Номер провадження: 11-сс/813/1440/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника скаржника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах потерпілої ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року, якою відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 , на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0003960 від 08.05.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року, було відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах ОСОБА_9 на постанову слідчого від 17.07.2020 року про закриття кримінального провадження №0003960 від 08.05.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що в ході досудового розслідування не здобуто доказів а також слідчий зробив висновок, що правовідносини, які досліджувались у цьому кримінальному проваджені і які виникли між ОСОБА_9 та іншими особами, мають характер цивільно-правових відносин.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого.
В мотивування своєї апеляційної скарги наголошує, що досудове розслідування проведено неповно, слідчий не намагався встановити істину по справі, а досудове розслідування здійснено одностороннє та необ`єктивно.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника скаржника, який просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У відповідності до ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.ч.2, 3 ст.306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування розглядаються не пізніше сімдесяти двох годин з моменту надходження відповідної скарги, крім скарг на рішення про закриття кримінального провадження, які розглядаються не пізніше п`яти днів з моменту надходження скарги.

Розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Отже, в процесуальному законодавстві передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В свою чергу, відповідно до ст. 17 ЗУ "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін таінші проти України", "Проніна проти України" ) і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Під час перегляду оскаржуваної ухвали апеляційним судом встановлено, що слідчим суддею при розгляді скарги адвоката ОСОБА_8 не в повній мірі дотримані вищевказані вимоги кримінального процесуального Закону.

З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні суду першої інстанції ані прокурор, ані слідчий участі не приймали. При цьому, будь-яких документів або матеріалів слідчим суддею з органу досудового розслідування витребувано не було.

Враховуючи важливість інституту закриття кримінального провадження для належної реалізації прав осіб, пов`язаних із вчиненням кримінального правопорушення, ухвали слідчих суддів, які постановляють за результатами розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження, мають містити відповіді на всі доводи скаржника, які зумовили звернення до слідчого судді.

З огляду на те, що в матеріалах судової справи відсутні будь-які документи, які б спростовували доводи апелянта щодо неповноти досудового розслідування, апеляційний суд не в змозі перевірити законність постанови про закриття кримінального провадження.

Крім того, апеляційним судом встановлено порушення норм ст.412 КПК України, які виразилися у наступному.

Зокрема, ст.343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч.5 ст.27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст.103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Як видно з матеріалів справи, під час судового розгляду взагалі не було забезпечене фіксування судового засідання.

Так, у матеріалах справи відсутній звукозапис судового засідання, яке відбулося 07.08.2020 року.

Відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Так, на а.п. 11 міститься журнал судового засідання, яке відбулось 07.08.2020 року та за результатами якого постановлена оскаржувана ухвала. При цьому, з цього журналу вбачається, що адвокат ОСОБА_8 , яка діяла в інтересах потерпілої ОСОБА_9 була присутня в судовому засіданні місцевого суду, однак розписка адвоката, яка брала участь у судовому розгляді про права та обов`язки відсутня, що не підтверджує факт присутності адвоката у судовому засіданні місцевого суду.

Отже, виходячи з вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що звукозапис судового засідання, яке відбулося 07.08.2020 року, відсутній при тому, що судове засідання відбувалось за участі представника потерпілої, що суперечить один одному.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи сторін, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом 1-ої інстанції допущені істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.303-307, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, Одеській апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року, якою відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах ОСОБА_9 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0003960 від 08.05.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою призначити новий судовий розгляд скарги адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах ОСОБА_9 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0003960 від 08.05.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України у тому ж суді першої інстанції іншим слідчим суддею.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4