Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/819/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2020 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2020 року про відмову у задоволенні подання органу пробації про приведення вироку у відповідність до вимог кримінального закону,

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.07.2019 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.185,ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.304 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна; за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У відповідності з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст.ст.75,104 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. На підставі статті 76 КК України покладено на засудженого обов`язки.
04 серпня 2020 року Знам`янський міськрайонний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області звернувся до суду з поданням про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII в частині вирішення питання про зниження покарання до максимальної межі, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання засудженому, з урахуванням положень ч.3 ст.74 КПК України, оскільки з набранням 01 липня 2020 року чинності вказаним законом внесені зміни у ч.1ст.185 КК України.

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2020 року у задоволенні подання відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що вирок не підлягає приведенню у відповідність до ст..74 КК України, оскільки виходячи з системного аналізу вказаної норми Закону та ст..537 КПК України вбачається, що приведення вироку у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року в частині призначеного покарання можливе виключно лише за поданням органу, який таке покарання виконує та за умови фактичного відбування засудженим призначеного йому покарання. Однак, на думку суду першої інстанції, оскільки ОСОБА_8 фактично не відбуває призначене йому вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.07.2019 року покарання у виді 5 років позбавлення волі, так як був звільнений від відбування покарання на підставі ст..75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, то в такому випадку відсутні підстави для зниження призначеного засудженому покарання до максимальної межі покарання, встановленого санкцією нового закону або пом`якшення призначеного покарання, що передбачено ст..74 КК України.
Не погоджуючись з ухвалою суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити подання Знам`янського міськрайонного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області про приведення у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 липня 2019 року та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 45 діб арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в ухвалі суд вказав на необхідність реального відбуття покарання засудженим як на підставу приведення вироку у відповідності до нових вимог законодавства, проте таке твердження суперечить змісту ч.3 ст. 74 КК України, яка не містить імперативної вимоги реального відбування засудженим призначеної міри покарання. У зв`язку з цим, приведенню у відповідність до нових вимог закону підлягають як вироки, якими засудженим призначено реальну міру покарання, так і вироки, якими засуджених звільнено від відбування покарання на підставі ст..75 КК України.

В судове засідання апеляційного суду засуджений ОСОБА_8 та представник центру пробації не з`явилися, про дату та час розгляду справи були повідомлені належним чином, в апеляційній скарзі питання про їх участь у судовому засіданні не ставиться, а тому колегія суддів, у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України вважає за можливе провести судове засідання без їх участі.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За змістом ч. 1 ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання в тому числі про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.ч. 2,3 статті 74 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 липня 2019 року засудженому ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст..ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням певних обов`язків.
04 серпня 2020 року Знам`янський міськрайонний сектор філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області звернувся до суду з поданням про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII в частині вирішення питання про зниження покарання до максимальної межі, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання засудженому, з урахуванням положень ч.3 ст.74 КПК України, який набрав чинності з 01 липня 2020 року.

Згідно даного Закону України № 2617-VIII внесені зміни, зокрема до статті 185 КК України, де санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає кримінальні покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Згідно ч. 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі, якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Однак, як вбачається із змісту рішення суду, підставою приведення вироку у відповідність до нових вимог законодавства є необхідність реального відбуття покарання засудженим, проте таке твердження суперечить точному змісту положень ч. 3 ст. 74 КК України, яка не містить імперативної вимоги реального відбування засудженим призначеної міри покарання. За змістом ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який пом`якшує кримінальну відповідальність, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності, в тому числі на осіб, які відбувають або відбули покарання, але мають судимість. Тобто, поняття «осіб, які вчинили діяння» є більш широким ніж поняття «осіб, які відбувають покарання», на яке послався місцевий суд у своєму рішенні.
З огляду на таке, приведенню у відповідність до нових вимог закону підлягають як вироки, якими засудженим призначено реальну міру покарання, так і вироки, якими засуджених звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

За змістом ч.ч. 1,3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції, який відмовляючи в задоволенні подання, не обґрунтовано дійшов висновку щодо неможливості застосування відносно засудженого ОСОБА_8 положення ст. 5 КК України про зворотну дію в часі закону, який пом`якшує кримінальну відповідальність, а також положення ч. 3 ст. 74 КК України.

З урахуванням наведеного, оскаржувана ухвала, на думку суду апеляційної інстанції, є незаконною, необґрунтованою та належним чином не вмотивованою, в зв`язку з чим підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд не навів достатньо переконливих правових підстав щодо неможливості застосування до ОСОБА_8 вимог Закону № 2617-VІІІ, так як вони спростовані вказаними нормами закону.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вказане порушення є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.
Отже, враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2020 року скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407-409, 411-419, 537,539 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2020 року про відмову у задоволенні подання Знам`янського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області від 23 липня 2019 року у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих акті України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ в частині вирішення питання про зниження покарання до максимальної межі, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання стосовно засудженого ОСОБА_8 - скасувати.
Подання Знам`янського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області від 23 липня 2019 року у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих акті України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ в частині вирішення питання про зниження покарання до максимальної межі, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання стосовно засудженого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 1 ст. 185 КК України - до 45 діб арешту,

- за ч. 2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі,
- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.289 КК України- до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,
- за ч.1 ст.304 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вказаний вирок суду- залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4