Справа № 303/5139/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/493/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України (за епізодом від 04 червня 2014 року) та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (за епізодом від 02 червня 2014 року) за недоведеністю що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення та виправдано.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.315 КК України, за недоведеністю що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення та виправдано.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, а саме вартість проведених судових експертиз (висновки №18/216 від 04 червня 2014 року та №2212 від 04.07.2014 року) на загальну суму 2214,60 гривень.
Вирішено питання про речові докази.
Як зазначено в оскаржуваному вироку суду, ОСОБА_8 у не встановлений час та місці, з метою подальшого збуту, незаконно придбав психотропну речовину - «амфетамін», яку в подальшому незаконно зберігав у невстановленому місці.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропних речовин ОСОБА_8 04 червня 2014 року близько 14 години у м. Мукачево, біля кущів коло залізничних колій по ходу руху поїздів в напрямку м. Чоп, умисно, переслідуючи користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно збув за 250,00 гривень громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 згорток фольги, у середині якого знаходилася психотропна речовина «амфетамін» обіг, якої обмежено, вагою 0,3011 грам.
Окрім цього ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, 02 червня 2014 року близько 16 години 40 хвилин, по вулиці Вокзальна в м.Мукачево, неподалік залізничного вокзалу, що є місцем масового перебування громадян, умисно, переслідуючи користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність на настання суспільно-небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін», шляхом продажу за 250,00 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 згорток фольги, у середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Закарпатській області №18/209 від 04.06.2014 року, містить психотропну речовину амфетамін обіг, якої обмежено, вагою 0,4100 грам.
Окрім цього ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 02 червня 2014 року близько 16 години 20 хвилин по вулиці Вокзальна у м. Мукачево, неподалік залізничного вокзалу, разом з громадянином під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою подальшої реалізації останньому психотропної речовини «амфетамін», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, вчинив активні дії, а саме, шляхом переконання ОСОБА_9 про якість та описуючи вплив на організм людини наявної у ОСОБА_8 психотропної речовини «амфетамін», тобто дії, спрямовані на збудження у ОСОБА_9 бажання на вживання даної психотропної речовини «амфетамін», таким чином схилив його вжити її шляхом введення ін`єкції розчину психотропної речовини «амфетамін» через медичний шприц у власний організм.
При цьому, ОСОБА_8 прийняв участь у приготуванні розчину психотропної речовини «амфетамін» для введення в організм людини шляхом ін`єкції.
В результаті активних дій ОСОБА_8 , спрямованих на збудження у ОСОБА_9 бажання на вживання даної психотропної речовини «амфетамін», громадянин під вигаданими даними ОСОБА_9 погодився та знаходячись у кущах, по вулиці Вокзальна у м. Мукачево, неподалік залізничного вокзалу, вжив психотропну речовину - «амфетамін», шляхом здійснення ін`єкції у власний організм через медичний шприц розчину психотропної речовини «амфетамін».
На даний вирок суду прокурор Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.315 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.315 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляд 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання обвинуваченого, призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. Покликається на те, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_8 по епізоду збуту психотропної речовини ОСОБА_9 02.04.2014 року та за ч.1 ст.315 КК України, оскільки його вина у вчиненні даних злочинів повністю доведена матеріалами кримінального провадження, а саме: показаннями, наданими в судовому засіданні свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 02.04.2014 року, який складено слідчим ОСОБА_12 про те, що 02.04.2014 року закупник ОСОБА_9 в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 видав порошкоподібну речовину, яку цього ж дня придбав у ОСОБА_8 (т.1, а.с. 178-179). Крім цього, вина ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому злочинів також доводиться висновком експерта судово-хімічної експертизи № 18/209 від 04.06.2014 року (т.1, а.с. 183, 184-186, 187) та іншими доказами, наданими прокурором у судовому засіданні.
Крім цього, прокурор покликається, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не враховано вимоги ч.2 ст.65 КК України. Зазначає, що у судовому засіданні обвинувачений своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та у вчиненому не розкаявся, незважаючи на те, що сукупністю наявних доказів доводить його вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.315 КК України. Суд першої інстанції не взяв до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого, які свідчать про його асоціальну поведінку, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше скоював аналогічні злочини, за які притягувався до кримінальної відповідальності.
Отже, апелянт вважає, що оскаржуваний вирок слід скасувати повністю у зв`язку із порушенням судом першої інстанції вимог ст.ст. 84-88, 94, 370, 374 КПК України та ухвалити новий вирок, взявши до уваги докази, здобуті у судовому засіданні суду першої інстанції, та докази, викладені у поданій апеляційній скарзі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати та виправдати обвинуваченого, і на підставі обставин, передбачених ст.284 КПК України кримінальне провадження закрити. Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок є несправедливим та незаконним. Суд першої інстанції невірно оцінив всі наявні матеріали кримінального провадження, не прийняв до уваги покази обвинуваченого, свідків. Вважає, що у даному випадку має місце провокація злочину з боку працівників поліції з залученням ОСОБА_14 , особи яка сама є наркозалежною. Зазначає, що згідно показань обвинуваченого, 02.06.2014р. ОСОБА_15 сам подзвонив ОСОБА_8 та домовився про зустріч, під час якої запропонував обвинуваченому придбати наркотичну речовину щоб разом вжити. Саме ОСОБА_15 дав ОСОБА_8 гроші, і останній пішов до свого знайомого та придбав амфетамін, який потім вжив разом із ОСОБА_16 . У подальшому, 04.06.2014р. ОСОБА_15 знову подзвонив обвинуваченому та домовився з ним про зустрів, на якій знову запропонував ОСОБА_8 придбати наркотичну речовину та передав йому для цього гроші. ОСОБА_8 відмовився вживати наркотичну речовину, і ОСОБА_15 з власної ініціативи відсипав ОСОБА_8 невелику кількість наркотичної речовини. Після чого вони розійшлися, а пізніше коли зустрілись, на прохання ОСОБА_8 . ОСОБА_15 розміняв йому 100 гривень іншими купюрами серед яких були і купюри по 20 гривень. І саме ці купюри було вилучено працівниками поліції при затриманні ОСОБА_8 . Звертає увагу, на практику Європейського суду, який визнав порушення ст. 6 Конвенції у своїх рішеннях по багатьох справах за скаргами на провокацію злочину. За наведених обставин, апелянт вважає, що поведінка легендованої особи ОСОБА_14 носить ознаки активного характеру і суд мав всі підстави припускати, що мала місце провокація злочину. Отже, засудження ОСОБА_8 не було справедливим, таке відбулось із порушенням параграфу 1 ст. 6 Конвенції. Інформації, яка була надана суду органом обвинувачення не дає можливості суду можливість зробити висновок про те, чи був ОСОБА_8 суб`єктом підбурювання з боку працівників поліції. У ході судового розгляду було задоволено клопотання захисту про допит легендованої особи ОСОБА_15 , однак його так і не забезпечили, чим також порушено право на справедливий суд та захист. Крім цього, суд першої інстанції не врахував і інші грубі порушення кримінального процесуального законодавств, допущені органом досудового розслідування, зокрема право на захист. Так, у ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_8 не роз`яснювались його права та інше.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив таку задоволити, та заперечив вимоги апеляційної скарги сторони захисту з огляду на безпідставність такої.

Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги і доводи поданої захисником апеляційної скарги, просили таку задоволити, та висловили свою незгоду із апеляційною скаргою прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 не дотримано.
Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як передбачено ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише у тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Стандарт доведення вини поза розумнів сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 у не встановлений час та місці, з метою подальшого збуту, незаконно придбав психотропну речовину - «амфетамін», яку в подальшому незаконно зберігав у невстановленому місці.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропних речовин ОСОБА_8 04 червня 2014 року близько 14 години у м.Мукачево, біля кущів коло залізничних колій по ходу руху поїздів в напрямку м. Чоп, умисно, переслідуючи користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно збув за 250,00 гривень громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 згорток фольги, у середині якого знаходилася психотропна речовина «амфетамін» обіг, якої обмежено, вагою 0,3011 грам.
Такі дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Крім цього, судом першої інстанції ОСОБА_8 було виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.315 КК України, які згідно обвинувального акта були вчиненні ОСОБА_8 також при залученні громадянина під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 .
У ході судового розгляду даного кримінального провадження сторона захисту покликалась на провокацію з боку правоохоронних органів щодо вчинення ОСОБА_8 даних злочинів із залученням особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 ..
Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні суду першої інстанції надав показання щодо заперечення своєї вини у тому, що продавав наркотичні засоби та зазначив, що саме ОСОБА_9 запропонував йому придбати наркотики для спільного вживання.
У зв`язку із цим захисник заявив клопотання, підтримане обвинуваченим, про допит у судовому засіданні як свідка громадянина під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9
04.05.2017 р. у судовому засіданні суд першої інстанції ухвалив, що з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи слід задоволити клопотання захисника та допитати вказаного свідка ОСОБА_9 у режимі відеоконференції.
Однак, свідок ОСОБА_9 так і не був допитаний судом першої інстанції, і у подальшому у судовому засіданні 13.09.2017р. суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання захисника про допит цього свідка, оскільки немає можливості забезпечити участь свідка.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні належні документи на підтвердження відомостей про те, що свідок ОСОБА_9 з об`єктивних причин не може взяти участь у судовому засіданні.
Колегія суддів враховує, що відповідно до усталеної правової позиції ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, твердження сторони у справі про наявність у діях працівників поліції ознак провокації злочинів, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.
Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.
Наведене свідчить, що версія сторони захисту про провокацію з боку правоохоронних органів щодо вчинення ОСОБА_8 злочинів із залученням особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 судом першої інстанції фактично не перевірена, що на переконання колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунуто при апеляційному перегляді даної справи.
Крім цього, колегією суддів встановлено, що у матеріалах даного кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання, проведеного 10.10.2016 року, що з урахуванням п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до положень п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Наявність зазначених в ухвалі порушень вимог кримінального процесуального закону свідчить про необхідність скасування вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

За таких обставин, подані у справі апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: