ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/852/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1864/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Майкоп Краснодарського краю, Росії, особи без громадянства, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, працюючого КСК «Престиж» різноробочим без офіційного працевлаштування, без постійного місця проживання, раніше судимого:
1) 07.03.1980 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 82, Ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 25 КК України засуджений умовно з обов`язковим притягненням до праці; 2) 09.01.1981 Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 206, ст. 43 КК України до 6 років 4 місяців позбавлення волі; 3) 19.06.1996 Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 117, ст. 208, ч. 2 ст.118, ч. 1 ст. 101, ст. 42 КК України до 10 років позбавлення волі; 4) 02.09.2011 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком на 2 роки; 5) 13.01.2015 Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком на 1 рік; 6) 27.06.2017 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст. 199, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком на 2 роки 6 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Харківської області від 27.06.2017, та остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 19 грудня 2018 року. Згідно вироку, 18 грудня 2018 року приблизно о 23 год 00 хв, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, між ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_9 , які знаходились за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі раптово виниклих особистих неприязних відносин, обумовлених станом алкогольного сп`яніння та виниклою конфліктною ситуацією розпочалась бійка. Так, в ході виниклої конфліктної ситуації у ОСОБА_8 виник намір на умисне нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи діяти саме таким чином, реалізуючи свій умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , діючи з цією метою, з мотивів особистих неприязних відносин, ОСОБА_8 правою рукою взяв зі столу розкладний ніж з руків`ям синього кольору загальною довжиною 195 мм, який використав у якості знаряддя злочину, підійшов ззаду до ОСОБА_9 , який відвернувся від ОСОБА_8 , діючи умисно, наніс один удар ножем знизу вверх в область життєво-важливого органу, а саме: ділянку грудної клітини зліва останнього, спричинивши, згідно висновку експерта відділення №1 відділу СМЕ трупів ХОБСМЕ судово-медичної експертизи №12-14/45-А/19 від 14 лютого 2019 року ОСОБА_9 наступні тілесні ушкодження: колото-різане поранення грудної клітини зліва по задній поверхні, проникаюче в ліву плевральну порожнину, лівосторонній гемопневмоторакс, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя. Після чого конфлікт було вичерпано. Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України - закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. ОСОБА_8 , не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що він не був присутнім в судовому засіданні 14.11.2019 року. Слідство проведено непрофесійно з порушенням норм КК України. Відсутні конкретні свідки, докази, вважає, що у справі лише припущення. Вважав, що потерпілому удар ножем завдала його дружина ОСОБА_11 , тому прийняв рішення взяти вину на себе. Удар ножем міг нанести і ОСОБА_12 , який і спровокував вказану ситуацію та хотів разом ОСОБА_9 забрати його дружину до себе, але вона була проти. Вдвох вони накинулися на ОСОБА_8 В ОСОБА_13 в руках був ніж та сковорідка, яку він застосував під час нападу, можливо він і застосував ніж. Вказує, що в матеріалах справи відсутні рентген-знімки, оскільки його було оглянуто в лікарні та в СІЗО та виявлено перелом перенісся та ребра. Просить суд звернути увагу на вказані неточності.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 вказує на фальсифікацію з боку слідчого, прокурора, суддів, які не в повній мірі дослідити матеріали кримінального провадження. Не врахували жодної пом`якшуючої обставини, не звернули уваги на те, що потерпілий та свідок вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.
Захисник ОСОБА_7 подав клопотання, в якому зазначає про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_14 на ст. 124 КК України. Ставить під сумнів висновок експертизи від 21.01.2018 року № 120/18Д, в якому невірно зазначений рік народження ОСОБА_14 . Посилається на відповідь головного лікаря КНП «Клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім.проф. О.І. Мещанінова», яка свідчить про те, що у ОСОБА_14 могли бути тілесні середньої тяжкості та потерпілому були нанесені тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони. Прокурор безпідставно відмовився від допиту свідка ОСОБА_11 , чим порушені вимоги ст. 333 , ст. 42 КПК України. Посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи сторони захисту щодо наявності підстав для зміни кваліфікації дій обвинуваченого на ст. 124, ст. 123 КК України з урахуванням обставин кримінального правопорушення є безпідставними. Твердження про те, що удар ножем потерпілому могли нанести ОСОБА_11 чи ОСОБА_15 , а також про те, що мала місце необхідна оборона не знайшли свого підтвердження.

Зокрема, з показань свідока ОСОБА_16 вбачається, що ОСОБА_17 почав себе агресивно поводити по відношенню до нього, ОСОБА_16 зателефонував ОСОБА_9 , коли ОСОБА_18 заскочив, одразу вдарив ОСОБА_19 рукою. Вдарив і все. Потім вони почали виходити, ОСОБА_16 попереду, а ОСОБА_9 позаду і ОСОБА_9 сказав, що ОСОБА_19 його вдарив, підрізав. Також ОСОБА_16 вказав, що коли ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_19 , останній впав на ліжко, ОСОБА_16 та ОСОБА_9 почали вже виходити, коли ОСОБА_9 сказав, що його вдарили.

Потерпілий ОСОБА_9 пояснював, що перший вдарив ОСОБА_19 кулаком в обличчя, як все завершилося почав виходити з дому. При виході відчув поштовх в спину, на вулиці вже відчув біль, прийшов до дому, почав знімати куртку, відчув біль, ОСОБА_20 витягнув ніж.

Відповідно до висновку експертизи № 12-14/45-А/19 тілесне ушкодження, отримане потерпілим, могло утворитися за обставин, на які він вказує згідно його показань під час проведення допиту 09.01.2019 року і в цілому не суперечать судово-медичним даним. Тілесне ушкодження могло утворитися за обставин, на які вказує свідок ОСОБА_16 , згідно його показань, під час проведення допиту від 19.12.2018 року і в цілому не суперечать судово-медичним даним. Не виключено, що в момент нанесення тілесного ушкодження, потерпілий та підозрюваний знаходилися у вертикальному положенні і були звернені один до одного або обличчям, або потерпілий був повернутий до підозрюваного задньою поверхнею тіла. (Т.1. а.с. 201-202)

Суд першої інстанції надав оцінку позиції сторони захисту щодо можливої наявності необхідної оборони чи перевищення її меж, що кваліфікується за ст. 124 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу. Колегія суддів враховує, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, що перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
З показань свідка ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_9 , які є спроможними відповідно до вищевказаного висновку експертизи, встановлено, що удар ножем ОСОБА_8 наніс потерпілому, коли той вже залишив місце конфлікту. Свідок та потерпілий пояснювали, коли ОСОБА_9 вдарив один раз ОСОБА_8 , останній впав на ліжко, ОСОБА_16 та ОСОБА_9 почали виходити, тобто необхідності захисту у ОСОБА_8 на час спричинення удару ножем не було, що спростовує версію обвинуваченого щодо необхідної оборони, а також про те, що кримінальне правопорушення могло бути вчинене в стані сильного душевного хвилювання. Слід зауважити, що процес виникнення і протікання такого стану характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю. Найчастіше такий стан є короткочасним. Однак зібраними доказами у справі перебування ОСОБА_8 в такому стані не встановлено.

Встановлені судом першої інстанції обставини підтверджуються:

- показаннями свідка ОСОБА_21 , свідка ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_9 ,

- протоколом огляду місця події від 19.12.2018 року з фототаблицею, в ході якого здійснено огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 ,

- протоколом огляду місця події від 19.12.2018 року з фототаблицею, згідно якого проведено огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , - постановою про визнання речовими доказами від 20.12.2018 року,

- висновком експерта №15/7-Дм 2019 від 14.02.2019 судово-медичної експертизи, - висновком експерта №15/8-Дм 2019 від 14.02.2019 судово-медичної експертизи,
- висновком експерта №15/9-Дм 2019 від 14.02.2019 судово-медичної експертизи, - висновком експерта №14/62-Дм/19 від 21.01.2019 судово-медичної експертизи,
- висновком експерта №14/63-Дм/19 від 18.01.2019 судово-медичної експертизи, - висновком експерта №14/64-Дм/19 від 18.01.2019 судово-медичної експертизи,
- висновком експерта №14/65-Дм/18 від 16.01.2019 судово-медичної експертизи, - повідомленням КНП «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної допомоги ім. проф. О.І. Мєщанінова» від 19.12.2018 за №12/417, - повідомленням начальника державної установи «Харківський слідчий ізолятор» згідно даних якого 21.12.2018 о 18год 30хв під час тілесного огляду черговим лікарем осіб, які прибули з ІТТ м. Дергачі, в приймальному відділенні державної установи «Харківський слідчий ізолятор» у ув`язненого ОСОБА_8 , 1960 року народження, за ч. 1 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, були виявлені тілесні ушкодження, а саме: гематома пароорбітальної області з лівої та правої сторони фіолетового кольору;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.12.2018 з доданою фототаблицею,
- випискою КНП «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова» Харківської міської ради з медичної карти №32172 хворого ОСОБА_22 , - висновком експерта №120/18Д від 21.01.2018 судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_8
- повідомленням КНП «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова» Харківської міської ради від 03.01.2019 за №12/01,
- висновком експерта №12-14/45-А/19 від 14.02.2019, згідно даним якого з медичної карти №32172 із КНП «МКЛШНМД ім. проф. О.І. Мещанінова» ОСОБА_9 був встановлений діагноз, вказаний у висновку.
Судом за клопотанням прокурора неодноразово вживалися заходи для забезпечення явки свідка ОСОБА_11 до суду, проте ухвали про привід не були виконані. Рапортами оперуповноваженого СКП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області від 02.07.2019, 19.08.2019 року було повідомлено, що встановити місцезнаходження ОСОБА_11 не виявилося можливим, оскільки остання не має постійного місця проживання.

За повідомленням начальника державної установи «Харківський слідчий ізолятор» встановлено, що 21.12.2018 року о 18.30 годині під час огляду черговим лікарем ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження, а саме: гематома параорбітальної області з лівої та правої сторони фіолетового кольору. Зі слів ув`язненого тілесні ушкодження він отримав 18.12.2018 року в ході бійки з потерпілим та його товаришем (Т.1 а.с. 132).

21.12.2018 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено судово-медичну експертизу ОСОБА_8 , в ході якої при огляді тіла ОСОБА_8 були виявлені синці параорбітальних ділянок, садно на носі, садна на лівій щоці, інших тілесних ушкоджень не виявлено, по ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження віднесені до легких. (Т.1 а.с. 182) Захисник обвинуваченого ставить під сумнів вказаний висновок експертизи від 21.01.2018 року № 120/18Д, в якому невірно зазначений рік народження ОСОБА_14 . Однак вказана обставина не спростовує самих висновків, зроблених в результаті огляду ОСОБА_14 .

На адвокатський запит захисником отримано відповідь адміністрації комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім.проф. О.І. Мещанінова», відповідно до якої ОСОБА_8 , 1960 року народження, звертався до кабінету політравми приймального відділення амбулаторно. Діагноз: забої м`яких тканин грудної клітини, забої м`яких тканин голови та обличчя, інфікована рана в області лівого променезап`ясткового суглобу, Рентгенограма черепа норма, рентгеноскопія ОГК та ОЧП норма, рентгенографія ОГК норма, алкотест 0,28%о.
Разом з тим, у вказаному повідомленні не зазначено про наявність у ОСОБА_8 переломів, на які він вказує, тому доводи обвинуваченого з цього питання не знайшли свого підтвердження.
На запит захисника з КНП «Міська клінічна лікарня № 30» повідомлено, що ОСОБА_8 в період з 20 по 21 грудня 2018 року за медичною допомогою не звертався.
Відповідно до ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, сторона захисту не була позбавлена можливості під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, судового розгляду збирати та надавати інформацію про ступінь тяжкості ушкоджень, отриманих ОСОБА_8 , звертатися до органу досудового розслідування із заявою про вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_8 .

Наявність у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, які зафіксовані у висновку експертизи від 21.12.2018 року, беззаперечно не свідчить про наявність в його діях необхідної оборони чи перевищення її меж. Верховний Суд України у своїх правових позиціях, викладених у постанові від 24 листопада 2014 року (справа № 5-34кс14), визначив, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Наведені вище дані свідчать, що ОСОБА_8 не перебував у стані необхідної оборони і не перевищував її меж, оскільки в момент завдання ним удару ножем із боку потерпілого, який вже залишив місце конфлікту, не було реальної загрози і не існувало суспільно-небезпечного посягання на життя і здоров`я ОСОБА_8 , яке можливо було відвернути лише шляхом завдання потерпілому ушкодження ножем.
З урахуванням обставин вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію поранення, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК. Правильність кваліфікації не викликає сумнівів. На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК належить до категорії тяжких кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, не має постійного місця проживання, не працює, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку.
Обставин, що пом`якшують покарання судом не було встановлено, таких обставин не встановлено і апеляційним судом.
Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав рецедив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи позицію потерпілого, який не заперечував, що першим наніс ОСОБА_8 удар, його ставлення до скоєного, відсутність претензій до обвинуваченого, суд небезпідставно призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції цієї частини статті в мінімальному розмірі та вмотивував своє рішення. Оскільки злочин вчинено під час іспитового строку суд вірно застосував вимоги ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 27.06.2017 року, а саме 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Та обставина, що ОСОБА_8 не був присутнім при проголошенні вироку не є підставою для його скасування, оскільки відповідно до довідки співробітника поліції ОСОБА_8 не був доставлений 14.11.2019 року до суду через технічну несправність спецавтомобіля. Судовий розгляд проводився за участі обвинуваченого та його захисника. 13.11.2019 року ОСОБА_8 та його захисник виступали в судових дебатах, обвинуваченому було надано останнє слово та суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, який був проголошений 14.11.2019 року. Копія судового рішення була направлена ОСОБА_8 , останній скористався своїм правом на апеляційне оскарження, на правову допомогу захисника, під час апеляційного розгляду надавав пояснення. Таким чином, порушень процесуальних прав обвинуваченого під час судового розгляду не вбачається.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення суд не встановив. Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: