Провадження 1-кп/991/89/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі суд),

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

особи, щодо якої подано клопотання ОСОБА_6

розглянувши у підготовчому судовому засіданні клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 19.09.2019 №0000835,

щодо підозри ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Шоломинь Пустомитівського району Львівської області,, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ВСТАНОВИВ:
1.Стислий опис судового провадження
11.12.2020 із Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до Вищого антикорупційного суду (ВАКС) надійшло клопотання прокурора ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК (у редакції від 07.05.2008), у кримінальному провадженні від 19.09.2019 №0000835, з доданою письмовою згодою ОСОБА_6 на таке звільнення та закриття.

Ухвалою ВАКС від 11.12.2020 призначено підготовче судове засідання на 23.12.2020 з відкладенням на 21.01.2021.

2. Виклад поданого прокурором клопотання.
Згідно з викладеними в клопотанні прокурора обставинами «наказом УМВС України у Львівській області від 19.12.2005 №706 о/с ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу капітального будівництва УМВС України у Львівській області з 22.12.2005. У подальшому, у зв`язку з реорганізацією УМВС України у Львівській області в ГУМВС України у Львівській області, наказом ГУМВС України у Львівській області від 15.05.2007 №186 о/с ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області. Наказом ГУМВС України у Львівській області від 03.03.2011 №74 о/с ОСОБА_6 звільнено з ГУМВС України у Львівській області з 09.03.2011 за власним бажанням.
Відповідно до Положення про відділ капітального будівництва УМВС України у Львівській області (реорганізований у відділ капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області), затвердженого наказом УМВС України у Львівській області від 14.06.2006 № 408, відділ капітального будівництва є структурним підрозділом УМВС України у Львівській області, що виконує функції замовника будівництва об`єктів житлово-комунального, військового, соціального та спеціального призначення, капітального ремонту і реконструкції, здійснює інвестиційний процес у галузі капітального будівництва, а також формує та реалізує на практиці капітальне будівництво об`єктів в системі МВС України.
При цьому, основними завданнями відділу капітального будівництва УМВС у Львівській області є, зокрема:
- забезпечення реалізації державної політики в галузі будівництва в системі Міністерства внутрішніх справ України;
- виконання завдань будівництва житлових будинків, об`єктів військового та спеціального призначення, освіти, охорони, здоров`я, зв`язку, комунального господарства, культурно-побутового та іншого призначення, а також завдань ефективного використання капітальних вкладень і коштів, які спрямовуються на реалізацію запланованих завдань;
- постійний контроль за правильним і ефективним використанням бюджетних, інвестиційних та інших коштів, матеріально-технічних ресурсів, які забезпечують процес будівництва, а також дотримання вимог державних будівельних норм і проектно-кошторисної документації.
Водночас, основними функціями відділу капітального будівництва УМВС у Львівській області є, у тому числі:
- за дорученням керівництва відділ укладає договори (угоди) на проектування та будівництво об`єктів МВС України. Перевіряє їх відповідність діючим нормам будівництва та чинному законодавству і узгоджує їх з відповідними службами. При розробленні програм будівництва житла враховує фактичні та перспективні можливості реального наповнення інвестиційного процесу коштами та матеріально- технічними активами;
- відповідно до чинного законодавства та в межах своєї компетенції бере участь в організації у проведенні тендерів у галузі будівництва;
- здійснює перевірку проектно-кошторисної документації, договірних цін, обґрунтування актів виконаних робіт підрядними та іншими організаціями, а також розрахунки з підрядними та іншими організаціями за виконанні роботи і послуги.
Відділ капітального будівництва УМВС у Львівській області, серед іншого, має право:
- за дорученням керівництва представляти інтереси УМВС України в місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування та суду з питань, віднесених до компетенції відділу капітального будівництва;
- згідно чинного законодавства залучати кошти фізичних та юридичних осіб для будівництва житла працівникам органів внутрішніх справ;
- контролювати хід виконання рішень та заходів, спрямованих на зміцнення кошторисно-фінансової дисципліни, попередження фактів безгосподарності та марнотратства при здійсненні будівництва.
У свою чергу, у період з 15.05.2007 до 09.03.2011, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області, відповідно до Положення про відділ капітального будівництва УМВС України у Львівській області, затвердженого наказом УМВС України у Львівській області від 14.06.2006 № 408, був наділений наступними правами та обов`язками:
- здійснювати керівництво діяльністю відділу та персонально відповідати за належне виконання покладених на відділ завдань і функцій;
- визначати і подавати на затвердження функціональні обов`язки працівників відділу;
- вносити пропозиції по відбору і розтановці кадрів відділу;
- організовувати підготовку документів та нормативно-правових актів, що належать до компетенції відділу;
- подавати пропозиції керівництву УМВСУ про встановлення та зміну посадових окладів працівникам відділу згідно з чинним законодавством у межах фонду заробітної плати;
- вносити пропозиції керівництву УМВСУ щодо призначення на посаду, переміщення і звільнення з посади працівників відділу;
- межах своїх повноважень вносити пропозиції керівництву УМВСУ щодо застосування заохочень для працівників відділу і накладення на них дисциплінарних стягнень;
- вносити пропозиції керівництву УМВСУ щодо присвоєння чергових спеціальних звань, рангів працівникам відділу;
- підписувати фінансові документи і видавати доручення на отримання матеріальних цінностей тощо.
Таким чином, посада начальника відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області, яку обіймав ОСОБА_6 , була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому він, відповідно до примітки до ст. 364 КК України (у редакції від 07.05.2008) та ч. 3 ст. 18 КК України був службовою особою.
Також встановлено, що влітку 2007 року з метою забезпечення житлом працівників ГУМВС у Львівській області між відділом капітального будівництва ГУМВС у Львівській області та ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» було досягнуто домовленостей щодо будівництва комплексу багатоповерхових житлових будинків за адресою: АДРЕСА_2 .
На виконання досягнутих домовленостей 21.08.2007 складено план-графік виконання погоджувальних робіт для отримання дозволу на будівництво багатоповерхового житлового будинку по АДРЕСА_2 . Вказаний акт підписали начальник відділу капітального будівництва ГУМВС у Львівській області ОСОБА_6 і заступник голови правління групи компаній «ВЕЕМ» ОСОБА_7 , а затвердили голова правління групи компаній «ВЕЕМ» ОСОБА_8 та заступник начальника ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_9
20.12.2007 між відділом капітального будівництва ГУМВС у Львівській області, яке виступило Замовником будівництва, та ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс», яке виступило Генпідрядником, укладено договір про будівництво комплексу багатоквартирних житлових будинків у АДРЕСА_2 . Даний договір від ГУМВС у Львівській області підписав начальник відділу капітального будівництва ГУМВС у Львівській області ОСОБА_6 , погодив заступник начальника ГУМВС у Львівській області ОСОБА_9 та затвердив перший заступник ГУМВС у Львівській області ОСОБА_10 . У свою чергу, від імені ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» договір підписав директор товариства ОСОБА_11 .
Згідно з п. 1.1 договору відділ капітального будівництва ГУМВС у Львівській області виконує функції замовника - забудовника, а ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» - супроводжує і здійснює будівництво об`єкта, а також здійснює технічний нагляд. Відповідно до п. 2.1 договору його предметом є участь сторін в будівництві об`єкту комплексу багатоквартирних житлових будинків у АДРЕСА_2 .
Пункт 2.8 договору визначає, що спорудження об`єкту складається з чотирьох послідовних етапів, на перші два з яких (п. 2.9 договору) відведено 9 місяців, а на останні два (п. 2.10 договору) - 24 місяці з моменту підписання цього договору.
Пунктом 3.1.1 договору передбачено, що відділ капітального будівництва ГУМВС у Львівській області виконує функції замовника-забудовника в частині відведення і надання земельної ділянки для будівництва об`єкту, а також виконання обов`язків землекористувача відповідно до чинного законодавства. При цьому п 3.1.3 договору визначено, що протягом 14-ти робочих днів з моменту оформлення права користування земельною ділянкою на АДРЕСА_2 зобов`язується передати Генпідряднику - ТОВ_«Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» будівельний майданчик для фактичного здійснення будівництва об`єкта - комплексу багатоквартирних житлових будинків у АДРЕСА_2 . Зі своєї сторони, відповідно до п. 3.2.1 договору Генпідрядник - ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» зобов`язується здійснити фінансування та будівництво об`єкта комплексу багатоквартирних житлових будинків у АДРЕСА_2 , при цьому набуваючи права власності на проектну продукцію.
Пунктами 2.3 та 2.4 договору передбачено, що Замовник відділ капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області після здачі об`єкту в експлуатацію набуває у встановленому порядку право власності на 20 відсотків загальної площі квартир у збудованому об`єкті, відповідно до узгодженого сторонами акту розподілу квартир, а Генпідрядник - ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» отримує 80 відсотків загальної площі квартир, відповідно до узгодженого сторонами акту розподілу площ, а також всі нежитлові приміщення об`єкту.
У січні 2008 року, після підписання договору 20.12.2007, засновник та фактичний керівник ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» ОСОБА_8 , провівши огляд та геодезичні пошукові роботи на земельній ділянці ГУМВС у Львівській області по вул. Замарстинівській, 233 у м. Львові, вирішив, що здійснення будівництва комплексу багатоквартирних житлових будинків на умовах, визначених договором від 20.12.2007, є невигідним для ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс», а тому захотів змінити умови розподілу прав власності на площі збудованих квартир на користь ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс».
З цією метою ОСОБА_8 звернувся до відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області. Після спілкування із ОСОБА_8 у начальника відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_6 виник злочинний умисел на зловживання своїм службовим становищем в інтересах ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс», спрямований на збільшення частки майнових прав даного товариства у будівництві комплексу багатоквартирних житлових будинків.
17.01.2008 начальник відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Львів, вул. Винниченка, 2, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що договір від 20.12.2007, укладений між відділом капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області та ТОВ «Компанія «ВЕЕМ- Будсервіс», є обов`язковим для виконання сторонами, а ГУМВС України у Львівський області має право вимагати від ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» належного виконання взятих на себе зобов`язань за цим договором, у тому числі на відшкодування шкоди, завданої внаслідок порушення умов договору, розуміючи, що внесення змін до договору можливе виключно за взаємною згодою сторін, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» та всупереч інтересам служби, підписав від імені відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівські області новий договір з ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 , яким було зменшено частку ГУМВС України у Львівській області з 20 до 10 відсотків загальної площі квартир у збудованому об`єкті. При цьому начальник відділу капітального будівництва ГУМВС у Львівській області ОСОБА_6 усвідомлював, що підписання нового договору від 17.01.2008 призведе до зменшення майнових прав ГУМВС України у Львівській області та збільшення таких прав у ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс».
Так, у пунктах 2.3 та 2.4 нового договору від 17.01.2008, укладеному між ГУМВС у Львівській області та ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс», передбачено, що Замовник - ГУМВС у Львівській області після здачі об`єкту в експлуатацію набуває у встановленому порядку права власності на 10 відсотків загальної площі квартир у збудованому об`єкті, відповідно до узгодженого сторонами акту розподілу площ (квартир), а Генпідрядник - ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» отримає в збудованому об`єкті у власність 90 відсотків загальної площі квартир, відповідно до узгодженого сторонами акту розподілу площ, а також всі нежитлові приміщення об`єкту.
У подальшому, договором від 15.08.2011 про зміни до договору про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 , укладеним між відділом капітального будівництва ГУМВС у Львівській області, ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» та Корпорацією будівельних підприємств «Карпатбуд», ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» передала права та обов`язки Генпідрядника за первісним договором Корпорації будівельних підприємств «Карпатбуд», а додатковою угодою № 1 від 12.11.2014 Корпорація будівельних підприємств «Карпатбуд» передала права Генпідрядника Приватному підприємству «ЖБК «Ріел», яка фактично здійснювала будівництво об`єкту з загальною площею квартир 22 003, 50 кв.м.
Встановлено, що відповідно до умов договору про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 20.12.2007 розмір частки ГУМВС України у Львівській області в площі квартир (кв.м.) у об`єкті - комплексі багатоквартирних житлових будинків на АДРЕСА_2 становив 4400,70 кв.м., а середня ринкова вартість частки ГУМВС України у Львівській області становила 54 493 868 грн. з ПДВ.
У той же час, відповідно до умов договору про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 17.01.2008 розмір частки в площі квартир (кв.м.) ГУМВС України у Львівській області у об`єкті комплексі багатоквартирних житлових будинків на АДРЕСА_2 , становить 2200,35 кв.м.
У порівнянні з п. 2.3 Договору про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 20.12 2007 розмір частки площі квартир (кв.м.) відділу капітального будівництва ГУМВС у Львівській області у комплексі багатоквартирних житлових будинків на АДРЕСА_2 (об`єкті) зменшився відповідно до п. 2.3 Договору від 17.01.2008 у площі квартир на 2200,35 кв.м., що відповідно до середньої ринкової вартості складає 27 246 934, 00 грн.
Внаслідок невиконання умов договору про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 20.12.2007 та укладання начальником відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_6 договору про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 17.01.2008 недоотримано доходу (втрачено вигоду) ГУМВС України у Львівській області в сумі 27 246 934, 00 грн., внаслідок чого завдано збитків на вказану суму.
Таким чином ОСОБА_6 будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служб, уклав договір від 17.01.2008 з ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс», яким зменшив частку ГУМВС України у Львівській області на загальну суму 27 246 934,00 грн., чим заподіяв збитків, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Враховуючи викладене, ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції від 07.05.2008).
09.12.2020 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції від 07.05.2008).
Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, становить 27 246 934, 00 грн. Шкода не відшкодована.
У ході досудового розслідування у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, зібрано достатні докази, які повністю підтверджують факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Зокрема, факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення підтверджується:
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 24.10.2019, згідно з яким у ліквідаційній комісії ГУМВС України у Львівській області вилучено договір про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 20.12.2007 та договір про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 17.01.2008;
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 29.10.2019, згідно з яким у приватному підприємстві «Житлово-будівельна компанія «Ріел» вилучено договір про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 17.01.2008;
- договором про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 20.12.2007, підписаним начальником відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_6 , згідно з пунктами 2.3 та 2.4 якого Замовник - відділ капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області після здачі об`єкту в експлуатацію набуває у встановленому порядку право власності на 20 відсотків загальної площі, квартир у збудованому об`єкті, відповідно до узгодженого сторонами акту розподілу квартир, а Генпідрядник - ТОВ «Компанія «ВЕЕМ- Будсервіс» отримує 80 відсотків загальної площі квартир, відповідно до узгодженого сторонами акту розподілу площ, а також всі нежитлові приміщення об`єкту;
