ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/900/20 Номер провадження 11-кп/814/1116/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000269 за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 14.09.2020,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця смт Білики Кобеляцького р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 01.03.2005 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 1 рік ;
- 16.05.2008 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитовго строку - 1 рік. 18.12.2009 Кобеляцьким районним судом Полтавської області іспитовий строк скасовано та направлено засудженого в місця позбавлення волі строком на 2 роки;
- 03.03.2014 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк - 200 годин. Знятий з обліку 18.07.2014 по відбуттю покарання;
- 23.06.2016 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуваннмя із встановленням іспитового строку - 1 рік. Знятий з обліку 11.10.2017 за рішенням Кобеляцького районного суду Полтавської області від 02.10.2017 по закінченню іспитового строку;
- 22.05.2020 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку - 2 роки, -
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто із ОСОБА_7 : в дохід держави судові витрати за проведення експертиз Полтавським НДЕКЦ МВС України в розмірі 1307 грн 60 коп. (одна тисяча триста сім грн 60 коп); на користь ОСОБА_9 5000 грн (п`ять тисяч грн) у відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Ухвалено, що вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22 травня 2020 року за яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - два роки - виконувати окремо від цього вироку.
Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку лютого 2020 року, точного часу та дати не було встановлено, на вул. Заводській в смт Білики Кобеляцького р-ну Полтавської обл., переслідуючи корисливий мотив, повторно, умисно, таємно, шляхом зриву навісного замикаючого пристрою, відчинив зачинені двері, після чого проник до підсобного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де вчинив крадіжку металевої драбини, що належить ОСОБА_11 , вартістю 1066,67 грн, тим самим завдав збитків потерпілій ОСОБА_11 на вказану суму.
У середині лютого 2020 року, точного часу та дати не було встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Костенка, в смт Білики Кобеляцького р-ну Полтавської обл., переслідуючи корисливий мотив, повторно, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, через розбите скло віконної рами проник до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де вчинив крадіжку трьох нових листів ОСБ-3, що належать ОСОБА_9 , вартістю 605,01 грн, тим самим завдав збитків потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.
Не погоджуючись із судовим рішенням суду першої інстанції заступник керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій останнього за обставин, встановлених судом, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, менш суворого, призначеного вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22.05.2020 остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевому суду при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 необхідно було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав в ній наведених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення та житло за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, на думку колегії суддів є слушними.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.
Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з положеннями ч.6 ст.368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У відповідності до висновку, викладеного в Постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 22.05.2020 Кобеляцьким районним судом Полтавської області затверджено угоду про визнання винуватості та ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено узгоджене покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Даний вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області набрав законної сили 22.06.2020 (а.с. 74-76).
У свою чергу, за оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке вчинено в лютому 2020 року, тобто до засудження ОСОБА_7 22.05.2020 Кобеляцьким районним судом Полтавської області.
Таким чином, у даному випадку необхідно після призначення покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком суду, остаточно призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування остаточного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено виконувати вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22.05.2020 окремо від оскаржуваного вироку, й, таким чином, не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
З огляду на викладене апеляційна скарга заступника керівника Полтавської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 14.09.2020 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22.05.2020 більш суворим покаранням за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 2 роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4