Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/490/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження № 0000955 від 28 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_10 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2020 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, працюючого токарем в ТОВ «Електромеханічний завод «Етал», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор ОСОБА_11 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 в умисному нанесенні потерпілій ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що призвело до її смерті, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з призначенням ОСОБА_10 надто м`якого та несправедливого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, а також у зв`язку з неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання не дотримався вимог ст. 50 КК України,безпідставно та необґрунтовано застосував положення ст. 69 та ст. 75 КК України, оскільки згідно ст. 66 КК України щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину є однією пом`якшуючою обставиною.

Таким чином прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положенням п.1 та п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_10 визнано винуватим в умисному нанесенні потерпілій ОСОБА_12 тяжкого тілесного ушкодження, що призвело до її смерті при слідуючих обставинах.
Так, ОСОБА_10 26 квітня 2019 року близько 18.00 год. перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , під час сварки зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 , яка виникла на побутовому ґрунті, з метою спричинення останній тілесних ушкоджень, діючи умисно та цілеспрямовано, завдав ОСОБА_12 не менше 27 ударів ногами і руками в область голови та тулуба, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми органів грудної та черевної порожнини: розрив тканини печінки, переломи ребер - зліва - по передній паховій лінії 3 - 7 ребра, по задній паховій лінії 3 - 10 ребра, по середній ключичній лінії 3 ребро, справа - від середньої ключичної лінії до задньої пахвової лінії 6 10 ребра, переломи 9, 10 ребра справа та 8, 9, 10 ребра зліва з розривом пристінкової плеври, синці, садна та крововиливи.
Згідно висновку судово-медичного експерта №157 від 29 травня 2019 року вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення. Смерть потерпілої ОСОБА_12 наступила в результаті закритої тупої травми грудної клітки та черевної порожнини, яка супроводжувалася множинними переломами ребер з розривами пристінної плеври та розриву печінки, що супроводжувалась крововтратою близько 2000 мл. та розвитком комбінованого шоку.
Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, дослідження характеризуючи даних ОСОБА_10 , а також даних служби у справах дітей, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив суд її задовольнити, представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість в умисному спричиненні своїй співмешканці ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких потерпіла померла на місці пригоди.

Обвинувачений ОСОБА_10 факт нанесення потерпілій ОСОБА_12 , тяжких тілесних ушкоджень будучи допитаним в якості підозрюваного, під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанціях не оспорював, стверджує, що вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється, завдані матеріальні збитки відшкодував.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.2 ст. 121 КК України прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі та неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

У роз`ясненнях, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, його особу, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, не одружений, працює, на утриманні має двох малолітніх дітей 2012 та 2016 року народження, відсутність скарг за місцем проживання та позитивної характеристики за місцем роботи, що ОСОБА_10 на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.
Крім того суд вказав, що враховує думку потерпілого ОСОБА_7 , який не наполягав на призначенні ОСОБА_10 суворого покарання.
Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд визнав його щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та добровільне відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_10 покарання, суд визнав вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебував у сімейних відносинах.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючи даних, суд дійшов висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_10 можливо призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, що передбачена санкцією ч.2 ст.121 КК України, а саме позбавлення волі строком на 5 років.

Крім того, суд з урахуванням того, що ОСОБА_10 працює, на утриманні має двох малолітніх дітей, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

З таким доводами та висновками суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В даному випадку, фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності притягується вперше, свою вину визнав та розкаявся, працює токарем на підприємстві, має двох малолітніх дітей 2012 та 2016 року народження, за місцем роботи ОСОБА_10 характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, під час судового розгляду добровільно відшкодував потерпілому завдані матеріальні збитки та моральну шкоду, у зв`язку з чим потерпілий не наполягав на призначенні ОСОБА_10 суворого покарання.
При цьому, колегія суддів вважає, що така пом`якшуюча обставина як активне сприяння слідству у розкритті даного злочину у ОСОБА_10 відсутня, оскільки як вбачається з матеріалів справи, для розкриття даного кримінального правопорушення, на підставі ухвали слідчого судді Кропивницького апеляційного суду від 06 травня 2019 року стосовно ОСОБА_10 були вжиті негласні слідчі (розшукові) дії у виді зняття інформації з мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_10 .

Згідно стенограм розмов, ОСОБА_10 розповідає про те, що не хоче за всіх відповідати, а прокурор радить всю провину взяти на себе, що дітей все одно заберуть, що ОСОБА_13 якому 5 років у міліції розповідав про те, що « …..папа положив в пакет кирпич і бив маму ….) (т.2. а.п.1-8)

З протоколу огляду місця події - квартири АДРЕСА_3 від 27 квітня 2019 року вбачається, що у процесі огляду на підвіконні міжкімнатного метало пластикового вікна зі сторони балкону було знайдено фрагмент цеглини світлого кольору обмотаний у пакет прозорого кольору на поверхні якого є пляма речовини бурого походження ( т.2 а.п.20,39)

З огляду на тяжкість вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, особи ОСОБА_10 , який до кримінальної відповідальності притягується вперше, свою вину визнав та розкаявся, працює токарем на підприємстві, має двох малолітніх дітей 2012 та 2016 року народження, за місцем роботи ОСОБА_10 характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, під час судового розгляду добровільно відшкодував потерпілому завдані матеріальні збитки та моральну шкоду, у зв`язку з чим потерпілий не наполягав на призначенні ОСОБА_10 суворого покарання, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Разом з цим вважає, що наявність вищевказаних пом`якшуючих обставин, позитивних характеристик ОСОБА_10 та двох малолітніх дітей, які незважаючи на антисоціальну поведінку потерпілої ОСОБА_14 та її безвідповідальне ставлення до виховання дітей, залишились з вини ОСОБА_10 без матері не є причиною для одночасного застосування ст. 69 та ст. 75 КК України.

Більш того, колегія суддів відмічає, що ОСОБА_10 при наявності у ОСОБА_12 значної кількості загрозливих життю тяжких тілесних ушкоджень (висновок експерта № 157 від 29 травня 2019 року) швидку медичну допомогу одраз ж не викликав, хоча повинен був це зробити, а не легковажно розраховуючи на те, що все обійдеться.

Крім того, побиття ОСОБА_12 відбувалось в квартирі де знаходились малолітні діти, ОСОБА_10 на слідуючий день 27 квітня 2019 року залишив потерпілу ОСОБА_15 з множинними тілесними ушкодженнями в квартирі з малолітніми дітьми і пішов у власних справах, хоча не повинне був цього робити, а коли повернувся, то ОСОБА_14 вже була мертвою.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 та ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів переконана у тому, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_10 без ізоляції його від суспільства, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2020 року в кримінальному провадженні № 0000955 від 28 квітня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_10 покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_10 вважати засудженим за ч.2 ст. 121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту його затримання та приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч.1 ст. 378 КК України зобов`язати службу у справах дітей Олександрійської міської ради вирішити питання щодо влаштування малолітніх ОСОБА_16 , 2012 року народження та ОСОБА_17 , 2016 року народження у будинок дитини або встановлення над ними опіки чи піклування.

В решті вищевказаний вирок суду - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4