КК України. Зазначає, що всі дії він вчинив самостійно, проте в його діях не було жодного обману і зловживання довірою, а також він не мав реальної можливості розпорядитися квартирою АДРЕСА_2 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається, що судом першої інстанції порушено положення ст. 32 КПК України щодо територіальної підсудності цього кримінального провадження, що відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Зазначає, що згідно з обвинувальним актом місце вчинення інкримінованого злочину є робоче місце приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , яке знаходиться по пр. Пушкіна, буд. 6 у м. Дніпро. Проте станом на 14 січня 2016 року договір купівлі-продажу квартири був посвідчений нотаріусом ОСОБА_13 за адресою робочого місця по АДРЕСА_7 , про що зазначено у договорі.

Таким чином, на думку захисника ОСОБА_8 , кримінальні правопорушення скоєні ОСОБА_6 на території Центрального району м. Дніпро, внаслідок чого Красногвардійським районним судом було порушено територіальну підсудність судового розгляду кримінального провадження, а встановлене у вироку суду місце скоєння злочину не відповідає фактичним обставинам, встановленим в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через свою суворість і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, відмовивши в задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження додаткових доказів та не відновивши стадію з`ясування обставин за клопотанням сторони захисту та обвинувачення.

Вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 використав підроблені документи, зокрема ухвалу суду, оскільки органом досудового розслідування не проведено жодної технічної або почеркознавчої експертизи, у зв`язку з чим висновки суду в цій частині не підтверджуються дослідженими доказами.

Також стороною обвинувачення допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з тим, що стороні захисту не відкрито матеріали цього кримінального провадження, тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в них як докази, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Посилається на положення ст. 242 КПК України і зазначає, що у кримінальному провадженні не проводилась експертиза для визначення розміру матеріальних збитків, тому висновки суду про факт завдання матеріальної шкоди на загальну суму 67 000 грн. є необґрунтованими і не підтверджується, дослідженими під час судового розгляду.

На думку захисника, слідчий, згідно з ч. 1 ст. 77 КПК України, не мав права брати участь в розслідуванні цього кримінального провадження, оскільки відповідно до постанови про залучення до провадження потерпілого, зазначена вище квартира належить слідчому.

Також, зазначає, що прокурором поза межами строків досудового розслідування було винесено постанову про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000015 від 10.01.2018 року, оскільки строк досудового розслідування закінчився 10.01.2019 року. Крім того, в матеріалах провадження не має протоколу про виділення матеріалів кримінального провадження в оригіналах, а на підставі двох постанов прокурора неможливо встановити, які саме матеріали були виділені, що підтверджується і реєстром матеріалів досудового розслідування. Зазначені порушення, на думку захисника, підпадають під доктрину плодів отруєного дерева, тому всі докази є недопустимим відповідно до ст.ст. 85-87 КПК України. Посилається на те, що слідчий не був уповноважений відповідним доручення або постановою на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим всі зібрані ним докази є недопустимими.

В скарзі також наводить доводи про невідповідність висновку експерта вимогам КПК України, тому що експерта ОСОБА_14 не попереджено про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України і про даний факт остання безпідставно зазначила в у висновку. Також експерт не відповідала вимогам ст. ст. 9, 11 Закону України Про судову експертизу та вимогам ст. 69 КПК України.

Вважає, що суд ухвалив обвинувальний вирок на припущеннях, що є неприпустимим з огляду на положення ч. 3 ст. 373 та ст. 374 КПК України щодо зазначення в мотивувальній частині доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотивів неврахування окремих доказів, допустивши істотні порушення вимог процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, в судовому розгляді брав участь суддя, якому заявлено відвід, проте заява про відвід від 07.09.2020 року не була передана на авторозподіл, тому що визнана суддею як така, що безпідставно повторно подана, проте обвинувачений заявляв відвід з інших підстав, ніж ті, які були викладені в заявах від 14.08.2020 та від 02.09.2020 року.

Зазначає, що суд безпідставно та невмотивовано відмовив в затвердженні угод про визнання винуватості та про примирення обвинуваченого з потерпілим.

Також, вважає призначене ОСОБА_6 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості і наводить доводи в цій частині тотожні з апеляційною скаргою обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі звільненням обвинуваченого з-під варти. Вказує, що всі журнали судових засідань перед відправленням справи до апеляційного суду, роздрукувала та підписала через рисочку виключно одна невідома особа, так як журнали судових засідань за 03.07.2019, 22.08.2019, 27.09.2019, 09.10.2019 підписані не відповідними секретарями судових засідань ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , тобто фактично ці журнали відсутні в матеріалах судової справи, що є безумовною підставою для скасування вироку відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисники - адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а обвинуваченого звільнити з-під варти.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність, вирок вважав законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, дослідивши звукозаписи судового розгляду, дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з абз. 2, 3, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Ці вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав належним чином.
З обвинувального акта та вироку суду слідує, що 14.01.2016 ОСОБА_6 звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , офіс якого розташований за адресою: АДРЕСА_6 для реєстрації прав на нерухоме майно, а саме квартири АДРЕСА_2 та отримав Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо права власності на вказану квартиру.
Отже, за вироком суду місцем вчинення кримінального правопорушення встановлено за адресою: АДРЕСА_6 .
Разом з тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 30.01.2020 року був допитаний в якості свідка нотаріус ОСОБА_13 та згідно з аудіозаписом судового засідання останній на питання прокурора повідомив, що його офіс був розташований за адресою: АДРЕСА_8 , а з 2017 року офіс знаходиться за адресою: м. Дніпро, пр. Пушкіна 6. (т. 1 а.с. 109)
Крім того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції адвокатом долучена відповідь на адвокатський запит, відповідно до якої станом на 14 січня 2016 року (на час вчинення злочину) робоче місце приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 було зареєстроване за адресою: м. Дніпро, вул. Ярослава Мудрого (стара назва Ленінградська), буд. 55 (Центральний район м. Дніпра).
В той же час, прокурор, встановивши нові фактичні обставини під час судового розгляду кримінального провадження, не змінив обвинувачення, як це передбачено положеннями статей 337, 338 КПК України, а суд здійснює судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК України).
З вищевикладеного видно та як слушно зазначає сторона захисту, що встановлене у вироку суду місце вчинення злочину не відповідає фактичним обставинам, встановленим у судовому засіданні під час судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, апеляційний суд не може погодитися з доводами сторони захисту про порушення територіальної підсудності розгляду кримінального провадження, оскільки злочини вчинені на території Центрального (Кіровського) району м. Дніпра.
Так, за вимогами п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, зокрема щодо направлення обвинувального акта до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.
Кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності (п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України).
Проте, в обвинувальному акті зазначено місце вчинення злочину офіс приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за адресою: м. Дніпро, пр. Пушкіна 6, що відноситься до територіальної юрисдикції Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська і перевірити цю фактичну обставину можливо було лише на стадії судового розгляду, в той час як вирішити питання щодо направлення обвинувального акта до відповідного суду для визначення підсудності кримінального провадження можна тільки в підготовчому судовому засіданні.
Тому, враховуючи, що ця обставина була встановлена судом вже в ході судового розгляду, місцевий суд був позбавлений можливості вирішити це питання і обґрунтовано продовжив судовий розгляд.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, за наведених вище обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду ухвалений з такими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Ураховуючи те, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, апеляційний суд в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення поданих апеляційних скарг та, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, однак вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників є часткового обґрунтованими, тому підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, як слідує з положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Суд першої інстанції під час ухвалення вироку застосував до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з метою забезпечення виконання судового рішення і він наразі перебуває під вартою, проте, враховуючи, що вирок скасовується з призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, від суду не переховувався, обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину (ч. 2 ст. 190 КК України), тому відсутні підстави для продовження тримання його під вартою, у зв`язку з чим обраний судом запобіжний захід підлягає скасуванню, а ОСОБА_6 слід звільнити з-під варти.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасувати.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4