Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4796/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.539 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши в режимі відео конференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі судове провадження №279/4796/20 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 жовтня 2020 року,
В С Т А Н О В И В:
ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 жовтня 2020 року, задоволено клопотання ДУ Коростенська ВК-71, та застосовано до ОСОБА_7 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2020 на підставі ст.71 КК України з урахуванням вироку Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.2016 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання обчислено з 10.09.2019.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, як незаконну. При цьому, зазначає, що засуджений вироком Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.2016 за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. 28.11.2016 його взяли під варту, відбував покарання в Білоцерківській ВК-35, кінець строку покарання - 28.11.2019. 10.09.2019 його перевели в СІЗО для доставки до Білоцерківського міськрайонного суду для розгляду провадження за ч.2 ст.309 КК України. 24.02.2020 між ним та прокурором було підписано угоду про визнання винуватості. 25.02.2020 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області його було засуджено за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі, тобто цей вирок було ухвалено після закінчення строку призначеного покарання вироком Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.2016 - 28.11.2019. Наголошує, що про судовий розгляд у Коростенському міськрайонному суді його не будо належно повідомлено та, відповідно, він не приймав особистої участі у судовому розгляді. Рахує, що за оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції він двічі буде відбувати відбуте ним покарання за вироком Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.2016 за ч.2 ст.309 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційні доводи засудженого частково, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вищезазначені вимоги КПК України судом першої інстанції не виконані.
Так, у відповідності до норм п.11 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.
Згідно до вимог п.2 ч.2 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13-2 частини першої статті 537 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження №279/4796/20, начальник ДУ «Коростенська виправна колонія (№71)», в порядку ст.ст.537, 539 КПК України, звернувся до Коростенського міськрайонного суду Житомирської області з клопотанням про визначення остаточної міри покарання ОСОБА_7 за вироками Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.16 та за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2020 року. (а.п.1)
За результатами розгляду зазначеного клопотання, судом першої інстанції була постановлена оскаржувана ухвала, якою застосовано до ОСОБА_7 , на підставі ст.71 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Разом з цим, в ході апеляційної перевірки матеріалів провадження №279/4796/20 та оскаржуваного рішення, апеляційний суд встановив неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно роз`яснень, викладених у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання остаточне покарання засудженому, зазначених вимог ч.1 ст.71 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України не врахував.
Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.16 за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 27.09.2016 року. (а.п.3-4)
Згідно до довідки Деснянського УП ГУНП в м.Києві від 29.11.2016 (а.п.2), ОСОБА_7 взятий під варту 28.11.2016 на виконання вироку Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.16.
Крім того, ОСОБА_7 засуджено вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2020 за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 26.03.2020 року. Початок строку покарання рахується з 10.09.2019. (а.п.11-12)
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України (вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2020) засуджений ОСОБА_7 вчинив 27.02.2019, тобто, після постановлення попереднього вироку Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.16 за ч.2 ст.309 КК України.
За наведених обставин, суд першої інстанції, вирішуючи питання призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вище зазначених вироків, із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, мав врахувати, що невідбутою частиною покарання за вироком Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.16 за ч.2 ст.309 КК України (кінець відбуття покарання 28.11.2019), на початок строку відбуття покарання визначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2020 за ч.2 ст.309 КК України - 10.09.2019, в засудженого рахувалося 2 місяці 18 днів позбавлення волі.
А тому, застосовуючи принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, така частина покарання не може становити 1 рік 1 місяць позбавлення волі, як визначено оскарженою ухвалою.
З урахуванням наведеного, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, ухвала суду першої інстанції підлягає відповідній зміні, а апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 частковому задоволенню.
Остаточне покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд призначає, на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.2016 до покарання призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 25.02.2020.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 25.02.2020 року частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м.Києва від 25.08.2016 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :