ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1797/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 15, п.7 ч.2 ст. 115 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004433 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кам`янка-Дніпровська, Запорізької області, громадянина України, який має незакінчену вищу освіту, студента юридичного факультету Запорізького національного університету, неодруженого, який на утриманні дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, п.7 ч.2 ст. 115 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву, доведеність вини ОСОБА_6 , вважає вирок суду стосовно нього незаконним, невмотивованим та необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій обвинуваченого та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Зауважує, що допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині своєї провини не визнав, та пояснив що плутався у своїх показаннях, на додаткові запитання відповідав нечітко. Заперечуючи позицію сторони обвинувачення, зазначив, що не готувався до події. Застосовуючи зброю, тримав її направлену під ноги потерпілого, при цьому усвідомлював, що його дії могли спричинити потерпілому тілесні ушкодження.

Обвинувачений визнав свою вину в спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень відповідного ступеню тяжкості, а також свій обов`язок відшкодувати останньому усі витрати пов`язані з надзвичайною подією, частково визнав і обов`язок відшкодувати спричинену моральну шкоду, визначення розміру якої залишив за судом.

Проте аналізуючи зміст викладеного судом у вироку показання свідків перекручені та викладені не в повному обсязі, деякі фрази вирвані із загального контексту, у зв`язку з чим суд дав неправильну оцінку доказам на підтвердження вини ОСОБА_6 .

У судовому засіданні допитані: потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_6 , досліджені наступні письмові докази: протокол огляду предмету - DVD-R диску з відеозаписами із камер спостереження ресторану «Ржевский Project» від 26.09.2015, протокол огляду місця події від 26.09.2015 року з фототаблицями, під час якого виявлено та вилучено сліди речовини бурого кольору схожої на кров, а також дві гільзи від мисливських патронів, протокол огляду місця події від 29.09.2015 під час якого в автомобілі марки «MAZDA» СХ-7 державний номер НОМЕР_1 виявлено сліди речовини бурого кольору, з яких зроблено та вилучено змиви, довідка ГКВЕ та ШМД від 29.09.2015 року, протокол тимчасового вилученого майна від 29.09.2015, висновок судової криміналістичної дактилоскопічної експертизи №173-д від 08.102015, висновок судової криміналістичної балістичної експертизи №579/ЗТ від 08.12.2015, висновок додаткової судової криміналістичної балістичної експертизи №762/ЗТ від 11.12.2015, висновок судової медичної експертизи №5000 від 07.12.2015, висновок додаткової судової медичної експертизи №513 ІД від 21.12.2015, висновок додаткової судової медичної експертизи №5214Д від 24.12.2015, протокол проведення слідчого експерименту від 14.12.2015.

Судом упереджено та неправомірно взято до уваги одні докази та необґрунтовано спростовані інші. Зокрема обґрунтування вироку покладено за основу показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який не визнав себе винним у інкримінованому злочині, та лише ті докази, які підтверджують і не суперечать показанням обвинуваченого.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 показав, що у ніч з 25 на 26 вересня 2015 року перебував у ресторані «Ржевський Project», де в якийсь момент через зухвалу поведінку малознайомого ОСОБА_6 виник конфлікт, при цьому останній супроводжував свої дії нецензурною лайкою та погрозами фізичної розправи. Біля приміщення ресторану обвинувачений завдав йому ударів, коли бійка скінчилась, щоб не провокувати подальший конфлікт, він поїхав з ресторану. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_12 , вимагав зустрічі, погрожував фізичною розправою та вбивством. Після неодноразових вмовлянь, він погодився на зустріч, за умови, що ОСОБА_6 буде сам та без зброї, а зустріч відбудеться а присутності спільного знайомого ОСОБА_11 .

Через деякий час приїхав ОСОБА_6 , зупинив машину перед їхнім авто. Вийшовши з авто ОСОБА_6 розпочав з погроз вбивством, словесних образ, нецензурної лайки, вмить дістав з автомобіля рушницю, направивши ствол в обличчя, пригрозивши вбивством.

Усвідомивши всю складність ситуації потерпілий розвернувся, щоб заховатися за авто, у цей момент пролунало кілька пострілів, в цей момент відчув біль у правому стегні, а також ікроножній частині лівої ноги, від болю впав. При цьому ОСОБА_6 продовжив висловлювати погрози вбивством, проте його дії зупинив ОСОБА_11 , обхопивши руками та посадивши до автомобіля, а він, в свою чергу, під час здійснення у нього пострілів, встиг ухилитися та заховався за автомобілем ОСОБА_11 .

У свої показах потерпілий наполягав, що ОСОБА_12 мав намір його вбити. В момент від`їзду перешкоджав закрити вікно, погрожував вбити, якщо він комусь повідомить про те, що трапилось. При цьому заперечив показання обвинуваченого, про нібито наявність в момент конфлікту у нього в руках зброї, чи інших небезпечних для обвинуваченого предметів та речей.

Судом надано не вірну оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , який у ході судового слідства показав, що саме він припинив злочинні дії ОСОБА_6 підбіг до нього та обхопив руками, для того що б він не міг продовжувати стрільбу, посадивши у його машину, а потерпілий, в свою чергу, під час здійснення у нього пострілів, ухилився та заховався за автомобілем ОСОБА_11 .

Таким чином, суд допитуючи вказаних осіб, маючи у наявності суперечливі показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які мають істотне значення для висновків суду, не вичерпав усі можливі способи для встановлення об`єктивної істини по справі, та у судовому рішенні чітко не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, у зв`язку з цим, вказане судове рішення вважаю таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження у розумінні п. З ч. 1 ст. 411 КПК України. Якщо б суд ретельніше дослідив докази обвинувачення, усунувши вказані суперечності, така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на вирішення питання про правильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом не повною мірою враховано наявність обтяжуючих обставин покарання, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та його особи.

Незважаючи на вищезазначене та враховуючи тяжкість скоєного ОСОБА_6 злочину, спосіб його вчинення, його наслідки, невідшкодовані потерпілому збитки, завдані кримінальним правопорушенням, наявність обтяжуючих обставин у вигляді: вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину загальнонебезпечним способом, передбаченої п.п. 12, 13 ч. 1 ст. 67 КК України, що були доведені стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Просить під час апеляційного розгляду повторно допитати та дослідити матеріали звукозапису допитів потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу обставин скоєного кримінального правопорушення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.09.2020 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати повністю як незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій обвинуваченого та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок в якому визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції несправедливим через суворість, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд при винесенні вироку обвинуваченому ОСОБА_6 за скоєння злочину середньої тяжкості, передбаченого ч.1 ст.122 КК України врахував обставини, які пом`якшують покарання, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, а саме щире каяття у вчиненому, вибачення перед потерпілим. Також суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, спосіб вчинення злочину, його мотиви, особу винного, який раніш до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з батьками, страждає на захворювання зору у зв`язку з чим проходив курс лікування у тому числі, пов`язаний з операційним втручанням, думку потерпілого про суворе покарання.

Після дослідження усіх доказів, суд встановив та зазначив в вироку, що ОСОБА_6 було неодноразово здійснено добровільне відшкодування завданого збитку та надання медичної допомоги безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, а саме: "Однак, такі обставини події, щодо намірів обвинуваченого вчинити замах на умисне вбивство потерпілого, не тільки не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, а навпаки спростовуються вищенаведеними доказами, зокрема послідовними показаннями обвинуваченого про те, що він не мав намірів вбивати потерпілого, і побачивши кров в останнього, прослідував на своєму автомобілі за автомобілем ОСОБА_11 , де знаходився потерпілий ОСОБА_10 до міської лікарні №5 М.Запоріжжя, та прийняв участь зі свідком у придбанні ліків для потерпілого, цей факт підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 в тій частині, що ОСОБА_6 знаходився разом з ним біля аптечного кіоску та надавав йому недостатню кількість грошей для придбання ліків потерпілому..." Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що в лікарню ОСОБА_6 приходив з батьками вибачатися і передавав гроші на ліки." Також в матеріалах справи знаходиться розписка, яка підтверджує відшкодування обвинуваченим завданого збитку потерпілому у розмірі 10000 гривень.

Просить вирок суду змінити та призначити покарання у виді обмеження волі на два роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника представник потерпілого просить її залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, з огляду на наступне.

Вироком колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Строк покарання рахувати з 23 серпня 2019 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі починаючи з 23.08.2019 року. До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 тримати в ДУ Запорізькій слідчий ізолятор. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 5 783 грн. 88 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, 90 000 грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди, 5 000 грн. 00 коп. витрат понесених на оплату послуг адвоката, а всього стягнути 100 783 грн. 88 коп. В задоволенні іншої частини позову ОСОБА_10 по стягненню моральної шкоди відмовлено. Стягнути з ОСОБА_6 у дохід Держави процесуальні витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи № 173-Д від 08.10.2015 в розмірі 552 грн. 42 коп.; на проведення судової балістичної експертизи № 579/зт від 08.12.2015 в розмірі 1 843 грн. 20 коп.; на проведення судової балістичної експертизи № 762/зт від 08.10.2015, які складають 736 грн. 56 коп. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, в ніч з 25.09.2015 на 26.09.2015 між відвідувачами ресторану «Ржевський Project» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жаботинського, 40, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка та бійка.
26.09.2015, приблизно о 04:00 год., ОСОБА_6 , для врегулювання раніше виниклого конфлікту із ОСОБА_10 прибув на власному автомобілі марки «КІА Magentis», державний номер НОМЕР_2 , на паркувальний майданчик біля входу в готель «Інтурист», що розташований за адресою: м. Запоріжжя пр. Соборний (Леніна), 135. ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на завдання тілесних пошкоджень ОСОБА_10 , дістав з салону вказаного автомобіля рушницю, відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 579/ЗТ від 08.12.2015, придатну для стрільби вогнепальну зброю гладкоствольну помпову восьмизарядну (7+1) рушницю з рухливою цівкою «Кольта» моделі «ARMCO COMBAT k.12 PA №15-0288», заряджену набоями 12 калібру, та, знявши її з запобіжного пристрою, направив рушницю у бік ОСОБА_10 та натиснув на спусковий гачок, здійснив два постріли в область ніг ОСОБА_10 , чим відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 5000 від 07.12.2015 заподіяв останньому широке, довгостроково незагойне поранення в області правого стегна по його задній поверхні, з дефектом м`яких тканин з повним розривом двоголового м`яза правого стегна на фоні явищ травматичного шоку середньої тяжкості, з подальшим розвитком травматичної нейропатії правого сідничного нерва, сенсорно-моторної форми, парезу правої стопи, що кваліфікується як тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості не небезпечне для життя, але таке що спричинило тривалий розлад здоров`я, більше 21-го дня, рани в області правого стегна і лівої гомілки, множинні садни в області лівої гомілки кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Що безпосередньо стосується доводів апеляційних скарг, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Доводи прокурора щодо неправильного застосуваннясудом закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій обвинуваченого та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, є такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2016 року ОСОБА_6 було за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (т. 1 а.с. 182-186).

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12 липня 2017 року зазначений вирок був скасований із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції за апеляційними скаргами представника потерпілого та прокурора лише у зв`язку з істотним порушенням місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, а не у зв`язку з неправильним застосуваннямсудом закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій обвинуваченого та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості (т. 1 а.с. 249-251).

Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження, суд першої інстанції, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, був позбавлений можливості застосувати щодо ОСОБА_6 закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання.
Усупереч цьому, в порушення вимог ст. 416 КПК України, суд першої інстанції при новому розгляді призначив ОСОБА_6 більш суворе покарання за ч. 1 ст. 122 КК України та не застосував звільнення обвинуваченого від відбування покарання, і таким чином погіршив його становище, що є неприпустимим.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 23 вересня 2019 року, згідно з яким частина 2 статті 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
Між тим, не заслуговують уваги доводи захисника про те, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 занадто суворий вид покарання, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, думку потерпілого про призначення ОСОБА_6 суворого покарання, а тому призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на зазначене, вирок районного суду щодо ОСОБА_6 постановлений з істотним порушенням вимог КПК України, а тому у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, а тому апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке передбачене вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2016 року із звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не розглядає питання про звільнення останнього із під варти, оскільки відносно нього застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в іншому кримінальному проваджені.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 вересня 2020 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та на підставі ст. 76 цього Кодексу покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: