ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/2570/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/823/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження, внесені до ЄРДРза №0003850, №0001412, №0000370, №0000507, №0000594, №0000437, №0000495 за апеляційною першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 травня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 05.12.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 190 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, приєднано частину невідбутого покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.12.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців обмеження волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі відкритого типу.
Строк відбування покарання обраховано з 10.12.2018 року (з моменту затримання).
Задоволено у повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 .
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди суму у розмірі 35 000,00 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
29.12.2017 року близько 21-40 год. за адресою: м. Херсон, вул. Стрітенська, буд. 26-а, в приміщенні кафе «Патефон», переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_10 , біля одного зі столів з чоловічої барсетки викрав гроші, зокрема 5 купюр по 100 доларів США, загальну сума яких становить 500 доларів США, які згідно довідки НБУ в Херсонській області станом на 23.12.2017 року становить 13927,97 грн. та 4 купюри по 200 грн., загальною сумою 800 грн., після чого покинув місце скоєння злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, внаслідок своїх дій спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 14727,97 грн.
23.01.2018 року близько 16-00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, із корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом підбору паролю до системи дистанційного банківського обслуговування «Приват24», з банківської карти банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та банківської карти банку ПАТ КБ «ПриватБанк» ; НОМЕР_2 , власником яких є ОСОБА_9 , отримав доступ до електронних грошей, що знаходилися на банківських рахунках, які кореспондуються із номерами вищевказаних банківських карток та заволодів грошима шляхом перерахування грошових коштів на загальну суму 35 000,00 грн. на банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , що належала його співмешканці ОСОБА_11 без її відома, після чого знявши їх у банкоматах банку ПАТ КБ «ПриватБанк» у м. Херсоні за декількома адресами, залишив місце скоєння злочину з викраденими грошовими коштами та витратив їх на особисті потреби, внаслідок своїх дій спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 35 000,00 грн.
11.07.2018 року близько 23-30 год., перебуваючи у приміщенні для зберігання будівельних матеріалів, що розташовано на території ОК «ЖБК «Євро Квартал»» за адресою: м. Херсон, вул. Філатова, 31-а, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з вказаного приміщення фарбу інтер`єрну стійку до миття акрилову, торгової марки «Anserglob» об`ємом 14 кг, розбавлену зі світло-коричневим колорантом, у кількості двох банок, вартістю 434,79 грн. за одну банку, загальною вартістю 869,58 грн., що належить ОК «ЖБК «Євро Квартал». Після чого покинув місце вчинення злочину з викраденими майном та розпорядився ним за власним розсудом, внаслідок своїх дій спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вище вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційні скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.12.2017 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.12.2017 року за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі. Початок строку відбування покарання обраховано з 10.12.2018 року.

На час ухвалення вироку суду від 20.05.2020 року, що є предметом апеляційного перегляду, невідбута частина покарання за вироком суду від 05.12.2017 року становила 1 рік 6 місяців 10 днів обмеження волі.

У зв`язку з чим, остаточне покарання за сукупністю вироків не може бути більшим, ніж 3 роки 6 місяців 10 днів обмеження волі.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпілі, їх представники в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом при призначенні покарання за сукупністю вироків неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно визначено строк остаточного покарання, заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_7 , який вчинив злочини після ухвалення щодо нього попереднього вироку, необхідно визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, проте суд неправильно застосував положення ст. 71 КК України при визначенні остаточної міри покарання.

Згідно із приписами ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком частково приєднуючи невідбуту частина покарання за попереднім вироком, суд повинен точно встановлювати невідбуту частину основного покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Під невідбутою частиною покарання вважається невідбута засудженою особою частина основного покарання станом на день ухвалення нового вироку.

Вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 грудня 2017 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі, запобіжний захід не застосовувався.

10.12.2018 року ОСОБА_7 був затриманий у порядку виконання вироку суду від 05 грудня 2017 року і з цього часу відбуває призначене вироком суду покарання.

Відтак, на момент ухвалення вироку суду першої інстанції, а саме станом на 20.05.2020 року, невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 грудня 2017 року становила 1 рік 6 місяців 20 днів.

Суд першої інстанції вказав на необхідність до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, проте фактично приєднав покарання, яке перевищує його невідбуту частину, на чому вірно наголошує прокурор.

Вирішуючи питання про можливість внесення змін до вироку та перевіряючи судове рішення в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів встановила, що у наявний у матеріалах провадження оригінал вироку, не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.

Статтею 374 КПК України визначено, що у резолютивній частині обвинувального вироку серед іншого має бути зазначено початок строку відбування покарання.

Як убачається з аудіозапису судового засідання від 20.05.2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, зміст якого відрізняється від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.

Із проголошеного вироку, зокрема вбачається, що суд взагалі не ухвалював рішення щодо початку строку відбування покарання, тоді як в тексті вироку, наявного у справі зазначено, що початок строку відбування покарання слід обчислювати з 10.12.2018 року, тобто з дня затримання обвинуваченого у порядку виконання попереднього вироку.

Крім того, суд у наявному у справі варіанті вироку зазначив початок строку відбування покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, тоді як в резолютивній частині вироку вказав на призначення покарання за правилами ст. 71 КК, чим допустив суперечності.

За таких обставин, зважаючи на те, що у справі наявні два протилежні варіанти вироку, що суперечить вимогам КПК і призводить до неможливості його виконання та перевірки в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості ухвалити власне рішення, як проте просить апелянт.

Вказане порушення є істотним порушенням КПК, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, що відповідає правовій позиції Верховного суду викладеній у постанові від 17.07.2019 року у справі № 500/6587/16-к.

При цьому колегія суддів виходить також із приписів ст. 404 КПК України згідно яких вирок переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Апеляційних вимог про прийняття рішення в частині обчислення початку строку відбування покарання апелянтом не заявлено.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

На час ухвалення вироку, що оскаржується у цьому провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не застосовано. Вбачається, що ОСОБА_7 відбуває покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком у кримінальній виконавчій установі. За відсутності клопотань учасників судового провадження колегія суддів не вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4