У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000359 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 4 червня 2020 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. КоритноЗабузьке Ольшанського району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, утриманців не маючого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,

Учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5
захисники ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції. Закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу прокурора

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що не згоден з вироком суду, вважає, що судове слідство проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Як на доказ своєї невинуватості обвинувачений посилається на наступне.

Так, суд у вироку визначаючи дату завдання тяжких тілесних ушкоджень виходить фактично зі свідчень потерпілого і свідка ОСОБА_9 . Будь-яких інших доказів на підтвердження зазначеного факту, на думку апелянта, не має. Вважає, що висновок суду про те, що саме 29 липня 2015 року потерпілому завдано тяжких тілесних ушкоджень ґрунтується на припущеннях. Зауважує, що при додатковому допиті свідка ОСОБА_9 судом було порушено право захисника ставити запитання останньому відносно слідчого експерименту, що також є порушенням права обвинуваченого на захист що свідчить про упередженість суду.

Крім того, поза увагою суду залишились покази дружини потерпілого в ході судового слідства, яка пояснила, що вона перебувала біля потерпілого і не бачила чи наносились будь-які удари ОСОБА_5 її чоловікові, а тому, на думку апелянта, суд безпідставно послався на її свідчення, як на доказ його вини.

Вважає недопустимим доказом слідчі експерименти за участі потерпілого і свідка ОСОБА_9 та вказує, що свідки зі сторони обвинувачення, ОСОБА_9 та дружина потерпілого, є лише свідками конфлікту, а не експертами щодо визначення тяжкості тілесного ушкодження і часу його завдання.

Також, вказує, що суд залишив без уваги, той факт, що конфлікт між потерпілим і ним був миттєвим та відбувався в темну пору доби. Свідок ОСОБА_9 в момент нанесення нібито тілесних ушкоджень ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_5 знаходився в середині машини і з іншої сторони, що виключає можливість бачити всі обставини справи, а тому його свідчення викликають сумнів.

Зауважує, що комісійною судово-медичною експертизою №73-к від 11.07.2017 року не виключається, що тілесне ушкодження, отримане потерпілим, могло утворитися в результаті його самовільного падіння, областю правого ока об предмет, що виступає (камінь, номерний знак автомобіля тощо).

Експертом також не вказано, що таке ушкодження утворилося саме 29.07.2015 року. Всі ці обставини вказують на припущення суду, що визиває сумнів в тому що вина ОСОБА_5 є доведеною.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Стверджує, що в даному випадку застосування ст. 75 КК України є безпідставним, оскільки, судом першої інстанції не дотримано приписів ст.65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зауважує, що при призначенні покарання суд хоча і вказав, однак не врахував, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин (за який передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років, що свідчить про його підвищену суспільно небезпечність), не визнав своєї вини, тобто не розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, не відшкодував в повному обсязі заподіяну ним шкоду потерпілому, який внаслідок незаконних, умисних дій обвинуваченого отримав тяжкі тілесні ушкодження (повна втрата зору потерпілим на праве око).

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого зазначає, що судом першої інстанції не встановлено фактичні обставини отримання потерпілим саме тих тілесних ушкоджень, які наступили внаслідок інциденту, а ні через 17 днів після, тобто, неповно досліджені всі обставини справи, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зауважує, що вирок суду ґрунтується на домислах та припущеннях, оскільки, в матеріалах справи не має ніяких медичних даних про наявність будь-яких тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим внаслідок інциденту, що мав місце 29.07.2015р.. Пославшись на відсутність достовірних, належних та допустимих доказів, захисник вважає неправильним висновок суду про кваліфікацію дії ОСОБА_5 за ч.1 ст. 121 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 29 липня 2015 року о 22 годині, у ОСОБА_5 , який знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих в ході сварки із ОСОБА_10 неприязних відносин, виник злочинний умисел, направлений на заподіяння останньому тілесних ушкоджень. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_5 , на тому ж місці і в той же час, кулаком лівої руки умисно наніс один удар в область правого ока ОСОБА_10 , від якого останній упав на землю, після чого наніс йому ще один удар лівою ногою в область правого ока, спричинивши йому тяжке тілесне ушкодження, по критерію стійкості втрати працездатності більше, ніж на одну третину, у вигляді проникаючого поранення правого ока з втратою оболонок.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку вимог апеляційної скарги обвинуваченого, їх заперечення проти доводів апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідає сукупності зібраних у матеріалах кримінального провадження доказам, яким надана правильна юридична оцінка, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого є безпідставними, оскільки, незважаючи на невизнання ОСОБА_5 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, його винуватість повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів.

Вирішуючи питання про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 , суд першої інстанції виходив із сукупності всіх обставин вчинення ним злочинів.

Із досліджених апеляційним судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про винність ОСОБА_5 підтверджені перевіреними й викладеними у вироку суду доказами, а саме показаннями потерпілого, свідків, протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, протоколом проведення слідчого експерименту та висновками експертиз.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 не визнав свою вину у скоєнні злочину і пояснив, що 29 липня 2015 року близько 22-00 години між ним та потерпілим ОСОБА_10 виник конфлікт в зв`язку з тим, що останній не перебував на своєму робочому місці, що позбавило обвинуваченого можливості набрати води для сільськогосподарських потреб. По вул. Юхименка в с. Висунськ, потерпілий, в присутності ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння ображав його нецензурною лайкою, підбіг до обвинуваченого та схопив його за куртку. Після чого він рукою відбив його руки, внаслідок чого потерпілий впав йому обличчям на босоніжки, дружина потерпілого почала кричати, щоб він не бив потерпілого, тоді він сів у машину та поїхав. Згодом йому зателефонував ОСОБА_9 та сказав, що везе потерпілого у лікарню, оскільки у нього проблеми з оком та велика кровотеча. Наступного дня його син поїхав до потерпілого та дав йому 1000 грн. на лікування. Через деякий час дізнався, що у потерпілого проблеми з оком, його прооперували, під`їздив до нього, бачив підпухле око, хотів відшкодувати йому витрати на лікування, однак, він попросив 100 тисяч грн., після чого він відмовився сплачувати йому кошти, оскільки вважав, що його вини у тому немає.

Потерпілий ОСОБА_12 суду пояснив, що свідок ОСОБА_9 займається водопостачанням села та залишив йому ключі, для того, щоб він видавав людям воду за необхідності. Того дня він перебував у гостях та разом з дружиною повертався додому. Дорогою до нього зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що обвинуваченому треба відпустити воду. В центрі села зустрів його та став з ним спілкуватися, однак, в цей час до них на автомобілі під`їхав обвинувачений та став нецензурно виражатися, звинувачуючи в тому, що його ніколи не буває на місці, а йому дуже потрібна вода. Коли обвинувачений підійшов до нього, він з піднятими руками звернувся до нього, щоб вияснити, чому він його ображає, та останній правою рукою відбив його руки в сторону та лівою рукою вдарив його в праве око. Втрачаючи свідомість він присів до низу та обвинувачений ще раз вдарив його ногою у область правого ока, внаслідок чого він впав на спину. До свідомості його привели дружина та ОСОБА_9 , який відвіз його додому. Наступного дня до нього приїздив син обвинуваченого та дав йому 1000 грн., щоб він звернувся за медичною допомогою. Згодом через підпухлість ока він звернувся до Березнегуватської ЦРЛ, однак через відсутність лікаря, його направили в м. Миколаїв, де і прооперували. Після цього до нього приїздив обвинувачений, хотів відшкодувати кошти на лікування, а коли він повідомив йому, що витратив 20 тисяч гривень, той розвернувся і поїхав, сказавши, що нічого відшкодовувати не буде. Крім того вказав, що очевидцями вказаних подій були його дружина ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_11 , що є дружиною потерпілого, підтвердила в судовому засідання показання потерпілого.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив, що займається водопостачанням с. Висунськ Березнегуватського району та того дня попросив потерпілого, щоб він відпустив воду обвинуваченому, оскільки сам був зайнятий у справах. Ввечері до нього зателефонував обвинувачений та повідомив, що потерпілого немає на місці. Згодом зателефонував і потерпілий та поскаржився, що його по телефону образив обвинувачений. Зустрівши потерпілого з дружиною, запропонував їх відвезти додому, однак в цей час до них під`їхав обвинувачений, підбіг до ОСОБА_10 , кулаком лівої руки вдарив його в область правого ока, а коли той став падати та вчепився за його куртку, лівою ногою відштовхнув його від себе, вдаривши нею в обличчя. Від удару потерпілий впав на спину і втратив свідомість. Він надав йому першу допомогу та відвіз їх з дружиною додому. Того ж вечора повідомив сина обвинуваченого про вчинене. Крім того показав, що добре бачив як обвинувачений завдавав ударів потерпілому, оскільки сидів у машині за кермом, події відбувалися біля передньої частини його автомобіля, на місці події світив ліхтар та було увімкнуте світло фар автомобіля. Також показав, що обвинувачений того вечора був узутий не у босоніжки, а у шкіряні туфлі, а потерпілий не падав обличчям на його ноги, оскільки від удару ногою в обличчя, впав на спину і втратив свідомість. Заперечував неприязні відносини з обвинуваченим та його сім`єю.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_10 , так як вони є послідовними, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та письмовими доказами, дослідженими судом.
Як на доказ своєї невинуватості у скоєнні злочину ОСОБА_5 посилається на те, що відповідно до висновку експерта не виключається що тілесне ушкодження, отримане потерпілим, могло утворитися в результаті його самовільного падіння областю правого ока об предмет, що виступає (камінь, номерний знак автомобіля тощо). Також не доведено, що таке ушкодження утворилося саме 29.07.2015 року.

