ВИРОК
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Унікальний номер справи:754/8926/18 Апеляційне провадження № 11-кп/824/2463/2020 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
23 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянула матеріали кримінального провадження № 0005051 відносно ОСОБА_7 з апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 7 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , народжена ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Київ, громадянка України, з незакінченою вищою освітою, офіційно не працює, заміжня, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: 1) 30 січня 2012 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн.; 2) 31 серпня 2012 року Печерським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 09 липня 2014 року звільнена від відбування покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію від 08.04.2014 року»; 3) 21 липня 2014 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 4) 03 листопада 2016 року Печерським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки три місяці; 5) 10 грудня 2018 року Приморським районним судом міста Одеси за ч.2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на три роки один місяць;

засуджена за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 по даному вироку та вироку Приморського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2018 року призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та подані апеляційні скарги, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджена за таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за наступних обставин.

14 лютого 2018 року, приблизно о 1630 годині, знаходячись в торговому залі магазину ТОВ «СпортМастер -Україна», що розташований по вул. Лаврухіна, 4 в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з прилавків футболку жіночу вартістю 665 грн. 83 копійки, шорти чоловічі вартістю 249 грн. 17 копійок, штани жіночі вартістю 582 грн. 50 коп., легінси для бігу жіночі вартістю 499 грн. 17 коп., куртку жіночу - вітрівку вартістю 2499 грн. 17 коп., зайшла до примірочної, наявним у неї спеціальним металевим предметом зняла кліпси на одязі, який взяла, та сховала до сумки, яка була при ній, тим самим повторно таємно викрала майно, що належить ТОВ «СпортМастер - Україна». ОСОБА_7 , утримуючи вищевказаний товар при собі в сумці, пройшла через сигнальні турнікети в зоні виходу магазину, не розрахувавшись за товар та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди ТОВ «СпортМастер-Україна» на суму 4495 гривень 84 копійки.
Не погодившись зі вказаним вироком обвинувачена ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, на обґрунтування яких зазначають наступне.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи, а також юридичну кваліфікацію скоєного обвинуваченою, як і правильність призначення їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України і за сукупністю вироків, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України з вироком Приморського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2018 року, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність: незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

На думку прокурора, незастосування судом положень ст. 71 КК України призвело до того, що вирок Печерського районного суду міста Києва від 03 листопада 2016 року залишився не врахованим, а покарання за новим вироком є меншим від покарання, призначеного за вказаним вироком.

Таким чином, підсумовує прокурор, судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосований закон, який підлягав застосуванню (ст. 71 КК України).

На цих підставах прокурор просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 за даним вироком та вироком Приморського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2018 року призначити шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Приморського районного суду м. Одеси у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 03 листопада 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки чотири місяці.

Обвинувачена ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить змінити покарання за вказаним вироком та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. При цьому посилається на ухвалу Одеського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року, якою переглянуто вирок Приморського районного суду міста Одеси та їй призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачена просить також, враховуючи, що на цей час вона фактично відбула більше половини призначеного їй строку покарання, застосувати до неї умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченої на підтримку поданої нею апеляційної скарги та проти можливості задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора - на підтримку поданої апеляційної скарги прокурора і часткову підтримку апеляційних вимог обвинуваченої, в частині зменшення розміру призначеного їй покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням ухвали Одеського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року, дослідивши додатково надану обвинуваченою копію ухвали Одеського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченій, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і правильність юридичної кваліфікації скоєного нею, а також визначення виду та розміру покарання за цією правовою нормою ніхто в апеляційному засіданні не піддає сумнівам, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, правильність цих висновків колегія суддів не досліджує, не перевіряє, оцінку їм не дає та погоджується з ними.
Ніхто в апеляційному засіданні і апеляційних скаргах неп піддає сумніву також і правильність застосування при призначенні покарання за сукупністю з вироком Приморського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2018 року принципу поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, отже і це рішення суду першої інстанції колегія суддів не досліджує, не оцінює та погоджується з ним.
Оцінюючи ж доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо необхідності зменшення призначеного їй за правилами ч. 4 ст. 70 КК України покарання на один місяць, тобто до позбавлення волі строком на три роки, з посиланнями на ухвалу Одеського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року, судова колегія з ними погоджується, бо вони ґрунтуються на дослідженій в апеляційному засіданні належно завіреній копії ухвалу Одеського апеляційного суду від 05 вересня 2019 року, відповідно до якої колегія суддів задовольнила апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області, змінила вирок Приморського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 , виключивши з нього посилання на призначення їй остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України та остаточне покарання визначивши у виді позбавлення волі строком на три роки.

Отже, в цій частині апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню, а покарання, призначене їй за правилами ч. 4 ст. 70 КК України слід визначити у виді позбавлення волі строком на три роки.
В задоволенні решти апеляційних вимог обвинуваченої, які стосуються застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання у зв`язку з фактичним відбуттям половини строку призначеного покарання, колегія суддів відмовляє, оскільки прийняття такого рішення не входить в компетенцію суду апеляційної інстанції на даній стадії кримінального провадження, що не позбавляє обвинувачену можливості встановленим порядком захищати свої права та законні інтереси в подальшому.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, то вони ґрунтуються на наявній у матеріалах кримінального провадження належно завіреній копії вироку Печерського районного суду міста Києва від 03 листопада 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_9 засуджена за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України за вчинення замаху на таємне викрадення чужого майна 02 липня 2015 року до позбавлення волі строком на два роки, і, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до цього покарання частково приєднано не відбуту нею частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21 липня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці. (а. с. 135-144)
Цим же вироком встановлена необхідність зарахування в строк відбування покарання попереднього ув`язнення, відбутого ОСОБА_7 у зв`язку зі вказаним кримінальним провадженням в період з 3 липня по 6 серпня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як встановлено в апеляційному засіданні, і це підтвердила сама ОСОБА_7 , покарання, призначене за вказаним вироком, вона не відбувала, за винятком перебування у попередньому ув`язненні в період з 3 липня по 6 серпня 2015 року включно.
Оскільки вирок, ухвалений 7 травня 2020 року Деснянським районним судом міста Києва стосувався кримінального правопорушення, вчиненого 14 лютого 2018 року, тобто після засудження ОСОБА_7 Печерським районним судом міста Києва 3 листопада 2016 року за кримінальне правопорушення, вчинене 2 липня 2015 року, остільки, в силу ст. 71 КК України, ухвалюючи оскаржений вирок, Деснянський районний суд міста Києва зобов`язаний був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання також і за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, тобто, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Не виконавши цієї вимоги, Деснянський районний суд міста Києва тим самим порушив положення ст. 413 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для зміни чи скасування вироку, оскільки ж таке рішення істотно погіршить становище обвинуваченої, бо остаточне покарання необхідно призначити більш суворе,ніж визначено оскарженим вироком, то, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, задовольняючи в цій частині апеляційну скаргу прокурора, скасовуючи вирок в частині призначеного покарання, судова колегія ухвалює в цій частині новий вирок.

Правильність призначення ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, вчинене нею 14 лютого 2018 року ніким не піддавалось сумнівам і тому колегія суддів за цим обвинуваченням судова колегія визначає покарання того ж виду та розміру, що визначив і суд першої інстанції.

Як було вказано вище, покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю з вироком Приморського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2018 року, ухвалене без врахування внесеної ухвалою Одеського апеляційного суду від 5 вересня 2019 року, а тому це покарання колегія суддів визначає шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на три роки.

Вирішуючи питання про остаточне покарання, яке належить призначити Яропуд за правилами ст. 71 КК України, судова колегія бере до уваги, що прокурор в апеляційній скарзі вважає за необхідне застосувати у цьому конкретному випадку принцип часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, вказуючи також на положення ч. 4 ст. 71 КК України про те, що остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке становить три роки три місяці, із зарахуванням попереднього ув`язнення в період з 3 липня по 6 серпня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, остаточне покарання ОСОБА_9 має бути в будь-якому разі більшим від позбавлення волі строком на три роки 22 дні.

Прокурор пропонує визначити його в розмірі позбавлення волі строком на три роки чотири місяці, але зі вказаною пропозицією колегія суддів не погоджується з урахуванням тривалості часу, який минув від дня вчинення злочину у 2015 році, а тривалість не приведення вироку до виконання не пов`язана з неналежною поведінкою ОСОБА_7 .

На цих підставах, судова колегія визнає за можливе призначити остаточне покарання обвинуваченій, відповідно до положень ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці,бо саме це покарання відповідає положенням ч. 2 ст. 50 КК України про те, о покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженої, так і іншими особами.

В силу всього вказаного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 7 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вказаний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначеним вироком Приморського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2018 року з урахуванням внесеним у цей вирок ухвалою Одеського апеляційного суду від 5 вересня 2019 року змін, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

В силу ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання до цього покарання не відбутої частини покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 3 листопада 2016 року у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення. він може бути оскаржений касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженою, оскільки вона утримується під вартою, у той же строк від дня отримання нею копії цього вироку.

Судді: