ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 661/1463/20
Номер провадження : 11-кп/819/1080/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року вересня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до № 0000337 від 16.02.2020 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені на вирок Новокаховського міського суд Херсонської області від 05 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК,

в с т а н о в и в:

Вироком Новокаховського міського суд Херсонської області від 05 серпня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заможне, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого середню освіту, не одруженого, учень Новокаховського професійного електротехнічного ліцею м. Нова Каховка, Херсонської області, утриманців не маючого, не судимого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України ( в редакції Закону до 01 липня 2020 року), до покарання у виді позбавленням волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від призначення покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не застосовувався. Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 15.02.2020 року, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропних речовин, перебуваючи на пустирі, що розташований біля приміщення Новокаховського міського моргу за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Світлова, буд. № 1, умисно, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом придбання через меседжер «telegram» у невстановленої особи, придбав речовину, розфасовану в пакети з замком типу «Zip-Lock», яка згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №385-НР від 17.03.2020 року, є психотропною речовиною амфетамін, обіг якої обмежено, загальна маса якої становить 13,01301 г., та речовину, розфасовану в пакети з замком типу «Zip-Lock», яка згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів № 385-НР від 17.03.2020 року є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2 піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою 4,65363 г., що відповідно до таблиці ІІ списку № 2 та таблиці І списку № 2 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, відноситься до великих розмірів, яку незаконно, без збуту, зберігав за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , до моменту виявлення працівниками поліції у ході проведення огляду від 15.02.2020 року, в період часу з 17.42 год. по 18.00 год., за вищевказаною адресою.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити де вважати обвинуваченого засудженим за ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України ( в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018), до покарання у виді позбавленням волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування свої вимог вказує, суд першої інстанції, призначаючи покарання відповідно за ч. 2 ст. 309КК України ( в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом та ніким не оспорюються.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ст.69-1 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.6-2 постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини кримінального кодексу.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються : з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції при обрані виду та розміру покарання суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, такі як визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, однак не застосував ст.69-1 КК України.

На думку колегії суддів доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, щодо ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, а щодо зменшення терміну іспитовим строк є нічим не обґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання - позбавлення волі на строк до 3 років. Дві третини від максимального строку покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, становить 2 роки.

Таким чином, суд при засуджені обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України не застосував закон, який підлягав застосуванню (ст.69-1 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України є підставою для перегляду незаконного вироку в апеляційному порядку, з зміною в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені задовольнити частково, а вирок Новокаховського міського суд Херсонської області від 05 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України ( в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018року, набув чинності 01 липня 2020 року), з застосуванням ст.69-1 КК України, до покарання у виді позбавленням волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/