ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/95/21 Справа № 208/4219/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000978 від 10 травня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах останнього, а також прокурора у кримінальному провадженні Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 березня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 05.01.2011 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, 69, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 19.06.2013 з Криворізької ВК Дніпропетровської області умовно-достроково, не відбутий строк покарання - 1 рік 4 місяці 9 днів;
- 04.09.2014 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 22.02.2018 із Солонянської ВК по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 березня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Окрім того, судом зараховано до покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.
09.05.2019 приблизно о 20.00 год. ОСОБА_9 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_13 прийшли до кафе, розташованого за адресою: м. Кам`янське, вул. Ціолковського, 242, де розпивали спиртні напої. Під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виникла сварка, у ході якої останні вийшли з приміщення зазначеного кафе та перебуваючи на вулиці поблизу продовжили сварку.
Цього ж дня, 09.05.2019 приблизно о 21.00 год. коли ОСОБА_9 та ОСОБА_13 сварилися біля кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , до виниклого між ними конфлікту втрутився ОСОБА_11 з метою захисту ОСОБА_13 .
Під час бесіди ОСОБА_9 та ОСОБА_11 приблизно о 21.00 год. перемістились на проїжджу частину навпроти будинку АДРЕСА_4 , де між ними виникла сварка, під час якої у ОСОБА_9 раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїжджій частині навпроти будинку АДРЕСА_4 , маючи при собі невстановлений в ході досудового розслідування ніж та утримуючи його у лівій руці, умисно, протиправно наніс ним один удар в область черевної порожнини ОСОБА_11 . У результаті злочинних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді поранення передньої черевної стінки (трикутної рани в мезогастральній області), яка проникає в черевну порожнину, має рановий канал спереду назад з пошкодженням лівої долі печінки, яке ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею. Вищезазначене пошкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Після скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 місце вчинення такого залишив.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання і цивільного позову та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, а також збільшити розмір відшкодування моральної шкоди до 100000 грн.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки та не врахував в якості обставин, що обтяжують покарання, те, що ОСОБА_9 раніше судимий, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, спричинивши шкоду здоров`ю потерпілого.
Окрім цього, на переконання прокурора, визначений судом розмір стягнення моральної шкоди, завданої потерпілому, не відповідає понесеним ним моральним втратам та є занадто малим.

В апеляційній скарзі адвокат в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Свої вимоги захисник обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження. Адвокат вказує на те, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_11 під час судового розгляду не вказав на використання обвинуваченим ножа. Поряд із цим, адвокат зазначає, що суд не спростував доводи ОСОБА_9 щодо його непричетності до вчинення злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на невідповідність вироку вимогам ст.ст. 409-411 КПК України. На переконання ОСОБА_9 суд розглянув провадження необ`єктивно.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого їм злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаниями обвинуваченого ОСОБА_9 , який хоча і визнав себе винним частково, проте не заперечував, що дійсно мав конфлікт ОСОБА_11 , свідком якого була ОСОБА_13 ;
- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який засвідчив, що біля бару, до якого він прийшов придбати цигарки та пиво, він побачив раніше незнайомих йому ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , які сварились між собою. З метою захисту ОСОБА_13 , яку ОСОБА_9 бив по обличчю, він втрутився у їх спілкування, а саме вдарив по козирку кепки обвинуваченого і збив її, після чого пішов в бар. Виходячи з бару він у дверях зіткнувся з ОСОБА_14 поговорив з ним, після чого вийшов з бару та почав спускатися зі сходів і в його сторону полетіло каміння. Зрозумівши, що його кинув ОСОБА_9 , він побіг за останнім. Наздогнавши обвинуваченого вони втрьох поспілкувались, а коли він хотів піти ОСОБА_9 , вдарив його ножем, який тримав у лівій руці, в район печінки, після чого втік;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка вказала на те, що ОСОБА_9 почав лупцювати її в барі, а коли їх звідти вигнали, продовжив робити це на вулиці, проте у їх сварку втрутився ОСОБА_11 , який зробив зауваження ОСОБА_9 . ОСОБА_11 та обвинувачений спілкувались спокійно, однак коли потерпілий збирався піти, ОСОБА_9 його гукнув, ОСОБА_11 розвернувся до нього і вона побачила рух руки, а саме як ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_11 . При цьому, свідок зауважила, що ОСОБА_9 завжди ходив з ножем, ніж складний, ручка жовтого кольору та того вечора він був також із ним;
- показаннями свідка ОСОБА_15 - працівника бару, яка пояснила, що того вечора до бару заходили ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , які сварились, у зв`язку вона попросила їх вийти. ОСОБА_11 зайшов в бар після того як ті пішли. При цьому, свідок зазначила, що коли вона виходила з бару покурити, біля неї був ОСОБА_9 і щось шукав у своїй кишені, викладав все і тоді вона побачила ніж. Потім, коли вже вона вийшла на вулицю закривати бар та йти до дому, бачила, що ОСОБА_13 сиділа обпершись об гараж, а ОСОБА_11 та ОСОБА_9 сиділи навпроти неї на корточках та розмовляли між собою. Більше біля бару нікого не було;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який вказав на те, що вони разом з братом - ОСОБА_11 в нього вдома вживали спиртні напої, а коли брат пішов до себе додому, він пішов в бар по цигарки. Вони зустрілися з братом при вході в бар, що трапилося між братом та ОСОБА_9 він не знає, бачив лише як вони розмовляли. Він пішов до дому, а згодом брат прийшов до нього з ножовим пораненням;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , який хоча і не був очевидцем подій, проте засвідчив, що того дня до нього прийшов ОСОБА_9 та близько 40 хвилин вони спілкувались, після чого були затримані працівниками поліції. При цьому, в ході розмови ОСОБА_9 йому не розповідав про те що його відлупцювали та пограбували, сказав лише що в барі у нього був конфлікт;
- протоколом огляду місця події від 10.05.2019 та фототаблицею до нього, який проводився за адресою АДРЕСА_5 у приймальному відділенні КЗ "МЛШМД"ДОР, яке розташовано на першому поверсі, в ході якого було вилучено футболку без рукавів, яка має сліди порізу та плями бурого кольору, поміщено та опечатано до спеціального пакету № 3114203 (т.2 а.с.11-12);
- протоколом огляду місця події від 10.05.2019, фототаблицею та план-схемою до нього, якими встановлено місце скоєння кримінального правопорушення, а саме: прилегла територія до кафе, яке розташовано в АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено сіру куртку, зі слідами речовини бурого кольору на рукавах, яку поміщено та опечатано до спеціального пакету № 3114204 (т.2 а.с.15-24);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання, від 10.05.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 , в присутності двох понятих, впізнав на фото № 2 (зліва на право) чоловіка, який наніс йому 09.05.2019 удар гострим предметом в область черевної порожнини, на фото № 2 був зображений ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2 а.с.58-61);
- висновком судово-трасологічної експертизи № 9/4.2/295 від 22.05.2019, згідно якого на майці (в ухвалі суду - „футболка"), яка належить ОСОБА_11 , вилученій 10.05.2019, наявні три наскрізних пошкодження тканини. Одне наскрізне пошкодження, розташоване в середній частині передньої поверхні майки, є колото-різаним та утворене внаслідок дії колючо-ріжучого предмету, який має клинок з вістрям, обухом та лезом. Два наскрізних пошкодження, розташовані в нижній частині передньої поверхні майки, утворені внаслідок розриву тканини (т.2 а.с.74-77);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 875 від 10.06.2019, яким визначено групову приналежність крові ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , а також встановлено, що походження крові в об. №№ 1-6 на куртці від ОСОБА_9 не виключається. При цьому, присутність крові потерпілого ОСОБА_11 в слідах-об. №№ 1-6 не виключаються у разі змішування з кров`ю іншої особи оскільки тільки один із виявлених антигенів, а саме антиген Н є властивим для його крові (т.2 а.м.84-87);
- висновком судово імунологічної експертизи № 875/1 від 10.06.2019, згідно якого у ОСОБА_9 встановлено кров групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0 (т.2 а.с.89-90);
- висновком судово-медичної експертизи № 562-Е від 06.06.2019, згідно якого у ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлене пошкодження у вигляді поранення передньої черевної стінки (трикутної рани в мезогастральній області), яка проникає в черевну порожнину, має рановий канал спереду назад з пошкодженням лівої долі печінки, яке ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею, враховуючи характер рани, переваги глибини ранового каналу над розмірами рани, пошкодження виникло в наслідок дії повздовженного твердого предмета з обмеженою загостреною контактуючою поверхнею, враховуючи характер пошкоджень, процеси їх загоєння, данні медичних документів, давність утворення тілесних ушкоджень - незадовго до потрапляння в лікарню. Вищезазначені пошкодження - відносяться до тяжких тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю (т.2 а.с.98-99);
- протоколом проведення слідчого експерименту, фототаблицею та диску CD-R з відеозаписом до нього, згідно яких потерпілий ОСОБА_11 на місці події показував та розповідав, при яких обставинах були спричинені йому тілесні ушкодження, а саме, як ОСОБА_9 09.05.2019р. близько 21.00 наніс йому поранення якимось гострим предметом, яким саме, він не бачив, після нанесення удару, ОСОБА_9 втік, а він пішов до родичів звідки викликав швидку (т.2 а.с.119-123);
- висновком судово-медичного експерта № 628-Е від 26.06.2019, згідно якого у ОСОБА_11 виявлене пошкодження у вигляді поранення передньої черевної стінки (трикутної рани в мезогастральній області), яка проникає в черевну порожнину, має рановий канал спереду назад з пошкодженням лівої долі печінки; яке ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею. Враховуючи характер рани, переваги глибини раньового каналу над розмірами рани, пошкодження виникло в наслідок однієї травматичної дії повздовженного твердого предмета з обмеженою загостреною контактуючою поверхнею, будь-яких даних про втрату свідомості потерпілого, які б перешкоджали рухам - не мається, за механізмом утворення, вищезазначені пошкодження не суперечать механізму та взаємному розташуванню потерпілого та нападаючого, зазначеному в протоколі слідчого експерименту, за участю потерпілого ОСОБА_11 (т.2 а.с.127-128).

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 , а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений обставину конфлікту з потерпілим не заперечував та сам потерпілий ОСОБА_11 вказав на ОСОБА_9 , як на особу, яка завдала йому удару ножем. Обставин, за яких потерпілий мав підстави обмовити ОСОБА_9 під час судового розгляду встановлено не було. Поряд із цим, свідок ОСОБА_13 , хоча і у темряві не бачила як саме було завдано удару, проте засвідчила, що бачила рух руки, який, зі слів ОСОБА_11 , і був ударом ножем. Окрім цього, свідок ОСОБА_15 - працівник бару вказала на те, що бачила у ОСОБА_9 ніж, коли він щось шукав у кишенях. Ту обставину, що у день вчинення злочину обвинувачений мав ніж, підтвердила й ОСОБА_13 .
Більш того, свідок ОСОБА_13 та потерпілий ОСОБА_11 вказали на відсутність того вечора поблизу бару інших осіб.
Що стосується доводів захисту про ненадання судом належної оцінки показанням ОСОБА_9 , який обставину нанесення удару ножем не визнав, то за цих умов вони не заслуговують на увагу.
Суд звертає увагу на те, що жодні докази, які б вказували на причетність до злочину інших осіб матеріали провадження не містять. Не були вони надані стороною захисту й під час апеляційного розгляду.
За цих обставин не є обґрунтованими й доводи обвинуваченого про напад на нього та заволодіння його майном, зокрема телефоном.
Твердження захисту про застосування до ОСОБА_9 недозволених методів слідства також не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються наданою на запит суду постановою про закриття кримінального провадження, відомості про яке були внесені до ЄРДР на підставі ухвали Дніпровського апеляційного суду від 04 листопада 2019 року.
Не заслуговують на увагу й доводи захисту про неправильне визначення початку строку відбування покарання. Як вбачається з протоколу затримання, ОСОБА_9 було затримано 10 травня 2019 року. При цьому, відомості про проведення процесуальних дій за участю ОСОБА_9 до цього часу матеріали кримінального не містять.
Поряд із цим, переглядаючи вирок суду в частині обґрунтованості визначеного судом розміру моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Виходячи з обставин кримінального провадження, потерпілий зазнав великих страждань, пов`язаних з отриманням тілесних ушкоджень та порушенням у зв`язку з цим звичного способу життя.
Ці обставини об`єктивно враховані судом при визначенні обсягу задоволення заявлених потерпілим вимог про відшкодування моральної шкоди, а тому з рішенням суду в цій частині колегія суддів погоджується.
На переконання колегії суддів, визначений судом розмір моральних збитків у сумі 30000 грн. відповідає понесеним моральним втратам, та є справедливим по відношенню до потерпілого.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину і особі обвинуваченого, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання суд фактично врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а також особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується не вперше, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на останнього не надходило.
В якості обставин, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Обставин, які пом`якшуютьпокарання, судом встановлено не було.
Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього в умовах ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку колегія суддів погоджується та вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
За цих обставин, суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Отже, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,
колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах останнього, а також прокурора у кримінальному провадженні Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 березня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4