ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000445 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, який не має зареєстрованого місця проживання, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніропетровська від 27 вересня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України (за епізодом 30 вересня 2014 року) і ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодом 03 грудня 2014 року), та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень.
Також ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України (за епізодом 05 жовтня 2019 року) та ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодами 09, 13, 16, 17, 22, 23 жовтня, 03, 11, 15 листопада, 12 та 26 грудня 2014 року) і призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком на 240 годин;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, покарання у виді громадських робіт строком на 240 (двісті сорок) годин.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» № 1810-VIII від 22 грудня 2016 року звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно з обставинами, встановленими судом та викладеними у вироку, ОСОБА_9 , здійснюючи підприємницьку діяльність в якості фізичної особи-підприємця, займаючись роздрібною торгівельною діяльністю, пов`язаною з меблями, освітлювальними приладами та іншими товарами для дому, в період з вересня 2014 року, більш точний час не встановлений, з корисливих спонукань, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, вирішив заволодіти грошовими коштами. Так, ОСОБА_9 , діючи з корисливих спонукань, вирішив заволодіти чужим майном шляхом шахрайства. З цією метою ОСОБА_9 розробив у загальних рисах план вчинення злочину, згідно якого він як фізична особа-підприємець, повинен підшукати особу та спонукати останню на укладання розробленого ним договору, спрямованого на замовлення меблів, на обов`язкових умовах передоплати, переконавшись у вигідності умов договору, та отримуючи в подальшому грошові кошти, розпоряджаючись ними на власний розсуд, при цьому не використовуючи грошові кошти на придбання товару та уникаючи зустрічей з потерпілими особами під різноманітними приводами.
Так, 05 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_10 на суму 5604 гривні, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_10 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_9 завдаток в розмірі 2800 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів, та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки у розмірі 2800 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 жовтня 2014 року ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_11 на суму 7560 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_12 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_9 завдаток в розмірі 4000 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальні збитки у розмірі 4000 гривень.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_14 на суму 10013 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_14 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_9 завдаток в розмірі 5000 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальні збитки у розмірі 5000 гривень.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 16 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_15 на суму 5669 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_15 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_9 завдаток в розмірі 4000 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальні збитки у розмірі 4000 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 17 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_6 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_16 на суму 3950 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_16 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_9 завдаток в розмірі 1250 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_16 матеріальні збитки у розмірі 1250 гривень.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_17 на суму 5823 гривні, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_17 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_9 завдаток в розмірі 3000 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_17 матеріальні збитки у розмірі 3000 гривень.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_8 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_18 на суму 6344 гривні, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_18 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_9 завдаток в розмірі 5000 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_18 матеріальні збитки у розмірі 5000 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_9 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_19 на суму 4102 гривні, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_19 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_9 завдаток в розмірі 3000 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_19 матеріальні збитки у розмірі 3000 гривень.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 03 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою АДРЕСА_10 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_20 на суму 6650 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_20 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_9 завдаток в розмірі 3650 гривен, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд. Далі, 08 грудня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 подзвонив по мобільному телефону ОСОБА_20 та попросив у останнього грошові кошти за доставку виготовлених меблів. Після цього, 08 грудня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_20 за адресою: АДРЕСА_11 , де ОСОБА_20 передав ОСОБА_9 грошові кошти у вигляді додаткового завдатку у розмірі 1000 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився ними на сласний розсуд, чим спричинив ОСОБА_20 матеріальні збитки у загальному розмірі 4650 гривень.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 11 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Кірова, біля магазину «АТБ» (більш точна адреса не встановлена), уклав договір по виготовленню меблів зі ОСОБА_21 на суму 6948 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_21 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_9 завдаток у вигляді 1000 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд. Далі, 14 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 зустрівся зі ОСОБА_21 за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Кірова, біля магазину «АТБ» (більш точна адреса не встановлена) та на виконання останньою умов вищезазначеного договору отримав від неї додатковий завдаток у вигляді 1000 гривень, якими заволодів та розпорядився на власний розсуд. Далі, 24 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 зустрівся зі ОСОБА_21 за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Кірова, біля магазину «АТБ» (більш точна адреса не встановлена) та на виконання останньою умов вищезазначеного договору отримав від неї додатковий завдаток у вигляді 1000 гривень, якими заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_21 матеріальні збитки у загальному розмірі 3000 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 15 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_12 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_22 на суму 7106 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_22 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_9 завдаток у вигляді 4900 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_22 матеріальні збитки у розмірі 4900 гривень.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 12 грудня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_13 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_23 на суму 6120 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_23 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_9 завдаток у вигляді 3200 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричини ОСОБА_23 матеріальні збитки у розмірі 3200 гривень.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 грудня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_14 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_24 на суму 3760 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передоплата яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_24 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_9 завдаток у вигляді 1900 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричини ОСОБА_24 матеріальні збитки у розмірі 1900 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_9 за обвинувальним актом, підтриманим в суді прокурором, обвинувачується також в тому, що 30 вересня 2014 року, будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, перебуваючи за адресою АДРЕСА_15 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_25 на суму 1080,00 гривен, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передоплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_25 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав завдаток у вигляді 500 гривень, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд.
Умисні дії ОСОБА_9 в цій частині за обвинувальним актом кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.
Також за обвинувальним актом, окрім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 03 грудня 2014 року ОСОБА_9 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, уклав договір по виготовленню меблів за адресою АДРЕСА_16 , з ОСОБА_8 на суму 7777,00 гривен, шляхом його підписання та завірення своєю печаткою, який передав невстановленій в ході досудового розслідування особі. 03.12.2014, невстановлена в ході досудового розслідування особа, знаходячись за адресою АДРЕСА_16 , передала вказаний договір з підписом та печаткою ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_8 , при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передоплата, яка визначалась від суми замовлення товару. 03.12.2014, ОСОБА_8 , зі своєї сторони, відповідно до умов договору передав невстановленій в ході досудового розслідування особі завдаток у вигляді 2300,00 гривен, які ОСОБА_9 отримав, тим самим заволодів та розпорядився вказаними грошовими коштами на власний розсуд.
Умисні дії ОСОБА_9 в цій частині за обвинувальним актом кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати в частині обвинувального вироку за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 190 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та самостійно змінив зміст викладеного в обвинувальному акті формулювання обвинувачення. Так, адвокат вказує, що суд з власної ініціативи визначив час доби вчинення кримінального правопорушення, а також те, що завдаток було передано потерпілими саме ОСОБА_9 , а матеріальні збитки потерпілим було завдано в певному розмірі.
Поряд із цим, захисник вказує на те, що суд розглянув справу без участі потерпілої ОСОБА_18 , а посилаючись на складену нею заяву про вчинення злочину, порушив принцип безпосередності дослідження доказів.
Також, адвокат посилається на порушення положень ч. 12 ст. 290 КПК України. Захисник зауважує, що суд допустив відомості, що містяться у копіях та оригіналах договорів, які були залучені лише на стадії судового розгляду та не були відкриті сторонам провадження при виконанні ст. 290 КПК України. До того ж, суд не дослідив оригінали залучених копій договорів, що суперечить положенням ст. 99 КПК України. На переконання адвоката, ці обставини роблять недопустимим висновок експертизи, оскільки в її основу покладено докази, отримані з порушенням встановленого законом порядку.
Окрім цього, захисник вважає, що суд, спростовуючи доводи сторони захисту, дійшов необґрунтованого висновку про те, що прокурор ОСОБА_26 уповноважений на участь у кримінальному провадженні. Захисник звертає увагу на те, що під час досудового розслідування жодної постанови про призначення групи прокурорів не виносилось, а постанова про призначення прокурора ОСОБА_26 у кримінальному провадженні була винесене лише через рік та чотири місяці після передання акта до суду, а саме 03 листопада 2015 року. За цих обставин, постанова про об`єднання кримінальних проваджень, повідомлення про підозру, доручення про проведення слідчих дій та обвинувальний акт є недопустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки ці слідчі дії та процесуальні рішення не погоджені прокурором, який мав відповідні повноваження на участь у цьому провадженні.
Крім того, в доповненнях до апеляційної скарги адвокат зазначає, що відмова стороні захисту судом першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення почеркознавчої експертизи за наявності тверджень ОСОБА_9 того факту, що він не отримував повідомлення про підозру і в даному повідомленні про підозру стоїть не його підпис з врахуванням того, що наявні у матеріалах кримінальної справи вищезазначені докази, які вказують про неотримання ОСОБА_9 повідомлення про підозру 30.06.2014 року о 09 год-00 хв. згідно приписів ст. 63 Конституції України, ст. 17 КПК України повинно тлумачитись на користь доводів сторони захисту, а саме, що ОСОБА_9 30.06.2014 року не було вручено повідомлення про підозру, що в свою чергу свідчить про не набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного.
Разом з цим, адвокат зазначає, що слідчим ОСОБА_27 в порушення вимог ст. 277 КПК України повідомлення про підозру відносно ОСОБА_9 від 30.06.2014 року, не підписане, що в свою чергу свідчить про не набуття даного документу статусу процесуального рішення і відповідно не набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного. А також те, що суд не дав оцінки доводам сторони захисту щодо відсутності підпису прокурора у постанові від 30 червня 2014 року про об`єднання кримінальних проваджень, а отже об`єднання кримінальних проваджень не відбулось. Крім того, у постанові про об`єднання кримінальних проваджень від 30.06.2014 року, відомості про об`єднання в одне кримінальне провадження справ №0000438 щодо потерпілого ОСОБА_14 та №0000439 щодо потерпілої ОСОБА_15 , що виключало можливість проводити будь-які слідчі дії чи приймати рішення по кримінальному провадженню за номером №0000438 щодо потерпілого ОСОБА_14 та №0000439 щодо потерпілої ОСОБА_15 в рамках об`єднаного кримінального провадження за номером 0000445.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник підтримав вимоги апеляційної скарги та доповнення до неї та просив задовольнити їх в повному обсязі.
Прокурор та потерпілий заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч. 2 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_9 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, про що слушно зазначає в апеляційній скарзі захисник.
Постановою Верховного Суду від 13 серпня 2020 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Так, в матеріалах кримінального провадження № 0000445 наявна постанова старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська ОСОБА_26 від 30 червня 2015 року про об`єднання кримінальних проваджень №0000445, №0000524, №0000525, №0000526, №0000527, №0000528, №0000529, №0000530, №0000531, №0000532, №0000533, №0000534, №0000535, №0000536, №0000537 в одне провадження №№0000445, яка не містить підпису прокурора ОСОБА_26 .
Процесуальні документи у кримінальному провадженні це письмові документи, складені на підставі кримінального процесуального закону уповноваженим на те суб`єктом у зв`язку із здійсненням процесуального акту (виконанням процесуальних дій або прийняттям процесуальних рішень), в якому зафіксована інформація про хід та результати кримінальної процесуальної діяльності, і які, згідно з положеннями КПК України є одним із джерел доказів.
Статтею 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Відповідно до частини 6 цієї статті постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Об`єднання матеріалів досудового розслідування (кримінального провадження) це передбачені кримінально-процесуальним законом процесуальні рішення і процесуальна діяльність прокурора на стадії досудового розслідування, наслідком яких є об`єднання процесуальної діяльності сукупності матеріалів - результатів діяльності слідчого, прокурора в ході досудового розслідування та зміна обсягу кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчинені кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами) та відповідно до ч. 5 зазначеної статті таке рішення приймається прокурором.
Отже, виходячи із зазначених положень кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що постанова про об`єднання кримінальних проваджень є процесуальним документом, який є обов`язковим для підписання відповідною особою, що її винесла.
Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 6 ст. 110 КПК України постанова про об`єднання вищезазначених кримінальних проваджень від 30 червня 2015 року не підписана прокурором (т. 1 а. к. п. 212).
Дана обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції та не була належним чином перевірена судом.
Крім того, як вбачається із обвинувального акту № 0000445 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 червня 2015 року, ОСОБА_9 з корисливих спонукань, шляхом шахрайства, повторно, заволодів грошовими коштами, окрім інших, також 13 жовтня 2014 року ОСОБА_14 в сумі 5000 гривень та 16 жовтня 2014 року ОСОБА_15 в сумі 4000 гривень.
Крім того, під час перевірки апеляційним судом встановлено, що вищезазначеною постановою від 30 червня 2015 року про об`єднання кримінальних проваджень, кримінальне провадження № 0000538 (за епізодом 13 жовтня 2014 року щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 ) і кримінальне провадження № 0000539 (за епізодом 16 жовтня 2014 року щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 ) прокурором в одне кримінальне провадження № 0000445 не об`єднані, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону, та також не було враховано судом першої інстанції.
Доводи захисника щодо відсутності в повідомленні про підозру відносно ОСОБА_9 підпису слідчого, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними; законом засобами і способам. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Сформульована підозра встановлює межі, у яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.
Підстави та порядок повідомлення про підозру визначено главою 22 КПК України.
Відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до статті 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити, крім іншого, прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення, та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч. 5 ст. 9 КПК України).
Так, згідно з практикою ЄСПЛ «підозра» є частиною більш широкого поняття «обвинувачення», яке відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України являє собою твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Дослідивши матеріали судового провадження у межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги ст. ст. 276, 277 КПК України, Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і рішень Європейського суду з прав людини, постановлених у справах проти України, судом першої інстанції не були враховані, внаслідок чого постановлено судове рішення, яке з огляду на норми процесуального та матеріального права не можна визнати законним та обґрунтованим.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції залишилось поза увагою те, що повідомлення про підозру відносно ОСОБА_9 не підписане слідчим ОСОБА_27 , що свідчить про порушення вимог ст. 277 КПК України (т. 1 а. к. п. 228).
Таким чином, зазначені обставини залишилися без належної оцінки суду першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд вважає, що вказані вище порушення, допущені судом першої інстанції, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі захисником не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону, в розумінні ст. 370 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2019 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3