- договором про будівництво комплексу багатоповерхових ЖИТЛОВИХ будинків у АДРЕСА_2 від 17.01.2008, підписаним начальником відділу капітального будівництва ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_6 , згідно з пунктах 2.3 та 2.4 якого Замовник - ГУМВС у Львівській області після здачі об`єкту в експлуатацію набуває у встановленому порядку права власності на 10 відсотків загальної площі квартир у збудованому об`єкті, відповідно до узгодженого сторонами акту розподілу площ (квартир), а Генпідрядник - ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс» отримає в збудованому об`єкті у власність 90 відсотків загальної площі квартир, відповідно до узгодженого сторонами акту розподілу площ, а також всі нежитлові приміщення об`єкту;
- висновком судової оціночно-будівельної експертизи № 6924 від 20.01.2020, згідно з яким у порівнянні з п. 2.3 Договору про будівництво комплексу багатоквартирних будинків у АДРЕСА_2 від 20.12.2007, розмір частки площі квартир (кв.м.) відділу капітального будівництва ГУ МВС у Львівській області («ЗАМОВНИК») у Комплексі багатоквартирних житлових будинків («ОБЄКТ»), зменшилась відносно до п. 2.3 Договору від 17.01.2008 в площі квартир (кв.м.) на 2200,35 кв.м.;
- висновком судово-економічної експертизи №1437 від 31.03.2020, згідно з яким підтверджено недоотримання доходу/втраченої вигоди Головного управління Міністерства внутрішніх справ, а відповідно і завдання збитків в обсязі 10% від загальної площі квартир збудованого комплексу багатоквартирних житлових будинків у АДРЕСА_2 , що згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи від 20.01.2020 № 6924 становить 2200,35 кв.м. та у середньоринкових цінах на об`єкти житлової нерухомості, станом на 29.11.2019, складає 27 246 934 грн.;
- положенням про відділ капітального будівництва УМВС України у Львівській області, затвердженим наказом УМВС України у Львівській області № 408 від 14.06.2006, яким визначені завдання і функції вказаного відділу, а також повноваження ОСОБА_6 як начальника цього відділу;
- показаннями свідка ОСОБА_8 , засновника ТОВ «Компанія «ВЕЕМ- Будсервіс», від 18.11.2019, який повідомив, що умови договору про будівництво комплексу багатоквартирних будинків у АДРЕСА_2 від 20.12.2007 були не вигідними для ТОВ «Компанія «ВЕЕМ-Будсервіс», у зв`язку з чим було ініційовано та укладено договір про будівництво комплексу багатоповерхових житлових будинків у АДРЕСА_2 від 17.01.2008;
- показаннями свідка ОСОБА_12 колишнього директора ТОВ «Група компаній «ВЕЕМ», від 22.11.2019, яка підтвердила показання свідка ОСОБА_8 ;
- показаннями підозрюваного ОСОБА_6 , який визнав свою вину у скоєнні кримінального правопорушення та повідомив обставини його вчинення.
Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.
Відповідно до ч. 2 ст. 286 КПК України встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення, прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1. ст. 49 КК України строків та відсутність обставин, що зупиняють чи переривають перебіг давності (ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як підозрюваного та згода підозрюваного на таке звільнення (статті 284,288 КПК України).
Відповідно до ст. 12 КК України злочин, що передбачений ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції від 07.05.2008), належить до тяжких злочинів.
У ході досудового розслідування встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції від 07.05.2008), ОСОБА_6 вчинив 17.01.2008. Санкція ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції від 07.05.2008) передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
За час досудового розслідування та після повідомлення про підозру ОСОБА_6 у розшуку не перебував, досудове розслідування у кримінальному провадженні не зупинялось.
Відомостей про те, що перебіг давності зупинявся відповідно до ч. 2 сг. 49 КК України, в ході досудового розслідування не встановлено. Також злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції від 07.05.2008), не належить до злочинів, до яких давність не застосовується.
Відповідно до ухвали Галицького районного суду м. Львова від 23.10.2014 (судова справа № 461/11929/14-к; провадження 1-кп/461/387/14) ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за скоєння 23.12.2008 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а кримінальне провадження закрито.
Таким чином перебіг строків давності переривався 23.12.2008 згідно з ч. 3 ст. 49 КК України.
Враховуючи викладене, із дня вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, з урахуванням переривання строку давності, минуло більше 10 років.
У ході досудового розслідування підозрюваний ОСОБА_6 відповідно до вимог КПК України, чітко та своєчасно повідомлений про свої права, передбачені Конституцією України та КПК України, при цьому із дотриманням вимог ст.ст. 276-278 КПК України підозрюваному повідомлено у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють.
Після повідомлення про підозру 09.12.2020 року встановлено, що підозрюваний ОСОБА_6 правильно розуміє і не оспорює формулювання оголошеної підозри, правову кваліфікацію своїх дій за ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції від 07.05.2008), вказав, що визнає себе винним, його позиція є добровільною, при цьому заявив клопотання та надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 55 КПК України Головне управління МВС України у Львівський області не надало письмову згоду на залучення його до провадження як потерпілого, у зв`язку з чим потерпілий у кримінальному провадженні відсутній».
3. Позиції сторін провадження в судовому засіданні

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні 21.01.2021 підтримав подане клопотання та просив його задовольнити.

Підозрюваний ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав подане прокурором клопотання та просив його задовольнити, підтвердивши розуміння ним підстав для його звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, а також надання письмової згоди на таке.

4. Обґрунтування позиції суду.
Статтею 284 КПК визначено вичерпний перелік випадків, за яких закривається кримінальне провадження.

Зокрема за пунктом 1 частини 2 цієї статті КПК, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. При цьому, за частиною 8 статті 284 КПК, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтями 285-289 визначено процесуальний порядок кримінального провадження щодо розгляду питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до частини 1 статті 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За частиною 2 статті 285 КПК, особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

За частиною 3 статті 285 КПК, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до частини 1 статті 286 КПК, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

За частиною 2 статті 286 КПК, встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення, прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.

Згідно з частиною 3 статті 288 КПК, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частиною 1 статті 314 КПК , після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Відповідно до частини 3 статті 314 КПК у підготовчому засіданні суд зокрема має право прийняти рішення про закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до статті 44 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Частиною 1 статті 49 КК зокрема встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули десять років - у разі вчинення тяжкого злочину, та п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.

За пунктом 2 частини 1 статті 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

За чинною на теперішній час частиною 3 статті 49 КК, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Попередньою редакцією частини 3 статті 49 КК, чинною до 01.07.2020, визначалось, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

З клопотання прокурора видно, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 364 КК, в якому підозрюється ОСОБА_6 , вчинено 17.01.2008, а також, що ухвалою іншого суду ОСОБА_6 раніше було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК за скоєння 23.12.2008 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК, а кримінальне провадження закрито.

Чинною на 17.01.2008 та 23.12.2008 редакцією частини 3 статті 12 КК «Класифікація злочинів» визначалось, що злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а частиною 4 статті 12 КК визначалось, що тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Чинною на теперішній час редакцією частини 4 статті 12 КК визначено, що нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Чинною редакцією частини 5 статті 12 КК визначено, що тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

За чинною на 17.01.2008 первинною редакцією частини 2 статті 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем», зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки каралось позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Згідно з Законом України від 15.04.2008 №270-VI, який набрав чинності з 07.05.2008, покарання за частиною 2 статті 364 КК передбачало позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За чинною на теперішній час редакцією частини 2 статті 364 КК, покарання передбачає позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

Тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 364 КК, станом як на 17.01.2008, так й на теперішній час, класифікується як тяжкий злочин.

За чинною на 23.12.2008 редакцією частини 2 статті 367 КК, службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки каралось позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Чинною на теперішній час редакцією частини 2 статті 367 КК визначено, що службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, -карається позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 367 КК, станом на 23.12.2008 класифікувалось як злочин середньої тяжкості, а на теперішній час як нетяжкий злочин, відповідно до статей 4, 5 КК щодо чинності та зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

За частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Також за частиною 6 статті 368 КПК, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В ухвалі Верховного Суду від 14.09.2020 в справі №493/1843/16-к зроблено такий висновок: «Матеріально-правовою підставою застосування інституту давності вважається істотне зменшення суспільної небезпечності вчиненого злочину внаслідок спливу певного проміжку часу, що суттєво позначається на досягненні мети покарання.
Досягнення мети кари і виправлення особи, яка вчинила злочин, загального і спеціального попередження іноді стає або взагалі неможливим, або просто зайвим. Тому недоцільним є і притягнення особи до кримінальної відповідальності. Внаслідок цього ст. 49 КК України встановлює строки давності, тобто строки, після закінчення яких особа не може бути піддана кримінальній відповідальності за раніше вчинений злочин. Закінчення цих строків є підставою обов`язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Факт визнання чи невизнання особою своєї винуватості у даному випадку не має значення для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави. Таке звільнення є обов`язком, а не правом суду, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 5 ст. 49 КК України».
Аналогічні висновки зокрема містяться в ухвалах Верховного Суду від 16.12.2019 в справі №754/10717/17, від 30.03.2020 у справі №635/5683/18, постановах Верховного Суду від 20.03.2018 в справі №463/5277/16-к, від 19.11.2019 в справі №345/2618/16-к, від 20.10.2020 у справі 204/4728/15-к, від 11.11.2020 в справі №455/229/17.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 , щодо якого подано клопотання прокурора, підозрюється в вчиненні 17.01.2008 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, та перебіг строку давності щодо якого тривалістю десять років перервався 23.12.2008 внаслідок вчинення нового злочину середньої тяжкості (нині нетяжкого злочину), передбаченого частиною 2 статті 367 КК, тобто з 23.12.2008 почався новий перебіг строку давності тривалістю десять років , який закінчився о 24.00 22.12.2018.

Суду не надано відомостей щодо переховування ОСОБА_6 від суду та слідства й вчинення інших злочинів.

Суд роз`яснив ОСОБА_6 підстави та наслідки звільнення його від кримінальної відповідальності, із чим він погодився та не вимагав здійснювати провадження в повному обсязі в загальному порядку, підтвердивши надану раніше письмову згоду на таке.

За повідомленнями учасників судового провадження в судовому засіданні, в даному кримінальному провадженні відсутній потерпілий, немає речових доказів, чинних запобіжних заходів й арештів майна.

Враховуючи викладене, суд вважає, що ОСОБА_6 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 19.09.2019 №0000835, підлягає закриттю.

Керуючись статтями 12, 49 КК, статтями 284-288, 314, 369, 372, 376, 532 КПК суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_5 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

2. Звільнити ОСОБА_6 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

3. Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 19.09.2019 №0000835, щодо підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом семи днів з дня її оголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду через Вищий антикорупційний суд.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали оголошений 25.01.2021 у приміщенні Вищого антикорупційного суду.
Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3