ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2739/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/914/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника, адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, який є одруженим, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вказаним вироком встановлено, що 01.05.2016 року близько 16:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості поблизу «Краснопавлівського комбінату хлібопродуктів» за адресою: АДРЕСА_3 , куди він приїхав на своєму мотоциклі з раніше знайомим йому ОСОБА_9 , в ході конфлікту, який виник між ними на ґрунті тривалих особистих неприязних стосунків, які склались через те, що колишня цивільна дружина ОСОБА_7 ОСОБА_12 стала спільно проживати з ОСОБА_9 , та який переріс в бійку між ними, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_9 не менш ніж вісім ударів руками та ногами в область голови, внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: гострої відкритої проникаючої черепно-мозкової та лицьової травми, синців в навколоочних ділянках (параорбітальні гематоми), субкон`юктивальних крововиливів обох очей, садна носа, закритого перелому кісток носа без зміщення, уламкових вдавлених переломів лобних пазух, переломів лобної та скроневої кісток зліва, зовнішньої стінки орбіти зліва, перелому верхньої щелепи за типом Ле-Фор 2, забою головного мозку середнього ступеню тяжкості, субарахноїдального крововиливу, пневмоцефалії, з яких згідно висновку експерта № 235-ЛЗ/16 від 07.07.2016 року за ступенем тяжкості вищевказана відкрита проникаюча черепно-мозкова травма з переломом кісток черепа, забоєм головного мозку і крововиливом під оболонки головного мозку являється тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисник, адвокат ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме м`якостіта неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а також скоєння тяжкого злочину в стані алкогольного сп`яніння, що обтяжує покарання.
Вважає, що призначене покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того таке покарання не може бути достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Захисник, адвокат ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку - 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував ряд пом`якшуючих обставин, а саме: активне сприяння розкриттю злочину; вчинення злочину сталося внаслідок неправомірних дій самого потерпілого ОСОБА_9 ; перебування на утриманні матері пенсійного віку, яка мешкає сама, та дружини з малолітньою дитиною, а також двох неповнолітніх дітей, які проживають с колишньою цивільною дружиною, яким обвинувачений постійно надавав допомогу; позитивну характеристику з місця реєстрації; співпраця з органами досудового слідства та суду, повне визнання вини у скоєнні кримінального правопорушення; щире каяття, та вчинення злочину з підстав того, що потерпілий зруйнував його сім`ю; неодноразові намагання примирення з потерпілим, та надати грошові кошти на лікування, але останній починав його ображати та провокувати до конфлікту.
Крім того зазначає, що ОСОБА_7 раніше не судимий на спеціалізованих обліках не перебуває та відсутність обтяжуючих вину обставин.
Вважає, що попри зазначені вище обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та ступінь суспільної небезпеки особи, яка його вчинила, районний суд ОСОБА_7 призначив занадто суворе покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з уточненими доводами просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на не врахування судом першої інстанції ряду пом`якшуючих обставин, а саме наявність на утриманні 3 малолітніх дітей та не працюючої дружини, а також матері пенсійного віку та відсутність обтяжуючих обставин. Крім того зазначає, що суд при ухваленні вироку надав оцінку одним доказам та не врахував інші, які вказують та підтверджують про наявність давніх неприязних відносин у нього з потерпілим, оскільки ОСОБА_9 неодноразово провокував конфлікт та скоїв його побиття. В доповненні до апеляції обвинувачений посилається на те, що у вироку неправильно зазначені пояснення свідка ОСОБА_12 , яка насправді не просила ОСОБА_9 захищати її від обвинуваченого. Суд безпідставно відмовив у допиті у якості свідка ОСОБА_13 , яка є матір`ю обвинуваченого. Вважає, що суд не надав оцінки тому , що він знаходився у стані необхідної оборони від дій ОСОБА_9 , який наближався до нього з розбитою пляшкою. Ставить під сумнів висновки суду , що всі тілесні ушкодження могли бути спричинені ним, оскільки при госпіталізації ОСОБА_9 , який був у стані алкогольного сп`яніння, повідомляв , що його било троє чоловік. Органом досудового слідства не було встановлено де знаходився потерпілий , після того , як свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та обвинувачений залишили місце злочину. На думку обвинуваченого, оскільки ОСОБА_16 залишився на місці і продовжував кричати йому образи, такі тяжкі ушкодження могли бути спричинені обвинуваченому за інших обставин або іншими особами , до того як потерпілий повернувся до ОСОБА_17 в нічний час.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які підтримали подані апеляційні скарги в повному обсязі: прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні; потерпілого, який заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту та підтримав апеляційні вимоги прокурора; допитавши за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; вивчивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо неповноти відображення у вироку пояснень свідка ОСОБА_12 і неповноти судового розгляду в частині допиту свідка ОСОБА_13 колегія суддів задовольнила клопотання захисту про їх допит .

Свідок ОСОБА_12 повідомила в апеляційному суді , що потерпілий ОСОБА_9 в показаннях зазначив, що до подій 01.05.2016 року йому подзвонила ОСОБА_12 - його колишня цивільна дружина, яка повідомила, що обвинувачений застосовує до неї фізичне насильство та просила її захистити. Разом із цим ОСОБА_12 в своїх показаннях зазначала, що вона не зверталась до потерпілого за допомогою, тобто він діяв за своєю ініціативою, що підтвердила в судовому засіданні апеляційного суду.

Крім того в судовому засіданні апеляційного була допитана свідок ОСОБА_13 (матір обвинуваченого), яка зазначила, що раніше ОСОБА_16 зі знайомим вже били ОСОБА_7 .

Зі слів сина знає про те, що 01.05.2016р. між ним та ОСОБА_9 стався конфлікт, в ході якого ОСОБА_16 погрожував пляшкою ; обвинуваченого та потерпілого розтягли ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Після цього потерпілий ОСОБА_9 телефонував до її сина ОСОБА_7 та вимагав гроші для того щоб не подавати заяву в поліцію.

Зазначені покази свідків по відношенню до події, яка сталась, колегія суддів оцінює критично, оскільки свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не були безпосередньо очевидцями бійки між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а про події їм відомо зі слів. Їх покази не впливають на встановлені судом фактичні обставини скоєння злочину. Окрім того вони є зацікавленими особами, оскільки ОСОБА_13 є матір`ю обвинуваченого, а ОСОБА_12 його колишньою цивільною дружиною.

Посилання сторони захисту на побиття ОСОБА_9 іншими особами та в інший проміжок часу, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки допитаний в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував нанесення під час бійки потерпілому ОСОБА_9 ударів по голові, а лише вказав, що його удари не могли спричинити тяжкі травми. Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в суді також підтвердили факт бійки між ОСОБА_20 та ОСОБА_16 . Будь-яких об`єктивних даних , що після бійки з ОСОБА_7 . ОСОБА_9 був побитий іншими особами або отримав травму за інших обставин, оскільки був п`яним , стороною захисту не надано.

Крім того ні обвинувачений ОСОБА_7 ні потерпілий ОСОБА_9 не заперечують наданих в суді першої інстанції показів очевидців ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що 01.05.2016 року приблизно о 15 годині, будучи на мопеді, в центрі с. Краснопавлівка побачили ОСОБА_7 на мотоциклі, та вирішили поїхати за ним. ОСОБА_7 їхав на мотоциклі швидше ніж вони, а тому, вони втратила останнього з поля зору. Потім неподалік від «Краснопавлівського комбінату хлібопродуктів» вони побачили мотоцикл ОСОБА_7 та рядом ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , які боролися, лежачі на землі, наносили один одному удари. Вони підійшли до них та відтягли їх один від одного у різні боки, кожен з них стояв на своїх ногах. Вони відчули від ОСОБА_9 запах алкоголю. Після цього ОСОБА_9 схопив пляшку, розбив її, та намагався вдарити ОСОБА_21 уламком даної плашки. ОСОБА_15 вибив з рук ОСОБА_22 уламок даної пляшки. На їх питання про причину бійки, ОСОБА_7 повідомив, що раніше ОСОБА_9 зі своїм приятелем побили його у його ж домі. Після чого вони сіли на мопед і уїхали, залишивши ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . Вони нікому ніяких тілесних ушкоджень не наносили.

