Номер провадження: 11-сс/813/1279/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 к
за участі прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2020 року, якою задоволено старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні № 0002454 від 04.07.2020 року,про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ванадзор (Кіровокан), республіки Вірменії, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно працевлаштованого в Київський ДУІТ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2020 рокубуло задоволено клопотання старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні №0002454 від 04.07.2020 року,та до підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначеним розміром застави у розмірі 168 160 грн., так як слідчий суддя прийшов до висновку про те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також доведена наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ст.177 КПК України та неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою для забезпечення кримінального провадження.
Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не врахував, що стороною обвинувачення не доведено обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме не доведена наявність обґрунтованої підозри за ч.2 ст. 307 КК України, а також не доведена наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та неможливості застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, з урахуванням обставин справи та виключно позитивних характеризуючи даних обвинуваченого.

Ризик передбачений п. 1 ч.1 ст.177 КПК України спростовується тим, що ОСОБА_8 не вчиняв ніяких дій націлених на переховування від органів слідства та суду, не перешкоджав встановленню істини по справі, добровільно надавав працівникам поліції речові докази.

Ризик передбачений п. 3 ч.1 ст.177 КПК України спростовується тим, що у сторони обвинувачення немає ніяких доказів того, що ОСОБА_8 мав намір впливати на свідків, які є працівниками поліції.

Ризик, передбачений п.5 ч.1 ст. 177 КПК України, спростовується тим, що підозрюваний раніше не судимий, жодних підстав для того, щоб припустити можливість вчинення злочину повторно під час розгляду клопотання стороною обвинувачення не надано.

Слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений , має на утриманні трьох малолітніх дітей, має постійне місце проживання та роботу, за місцем проживання характеризується позитивно, а також має ряд тяжких хронічних захворювань, які загострилися під час тримання підозрюваного під вартою та спричинили погіршення стану його здоров`я

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що апеляційна скарги підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Також при розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п.с ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом, якщо законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Відповідно до ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.ч.1,2,4 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Апеляційний суд, дослідивши клопотання, надані до нього матеріали, а також пояснення учасників апеляційного провадження, вважає, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону не врахував в повній мірі при постановленні оскаржуваної ухвали.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307КК України, а саме у том, що у невстановлений слідством час, а також у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території міста Одеси, більш точного місця не встановлено, використовуючи мережу «Інтернет» та програмне забезпечення для мобільних телефонів «Telegram», незаконно придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи психотропні речовини, які в подальшому незаконно зберігав в своєму автомобілі марки «BMW» д/н НОМЕР_1 з метою подальшого незаконного збуту на території м. Одеси.
04.07.2020 року в ході проведеного співробітниками Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області обшуку автомобіля марки «BMW» д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, буд. № 106 виявлено та вилучено: п`ятнадцять полімерних пакетів з порошкоподібною речовиною, три полімерних пакети з речовиною рослинного походження, два пакетика, в яких міститься різнокольорові таблетки, два пакетики з залишками порошкоподібної речовини, п`ятдесят чистих полімерних пакетів для фасування, банківська карта «Альфа Банк» з номером № НОМЕР_2 , два мобільних телефони марок «Самсунг», предмет схожий на пістолет марки «Ketay MOD 92» з магазин та набоями.
Встановлено, що порошкоподібна речовина є психотропною речовиною.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя мав підстави дійти до висновку про те, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, так як наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами, які долучені до матеріалів клопотання, зокрема, протоколом обшуку особи, протоколами оглядів місця події та протоколами допиту свідків.
Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування наявності підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України, питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги доводи захисника про те, що під час розгляду клопотання слідчим суддею та до теперішнього часу стороною обвинувачення не були надані жодні докази щодо визначення належності вилученої у підозрюваного речовини до наркотичної або психотропної речовини, її кількості, так як в матеріалах справи докази за цією обставиною відсутні, при розгляді апеляційної скарги відповідного процесуального документу стороною обвинувачення надано не було.
Крім того, при розгляді апеляційної скарги не було встановлено джерело інформації щодо незаконного придбання підозрюваним зазначеної речовини з використанням мережі «Інтернет» та програмного забезпечення для мобільних телефонів «Telegram», оскільки захисник пояснила, що таких пояснень підозрюваний не надавав, будь-яких інших доказів з цієї обставини апеляційному суду надано не було.
В ухвалі слідчий суддя дійшов до висновку про те, що в судовому засіданні стороною обвинувачення доведено наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України.
З висновком слідчого судді про те,що під час розгляду клопотання прокурором була доведена наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст. 177 КПК України, апеляційний суд погоджується.
Зокрема, враховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст. 307 КК України, за вчинення якого, в разі доведеності його вини, передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 6 до 10 років з конфіскацією майна, наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик того, що підозрюваний враховуючи тяжкість покарання, що йому загрожує у разі встановлення його вини, може вдатися спроб переховуватися від органів досудового розслідування і суду.
Крім того, з урахуванням того, що у кримінальному провадженні не усі свідки встановлені та допитані, з метою уникнення від кримінальної відповідальності підозрюваний може незаконно впливати на свідків, з метою зміни останніми показань.

Разом з тим, з огляду на доводи апеляційної скарги, які знайшли підтвердження, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя безпідставно встановив доведеність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Зокрема, слідчий суддя зазначив, що ризик, передбачений п.5 ст. 177 КПК України підтверджується характером вчиненого злочину.
Однак, апеляційний суд вважає, що характер вчиненого злочину беззаперечно не підтверджує можливість продовження підозрюваним ОСОБА_8 вчинення інших кримінальних правопорушень.
При цьому, апеляційним судом встановлено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та останньому не інкримінується вчинення інших кримінальних правопорушень, що також спростовує наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України.
Крім того, апеляційний суд вважає, що, в порушення положень ст.ст.183 ч. 4, 194 ч.1 п.3 КПК України, в клопотанні та в оскаржуваній ухваліне обґрунтована неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів для запобігання встановлених ризиків.
Зокрема, посилання сторони обвинувачення на відсутність у ОСОБА_8 міцних соціальних зав`язків також викликає у апеляційного суду певні сумніви.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, має постійне місце проживання та роботу, за місцем проживання характеризується позитивно.

На думку апеляційного суду зазначені обставини свідчать про наявність у підозрюваного міцних соціальних зав`язків, а також позитивні характеризуючи дані особи підозрюваного.

Враховуючи наявність у підозрюваного міцних соціальних зав`язків, а також наведені дані щодо його особи, зокрема те, що підозрюваний раніше не судимий, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини зменшують ступінь існування встановлених ризиків, передбачених п.п.1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду, з наданої стороною захисту медичної документації, встановлено, що підозрюваний має ряд тяжкиххронічних захворювань, йому необхідно періодично проходити лікування у медичних закладах.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою, не зможуть забезпечити належну поведінку підозрюваного під час проведення досудового розслідування кримінального провадження та спростувати доводи апеляційної скарги з цих обставин.

Прокурор, як на одну з підстав необхідності застосування щодо підозрюваногозапобіжного заходу у виді тримання під вартою, послався на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Разом з цим, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину

Таким чином, відповідно до приписів ч.3 ст. 176, ст. 194 КПК України, з урахуванням того, що під час розгляду клопотання доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч. 1 ст.177 КПК України, однак не доведені наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України, а також неможливість застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, з урахуванням зазначених даних щодо особи підозрюваного, наявності у нього тяжких хронічних захворювань, апеляційний суд вважає, можливим застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем постійного проживання, який забезпечить запобігання встановлених ризиків та належну процесуальну поведінку підозрюваного.

При таких обставинах, у відповідності до вимог ст.ст.409-411 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Ухвала слідчого судді має бути скасована та постановлена нова ухвала, якою у задоволенні клопотання слідчого має бути відмовлено, підозрюваному ОСОБА_8 має бути обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, згідно вимог ст. 181 КПК України, так як апеляційний суд приходить до висновку, що він є достатнім для запобігання встановлених ризиків та для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2020 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні №0002454 від 04.07.2020 року,про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні №0002454 від 04.07.2020 року,про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 відмовити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 , обов`язки передбачені п.п.1,2,3,8 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора і суд про зміну місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Строк дії ухвали становить до 01.09.2020 року.

Негайно звільнити ОСОБА_8 з під варти з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Надіслати копію ухвали для виконання начальнику ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та начальнику Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області.

Контроль за виконанням ухвали Одеського апеляційного суду покласти на процесуального керівника та на начальника Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 17.08.2020 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань №10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4