ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/1259/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002011 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні-прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15.09.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 29.02.2016 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.121 КК України до позбавлення волі на строк 7 років, 22.02.2018 року звільнений від невідбутої частини покарання умовно-достроково, невідбутий строк покарання склав 2 роки 1 місяць 25 днів.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Строк відбування покарання обчислено з 26.08.2020 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сиди залишено без зміні.

Суд встановив, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності та 23.05.2018 року близько 01:40 години усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись в приміщенні залу очікування залізничного вокзалу, розташованого за адресою: м. Херсон, площа Привокзальна, 3А викрав мобільний телефон типу «слайдер», сірого кольору марки «LG» моделі GU 280F, знявши його із зарядного пристрою, котрий знаходився в розетці, вартістю 800 гривень, який належить ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29.06.2016 року у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, безпідставно не призначив остаточне покарання за правилами ст. 71 КК, зважаючи на те, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком вчинений в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків в порядку ст. 71 КК.

У внесених до апеляційної скарги змінах заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , підтримуючи раніше заявлені вимоги про необхідність застосування при призначенні остаточного покарання положень ст. 71 КК України, просить вирок скасувати тапризначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

В обґрунтування змінених вимог вказує на істотне порушення судом вимог ст. 370 КПК, оскільки проголошений судом текст вироку, суттєво відрізняється від тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження, зокрема щодо мотивів призначеного покарання та самого покарання. Крім того в нарадчій кімнаті суд склав вирок за 57 секунд, що перевищує навіть час його проголошення (3 хвилини 14 секунд), що ставить під сумнів дотримання судом таємниці нарадчої кімнати. Вказані порушення вимог ст. 370, 372, 376 КПК на думку апелянта є істотними та слугують підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора зі змінами з наведених в них підстав. Просила продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою на 60 днів, посилаючись на те, що ризики, які стали підставою для обрання цього запобіжного заходу не зменшились.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги зі змінами заперечував, просив вирок залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі зі змінами доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370, 371, 373, 374 КПК України.

Судом першої інстанції не дотримано вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як установлено судом апеляційної інстанції з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 15.09.2020 року, проголошений судом текст вироку, суттєво відрізняється від тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження, зокрема щодо показань обвинуваченого, вирішення долі речових доказів та судових витрат, початку строку відбування покарання, запобіжного заходу, тощо, що свідчить про те, що після проголошення вироку в подальшому до цього вироку у невстановлений законом спосіб були внесені суттєві зміни та виправлення.

Встановлені апеляційним судом порушення вимог ст. 370, 371, 374 КПК у відповідності до положень ст. 412, 415 КПК України є істотними та слугують підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, слушними є і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі, частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК); невідбуту частину більш м`якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш
м`яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК); частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну
жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК); невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК); невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання; додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком; покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК) .
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29.06.2016 року за 121 ч. 2 КК України до 7 років позбавлення волі, 22.02.2018 року звільнений від невідбутої частини покарання умовно-достроково, невідбутий строк покарання склав 2 роки 1 місяць 25 днів.

Злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком вчинено ним 23.05.2018 року, тобто в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що передбачає застосування положень ст. 71 КК при призначенні покарання, однак судом ці вимоги закону проігноровано, тому апеляційні вимоги прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Отже, при новому розгляді суду необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог КПК, з урахуванням викладених в ухвалі апеляційного суду висновків, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення та врахувати доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного злочину середньої тяжкості в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, під час судового провадження неодноразово порушував процесуальний обов`язок прибувати до суду за викликом, ухиляючись у такий спосіб від суду, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, не має стійких соціальних зв`язків та законного джерела доходу, характеризується як особа, що веде антисуспільний спосіб життя та підтримує стосунки з судимими особами, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу та вважає за доцільне за клопотанням прокурора продовжити строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. 404, 405, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15.09.2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0002011 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою на 60 днів, починаючи з 03.12.2020 року до 31.01.2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи