ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/556/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №703/3846/17 Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.263, ч.1 ст.317КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаськуої області від 14 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Сміла Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, з професійно-технічною освітою, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 317 та ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 263 КК України - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном в 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 6171 (шість тисяч сто сімдесят одну) гривню 28 (двадцять вісім) копійок витрат на залучення експерта.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

встановила:

Згідно рішення суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те що, 08 вересня 2017 року близько 07 години 00 хвилин, перебуваючи на базарі по вул. Шевченка м. Сміла Черкаської області, придбав насіння маку в кількості близько 800 грам, пляшку розчинника «330» та соду, з яких, того ж дня, близько 07 години 30 хвилин, за місцем свого проживання, використовуючи миску білого кольору виготовив шляхом варіння особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який залишив зберігати за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня, в період часу з 09 години 05 хвилин до 11 години 40 хвилин, за місцем проживання останнього, працівниками поліції проведено санкціонований обшук, під час якого ОСОБА_7 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, викинув у відчинене вікно на вулицю заздалегідь виготовлений ним наркотичний засіб, який містився в одноразовому медичному шприці. Працівниками поліції вказаний медичний шприц відразу вилучений під час проведення огляду місця події на території подвір`я по АДРЕСА_2 . Речовина у вказаному шприці, згідно висновку експерта № 2/2261 від 19 жовтня 2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2325 г.

Він же, з листопада 2016 року, періодично, надавав своє помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , наркозалежним особам для незаконного вживання наркотичних засобів, зокрема 08 вересня 2017 року, близько 08 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , надав приміщення свого домоволодіння ОСОБА_9 для незаконного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, після чого, останній з дозволу ОСОБА_7 вжив наркотичний засіб за допомогою одноразового медичного шприца, шляхом ін`єкції та після використання, викинув у відро, що знаходилось на балконі квартири.

Цього ж дня, з 09 години 05 хвилин по 11 годину 40 хвилин, за місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції проведено санкціонований обшук, під час якого, виявлено та вилучено на балконі пластикове відро із одноразовими використаними медичними шприцами ємністю від 2 мл до 20 мл в кількості 80 штук із залишками речовини бурого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/2262 від 29 вересня 2017 року являється біологічною.

Він же, у невстановлений слідством день та час, у невстановленому місці, без передбаченого законом дозволу, придбав металевий кастет виготовлений саморобним способом, який переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3 , де продовжив зберігати.

В період часу з 09 години 05 хвилин до 11 години 40 хвилин 08 вересня 2017 року, за місцем проживання останнього, працівниками поліції проведено санкціонований обшук, під час якого виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на кастет, який згідно висновку експерта № 1/2239 від 26 вересня 2017 року являється холодною зброєю ударно-дробильної дії - кастетом виготовленим саморобним способом.

Він же у невстановлений слідством день та час, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 , повторно, виготовив, шляхом варіння особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, а залишки рідини після виготовлення зберігав за місцем свого проживання без мети збуту до 10 листопада 2017 року.

Цього ж дня, в період часу з 13 години 40 хвилин до 14 години 10 хвилин в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , працівниками поліції проведено огляд місця події, під час якого в приміщенні кухні на столі виявлено та вилучено одну пластикову та дві скляні пляшки із рідиною коричневого кольору, нижній шар якої згідно висновку експерта № 2/2813 від 06 грудня 2017 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою, яка в перерахунку на суху речовину становить 0,8620 грам, яку ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Пунктом 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №

7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено право суду визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, за виключенням однакових за видом і розміром покарань, які поглиненню не підлягають. Просить вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14.05.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом не виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно за ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 при обставинах наведених у вироку ґрунтується на доказах досліджених в порядку ст. 349 КПК України, який також не оспорює в апеляційній скарзі прокурор, тому в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх

аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 крім іншого, засуджений за ч.1 ст.317 КК України та ч.2 ст.309 КК України за які призначено однакові покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено право суду визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, за виключенням однакових за видом і розміром покарань, які поглиненню не підлягають.

Однак, місцевий суд вказаних вимог матеріального закону та судової практики при призначенні покарання ОСОБА_10 не дотримався.

За таких обставин, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення, що закріплено в нормі ст.413 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 та ч.1 ст.309 КК України колегія суддів крім положення ст.70 КК України враховує особу обвинуваченого, який вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив кримінальні правопорушення, які класифікуються, як злочини середньої тяжкості, які не потягли за собою тяжкі на слідки, має на своєму утриманні малолітню дитину, із врахуванням обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючої покарання обставин.

За таких обставин, колегія суддів у відповідності вимог ст.65,66 та постанови Пленуму від 24.10.2003 року №7 « Про практику призначення судами кримінального покарання" вважає, що ОСОБА_10 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі; ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі та за ч.2 ст.263 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбуття призначеного покарання з випробування, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.2ч.3 ст.76 КК України.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України з 4 років позбавлення волі до 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.263 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України 2 років 6 місяців позбавлення волі.

- за ч.1 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, а на підставі вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді