ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2040/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 635/1338/18
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 20 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1984 року народження, громадянин України, уродженець м. Харкова, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;

ОСОБА_8 , 1998 року народження, громадянин України, уродженець сел. Безлюдівка Харківського району Харківської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 26564 грн. 35 коп. у відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 та з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 по 100000 грн. з кожного у відшкодування моральної шкоди.

Доля речових доказів судом вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що суд визнає доведеним, що 06.01.2018 року, близько 15:00 ОСОБА_8 31.03.1998, разом з братом ОСОБА_7 27.08.1984, знаходились в гостях у ОСОБА_11 1984 року народження, за адресою АДРЕСА_2 , під час спільного вживання спиртних напоїв на гранті раптово виниклих особистих неприязних відносин, виникла словесна сварка зі ОСОБА_11 , під час якої ОСОБА_7 , діючи з метою заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_11 три прямі удари кулаками в область обличчя, п`ять ударів кулаками зверху в лобну область, а також наніс два удари кулаками в передню частину грудної клітини, від чого постраждалий впав на підлогу животом до низу. В цей час ОСОБА_8 , який знаходився в цьому ж приміщенні, приєднався до злочинних дій свого брата ОСОБА_7 , діючи в групі з останнім, з метою нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, наніс декілька ударів ногами лежачому на животі потерпілому в область спини зліва. Після чого ОСОБА_7 , усвідомлюючи для себе підтримку зі сторони свого брата ОСОБА_8 , діючи в групі з останнім не зупинився в своїх діях, та з метою умисного спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень продовжив наносити удари лежачому на животі ОСОБА_11 ногами в область спини з права. В результаті чого ОСОБА_11 першими годинами, після отримання ним тілесних ушкоджень помер на місці 06.01.2018 року, а саме від тілесних ушкоджень, які йому були спричинені зі сторони ОСОБА_7 .
Умисними протиправними діями ОСОБА_8 були спричинені ОСОБА_11 перелом 3-5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, 6-9 ребер зліва по навколо хребтовій лінії, що мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, та розрив селезінки, що носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Умисними протиправними діями ОСОБА_7 були спричинені ОСОБА_11 перелом тіла грудини, переломи 3,4 ребер справа по середньо-ключичній лінії, що мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, та садна, синці на обличчі, забиті рани на слизовій оболонці губ, дрібно осколковий перелом кісток носа, крововиливи в м`які покрови голови, крововиливи під тверду мозкову оболонку та під м`які мозкові оболонки та закриту черепно-мозкова травму з внутрішньомозковими крововиливами, яка ускладнилась розвитком гострого порушення мозкового кровообігу, що стало причиною смерті, та носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Суд визнав винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 121 КК України.
Суд визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 121 КК України.

Не погодившись з таким рішення обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та ухвалити новий.

Обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що суд першої інстанції не в повному обсязі провів судовий розгляд, оскільки не було встановлено відсутність у нього умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, зазначає, що свідок ОСОБА_12 надавала завідомо неправдиві показання. Оскільки ОСОБА_12 є співмешканкою потерпілого, то її показання неможливо приймати як об`єктивні. Вказує, що в оскаржуваному вироку не встановлений точний час вчинення злочину. Також просить застосувати до нього вимоги ст. 72 ч.5 КК України в редакції закону № 838 від 26 листопада 2015 року.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не погоджуючись з кваліфікацією своїх дій, просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий.

Посилається на те, що свідок ОСОБА_12 надала завідомо неправдиві показання, оскільки є зацікавленою особою у цьому кримінальному провадженні, а також вказує, що суд розглянув кримінальне провадження без його участі.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просив вирок Харківського районного суду Харківської області від 20.02.2020 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження стосовно них закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України.
Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції не зазначив чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а також істотно порушив кримінальний процесуальний закон, що полягало у тому, що не було вжито заходів для всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин справи, докази були оцінені не належним чином, а сукупність зібраних доказів не достатні для прийняття відповідних процесуальних рішень та ухвалення обвинувального вироку. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 не відповідають висновкам судово-медичної експертизи щодо настання смерті потерпілого і в визначених нею показаннях потерпілий близько 4 годин вже був мертвий, а також показання свідка ОСОБА_13 не доводять вини обвинувачених.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинувачених та їх захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, а також думку прокурора, який заперечував стосовно задоволення апеляційних скарг обвинувачених і захисника та вважав вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Твердження захисника щодо істотного порушення судом кримінального процесуального закону при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 колегія суддів вважає необґрунтованим.
Аналізуючи відомості кримінального провадження колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження за участю обвинувачених та їх захисника. В судовому засіданні судом першої інстанції були допитані свідки, які були безпосередніми очевидцями події, яка зазначена в обвинувальному акті. Також, судом першої інстанції досліджені висновки експертів, протоколи проведення слідчих експериментів та інші докази, яким надана належна оцінка, що свідчить про повний та всебічний розгляд обставин кримінального провадження та відсутність в діях суду істотних порушень КПК України, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі.
Зокрема, доводи захисника щодо однобічності судового розгляду, тобто з обвинувальним ухилом, - є безпідставними, оскільки захисник не зазначає фактичних порушень з боку суду, а відомості, що зафіксовані та є наявними в матеріалах судового провадження, свідчать навпаки про дотримання судом першої інстанції всієї низки процесуальних норм щодо: роз`яснення обвинуваченим суті обвинувачення та його зрозумілості для обвинувачених, а також їх процесуальних прав давати пояснення з приводу обвинувачення, заявляти клопотання, впродовж всього судового розгляду обвинувачені не були обмежені у праві та разом зі своїм захисником задавали питання допитуваним в суді особам, приймали участь у судових дебатах, зверталися к суду з останнім словом.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що судовий розгляд проведено без його участі.
Цей довід спростовується відомостями , які наявні в оскаржуваному вироку, а саме у вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні надавав показання та навіть частково визнавав себе винним (арк. 154, т.2). Ці відомості також підтверджуються журналом судового засіданні від 17.02.2020 року, з якого вбачається, що в судовому засіданні, поряд з іншими учасниками судового розгляду, приймав участь і ОСОБА_7 (т.2, арк. 149-152). Також, факт участі в судовому засіданні ОСОБА_7 підтверджується відомостями звукозапису судового засідання, зафіксованими на відповідні носії та долучені до матеріалів провадження (арк. 7, 125, 131, 136, 148, т.2).
Отже, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про розгляд провадження за його відсутністю не відповідає дійсності та є надуманим.
Крім того, твердження обвинувачених щодо відсутності умислу у їх діях спростовується наявністю фактичних відомостей, у матеріалах кримінального провадження, що підтверджують саме їх винуватість у вчинені цього злочину.
Зокрема, в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачені не заперечували, що 06.01.2018 року під час вживання спиртних напоїв з потерпілим ОСОБА_11 заподіяли останньому тілесні ушкодження, а саме наносили удари потерпілому під час сварки з ним.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що у обвинувачених був умисел саме на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .
Крім того, обвинувачені не заперечували того, що в приміщенні, де відбулась сварка між ними та потерпілим, разом з ними та потерпілим були присутні ОСОБА_14 , який прийшов з ними та ОСОБА_12 , яка проживала разом з потерпілим.
В судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснила, що мешкала разом із ОСОБА_11 з 2013 року у її квартирі. ОСОБА_14 це їх спільний друг, вони знайомі близько 2 місяців. 06.01.2018 року у ввечері до них ( ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ) повинен був прийти ОСОБА_14 , але він прийшов із друзями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Сиділи на кухні та розпивали спиртні напої. Під час спілкування між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 виникла сварка та останній почав заподіювати удари ОСОБА_11 кулаками рук по голові та в груди. До заподіяння ударів потерпілому приєднався ОСОБА_8 та вони вдвох заподіювали удари ОСОБА_11 . Вона кричала, але це не зупинило обвинувачених. Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побили потерпілого то одразу пішли з дому і більше не приходили. ОСОБА_12 та ОСОБА_14 пішли спати, а ОСОБА_11 залишився сидіти на кухні. Близько третьої години ночі вона побачила, що потерпілий не реагує на її поклики, попросила ОСОБА_14 щоб він подивився на ОСОБА_11 , який лежав на животі в кухні та викликала поліцію.
З показань допитаного в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_14 вбачається, що 06.01.2018 року він прийшов до помешкання ОСОБА_12 , в якому знаходився потерпілий ОСОБА_11 . Разом з ним прийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Під час вживання алкоголю виникла сварка між потерпілим та обвинуваченими, але він не бачив хто бив потерпілого, оскільки пішов спати, а коли вночі його розбудила ОСОБА_12 , то ОСОБА_11 був мертвий.
Аналізуючи пояснення свідків, колегія суддів дійшла висновку про те, що 01.06.2018 року у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , - крім обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 більш нікого не було отже лише брати ОСОБА_15 заподіяли тілесні ушкодження потерпілому, завдаючи удари по різним частинам його тіла, а тому відсутні підстави ставити під сумнів правильність показань свідків.
Обвинувачені в судовому засіданні в суді першої інстанції вказували на те, що безпосередньо вони заподіювали удари потерпілому (т.2, арк. 154). До того ж, ці показання вони надавали суду першої інстанції в присутності їх захисника та без будь-якого тиску.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 73-ДМ/18 від 31 січня 2018 року встановлені тілесні ушкодження, спричинені ОСОБА_11 , що відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких. Вказані ушкодження з`явилися прижиттєво та у короткий проміжок часу від ударної та ударно-ковзаючої дії тупих предметів (предмета), індивідуальні властивості травмуючої поверхні які, в ушкодженнях не відобразились. Причиною смерті визначена закрита черепно-мозкова травма з внутрішньомозковими крововиливами, яка ускладнилась розвитком гострого порушення мозкового кровообігу. Час настання смерті, зазначений експертом як проміжок не менше 12 годин з моменту первинного огляду трупа, що проведений згідно протоколу огляду місця події 07.01.2018 року о 01.40 до 7.30 об?єктивно відповідає часу вчинення злочину (т. 2, арк. 75-80).
Отже, як встановлено на досудовому розслідуванні та визнано судом доведеним, подія відбулась 06.01.2018 року близько 15:00 год.
Відповідно до відомостей, зафіксованих в протоколі огляду місця події від 07.01.2018 року (арк. 17-32, т.2), огляд закінчено о 07.32 год.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 73-ДМ/18 від 31 січня 2018 року, час настання смерті, зазначений експертом, як проміжок, не менше 12 годин з моменту первинного огляду трупа, що проведений згідно протоколу огляду місця події 07.01.2018 року.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що час події, встановлений судом, а саме близько 15:00 год. 06.01.2018 року та час встановлений експертом, а саме не менш 12 годин з моменту первинного огляду трупа, який закінчився о 07:32 год. 07.01.2018 року цілком узгоджуються між собою, та спростовують апеляційні доводи захисника щодо наявності будь-яких розбіжностей.
Поряд з цим, колегія суддів ставиться критично до апеляційних доводів обвинувачених та захисника щодо завідомо неправдивих показань свідка ОСОБА_12 , з урахуванням тієї обставини, що свідки допитувались в судовому засіданні безпосередньо, будучі повідомленими про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а їх показання узгоджуються між собою та іншими доказами у провадженні.

Крім того, колегія суддів враховує, що з урахуванням наявності висновку судово-медичної експертизи про встановлення часу вчинення злочину, шляхом заподіяння тілесних ушкоджень, тяжкого ступеню тяжкості, дійшла висновку про те, що немає процесуальних та фактичних підстав ставити під сумнів показання свідків. За таких обставин апеляційні доводи обвинуваченого щодо незгоди з оцінкою показань свідків є безпідставними, оскільки такі твердження в повному обсязі спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом з дотриманням вимог чинного КПК, яким суд дав правильну процесуальну та фактичну оцінку, навівши відповідні висновки в мотивувальній частині оскаржуваного вироку( арк. 153-157, т.2).

Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що 29.11.2019 року в судовому засіданні в суді першої інстанції, за участю обвинувачених та їх захисника, судом досліджувались письмові докази, в тому числі, висновки експертів (арк. 120-128).

Після дослідження цих доказів, сторона захисту не заявляла будь-яких клопотань щодо допиту експертів судом першої інстанції, що свідчить про те, що обвинувачені та захисник погодились з цими висновками.

Отже, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, тобто заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, також не вбачається.

За таких обставин, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, тобто у виді позбавлення волі не певний строк, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для скасування вироку за доводами обвинувачених та їх захисника, колегія суддів не вбачає.

Поряд з цим, колегія суддів дійшла висновку, щодо відсутності фактичних та правових підставзарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до роз`яснень викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме, з 21.06.2017, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за ч. 5 ст. 72 КК України відбувається із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто вказаний Закон змінив порядок зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин 06 січня 2018 року, тобто після 21.06.2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046 -VIII).
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, оскільки злочин, вчинений ним після 21.06.2017, а саме 06.01.2018.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 20.02.2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Головуючий

Судді: