КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

19 серпня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0007894, внесеному до ЄРДР 07.06.2017 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в смт Якимівка Якимівського району Запорізької області, має середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований по АДРЕСА_1 ; проживав за адресою: АДРЕСА_2 ; несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

Також вироком ухвалені рішення про визначення долі речових доказів і стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат за проведення експертних досліджень в розмірі 20 625 грн. 44 коп.

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

В період часу з 18:30 годин 06.06.2017 р. по 07:50 годин 07.06.2017 р. ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись біля будинку №4 по бул. Шамо в м. Києві, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом вступили в попередню змову між собою, після чого підійшли до автомобіля Міцубісі Ланцер д/ НОМЕР_1 чорного кольору 2011 року випуску, відповідно до попередньо заготовленого плану дій ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за допомогою технічного пристрою «кодграббер» відчинили двері вказаного автомобіля, знявши його із сигналізації, проникли в салон автомобіля, де особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, використовуючи заздалегідь заготовлені програматор автомобільних ключів, металевий ключ та електронний чіп, привів в дію двигун автомобіля, та разом з ОСОБА_7 на вказаному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, тим самим за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 незаконного заволодів транспортним засобом - автомобілем Міцубісі Ланцер д/ НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 .

Крім того, в період часу з 22:00 годин 11.07.2017 р. по 08:00 годин 12.07.2017 р. ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись біля будинку №16 по вул. Березняківській в м. Києві, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом вступили в попередню змову між собою, після чого підійшли до автомобіля Міцубісі Ланцер д/ НОМЕР_2 чорного кольору 2007 року випуску, відповідно до попередньо плану дій ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за допомогою технічного пристрою «кодграббер» відчинили двері вказаного автомобіля, знявши його з сигналізації, проникли в салон автомобіля, де особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, використовуючи заздалегідь заготовлені програматор автомобільних ключів, металевий ключ та електронний чіп, привів в дію двигун автомобіля, та разом з ОСОБА_7 на вказаному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, тим самим за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 повторно незаконного заволодів транспортним засобом автомобілем Міцубісі Ланцер д/ НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 .

Крім того, в період часу з 21:00 годин 13.07.2017 р. по 08:30 годин 14.07.2017 р. ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись біля будинку №8 по вул. Шумського в м. Києві, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом вступили в попередню змову між собою, після чого підійшли до автомобіля Мазда-6 д/ НОМЕР_3 білого кольору 2010 року випуску, відповідно до попереднього плану дій ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за допомогою технічного пристрою «кодграббер» відчинили двері вказаного автомобіля, знявши його з сигналізації, проникли в салон автомобіля, де особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, використовуючи заздалегідь заготовлені програматор автомобільних ключів, металевий ключ та електронний чіп, привів в дію двигун автомобіля, та разом з ОСОБА_7 на вказаному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, тим самим за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 повторно незаконного заволодів транспортним засобом - автомобілем Мазда-6 д/ НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 .

Крім того, 29.07.2017 р. приблизно в 01:00 годину ОСОБА_9 , особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку №42/13 по пр. Маяковського в м. Києві, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом вступили в попередню змову між собою, після чого підійшли до автомобіля Міцубісі Ланцер д/з НОМЕР_4 ( НОМЕР_5 ) сірого кольору 2008 року випуску, відповідно до попереднього плану дій особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за допомогою технічного пристрою «кодграббер» відчинив водійські дверцята вказаного автомобіля, а ОСОБА_7 в цей час стояв неподалік від автомобіля та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження про появу сторонніх осіб, після чого особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та невстановлена досудовим розслідуванням особа проникли в салон автомобіля, де особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, сів за кермо, невстановлена досудовим розслідуванням особа сіла на переднє пасажирське сидіння, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, використовуючи заздалегідь заготовлені програматор автомобільних ключів, металевий ключ та електронний чіп, привів в дію двигун автомобіля, після чого вийшов із салону автомобіля, а ОСОБА_7 , згідно розподілених ролей, сів на водійське сидіння даного автомобіля, та разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою на вказаному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, тим самим за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем Міцубісі Ланцер д/зPDV( НОМЕР_5 ), який належить ОСОБА_13 .

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких:

- перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини, встановлені цим вироком, доведеність винуватості та кваліфікацію діяння ОСОБА_7 , проте зважаючи на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить: вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом у цій частині новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років із конфіскацією майна;

- адвокат ОСОБА_6 , який діє у захист прав і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , вважаючи вирок місцевого суду незаконним і необґрунтованим, його винуватість за ч. 2 ст. 289 КК України недоведеною, наполягаючи на тому, що досудове розслідування та судове слідство були проведені в однобічному порядку та упереджено, з явними порушеннями чинного КПК України: просить даний вирок суду першої інстанції від 12 лютого 2020 року скасувати та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 289 КК України й кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити з підстав відсутності достатніх доказів для доведеності винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Прокурор в обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком, всупереч вимогам ч. 2 ст. 59 КК України, суд першої інстанції прийняв помилкове рішення та не призначив обвинуваченому обов`язкове в даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Вважає, що в мотивувальній частині вироку судом належним чином не обґрунтовано рішення не призначати додаткове покарання обвинуваченому.

Адвокат ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі зазначає, що судом не наведено чому він знехтував невідповідністю протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Звертає увагу на те, що НСРД було проведено на підставі постанови слідчого Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_18 від 28.07.2017 року, в якому йде мова про рапорт ОСОБА_16 . Однак, згідно отриманої адвокатом інформації даний рапорт було зареєстровано у черговій частині управління поліції лише 29.07.2017 року. Тобто, можливо стверджувати, що слідчий ОСОБА_19 не міг знати про існування такого рапорту на момент призначення НСРД. З огляду на це, є всі підстави вважати, що постанова про призначення НСРД виносилася вже після затримання ОСОБА_7 , що свідчить про незаконність проведення таких дій, на підставі чого протокол є недопустимим доказом і не може бути покладений в основу обвинувачення.

Вказує на те, що протокол огляду місця події також є недопустимим доказом, оскільки під час нього фактично було здійснено обшук ОСОБА_7 в ході якого вилучено речі, які в подальшому визнано речовими доказами у кримінальному провадженні. Також, протокол пред`явлення особи до впізнання від 02.09.2017 року, згідно якого ОСОБА_20 показав на фото із зображенням ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки його зміст повністю суперечить даним, які надав свідок ОСОБА_20 під час його допиту у якості свідка у суді. Протокол обшуку квартири АДРЕСА_3 , теж не може бути доказом винуватості у даному кримінальному провадженні, оскільки обвинуваченням не доведено, що вказаною квартирою ОСОБА_7 коли-небудь користувався та вилучені в квартирі речі йому належать.

В підсумку вказує, що йому не зрозуміло з яких підстав суд не застосував при призначенні покарання положення ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що жодна з поданих апеляційних скарг не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, всупереч доводам апеляційних скарг, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а також на заперечення стороною захисту взагалі будь-якої причетності ОСОБА_7 до самої події кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що наведене у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини та наслідків кримінального правопорушення, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин кримінального правопорушення, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, які суд першої інстанції детально навів у своєму рішенні та надав їм відповідну правову оцінку.

Зокрема, навівши у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 ; потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ; дослідивши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення письмові докази, на підтвердження події кримінального правопорушення та вини ОСОБА_7 у його вчиненні та інші докази, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку, як з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, так і з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вірно дійшов висновку щодо ухвалення обвинувального вироку за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним даним, які містяться в наступних зібраних і наведених у вироку джерелах доказів:

- даних, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.06.2017р., згідно якого ОСОБА_10 заявив про виявлення ним відсутності свого автомобіля марки Міцубісі д/ НОМЕР_1 07.06.2017р. приблизно в 07.30 годин по бул. Давидова, 4 в м. Києві,
- даних, які містяться в протоколі огляду від 07.06.2017р., згідно якого була оглянута ділянка місцевості паркувальної зони по АДРЕСА_4 , де знаходиться ОСОБА_10 , який пред`явив свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на своє ім`я серії НОМЕР_6 на автомобіль Міцубісі Лансер д/ НОМЕР_1 чорного кольору, номер кузова НОМЕР_7 , два ключа від вказаного автомобіля, один з яких з сигналізацією, один з іммобілайзером, які були оглянуті та залишені ОСОБА_10 ,
- даних, які містяться в протоколі обшуку від 13.07.2017р., згідно якого було проведено обшук гаражного боксу № НОМЕР_8 на території ГК «Простір» в м. Житомир, пр.-к 1-й Танкістів, 15, в ході якого в приміщенні вказаного гаражного боксу було виявлено автомобіль Міцубісі Лансер чорного кольору, на якому відсутні державні реєстраційні знаки, номер кузова НОМЕР_7 , в якому виявлено в замку запалення ключ, іммобілайзер, в ході обшуку було вилучено вказаний автомобіль, ключ від автомобіля, іммобілайзер, змиви з керма автомобіля,
- речових доказах, якими постановами слідчого від 14.07.2017р. та 19.07.2017р. визнано ключ від автомобіля, іммобілайзер, автомобіль Міцубісі Лансер, чорного кольору, номер кузова НОМЕР_7 ,
- даних, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.07.2017р., згідно якого ОСОБА_11 заявив про виявлення відсутності свого автомобіля марки Міцубісі д/ НОМЕР_2 12.07.2017р. в 08.00 годин по вул.Березняківська, 16 в м. Києві,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 12.07.2017р., згідно якого була оглянута неохоронювана автомобільна стоянка поблизу будинку по вул.Березняківська, 16 в м. Києві, де знаходиться ОСОБА_11 , який надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_9 на своє ім`я на автомобіль Міцубісі Лансер д/ НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_10 , чорного кольору, ключ з брелком та пульт сигналізації, які були вилучені,
- даних, які містяться в протоколі обшуку від 13.07.2017р., згідно якого було проведено обшук гаражного боксу № НОМЕР_11 на території ГК «Простір» в м. Житомир, пр-к 1-й Танкістів, 15, в ході якого в приміщенні вказаного гаражного боксу було виявлено автомобіль Міцубісі Лансер чорного кольору, на якому наявні державні реєстраційні знаки НОМЕР_12 , номер кузова НОМЕР_10 , в якому виявлено особисті документи власника автомобіля, в ході обшуку було вилучено вказаний автомобіль, навісний замок на гаражний бокс, змиви з керма автомобіля, з коробки передач, ричага ручного гальмування, сліди папілярних узорів,
- речових доказах, якими постановами слідчого від 14.07.2017р. та 19.07.2017р. визнано навісний замок з гаражного боксу № НОМЕР_11 , автомобіль Міцубісі Лансер чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_12 ,
- даних, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.07.2017р., згідно якого ОСОБА_12 заявив про незаконне заволодіння невстановленими досудовим розслідуванням особами автомобілем Мазда 6 д.н.з. НОМЕР_13 білого кольору, у період часу з 13.07.2017р. 21.00 годин до 14.07.2017р. 08.30 годин по вул. Шумського, 8 в м. Києві,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 14.07.2017р., згідно якого була оглянута асфальтована ділянка по вул. Шумського, 8 в м. Києві, під час огляду у ОСОБА_12 було вилучено ключі та брелок сигналізації до автомобіля,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 17.07.2017р., згідно якого була оглянута ділянка місцевості по вул. Полярна, 3 в м. Києві, де знаходиться автомобіль Мазда 6 д.н.з. НОМЕР_13 , білого кольору, номер кузова НОМЕР_14 , в салоні якого знаходиться свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_15 на ім`я ОСОБА_12 , під час огляду було виявлено та вилучено сліди папілярних узорів з внутрішньої сторони лівої двері та з ручки коробки передач, змиви з керма та коробки передач, мікронашарування з переднього лівого сидіння,
- речових доказах, яким постановою слідчого від 17.07.2017р. визнано автомобіль Мазда 6 р/ НОМЕР_16 білого кольору,
- даних, які містяться в протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01.09.2017р., згідно якого в 21.00 годину 28.07.2017р. було встановлено спостереження за адресою АДРЕСА_5 , в 00.00 годин при під`їзді до будинку було помічено автомобіль Ауді д/зВХ7218ВХ, за кермом якого знаходиться ОСОБА_21 , на місцях пасажирів знаходяться ОСОБА_7 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 та невідома особа, під час руху через відкрите вікно автомобіля розглядали автомобіль Міцубісі Лансер д/зР НОМЕР_17 , після чого зупинились на під`їзді до будинку АДРЕСА_6 , в 00.06 годин з автомобіля Ауді вийшли ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 та невідомий, пройшлись по подвір`ї та почали розглядати автомобіль Міцубісі Лансер та оточуючих, в 00.36 годин ОСОБА_7 підійшов разом з ОСОБА_20 до автомобіля та залишились спостерігати за оточенням, ОСОБА_21 залишився в автомобілі Ауді, ОСОБА_26 підійшов до водійських дверей автомобіля Міцубісі Лансер, шляхом сканування відчинив двері, а невідомий сів на місце пасажира, в 00.39 годин ОСОБА_26 завів автомобіль Міцубісі Лансер та вийшов з нього, а ОСОБА_7 сів замість нього за кермо вказаного автомобіля до невідомого чоловіка та виїхали з подвір`я, в 00.43 годин ОСОБА_20 та ОСОБА_26 повернулись до автомобіля Ауді, де був ОСОБА_21 , до 01.00 годин 29.07.2017р. ніяких осіб помічено не було, спостереження було перервано,
- даних, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.07.2017р., згідно якого ОСОБА_13 заявив про незаконне заволодіння невстановленою досудовим розслідуванням особою автомобілем Міцубісі Лансер д.н.з. НОМЕР_18 ( НОМЕР_5 ) у період часу з 28.07.2017р. з 23.10 годин до 29.07.2017р. 00.50 годин по пр. Маяковського, 44/10 в м. Києві,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 29.07.2017р., згідно якого була оглянута ділянка місцевості напроти будинку №54/9 по пр.Маяковського в м.Києві, на якій знаходиться автомобіль Міцубісі Лансер р/н НОМЕР_18 , дверці автомобіля відчинені, двигун запущений, поблизу автомобіля знаходиться ОСОБА_7 , в ході його поверхневого огляду виявлено автомобільний брелок «Шеріф», брелок сканер до автомобіля «Маgісаr 6», мобільний телефон Аstrо з сім-картками НОМЕР_19 та НОМЕР_20 , про які ОСОБА_7 пояснив, що вказані предмети йому надали чоловіки, коли він перебував в автомобілі марки Ауді, з якими він їздив по місту Києву, та сказали, що дані предмети повинні бути саме у нього, вказані речі було вилучено,
- даних, які містяться в протоколі обшуку від 29.07.2017р., згідно якого по пр. Маяковського 54/9 в м. Києві було оглянуто автомобіль Міцубісі Лансер р/н НОМЕР_18 сірого кольору, дверцята якого без видимих ознак пошкоджень, на момент огляду дверці відчинені, двигун запущений, в салоні виявлено свідоцтво про реєстрації транспортного засобу, в замку запалення встановлено металевий предмет з прикріпленим іммобілайзером, на правому передньому пасажирському сидінні знаходиться технічний пристрій сірого кольору у зеленому чохлі, в ході огляду було вилучено вказані речі, а також змиви з керма та коробки передач,
- речових доказах, яким постановою слідчого від 29.07.2017р. визнано автомобіль Міцубісі Лансер сірого кольору р/н НОМЕР_18 ( НОМЕР_5 );
- даних, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.09.2017р., згідно якого свідок ОСОБА_20 на фотознімку №2 впізнав ОСОБА_7 як особу, що разом з іншим чоловіком приблизно 10.07.2017р. пропонували йому придбати автомобіль марки Міцубісі Лансер чорного кольору, а також пропонували 15.07.2017р. придбати автомобіль Мазда 6 білого кольору,
- даних, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.09.2017р., згідно якого свідок ОСОБА_20 на фотознімку №1 впевнено впізнав ОСОБА_26 , що разом з іншим чоловіком приблизно 10.07.2017р. пропонувала йому придбати автомобіль марки Міцубісі Лансер чорного кольору, а також пропонували 15.07.2017р. придбати автомобіль Мазда 6 білого кольору,
- даних, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.09.2017р., згідно якого свідок ОСОБА_23 на фотознімку №1 впізнав ОСОБА_26 як особу, що разом з іншим хлопцем 10.06.2017р. та 11.07.2017р. на виході з ГБК «Простір» у м. Житомирі передав йому грошові кошти за те, що він взяв в оренду для них гаражні бокси № НОМЕР_8 та № НОМЕР_11 ,
- даних, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.09.2017р., згідно якого свідок ОСОБА_23 на фотознімку №2 впізнав ОСОБА_7 як особу, що був присутній при тому, як інший чоловік, перебуваючи на виході з ГБК «Простір» у м. Житомирі 10.06.2017р. та 11.07.2017р. передав йому грошові кошти за те, що він взяв в оренду для них гаражні бокси № НОМЕР_8 та № НОМЕР_11 ,
- даних, які містяться в протоколі обшуку від 29.07.2017р., згідно якого було проведено обшук автомобіля Ауді А4 чорного кольору НОМЕР_21 напроти другого під`їзду будинку №38/10 по пр. Маяковського в м. Києві, в ході якого в автомобілі було виявлено особисті документи власника автомобіля, мобільний телефон «Соні», газовий балончик, за задньому сидінні виявлена тряпчана сумка, в якій знаходиться пристрій червоного кольору з екраном та чорним кабелем, біля сумки виявлена барсетка чорного кольору, в якій знаходяться грошові кошти, документи на ім`я ОСОБА_7 , в одному з відділів барсетки знаходиться копія паспорта на ім`я ОСОБА_10 , в бардачку виявлено дві чорні будівельні трапчані рукавиці та два страхові поліси, виявлені в ході обшуку вказані речі було вилучено,
- даних, які містяться в протоколі огляду від 29.07.2017р., згідно якого були оглянуті речі, які були вилучені під час проведення обшуку автомобіля Ауді А4 р/нВХ7218ВХ по пр. Маяковського, 38/10 в м. Києві,
- речових доказах, якими постановою слідчого від 29.07.2017р. визнано мобільний телефон, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Ауді А4 р/ НОМЕР_22 на ім`я ОСОБА_27 , барсетку, газовий балончик, грошові кошти 100грн., інші особисті записи,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 29.07.2017р., згідно якого оглядається ділянка місцевості напроти другого під`їзду будинку №38/10 по пр..Маяковського в м. Києві, на якій знаходиться ОСОБА_20 , у якого була вилучена чорна сумка з особистими речами,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 29.07.2017р., згідно якого оглядається ділянка місцевості напроти другого під`їзду будинку №38/10 по пр..Маяковського в м. Києві, на якій знаходиться ОСОБА_28 , у якого в кишені джинсів виявлено невеликий предмет чорного кольору, схожий на чіп, який був вилучений,
- даних, які містяться в протоколі огляду речей від 04.08.2017р., згідно якого оглянуті речі, які були вилучені під час проведення огляду місця події по пр. Маяковського, 38/10 в м. Києві у ОСОБА_20 , під час затримання ОСОБА_26 та ОСОБА_7 ,
- речових доказах, якими постановою слідчого від 04.08.2017р. були визнані вказані речі,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 29.07.2017р., згідно якого була оглянута ділянка місцевості напроти другого під`їзду будинку №54/9 по пр. Маяковського в м. Києві, на якій знаходиться автомобіль Ауді А4 д/зВХ7218ВХ, на відстані приблизно 30см від якого виявлено гайковий ключ, складний ніж, предмет, схожий на автомобільний брелок, вказані речі були вилучені,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 29.07.2017р., згідно якого була оглянута ділянка місцевості напроти другого під`їзду будинку АДРЕСА_6 , на якій знаходиться ОСОБА_21 ,
- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 29.07.2017р., згідно якого була оглянута ділянка місцевості у дворі будинку АДРЕСА_5 ,
- речових доказах, якими постановою слідчого від 29.07.2017р. визнано речі, які були вилучені під час вищевказаних оглядів та обшуків, автомобіль марки «Ауді А4» р.н. НОМЕР_21 ,
- даних, які містяться в протоколі обшуку від 29.07.2017р., згідно якого було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_7 у ОСОБА_7 , під час якого було виявлено 9 металевих заготовок під автомобільні ключі, два воротка, іммобілайзер, металевий ключ під гніздо заготовок, автомобільний ключ, мобільні телефони з сім-картками із зазначеням їх марки та імеі, зокрема мобільний телефон марки FLY з імеі НОМЕР_23 , Мобільний телефон марки Вrаvіs імеі НОМЕР_24 , мобільний телефон марки Sаmsung імеі НОМЕР_25 , автомобільний пристрій з написом «Роwеr», брелок сигналізації «Шериф» з ключем автомобіля Мазда, договір ломбарду на ім`я ОСОБА_7 , картка банку на ім`я ОСОБА_29 , візитна картка на ім`я ОСОБА_30 ,

- даних, які містяться в протоколі огляду речей від 29.07.2017р., згідно якого були оглянуті вилучені під час обшуку речі,
- даних, які містяться у висновку експерта №15176/17-35/17916-17922/17-35 від 18.09.2017р.,
- даних, які містяться в аналізі технічної інформації по факту заволодіння автотранспортом УОТЗ ГУНП у м.Києві від 14.09.2017р. та аналізі технічної інформації по факту угону автомобілів по місту Киеву УТОЗ ГУНП України в місті Києві від 29.09.2017р.,
- речових доказах, якими постановами слідчого визнані СД-Р диски з інформацією операторів мобільного зв`язку, які були вилучені за ухвалами слідчих суддів про тимчасовий доступ до речей та документів.

Отже, вирок суду першої інстанції згідно з вимогами ст. 370 КПК України відносно ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції не дослідив всі докази та не надав їм належної оцінки, колегія суддів уважає об`єктивно необґрунтованими і вкрай неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються комплексом наведених у судовому вироку доказів, є надуманими, неконкретними та висунутими ним з метою підтримання будь-яким чином обраної позиції захисту. При цьому всі наведені у вироку докази зібрані в стадії досудового розслідування та під час судового розгляду провадження судом першої інстанції, які покладені ним в основу обвинувального вироку, отримані, досліджені, перевірені та оцінені відповідно до вимог КПК України та нічим не знеславлені.

Таким чином суд першої інстанції цілком належно дослідив і перевірив усі наявні в матеріалах провадження докази, в тому числі кожний зібраний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність усіх зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, тому викладені в ньому висновки, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також правильному застосуванню кримінального закону, який і підлягає застосуванню, шляхом визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

За таких обставин, підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 2 ст. 289 КК України та закриття провадження з підстав відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника відсутні.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвели до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то вони не ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України, за якою вина ОСОБА_7 доведена, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Згідно положень ч.2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути застосована лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Отже, покарання у виді конфіскації майна може бути призначено у двох випадках, коли: 1) воно безпосередньо передбачене в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, а вчинений злочин є тяжким або особливо тяжким та характеризується корисливим мотивом; 2) це покарання безпосередньо передбачене в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, а об`єктом вчиненого злочину (будь-якого ступеня тяжкості) є основи національної безпеки України або громадська безпека.

При цьому, у випадку, коли покарання у виді конфіскації майна встановлене як факультативне, то воно призначається залежно від обставин справи за розсудом суду з обґрунтуванням у вироку відмови у його застосуванні.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без застосування конфіскації майна повністю дотримався вказаних норм кримінального закону.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку суду, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу винного, який раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, не працює, позитивно характеризується по місцю проживання, його вік, його роль та ступінь його участі у вчиненні кримінального правопорушення, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, повернення транспортних засобів, якими незаконно заволоділи, потерпілим.

Обставини, які, згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, та обставини, які, згідно ст. 67 цього Кодексу, обтяжують його покарання, судом не встановлені.

Приймаючи до уваги наведене, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком у межах санкції відповідно ч. 2 ст. 289 КК України, яке він має відбувати в ізоляції від суспільства з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особи винного, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України як необов`язкове, суд вважав можливим не призначати.

Враховуючи наведені у вироку мотиви призначення покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо безпідставного неврахування судом даних про особу обвинуваченого, призначене останньому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким апеляційні скарги подані, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0007894, внесеному 07.06.2017 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.

Апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_31 ОСОБА_32 ОСОБА_33 . М. Ю д е н к о