Справа № 736/133/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/761/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2020 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12.014.270.150.000.006, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 26 серпня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка, Чаплинського району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 263 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням судово-балістичної експертизи в сумі 489 грн. та судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 393 грн. 12 коп..

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Захисник в апеляційній скарзі просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, відповідно до якого ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України. Звертає увагу, що судом першої інстанції залишено поза увагою доводи сторони захисту про порушення права на захист ОСОБА_7 та не надано належної оцінки протоколу роз`яснення права на захист від 09.11.2018 року у якому відсутня заява ОСОБА_7 щодо того чи бажає він користуватися правовою допомогою захисника. Поряд з цим судом першої інстанції також проігноровано хронологію подій на якій робив акцент захист в підтвердження порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме:

- 09.11.2018 року, 15:00, ОСОБА_7 повідомлено про підозру; (а.п. 131);

- 09.11.2018 року, 15:10 - 15:20, складено протокол роз`яснення права на захист, в ході складення якого не зазначено, що заявив підозрюваний ОСОБА_7 стосовно його потреби у захиснику; (а.п. 136);

- 09.11.2018 року, з 15:27 до 16:00 год проведено допит підозрюваного ОСОБА_7 ;

- 09.11.2018 року, з 16:55 до 17:14 год., проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 (а.п. 148). Отже, з вказаного, вбачається, що через 7 хвилин після формального складення протоколу роз`яснення права на захист, в ході якого ОСОБА_7 так і не зробив жодної заяви, почався допит останнього і потім за його участю проведено слідчий експеримент. Весь цей час (7 хвилин) до початку допиту ОСОБА_7 залишався під юрисдикцією працівників поліції та не виходив за межі відділу поліції, а тому не мав реальної змоги за 7 хвилин залучити захисника на платній основі, в свою чергу не маючи належним чином зафіксованої відмови ОСОБА_7 від захисника взагалі, слідчий не залучив захисника за рахунок держави. В силу ч. 3 ст. 87 КПК України отримані в подальшому докази внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими, однак судом першої інстанції не вирішено (ні в судовому засіданні, ні в нарадчій кімнаті) заявлене клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, зокрема протоколу проведення слідчого експерименту з відео фіксацією від 09.11.2018 року, оскільки він був: проведений після порушення слідчим права на захист ОСОБА_7 ; в порушення п. 7 ст. 223 КПК України проведений без понятих; в порушення ч. 5 ст. 240 КПК України проведений в житлі без згоди особи, яка ним володіє і без ухвали слідчого судді. При цьому на відео чітко видно, що ОСОБА_7 має проблеми зі здоров`ям та потребує медичної допомоги. Але, впродовж судового розгляду ОСОБА_7 неодноразово заявляв, що в день, коли йому вручили повідомлення про підозру, а потім допитували та проводили слідчий експеримент, він потребував медичної допомоги, в нього була зламана щелепа, однак працівники поліції утримували його цілий день у відділенні і він не мав змоги звернутися ні за медичною допомогою, ні за допомогою захисника. Окрім того: у протоколі обшуку від 17.01.2014 року не заповнена графа «Протокол прочитаний вголос», тобто не вказано чи надходили зауваження учасників обшуку і понятих; в графі «Особа, в приміщенні якої проводився обшук» відсутні дані такої особи та її підпис; вбачається, що особу слідчого ОСОБА_9 , який нібито також проводив обшук, дописано над особою начальника СКР Корюківського РВ ОСОБА_10 , який дійсно проводив обшук. В матеріалах справи мається доручення на проведення слідчих дій від 17.01.2014 року відповідно до якого ст. слідчий СВ Корюківського РВ УМВС ОСОБА_9 доручила підлеглим працівникам Корюківського РВ УМВС провести обшук в домоволодінні по АДРЕСА_1 , в якому зареєстрований та проживає ОСОБА_7 .. Свідок ОСОБА_11 , який був залучений понятим при проведенні обшуку, на запитання сторони захисту хто проводив обшук 17.01.2014 року в судовому засіданні показав, що обшук проводив працівник поліції ОСОБА_12 , та був працівник поліції ОСОБА_13 . Отже, зазначене свідчить про очевидну недопустимість вказаних доказів. Однак, суд першої інстанції без вирішення питання щодо допустимості доказів (протоколу обшуку від 17.01.2014 року та протоколу проведення слідчого експерименту з відео фіксацією від 09.11.2018 року) надані докази стороною обвинувачення врахував як докази доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 .. Судом не надано оцінки тому факту, що прокурором долучалися докази вибірково та не оцінено докази у їх взаємному зв`язку. Зокрема, не враховано висновок експерта № 22 від 27.11.2014 року, що був наявний в матеріалах справи та який долучений стороною захисту, відповідно до якого на 13-ох кулях різних за формою та калібром, 16-ох різних за формою та калібром гільзах і 10-ох патронах різного калібру, що були надані на дослідження слідів дактилоскопічного походження не виявлено. Відсутність на вилучених предметах відбитків пальців обвинуваченого ОСОБА_7 , додатково свідчить про невинуватість у інкримінованому правопорушенні. При цьому суд першої інстанції при ухваленні рішення не вказав чому врахував інші докази винуватості ОСОБА_7 і не взяв до уваги висновок експерта від 27.11.2014 року за № 22, що свідчить про невинуватість ОСОБА_7 ..

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючі ознаки - придбання та зберігання «вогнепальної зброї» та «вибухових речовин» без передбаченого законом дозволу, та включити кваліфікуючу ознаку - «носіння». Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та кваліфікувати його дії як «незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу». В решті вирок залишити без змін. Звертає увагу, що дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано як умисне, незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за ч. 1 ст. 263 КК України. Однак, суд першої інстанції у мотивувальній частині зазначеного вироку вказав, що злочин вчинено із прямим умислом, як незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, і оцінюючи обставини кримінального провадження дійшов висновку, що обвинувачений своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України з кваліфікуючими ознаками: придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу та без кваліфікуючої ознаки - носіння.

Як визнав доведеним суд І інстанції, ОСОБА_7 , в порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, у невстановлений досудовим слідством період в лісовому масиві знайшов один патрон «Маузер», котрий незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, незаконно переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав; в період часу з 1992 по 1994 років проходячи строкову службу в Збройних Силах України, на стрільбищі військової частини знайшов шість патронів калібру 9 мм та п`ять патронів калібру 5,45x39 мм, які незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого та після проходження строкової служби перевіз до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав та в період часу з 2012 по 2013 років незаконно придбав, шляхом безкоштовного отримання від свого покійного сусіда, вісім патронів калібру 5,6 мм та незаконно зберігав за місцем свого проживання за вищевказаною адресою.

Під час проведення обшуку 17.01.2014, в період часу з 15 год. 25 хв. по 16 год. 58 хв., працівниками міліції за місцем проживання ОСОБА_7 , по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено, згідно висновку балістичної експертизи № 78 від 25.01.2014:

- шість 9 мм патрона до пістолету Макарова «ПМ» виробництва СРСР до нарізної зброї калібру 9 мм пістолетів ПМ, АПС, РА-63, Р-64 та інші;

п`ять патронів калібру 5.45x39 мм, до автоматів АКМ-74, АКС-74У, ручного кулемету РПК-74;

- вісім куль та вісім гільз довгих патронів кільцевого запалення калібру 5.6 мм, до нарізної спортивно-мисливської зброї калібру 5.6 мм, а саме гвинтівок ТОЗ- 17-01, ТОЗ-8М, ТОЗ-16-01, Урал та інші;

- куля та гільза 8 мм (7,92) патрону «Маузер» до гвинтівки «Маuser».

Вилучені патрони є боєприпасами, придатними до стрільби. Патрони виготовлені заводським способом. Кулі та гільзи виготовлені заводським способом.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано як умисне, незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово змінював показання, спочатку надавав зізнавальні покази, підтверджуючи обставини викладені у обвинувальному акті, згодом відмовився від наданих показів.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає що вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження технічний носій інформації за 10 червня 2020 року не відтворюється, а тому надати належну оцінку показанням обвинуваченого та свідків не представляється можливим.

Цю обставину колегією суддів розцінено як порушення вимог закону щодо обов`язкової фіксації під час судового провадження, що, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

За наведених обставин доводи наведені в апеляційній скарзі захисника не можуть бути перевірені колегією суддів в повному об`ємі.

При новому судовому розгляді необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірити доводи апеляційних скарг і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги захисника і прокурора задовольнити частково.

Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 26 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді 1-ї інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4