Провадження № 11-кп/4820/280/20
Справа № 676/571/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді- доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розсліджувань за №0000038 від 25.05.2018 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого за ч.1 ст. 366 КК України ОСОБА_7 , на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 січня 2020 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, тимчасово непрацюючого, учасника бойових дій, не судимого, ідентифікаційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ,
визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 2 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки.
У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК Українизобов`язано ОСОБА_7 :
- не виїжджати за межіУкраїни без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 - не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по даній справі в сумі 2288 грн. за проведення судової експертизи.
Цивільний позов по справі не заявлено.
Ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17.08.2018 року про накладення арешту на майно (т.1 а.с. 243),після набрання вироком законної сили, скасовано.
За вироком суду, ОСОБА_7 з 25.01.2017 до 28.12.2017 року на підставі розпорядження голови Староушицької селищної ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області № 02/02-03 від 24.01.2017 року, обіймав посаду виконуючого обов`язки директора комунального підприємства «Добробут», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в порушення вимог посадової інструкції директора підприємства житлового господарства № 2-13, затвердженої розпорядженням Староушицької селищної ради, Статуту комунального підприємства «Добробут», затвердженого рішенням сесії Староушицької селищної ради Кам`янець-Подільського району №4 від 15.07.2011 року, з метою подальшого привласнення чужого майна, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 підприємницькою діяльністю не займається, як фізична особа - підприємець не зареєстрований, вчинив службове підроблення.
Так, в робочий час з 8.00 год. до 17.00 год. 13.03.2017 року, знаходячись у приміщенні комунального підприємства Староушицької селищної ради «Добробут», по вул. Миру, 8, в смт Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, умисно, вніс до акту закупівлі від 13.03.2017 року, без номеру, неправдиві відомості про те, що ОСОБА_10 , в особі продавця, продав комунальному підприємству «Добробут» товарно-матеріальні цінності - «задвіжки» в кількості 9 штук, на загальну суму 6000 грн., з них 1000 грн. ПДВ., який особисто підписав та завірив мастичною печаткою комунального підприємства «Добробут», надавши йому статусу офіційного документа.
Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, в цей же день, на підставі вказаного підробленого документу, умисно, склав та видав видатковий касовий ордер № 30 від 3 березня 2017 року на суму 3000 грн., видатковий касовий ордер № 41 від 17 березня 2017 року на суму 2000 грн., які особисто підписав та завірив мастичною печаткою комунального підприємства «Добробут», надавши їм статусу офіційних документів, після чого, достовірно знаючи та усвідомлюючи про незаконність вказаних документів передав їх на виконання касиру комунального підприємства «Добробут» ОСОБА_11 та незаконно отримав з каси комунального підприємства «Добробут» грошові кошти на загальну суму 5000 грн.
Крім того, продовжуючи свої незаконні дії, умисно вніс до звіту про використання коштів, виданих на відрядження або підзвіт № 35 від 13.03.2017 року неправдиві відомості про те, що на покупку у ОСОБА_10 товарно-матеріальних цінностей - «Засувок» витратив грошові кошти на загальну суму 5000 грн., який, в подальшому, передав до бухгалтерії комунального підприємства «Добробут».
Не погоджуючись з даним вироком, захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати дане рішення та закрити кримінальне провадження.
Посилається на те, що судом не взято до уваги факт виходу із строю задвіжок на водонапірній башті, в березні 2017 року, і на балансі задвіжок не було, тому ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки директора «Добробут», придбав необхідні задвіжки в кількості 9 штук. Свідок ОСОБА_12 під час судового слідства підтвердив такий факт.
Судом першої інстанції не встановлено на які саме правовідносини спричинена негативна дія закупівлею задвіжок, в кількості 9 штук, ОСОБА_7 , цивільного позову потерпілого в даній справі не має, а сама закупівля була необхідна для відновлення водопостачання в смт. Стара Ушиця, тому наявні висновки у вироку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам.
Також апелянт зазначає, що у даному вироку суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.366КК України, які не відповідають змісту даної статті, крім того ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.01.2019 року зафіксовано факт, що прокурор не заперечує проти закриття даного кримінального провадження, в частині епізоду за ч.2 ст.191 КК України, який досліджувався в цьому ж судовому провадженні і стосувався вчинення ОСОБА_7 протиправних дій, передбачених ч.1 ст.366 КК України.
Стверджує, що прямого умислу у ОСОБА_7 на виготовлення завідомо неправдивих документів акту закупівлі від 13.03.2017 року, видаткового касового ордеру №30 від 03.03.2017 року на суму 3000 грн., видаткового касового ордеру №41 від 17.03.2017 року на суму 2000 грн., (які свідчать про закупівлю задвіжок в кількості 9 штук для водонапірних башт) не було. Закупівля цих задвіжок ОСОБА_7 була зумовлена їх необхідністю для водопостачання смт. Стара Ушиця. Крім того прокурором не було доведено чим мотивувався із якою метою були закуплені задвіжки ОСОБА_7 , як в.о. директора КП «Добробут» в кількості 9 шт.
Апелянт звертає увагу на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Барбера, Мессегус й Джабардо проти Іспанії», «Кобець проти України», «Коробов проти України», та вважає, що суд, при оцінці доказів мав керуватися критерієм доведення, яке має випливати із сукупності ознак, неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою адже в обов`язки ОСОБА_7 входило здійснювати поточне управління КП «Добробут», забезпечувати його діяльність.
До початку апеляційного розгляду ОСОБА_7 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі, якщо не буде задоволена апеляційна скарга його захисника.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги та заявленого клопотання, думку прокурора, представника потерпілого про законність та обґрунтованість судового рішення, та з приводу заявленого ОСОБА_7 клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно вимог ст.94 КПК України.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що обставини кримінального провадження судом досліджені неповно, не об`єктивно, а висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні службового підроблення не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними доказами є безпідставними.
Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та відповідно кваліфікував дії, останнього, за ч.1ст.366 КК України.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.366 України, відповідає фактичним обставинам справи, які підтверджені дослідженими та оціненими в судовому засіданні доказами.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні службового підроблення-складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей не визнав та пояснив, що в березні 2017 року виконував обов`язки директора комунального підприємства «Добробут`в смт.Стара Ушиця. Через технічні несправності на водонапірній башні, село залишилось без води. Коштів на покупку нових засувок не було, тому він прийняв рішення купити бувші у використанні. ОСОБА_13 повідомив, що у нього є необхідні засувки, він може їх продати, але відмовився робити це офіційно. В подальшому ОСОБА_13 знайшов ОСОБА_10 , який приніс свої документи і розписався в закупівельному акті. В березні 2017 року він оформив документи, авансовий звіт про покупку 9 засувок на загальну суму 5000грн., які подав касиру та отримав гроші, які передав ОСОБА_13 за продані засувки. Документи оформив на ОСОБА_10 , щоб відзвітуватись за придбанні матеріальні засоби.
Зазначені обставини підтверджуються даними:
-витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування №0000038 від 25.05.2018 року за ч.1 ст. 366 КК України щодо службового підроблення в березні 2017 року в.о. директора КП «Добробут» ОСОБА_7 стосовно придбання дев`яти засувок на суму 5000 грн.(т.1 а.с. 182-183);
- розпорядження голови Староушицької селищної ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області № 02/02-03 від 24.01.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено в.о. директора КП «Добробут» та розпорядження голови Староушицької селищної ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області № 64/02-02 від 27.12.2017 року, згідно з яким ОСОБА_7 звільнено з посади в.о. директора КП «Добробут»(т.1 а.с. 185; 186).
- протоколу огляду документів від 04.01.2019 року - звіту про використання коштів виданих під звіт № 35 від 13.03.2017 року в загальний сумі 5000 грн. ОСОБА_7 (т.1 а.с. 187);
-акту закупки від 13.03.2017 року, відповідно до якого в.о. директора КП «Добробут» ОСОБА_7 придбав у ОСОБА_10 дев`ять засувок за 6000 грн. (т.1 а.с.188);
- видаткових касових ордерів від 03.03.2017 року та від 17.03.2017 року про отримання ОСОБА_7 з каси КП «Добробут» відповідно 3000 та 2000 грн. (т.1 а.с. 190; т.2 а.с. 77-96).
- протоколу тимчасового доступу від 09.08.2018 року до бухгалтерських документів КП «Добробут», на підставі Ухвали слідчого судді від 03.08.2018 року, щодо придбання в березні 2017 року дев`яти засувок, а також накладної вимоги на відпуск матеріалів;
-акту надання послуг №51 від 22.03.2017 року;
-акту надання послуг №50 від 02.03.2017 року;
-акту надання послуг №439 від 23.03.2017 року;
-актом надання послуг №53 від 22.03.2017 року;
-акту надання послуг №38 від 23.03.2017 року;
-акту на списання товарів №11 від 20.03.2017 року;
-акту про списання товарів №30 від 31.03.2017;
-квитанції на суму 1075 грн.; квитанції на суму 225 грн.;
-звіту про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт №44 від 29.03.2017 року;
-договору підряду від 26.04.2010 року; договору підряду №6, договору підряду від 26.04.2010 року;
-акту закупівлі від 13.03.2017 року;
- видаткового касового ордеру №41 від 17.03.2017 року та видаткового касового ордеру №30 від 03.03.2017 року (т.1 а.с. 244; т.2 а.с. 4-7).
- висновку судового експерта № 1.1-0120:18 від 24.10.2018 року, згідно з яким підпис, у наданому на дослідженні акті закупки від 13.03.2017 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , навпроти графи підпис продавці - гроші отримав, виконаний не ОСОБА_10 , а іншою особою, підпис в даному акті від імені ОСОБА_7 виконаний ОСОБА_7 ; підписи на видаткових касових ордерах від 03.03.2017 року та 17.03.2017 року від імені ОСОБА_7 виконані ОСОБА_7 (т.2 а.с.11-19).
Колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм вірну кримінально-правову оцінку і застосував закон, який підлягає застосуванню.
Доводи сторони захисту про відсутність умислу у ОСОБА_7 на вчинення цього злочину позбавлені підстав, так як спростовуються дослідженими судом доказами і безпосередніми показаннями обвинуваченого.
Посилання апелянта на те, що дії її підзахисного були зумовлені виробничою необхідністю, не спростовують висновків суду про вчинення цього злочину саме ним.
Твердження захисника про те, що у вироку не зазначено на які саме правовідносини спричинена негативна дія закупівлею задвіжок, в кількості 9штук, ОСОБА_7 не є підставою для закриття щодо нього кримінального провадження за відсутністю складу злочину, оскільки цим Законом передбачена кримінальна відповідальність за службове підроблення незалежно від настання негативних наслідків.
Ураховуючи викладені обставини, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Розглядаючи клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів враховує наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1ст.366 КК України, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який найбільш суворим покаранням є обмеження волі на строк до трьох років. Пов`язані із злочином події відбувалися 13 березня 2017 року.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України( в редакції, яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення) особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо у разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, минуло три роки.
На момент розгляду апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності, за цей злочин, сплинув.
Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.
Правилами ч. 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, за змістом статей 284 - 288 КПК підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення, кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Виходячи з цих положень закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а отже невизнання вказаною особою своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину або запереченням на таке звільнення потерпілої сторони.
Оскільки з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, минуло 3 роки, і він клопочеться про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів приходить до висновку про можливість звільнення, останнього, від кримінальної відповідальності із закриттям провадження у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за ч.1 ст.366 КК України щодо ОСОБА_7 закрити.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3