Номер провадження: 11-кп/813/2031/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку письмового апеляційного провадження, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 27.08.2020 р., якою під час судового розгляду кримінального провадження №0001847 від 07.07.2020 р. в підготовчому судовому засіданні відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 27.08.2020 р., задоволено клопотання прокурора та відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 25.10.2020 року, включно, із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 87 880 грн. та покладенням на обвинуваченого у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років з конфіскацією майна або без такої, а також, в даному провадженні існують ризики переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого та свідків, а також вчинення іншого кримінального правопорушення.
Окрім того, суд, відповідно до ч. 5 ст. 182 КПК України, вважав за необхідне визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого не погодився із оскаржуваною ухвалою з наступних підстав:

- суд 1-ої інстанції не звернув увагу на обов`язковість доказування прокурором існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а не лише на зазначення їх переліку, адже виходячи зі змісту ухвали, суд першої інстанції формально оцінив кожен ризик при застосуванні запобіжного заходу, що суперечить позиції ЄСПЛ, викладеній у рішенні від 08.06.1995 р. по справі «Смирнова проти Росії» та від 23.09.2008 року у справі «Вренчев проти Сербії»;

- під час судового розгляду не доведена наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, оскільки обвинувачений не має на меті переховуватись від суду, залишати місце мешкання, оскільки має постійне місце проживання та реєстрації в м. Одесі;

- судом першої інстанції не були враховані дані про особу ОСОБА_7 , а саме те, що він вину визнає, щиро розкаюється у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, наявності постійного місця проживання та налагоджених соціальних зв`язків, тобто здійснюючи оцінку особи обвинуваченого, суд першої інстанції не зазначив причини, з яких неможливо застосувати до обвинуваченого більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту, що суперечить практиці ЄСПЛ.

Посилаючись на вищевикладене, захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою змінити запобіжний захід на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою.

В судове засідання суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 не з`явився, однак надав до суду клопотання, в якому зазначив, що підтримує вимоги апеляційної скарги та просить провести судовий розгляд без його участі.
Прокурор ОСОБА_8 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилась, однак надіслала до суду клопотання, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, з підстави того, що відповідно до тлумачення Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. рішення суду про обрання запобіжного заходу оскарженню в апеляційному порядку не підлягають, а також просить провести судовий розгляд без її участі.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 406 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Якщо під час письмового провадження суд апеляційної інстанції дійде висновку, що необхідно провести апеляційний розгляд, він призначає такий розгляд.

Приймаючи до уваги те, що в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 не ставиться питання щодо погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливим розглянути апеляційну скаргу захисника в порядку письмового апеляційного провадження.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Малиновського райсуду м. Одеси від 27.08.2020 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Відповідно до Постанови Верховного суду України від 23.01.2020 р. справа № 505/2898/19 «обрання запобіжного заходу» та «продовження запобіжного заходу» використовуються як синонімічні, за своїм правовим значенням. Крім того, обрання є первинним при застосуванні запобіжного заходу, який обирається на певний строк, а продовження вторинна стадія, яка наступає, за певних умов, коли строк тримання під вартою закінчується, у зв`язку із чим доводи прокурора ОСОБА_8 безпідставні.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0001847 від 07.07.2020 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 27.08.2020 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копію журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який скоєний з корисливих мотивів, направлений на незаконне власне збагачення, шляхом незаконного заволодіння транспортних засобом, його характеру та тяжкості, можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої), а також характеристики особи обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від суду, незаконний вплив на потерпілого та свідків, а також вчинення іншого кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.

Доводи захисника ОСОБА_6 щодо наявності постійного місця проживання обвинуваченого приймаються судом апеляційної інстанції, натомість доводи щодо добре налагоджених соціальних зв`язків залишаються поза увагою, зважаючи на відсутність підтвердження їх будь-якими належними та допустимими доказами.

Також, апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітнього сина та важко хворого батька, оскільки матеріалами апеляційної скарги, а також провадження, наданого до апеляційного суду, це не підтверджено, крім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, тобто в нього відсутні офіційні засоби існування.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час Приморським райсудом м. Одеси розглядається обвинувальний акт за кримінальним провадженням №0000239 від 05.02.2020 р. за ч. 1 ст. 289 КК України, а також останній притягується до кримінальної відповідальності Малиновським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області по кримінальному провадженню №0002003 від 03.08.2020 р. за ч. 1 ст. 263 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно існують з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 27.08.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України під час судового розгляду кримінального провадження №0001847 в підготовчому судовому засіданні застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави до 25.10.2020 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4