Номер провадження: 11-сс/813/1695/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020 р., якою в межах кримінального провадження №0002511 від 03.10.2020 р. відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Харцизьк Донецької області, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 01.12.2020 року із утримання в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих йому особливо тяжкого та тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України, тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його виним, спосіб, у який злочини були вчинені, а також в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків того, що ОСОБА_9 може переховуватись від органу досудового розслідування та суду, а також вчинити інше кримінальне провадження чи продовжити те, у якому підозрюється.
Окрім того, слідчий суддя, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, вважав за необхідне застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала незаконна, необґрунтована та постановлена із порушенням вимог КПК України з огляду на наступне:
- повідомлена підозра ОСОБА_9 є необґрунтованою, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 та протоколом допиту ОСОБА_11 ;
- слідчим суддею не враховано те, що протокол обшуку та протокол пред`явлення особи для впізнання є недопустимими доказами, оскільки обшук був проведений без призначення захисника ОСОБА_9 , а також пред`явлення особи для впізнання проведені з порушенням вимог ч. 2 ст. 228 КПК України та за відсутністю захисника;
- слідчим суддею, в порушення вимог ст. 178 КПК України, не було враховано дані про особу підозрюваного, натомість, ОСОБА_9 має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, проживає разом з батьками та малолітньою донькою, 2019 р.н., яка знаходиться на його утриманні, а також позитивно характеризується за місцем мешкання;
- заявлені слідчим та прокурором ризики не підтверджуються документами та матеріалами справи, оскільки підозрюваний ОСОБА_9 на протязі досудового розслідування не переховувався та не має такого наміру;
- клопотання слідчого, в порушення вимог ст. 184 КПК України, а також ухвала слідчого судді, не містить обґрунтування неможливості запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 22:00 до 06:00 ранку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.

Так, мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_9 , слідчий суддя послався в ухвалі на матеріали провадження, долучені до клопотання слідчого.

Слідчий суддя дійшов висновку, що на даному етапі досудового розслідування, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є вагомими та такими, що об`єктивно обґрунтовують підозру ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Зокрема, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України, а, саме у тому, що ОСОБА_9 о 23 год. 32 хв. 02.10.2020 року, перебуваючи за адресою: м. Одеса, площа Незалежності, 1, біля ресторану швидкого харчування «McDonald`s», зупинка громадського транспорту, замовив таксі через мобільний додаток «Тачка». Потерпілий ОСОБА_12 (надалі ОСОБА_12 ) прийняв замовлення, «Volkswagen Jetta», сірого кольору, д/н НОМЕР_1 (надалі автомобіль), та через деякий час прибув за вищезазначеною адресою. Після чого на переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля сів ОСОБА_9 та вони направились за адресою: Одеська область, село Нова Долина, вул. Молодіжна, 5. Рухаючись по трасі в бік міста Одеси, ОСОБА_9 попросив зупинити автомобіль, де на них чекав ОСОБА_13 .

Далі, діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, направленим на заволодіння майном потерпілого шляхом розбою, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_13 , знаходячись у вказаному автомобілі, рухаючись по трасі Чорноморськ-Одеса, приблизно о 00:20 годині, дістав предмет схожий на пістолет та направив в бік потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився в салоні вищевказаного автомобіля, при цьому висловлюючи вимогу швидше віддати їм належний потерпілому мобільний телефон та грошові кошти у розмірі 1000 гривень, а також погрожуючи фізичною розправою, що ОСОБА_12 сприймав, як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я. Розуміючи фізичну перевагу нападників над собою, ОСОБА_12 віддав мобільний телефон та грошові кошти та не чинив опір. Скориставшись безпорадним станом ОСОБА_12 . ОСОБА_9 та ОСОБА_13 заволоділи грошовими коштами, які знаходились в автомобілі марки «Volkswagen Jetta», сірого кольору, д/н НОМЕР_1 , чим закінчили першу частину свого злочинного плану.

Продовжуючи свій злочинний намір, 03.10.2020 року приблизно о 00:30 годині ОСОБА_9 діючи за попередньої змовою з ОСОБА_13 , знаходячись в автомобілі марки «Volkswagen Jetta», сірого кольору, д/н НОМЕР_1 , на якому пересувався потерпілий ОСОБА_12 , рухаючись по трасі Чорноморськ Одеса, із застосуванням предмету схожого на пістолет, який ОСОБА_13 направив на потерпілого, а ОСОБА_9 , сказав щоб потерпілий негайно віддав ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу від вказаного автомобіля, змусили останнього залишити місце водія та віддати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу від автомобіля.

Водночас, ОСОБА_9 сів за кермо автомобіля, а ОСОБА_13 на заднє пасажирське місце, при цьому неодноразово наголошуючи потерпілому ОСОБА_12 , який сидів на задньому сидінні автомобіля, щоб останній віддав документи від вказаного автомобіля та написав розписку, про те, що він добровільно віддає підозрюваним свій автомобіль марки «Volkswagen Jetta», до того часу, поки в період двох неділь ОСОБА_12 не виплатить ним грошові кошти у розмірі 2000 доларів США.

Разом з цим, ОСОБА_9 запустивши двигун автомобіля, разом з ОСОБА_13 який забрав у потерпілого ОСОБА_12 його мобільний телефон, який сидів на задньому сидінні автомобіля, попрямували в напрямок вул. Глушко в м. Одеса. Після того, як підозрювані та потерпілий під`їхали до будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 погрожуючи розправою, повідомили ОСОБА_12 що у нього є одна хвилина, щоб написати розписку на автомобіль марки «Volkswagen Jetta», інакше ОСОБА_9 з ОСОБА_13 поб`ють його та він у якості штрафу буде винним, ще більшу частину грошових коштів, а ніж підозрювані встановили потерпілому раніше.

Продовжуючи свій злочинний намір, 03.10.2020 року приблизно о 03:00 годині ОСОБА_9 діючи за попередньої змовою з ОСОБА_13 , знаходячись в автомобілі марки «Volkswagen Jetta», сірого кольору, д/н НОМЕР_1 , на якому пересувався потерпілий ОСОБА_12 , рухаючись по трасі Чорноморськ - Одеса, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, направленим на заволодіння майном потерпілого з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_13 , продовжуючи погрожувати потерпілому застосуванням предмету зовні схожому на пістолет, повідомив останньому, що він нібито повинен передати їм грошові кошти у розмірі 2000 доларів США.

Продовжуючи свій злочинний намір, 03.10.2020 приблизно о 01 годині ОСОБА_9 діючи за попередньої змовою з ОСОБА_13 , знаходячись в автомобілі марки «Volkswagen Jetta», сірого кольору, д/н НОМЕР_1 , при в`їзді до міста Одеси, а саме рухаючись по проспекту Академіка Глушка, перебуваючи у вказаному автомобілі, дістав предмет схожий на пістолет та направив в бік потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився в салоні вищевказаного автомобіля, після чого почав погрожувати його застосуванням ОСОБА_12 , тим самим, здійснюючи на нього психологічний тиск, подавивши таким чином його волю до супротиву.

Після цього, продовжуючи реалізацію злочинної змови, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 пересувались по місту Одеса, при цьому, утримуючи потерпілого в автомобілі. В подальшому, виїхали у напрямку с. Сухого Лиману, Овідіопільського району, Одеської області, де зупинили автомобіль та схопили своїми руками за ноги ОСОБА_12 та витягнули проти його волі з вищевказаного автомобіля, спричинивши ОСОБА_12 фізичний біль. Потім, продовжуючи реалізацію злочинної змови, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 почали наносити потерпілому множинні удари в область тулуба, після чого, проти волі ОСОБА_12 помістили останнього в вищевказаний автомобіль на заднє сидіння та заблокували двері даного автомобіля, щоб ОСОБА_12 не зміг самовільно залишити цей автомобіль. Надалі, продовжуючи свої злочинні дії, рухаючись на автомобілі вулицями міста Одеси, утримували потерпілого, всупереч його волі в зазначеному автомобілі, доки останній не був звільнений по прибуттю працівників поліції, а саме за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 11, к той же день, приблизно о 04:30 годині.

Таким чином, ОСОБА_9 , підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.187 КК України, за кваліфікуючими ознаками напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ч. 3 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, ч. 2 ст.189 КК України вимога передачі чужого майна, з погрозою насильства над потерпілим, обмеження прав, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ч. 2 ст. 146 УК України незаконному позбавленню волі людини, з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань

Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, підтверджується наведеними доказами, наявними в матеріалах справи, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочинів, у яких його підозрюють, а також виходить з того, що наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати провадженню іншим чином, оскільки він, хоча раніше не судимий, однак відносно нього також проводиться досудове розслідування іншого кримінального провадження, він є не працевлаштованим, отже не має джерел для існування, не одруженим, не має стійких соціальних зв`язків.

Натомість, апеляційний суд також враховує наявність ризику можливого вчинення підозрюваним іншого злочину, оскільки згідно наданих прокурором документів, 08.05.2020 року відносно ОСОБА_9 ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси в межах іншого кримінального провадження був застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту. Проте, не зважаючи на застосований відносно ОСОБА_9 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, він 03.10.2020 року порушив покладені на нього обов`язки та обґрунтовано підозрюється у вчиненні інших злочинів.

Окрім того, апеляційний суд враховує те, що злочини, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_9 , вчинені ним за попередньою змовою з іншою особою, у зв`язку з чим може незаконно впливати на іншого підозрюваного з метою схилення його до зміни показань.

До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

Стороною захисту в апеляційному суді надані пояснення про те, що слідчий суддя був необ`єктивним з огляду на те, що цивільна дружина потерпілого ОСОБА_12 працювала секретарем судового засідання судді ОСОБА_1 ..

Апеляційний суд вважає такі твердження необґрунтованими з огляду на те, що відводи складу суду головуючому судді ОСОБА_1 та секретарю судового засідання ОСОБА_14 під час розгляду клопотання слідчого стороною захисту не заявлялись. Окрім того, як пояснив захисник, цивільна дружина потерпілого ОСОБА_12 до складу суду при розгляді клопотання не входила, у зв`язку з чим передбачених законом підстав для самовідводу або відводу складу суду, апеляційний суд не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що протокол обшуку та протокол пред`явлення особи для впізнання є недопустимими доказами, оскільки обшук був проведений без призначення захисника ОСОБА_9 , а також пред`явлення особи для впізнання проведені з порушенням вимог ч. 2 ст. 228 КПК України та за відсутністю захисника, колегія суддів наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Стосовно тверджень захисника про те, що ОСОБА_9 має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, проживає разом з батьками та малолітньою донькою, 2019 р.н., яка знаходиться на його утриманні, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки незважаючи на те, що підозрюваний притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення в межах іншого кримінального провадження, наявність в нього дитини, не завадило йому вчинити інші інкриміновані злочини.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційної скарги захисника під час апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційної скарги захисника під час апеляційного розгляду не встановлено, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.10.2020 р., якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 01.12.2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4