КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 754/2480/18 Провадження № 11-кп/824/1792/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0016212 заапеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2020 рокущодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва,громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, під час апеляційного розгляду захисник доповнив апеляційну скаргу та просив призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги, захисник зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не враховано фактичних обставин кримінального провадження, не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню.
Апелянт не погоджується із правовою кваліфікацією інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину та вказує про наявність в діях обвинуваченого складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Захисник зазначає, що замах на вбивство має місце тільки тоді, коли діяння винного було безпосередньо спрямоване на позбавлення життя іншої людини, але злочинний умисел (смерть) може настати з причин, незалежних від волі винного. Замах на вбивство може бути вчинено лише при наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого. Якщо такий умисел не встановлено, замах на вбивство відсутній, а вчинене необхідно кваліфікувати за наслідками, які настали.
В той же час, у своїх показаннях ОСОБА_7 повідомляв суду, що не мав на меті позбавити життя ОСОБА_9 , лише хотів нанести йому легкі тілесні ушкодження.
Захисник звертає увагу на те, що такі показання обвинуваченого кореспондуються з поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який повідомив суду, що між ними не було ані дружніх стосунків, ані неприязних, а також те, що 14 грудня 2017 року від ОСОБА_7 не було агресії та не було погроз вбивства.
Також апелянт зазначає, що висновок суду про те, що обвинувачений наніс потерпілому один цілеспрямований удар ножем в шию, не співпадає із показаннями ОСОБА_7 , який вказував, що удар наносився у верхню частину тіла, з огляду на різницю в зрості та того факту, що ОСОБА_9 був у дублянці.
В апеляційній скарзі захисник звертає увагу суду на показання потерпілого, який спочатку пояснив, що він не впевнений, що ОСОБА_7 бачив кров, а потім сказав, що після удару ножем, бризнула кров.
Проте, відповідно до висновків експертів встановлено, що на задній половині правого рукава куртки ОСОБА_7 , кров ОСОБА_9 не виявлена, як і не виявлено її при дослідженні клинка, пазу та рукоятки складного ножа.
Крім того, захисник зазначає, що судом встановлено, що після нанесення удару ОСОБА_7 . ОСОБА_9 , останній продовжував стояти, жодних ознак нанесення тілесних ушкоджень не було. При цьому, після удару ОСОБА_7 не намагався спричинити потерпілому ще якісь тілесні ушкодження, а розвернувся і пішов додому.
Апелянт також зазначає, що додатковим доказом того, що обвинувачений не мав на меті вбити потерпілого, слугує той факт, що протягом досудового слідства та розгляді справи в суді, до ОСОБА_7 не було застосовано такий запобіжний захід, як тримання під вартою.
Захисник підсумовує, що дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України кваліфіковано невірно, в його діях є ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, а саме умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 14 грудня 2017 року приблизно о 21 год. 00 хв., перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Мікрорайон №1» навпроти буд. 17 по проспекту Маяковського в м. Києві, в ході словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , що виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно, з метою вбивства, наніс останньому один цілеспрямований удар ножем в життєво важливий орган - шию, заподіявши при цьому колото-різану рану переднє-бокової поверхні шиї зліва в середній третині, що відноситься до тяжких тілесних ушкодження, які небезпечні для життя. Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, не довівши злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 було доставлено до медичного закладу та надана кваліфікована медична допомога, що врятувало життя останнього.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити, прокурорзаперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Визнавши ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, і призначивши йому покарання у виді та розмірі, встановленому законом, суд першої інстанції установив, що вина обвинуваченого полягає у вчиненні закінченого замаху на вбивство, оскільки ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Обґрунтовуючи зазначений висновок, суд першої інстанції виходив із того, що умисел у обвинуваченого при замаху на вбивство охоплювався позбавленням життя потерпілого, оскільки спосіб, знаряддя злочину, локалізація, характер тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінка винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, який одразу втік, не вжив заходів щодо надання медичної допомоги, намагався стерти сліди злочину та суб`єктивне ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій свідчить про умисний характер його дій, спрямованих на позбавлення життя.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і наявним доказам, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини кримінально караного діяння, дав їм неправильну правову оцінку.
Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК (2341-14), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
При цьому п. 4 вищевказаної постанови зокрема визначено, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.
Також злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.
В той же час, у своїх показаннях, як у суді першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи факту нанесення потерпілому ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, стверджував про те, що не мав умислу на заподіяння смерті потерпілому.
Так, обвинувачений зазначав, що із потерпілим вони були знайомі раніше та що останній заборгував йому грошові кошти в сумі 300 гривень. Коли він попросив повернути їх, то потерпілий відмовив, зазначивши, що віддасть потім, після чого вийшов з приміщення гральних автоматів. В подальшому вони продовжили розмову щодо боргу на зупинці громадського транспорту, при цьому, як зазначив обвинувачений, ОСОБА_9 поводив себе зверхньо та брутально лаявся, після чого ОСОБА_7 з метою нанесення тілесних ушкоджень потерпілому дістав з куртки ніж, розкрив його та махнув ним в область верхньої частини тіла ОСОБА_9 . ОСОБА_7 зазначає, що не відчув, що поранив ОСОБА_9 , розвернувся та пішов додому.
Вказані показання обвинуваченого про обставини вчиненого ним злочину підтверджуються також іншими доказами, наявними у матеріалах справи.

Так, зокрема, допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що між ними дійсно була розмова з приводу його боргу та що обвинувачений замахнувся на нього ножем, чим спричинив йому поранення шиї.В той же час, потерпілий вказує, що не впевнений чи бачив обвинувачений кров на його шиї, та зазначає, що після того, як ОСОБА_7 наніс йому удар ножем по шиї, останній розвернувся та пішов геть.

Крім того, як вбачається із показань свідка ОСОБА_11 , він теж не бачив крові на потерпілому, лише бачив, як той притискав шию своєю рукою та просив його викликати швидку допомогу, що він і зробив. При цьому в момент, коли ОСОБА_9 просив викликати швидку допомогу, обвинуваченого на місці не було.
Вищевказані показання свідчать про те, що обвинувачений дійсно міг не бачити крові на потерпілому та не знати, що завдав йому тілесних ушкоджень, що також узгоджується із характером тілесного ушкодження, яке відповідно до висновку експерта № 116/Е є колото-різаною раною переднє-бокової поверхні шиї зліва в середній третині, що утворилось внаслідок однократної дії гострого предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості.
В той же час, для кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, суду необхідно було встановити, чи дійсно ОСОБА_7 мав умисел на заподіяння смерті потерпілому та що він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Так, суд першої інстанції зазначає, що причинами, які не залежали від волі обвинуваченого є те, що сторонні особи надали першу медичну допомогу ОСОБА_9 та викликали карету швидкої медичної допомоги, внаслідок чого було вчасно надано кваліфіковану медичну допомогу.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки в потерпілого була можливість довести злочин до кінця, продовживши наносити потерпілому тілесні ушкодження, однак ОСОБА_7 не вчинив цього, а розвернувся та пішов геть.

Викладене в своїй сукупності, а також поведінка обвинуваченого до, під час та безпосередньо після вчинення злочину, свідчить про відсутність в нього умислу на вбивство потерпілого та доводить те, що він діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю потерпілого, а тому повинен нести відповідальність лише за фактично заподіяні наслідки, у даномувипадку - тяжкі тілесні ушкодження.
У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, тобто на умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
При визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_7 апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, отримав диплом бакалавра Київського університету культури, є учасником бойових дій, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, думку потерпілого, який просив призначити покарання пов`язане з позбавленням волі, тяжкість вчиненого ним злочину, який за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є тяжким злочином, та приходить до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на шість років в межах санкції ч. 1 ст.121 КК України.
Щодо доводів захисника про застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, апеляційний суд звертає увагу, що вчинений ОСОБА_7 злочин є тяжким злочином, при цьому колегія суддів призначила за ним покарання у виді шести років позбавлення волі, в той час як максимально допустимим при застосуванні до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є позбавлення волі на п`ять років.
Таким чином, законом не передбачено можливості застосування положень ст. 75 КК України, за злочин, яким призначене покарання у вигляді позбавлення волі понад п`ять років.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що санкцією ч. 1 ст. 121 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Відтак, покарання у виді шести років позбавлення волі є наближеним до його мінімального розміру, встановленого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим та сприятиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2020 року, зміні, в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та призначеного обвинуваченому покарання.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4