Справа № 539/971/20
Провадження №1-кп/548/145/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.12.2020 року Хорольський районний суд Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду м. Хорол клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження № 0001264 по обвинуваченню ОСОБА_4 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Державним обвинуваченням обвинувачується ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме:

ОСОБА_4 у співучасті з невстановленою досудовим розслідуванням особою, в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, маючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконногоприбутку, займалась забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор).

Так, невстановлена досудовим розслідуванням особа, організувала проведення азартних ігор на автоматах, для чого в червні 2017 року, точної дати та часу під час досудовогорозслідування не встановлено, у підвальному приміщенні торгового центру " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , розмістила 9 комп`ютерних симуляторів та необхідні меблі, а також забезпечила заклад мережевим обладнанням, тим самим обладнавши для подальшогопроведення та надання можливості доступу до азартних ігор гральний заклад.

В даному закладі, в період з початку березня 2019 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, по 28.03.2019 ОСОБА_4 з корисливих мотивів, з метою отримання незаконногоприбутку, будучи співвиконавцем злочину, здійснювала проведеннята наданя доступу до азартних ігор, тобто виконувала роль оператора комп`ютерних симуляторів, які за допомогою кабелів були підключені до центрального комп`ютеру адміністратора, працювала відповідно до встановленого графіку виходу на роботу, для належного функціонування грального закладу надавала доступ фізичним особам до приміщень грального закладу та комп`ютерних симуляторів, обмежувала доступ до них, розмінювала гравцям гроші, приймала від гравців ставки та надавала допомогу ггравцям у прийнятті ставок, а також здійснювала видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор за що отримувала прибуток та тим самим забезпечувала діяльність із зайняття гральним бізнесом.

Таким чином, ОСОБА_4 у період часту з березня 2019 року по 28.03.2019 року, діючи умисно, з метою отримання прибутку та сприяння у здійсненні азартних ігор на комп`ютериних симуляторах, здійснювала діяльність , пов`язану з організацією та наданням доступу для проведення азартних ігор.

В підготовчому судовому засіданні захисником обвинуваченої ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_5 , заявлено письмове клопотання, яке підтримано обвинуваченою про закриття кримінального провадження, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

Прокурор заперечував проти заявленого клопотання, зазначив, що статті про кримінальну відповідальність на теперішній час дії, але зазнала зміни в частині заняття гральним бізнесом без ліценції, а тому підстав для закриття провадження відсутні.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

Відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції (nullum crimen, nulla poena sine lege) є важливою складовою принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону.

На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі „Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява- № 10249/03).

Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (ч. 1 ст. 3 КК України).

Кримінальна протиправність діяння, а також його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом, що діяв на час вчинення цього діяння ( ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4 КК України).

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч. 1 ст. 5 КК України).

Указане положення цілком узгоджується із вимогами ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви" закону).

Закон, який має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності та: а) не були притягнуті до кримінальної відповідальності (у цьому випадку кримінальна справа не може бути порушена у зв`язку з відсутністю події злочину); б) котрим пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину (кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю події злочину); в) засуджені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання; г) відбули покарання, але мають непогашену чи незняту судимість.

Фактично кримінальна відповідальність за заняття гральним бізнесом стала можливою з моменту набрання чинності ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, яким було встановлено заборону грального бізнесу. Порушення особою цієї заборони кваліфікувалося спочатку за ст. 203 КК України. Однак Законом України від 22.12.2010 року № 2852- VI КК України був доповнений ст. 203-2 КК України і ця норма стала розглядатися як спеціальна по відношенню до ст. 203 КК України та мала перевагу в конкуренції з останньою при кваліфікації злочину.

У подальшому саму ст. 203 КК України виключено з КК України Законом України №4025-VI від 15.011.2011 року. Та із 17.01.2012 року зайняття забороненими видами господарської діяльності (за відсутності ознак діяння, передбаченого КК) тягне адміністративну відповідальність за ст. 164-16 КУпАП.

З точки зору рівня визначеності змісту означена норма була простою, бланкетною, а диспозиції банкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, бо передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки (з практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції).

Ця норма відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, який визначав поняття грального бізнесу як діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера ( п. 1 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону) і безумовно забороняв гральний бізнес в Україні (ст. 2 Закону).

Метою Закону №1334-VI в преамбулі було визначено запровадження обмежень щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.

Організаторами азартних ігор визначались фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку (п. 3 ст.1 Закону №1334-VI).

Водночас, за Законом №1334-VI взагалі не встановлювалось можливості ліцензування грального бізнесу, не передбачались будь-які гарантії організаторам азартних ігор, не визначалось поняття спортивного покеру, умов та особливостей проведення турнірів з цієї гри.

Проте із 13.08.2020 року ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, який був базовим для встановлення кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України (в редакції від 18.02.2016 № 1019-VIII), втратив чинність у повному обсязі на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX.

Метою нового Закону № 768-IX стало визначення правових засад здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правових, економічних, соціальних та організаційних умов функціонування азартних ігор.

Отже законодавцем змінилась мета і суттєві умови правового регулювання грального бізнесу від суцільної заборони до його ліцензування на міжнародно-правових засадах.

З цього часу зазнала змін і стаття 203-2 КК України, яка в сутнісно новій редакції передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Відтак, теперішня кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, зокрема, до діяльності без ліцензії, порядок та умови отримання якої почали визначатися новим базовим Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року, який набув чинності лише 13.08.2020 року. До цього така регламентація була апріорі відсутня.

Наразі на території України запроваджено дозвільну процедуру щодо організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино.

Організатором азартних ігор стали визначати лише юридичну особу - резидента України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог цього Закону (п. 37 ст. 1 Закону)

Уведено поняття ставки - грошові кошти або ігровий замінник гривні, що передаються гравцем організатору азартної гри, є умовою участі в азартній грі та виходячи з розміру якої відповідно до правил такої азартної гри визначається розмір виграшу (призу) (п. 58 ст. 1 Закону).

Ці види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених саме цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно саме до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.

Виходячи з положень рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп/1997 щодо офіційного тлумачення ст. 58 Конституції України, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному, загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

У абз. 3 п. 2, абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Верховний Суд в постанові № 153/128/18 від 11.12.2019 року вказав, що суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння.

Таким чином, є очевидним, що у правовому полі України уведено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 КК України (в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020), тоді як попередня редакція ст. 203-2 КК України відмінена разом із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу».

Запровадження нових правил і правових дефініцій у правовідносинах грального бізнесу, з огляду на засади дотримання юридичної визначеності як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), за викладених вище обставин, суттєво поліпшує попереднє становище обвинувачених, тому ці норми мають ретроспективну дію, скасовуючи протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь.

Вимогами п.4 ч.1 статті 284 КПК України визначено:

1. Кримінальне провадження закривається в разі, якщо:

4) набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Вимогами частини 1 статті 285 КПК України визначено: 1. Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Вимогами частини 1, 4 статті 286 КПК Укураїни визначено:

1. Звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

4. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

За змістом статті 288 ч.3 КПК України визначено: Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Питання про речові докази, вирішитина підставі ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 8, 58 Конституції України, ст. ст. 3, 5 КК України, п. 4 ч. 1 ст. 284, ст. ст. 350, 369-372 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження № 0001264 по обвинуваченню ОСОБА_4 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, задовольнити.

Кримінальне провадження № 0001264 по обвинуваченню ОСОБА_4 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, - закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченій діяння.

Речові докази у вигляді:

- 2 жорстких дисків з пояснювальними написами "Копія НЖМД Seatage S/N: 5MQ4LHVY" та "Копія НЖМД Western Digital, S/N: WMAV3A190926", які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Лубенського ВП, залишити при матеріалах справи,

- 10-ти системних блоків до ПК, 6-ти мережевих маршрутизаторів, принтеру для друку чеків, пакету національної поліції № 0002691, до якого поміщено грошові кошти в сумі 5 853,00 грн, двох аркушів паперу з друкованими чотирнадцятизначними позначеннями, роутера Asus та роутер TP-Link, двох камер онлайн зйомки, що знаходиться на зберіганні у ОСОБА_6 , залишити останньому як його власність.

Ухвала може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду через Хорольський районний суд протягом семи днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали суду виготовлено 27.12.2020

Головуючий