Посилання захисту на пояснення потерпілого при надходженні до лікарні про те, що його било троє чоловік , колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки суд бере до уваги лише показання надані безпосередньо в судовому засіданні. Окрім того в апеляційному суді потерпілий пояснив , що в зв`язку з тяжкою ЧМТ міг обмовитись і просив вважати правильними його пояснення на слідчому експерименті.

Таким чином матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів щодо нанесення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень іншими особами окрім обвинуваченого ОСОБА_7 , отже посилання захисника в цій частині є необґрунтованими.

Посилання сторони захисту на те, що в протоколі проведення слідчого експерименту від 24 квітня 2018 року за участю ОСОБА_7 відсутнє фіксування ходу та результатів проведення цієї процесуальної дії , що суперечить ч.1 ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України є безпідставним , оскільки, відповідно до ч.2 ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 24 квітня 2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 вказана дія проводилась за допомогою відеозйомки про, що було зафіксовано у даному протоколі (Т.2 а.с.35-36), отже вказані доводи є безпідставними.

Доводи сторони захисту щодо наявності між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 тривалих неприязних відносин, що підтверджують свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у зв`язку з тим, що обвинувачений та потерпілий були співмешканцями ОСОБА_12 , колегія суддів не заперечує.

Доводи захисника на те, що обвинувачений знаходився в стані необхідної оборони є безпідставними.

Ці доводи спростовуються наданими в суді першої інстанції показами самого обвинуваченого ОСОБА_20 , що ОСОБА_9 образив його чоловічу гідність, і що обвинувачений першим наніс потерпілому один удар в область плечей, між ним та потерпілим відбулася бійка. Обвинувачений сам вказував, що потерпілий взяв пляшку, яку там знайшов, та хотів нанести йому удар нею, але ОСОБА_15 цю пляшку відібрав у ОСОБА_9 , потім ОСОБА_15 та ОСОБА_14 уїхали. Обвинувачений наносив удари потерпілому і до того, як потерпілий взяв пляшку у руку. Крім того обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 після того, як їх заспокоїли та пішли вказані свідки, залишились вдвох на пустирі для подальшого з`ясування відносин.

Фактичні обставини кримінального провадження свідчать , що між ОСОБА_20 та ОСОБА_16 була обоюдна бійка , в зв`язку з тривалими неприязними стосунками через співмешканку.

Суд першої інстанції також проаналізував цю позицію захисту і обґрунтовано не знайшов підстав вважати , що ОСОБА_7 діяв у стані необхідної оборони , чи з перевищенням її меж .

Висновок суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, які суд першої інстанції навів в мотивувальній частині вироку, проаналізував та дав їм правильну юридичну оцінку. В зв`язку з цим наводити їх вдруге колегія суддів вважає недоцільним.

По справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, небезпечне для життя в момент його заподіяння.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо); особу винного, який раніше не судимий, не працює, одружений, має дітей, на обліку у лікаря психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, має матір пенсійного віку, за зареєстрованим місцем проживання характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України - щире каяття у скоєному, та відсутність обтяжуючих обставин.

З урахуванням перелічених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах мінімального строку покарання встановленого санкцією закону за інкримінований йому злочин.

Разом з цим , колегія суддів вважає, що наявність у обвинуваченого трьох малолітніх дітей (а.с.52,55 т.1, 158-159 т.2) та хворої матері пенсійного віку (а.с.51 т.1 38-39 т.3) відповідно до ч.2 ст. 66 КК України також можна визнати обставинами, що пом`якшують покарання.

Враховуючи відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність двох обставин , що пом`якшують покарання , колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, відсутність судимостей, позитивна характеристика з місця проживання, а також те, що він має стійкі соціальні зв`язки, щиро розкаявся, не має цивільного позову з боку потерпілого, об`єктивно свідчить про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За таких обставин, з урахуванням того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання за ч.2 ст.121 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

Що стосується посилання прокурора на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, то апеляція прокурора не підлягає задоволенню, та спростовується доводами наведеними вище.

В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.405, 407,408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 і призначити його за ч.1 ст. 121 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді