У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«24» вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001974

за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7

на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 травня 2020 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одеса Миколаївської області, неодноразово судимого, востаннє:

- 16.02.2018 Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі;

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 345 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду м. Миколаєва від 20 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 16.02.2018 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст.345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 16.02.2018 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців 13 днів.

В іншій частині залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_5 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не врахував положення ч. 4 ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання у розмірі меншим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції мав врахувати, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, вчинив новий злочин під час відбування покарання за попереднім вироком, його поведінку під час судового розгляду кримінального провадження, негативне ставлення до потерпілого, та застосувати інший принцип призначення покарання за сукупністю вироків повне приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Захисник ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку захисника, при дотриманні співробітниками колонії правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 28.08.2018 № 2823/5, а саме процедури проведення обшуку, в разі виведення засуджених перед обшуком із житлового приміщення в інше місце, інциденту не було б взагалі. Вважає незаконними дії персоналу колонії, що стало причиною конфліктної ситуації між засудженим та потерпілим, а тому є підстави для висновку про відсутність вини ОСОБА_7 як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони складу злочину.

Крім того вказує на те, що вирок не містить відомостей, на підставі яких законодавчих актів суд дійшов висновку про те, що потерпілий ОСОБА_9 є працівником правоохоронного органу.

Вважає, що суд першої інстанції формально поставився до оцінки доказів, зокрема, відеозапису проведеного обшуку від 13.12.2019.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 , відбуваючи основне покарання у виді позбавлення волі в Державній установі «Вознесенська виправна колонія (№72)» на підставі вироку Баштанського районного суду Миколаївської області від 16.02.2018 р., яким його засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 6 років позбавлення волі, зарекомендував себе з негативного боку, оскільки систематично допускає злісні порушення вимог режиму відбування покарання у відповідності до ст.133 КВК України, так як зберігає заборонені речі, по відношенню до представників адміністрації не завжди ввічливий та коректний, допускає грубі висловлювання та погрози.

13 грудня 2019 року, приблизно о 09:18, під час проведення обшуку житлової секції №6 відділення соціально-психологічної служби №2, старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_9 та іншими працівниками адміністрації ДУ «Вознесенська ВК» (№72), засуджений ОСОБА_7 почав агресивно висловлюватись по відношенню до працівників адміністрації, та будучи невдоволеним виконанням оперуповноваженим оперативного відділу старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, висловився грубими нецензурними та жаргонними словами в бік останнього і погрожував йому насильством, що виразилось у намірі перелому верхніх кінцівок.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії та проявляючи агресивність, зухвалість, зверхність та зневагу до службових осіб виправної колонії, повторно виказав погрозу спричинення тілесних ушкоджень в адресу потерпілого, що полягають у спричиненні йому удару табуретом по голові, супроводжуючи свої погрози нецензурною лайкою, котрі потерпілий сприйняв як реальні.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні погрози насильством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків. Його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 345 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги та його заперечення на апеляційну скаргу захисника; захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги захисника та їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов до наступного.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Так, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 16.02.2018 р., та остаточне покарання призначено ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Між тим, при вирішенні питання про призначення остаточного покарання, судом першої інстанції не встановлено та не зазначено у вироку строк невідбутого покарання за попереднім вироком. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, на підставі яких можливо визначити строк невідбутої частини покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 16.02.2018 р.

Під час апеляційного розгляду прокурор повідомив, що ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 03.07.2018 р. та ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.11.2018 р. відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Проте, належно завірених копій зазначених судових рішень відносно ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять. Копії судових рішень, на які посилався прокурор під час апеляційного розгляду, належним чином не завірені, та із самого їх змісту неможливо ідентифікувати особу, у відношенні якої вони прийняті, оскільки ці рішення з Єдиного державного реєстру судових рішень та у відношенні особи без зазначення її анкетних даних.

В матеріалах кримінального провадження є лише копія вироку Баштанського районного суду Миколаївської області від 16.02.2018 р. про призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 6 років, в якому зазначено про початок строку відбування покарання з моменту приведення вироку до виконання (а.с.77-78).

Відповідно характеристики, наданої ДУ «Вознесенська виправна колонія №72», засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 16.02.2018 р., та зазначено, що початок строку 11.11.2016 р., а кінець строку 05.09.2020 р. (а.с. 73).

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 надав інші пояснення, про те, що кінець строку відбування покарання 18.10.2021 р.

В свою чергу, в апеляційній скарзі прокурор зазначив, що на момент ухвалення вироку невідбута ОСОБА_7 частина покарання за вироком від 16.02.2018 р. складала 1 рік 4 місяці 28 днів позбавлення волі (а.с.95-98), а у змінах до поданої апеляційної скарги 1 рік 5 місяців 13 днів (а.с. 119-121).

Тобто, надані прокурором та обвинуваченим пояснення щодо цього строку невідбутого покарання за попереднім вироком є різними та матеріалами кримінального провадження не підтверджені.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, суд зобов`язаний встановити невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Строк невідбутого покарання має бути встановлений під час судового розгляду, чого зроблено не було.

Тому, у разі доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 345 КК України, судом першої інстанції порушені вимоги ч. 4 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Оскільки, як зазначено вище, матеріали кримінального провадження не містять даних про невідбуте покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком, апеляційний суд не має процесуальної можливості перевірити доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .

За такого, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового розгляду слід, зважаючи на викладене, з`ясувати дані щодо строку невідбутого покарання ОСОБА_7 , та у разі доведеності вини останнього за ч.1 ст. 345 КК України, прийняти рішення про призначення покарання з урахуванням вимог ч.1 та ч.4 ст. 71 КК України.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, то апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу про скасування вироку.

Викладені в апеляційній скарзі доводи захисника ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки відеозапису проведеного обшуку від 13.12.2019 р., судом не обговорюються через скасування вироку з процесуальних підстав, але ж ці доводи підлягають дослідженню та оцінці при ухваленні рішення судом першої інстанції.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3