Однак, вказані обставини спростовуються наявними у справі доказами, а саме висновками експертиз №39 від 16.03.2017 року, №425 від 30.03.2017 року, №73-к від 11.07.2017 року, відповідно до яких у потерпілого ОСОБА_13 мало місце пошкодження у вигляді проникаючого лимбально-склерального поранення правого ока з випадінням оболонок, з розвитком тотальної гефеми (скупчення крові в передній камері ока). Це тілесне ушкодження могло утворитись від дії тупого твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею. З урахуванням ступеню вираженості запального процесу правого ока, вказане пошкодження могло утворитись не менше, ніж за 2-3 доби до звернення в лікарню і за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, через пізнє звернення потерпілого за медичною допомогою достовірно говорити про давність наявного пошкодження не представляється можливим.

Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 роз`яснивши наданий ними висновок зазначили, що не виключають виникнення проникаючого поранення ока потерпілого в результаті удару кулаком або взутою ногою за певних умов, про що вказали у висновку. Зазначили, що вказані тілесні ушкодження могли утворитися не менше, як за 2-3 доби до звернення в лікарню, і не виключають їх отримання потерпілим 29 липня 2015 року. Крім того пояснили, що згідно інструкції МСЕК втрата зору на одне око вважається тяжким тілесним ушкодженням через втрату працездатності на одну третину, а зазначення у п.6 їх висновку «втрата органом його функції», є результатом невірного перекладу з російської мови на українську.

Посилання обвинуваченого на те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не бачили всі обставини конфлікту, оскільки, він був миттєвим та у темну пору доби є необґрунтованими.

Під час слідчих експериментів 23 січня та 18 березня 2017 року потерпілий та свідок ОСОБА_9 розказали всі обставини скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення та показали, як саме обвинувачений завдав удару кулаком лівої руки в область правого ока потерпілого, як потерпілий вчепився за обвинуваченого коли втрачав свідомість, як обвинувачений лівою ногою вдарив у праву частину обличчя потерпілого, коли відштовхував його від себе, та як саме він упав на спину після удару, коли втратив свідомість. .

Що ж стосується посилання апелянта на наявність неприязних стосунків між свідком ОСОБА_9 та його дружиною, то вказане не заслуговує на увагу, оскільки , ОСОБА_9 до початку допиту в якості свідка було роз`яснено про відповідальність за надання неправдивих свідчень та останнім надано присягу.

Крім того, наступного дня після зазначеного конфлікту до потерпілого приїздив син ОСОБА_5 та передав йому 1000 грн. на лікування. Вказаний факт обвинувачений не заперечує, як і не заперечує цього і допитаний в якості свідка ОСОБА_17 , який є сином обвинуваченого. Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_5 хоча і не визнає своєї провини у вчиненні інкримінованого йому злочину, проте допускає, що саме його діями були спричиненні тілесні ушкодження потерпілому.

Таким чином, суд першої інстанції вірно поклав в основу вироку показання потерпілої сторони, свідків, оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою, що свідчить про їх достовірність.

Суд першої інстанції повно, об`єктивно та неупереджено дослідив всі фактичні обставини кримінального провадження, оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та прийняв обґрунтоване рішення про доведеність винуватості ОСОБА_5 в спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , навівши у вироку належні мотиви прийнятого ним рішення.

Тому апеляційний суд не може погодитися з доводами обвинуваченого щодо постановлення вироку за відсутності сукупності доказів винуватості ОСОБА_5 та з порушенням процедури розгляду кримінального провадження в суді.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України є правильними.

Будь-яких істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, зокрема щодо недопустимості досліджених судом доказів та які б давали підстави для скасування вироку саме за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також невірного застосування закону про кримінальну відповідальність то вона є неприйнятними.

Покарання ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 65-67 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість скоєного правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, одружений, утриманців не має, пенсіонер, проходив військову службу з 1972 по 1974 роки, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за даними досудової доповіді, наданої Березнегуватським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення органом пробації оцінюється як середній, ризик небезпеки обвинуваченого для суспільства оцінюються також як середній, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, відсутні обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням даних, що стосуються особи обвинуваченого та обставин вчиненого злочину, суд обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_5 на підставі ст.75 КК України від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального закону та є явно несправедливим через м`якість, апеляційний суд не вбачає.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин, не розкаявся у вчиненому, не відшкодував заподіяну ним потерпілому шкоду у повному обсязі не можуть бути прийняті до уваги, оскільки при призначенні покарання були враховані судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 4 червня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: