Номер провадження: 11-кп/813/1963/20
Номер справи місцевого суду: 946/2730/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000047за апеляційною скаргою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрасуду Одеської області від 15.07.2020 р. відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.01.2010 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 16.04.2020 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік та зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, вид якої може бути визначений уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_9 не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення судових витрат.
Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом 1-ої інстанції зазначено що, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що в ніч з 07 на 08 січня 2020 року, він знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи характер своїх дій, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б помітити та запобігти його злочинним діям, скерованим на таємне викрадення чужого майна, проник через зачинені незамкнені на замок двері підвального приміщення, яке розташоване у під`їзді № 4 багатоквартирного буд. № 13, де, викрав 1 фрагмент розподільного кабелю марки ТПП 10x2x0,4, загальною довжиною 125 метрів, вартістю 2 грн. 12 коп. за один метр, власником якого є ПАТ «Укртелеком», та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 ПАТ «Укртелеком» заподіяна матеріальна шкода у розмірі 265 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі із змінами, прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вирок суду стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне:
При призначенні покарання, суд 1-ої інстанції не врахував те, що ОСОБА_10 повторно вчинив крадіжку в ніч з 07 на 08.01.2020 р., тобто до постановлення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.04.2020 р. у справі № 946/1308/20, а відтак при постановленні оскаржуваного вироку, необхідно застосувати приписи ст. 70 КК України: призначення покарання за сукупністю злочинів.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 , вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом складання призначених покарань, до покарання призначеного за цим вироком, повністю приєднати покарання призначене вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.04.2020 року. За правилами передбаченими ст. 72 КК України, визначити, що 240 годинам громадських робіт, відповідають 30 днів позбавлення волі.
Остаточно ОСОБА_12 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про місце та час судового розгляду повідомлений своєчасно належним чином, причини неявки апеляційному суду не повідомив. У зв`язку з тим, апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , думку захисника ОСОБА_7 , який не заперечував позиції прокурора ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не в повній мірі відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_11 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Проте, всупереч вимогам п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, судом не сформульоване обвинувачення, яке було визнано ним доведеним за результатами судового розгляду, а суд лише послався на формулювання обвинувачення, викладене у обвинувальному акті від 21.04.2020 р., зазначивши, що «органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що …».
Тобто судом 1-ої інстанції порушено вимоги законності судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.
З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Водночас, згідно положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
За таких умов доводи прокурора про необхідність скасування вироку є слушними та підлягають частковому задоволенню.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 24, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.07.2020 р. відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч 2 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4