Справа № 991/3921/20
У Х В А Л А

13 жовтня 2020 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуюча ОСОБА_1 ,
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів захисника ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000048 стосовно обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Золотарево Хустського району Закарпатської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за участі сторін кримінального провадження:
сторона обвинувачення прокурор ОСОБА_7
сторона захисту обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и в:
08 жовтня 2020 року до Вищого антикорупційного суду (далі - суд) надійшло клопотання захисника ОСОБА_5 про надання йому, а також захисникам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме щодо з`єднань абонента мобільного телефону за номером НОМЕР_1 , який належить свідку ОСОБА_10 за період з 07 год 00 хв до 24 год 00 хв 04 вересня 2020 року із зазначенням номерів з`єднаних абонентів та ІМЕІ телефонів, якими при цьому користувалися, дати, часу та тривалості вхідних і вихідних телефонних з`єднань, з урахуванням нульових дзвінків, в тому числі з прив`язкою на місцевості до базових станцій, зазначивши місце розташування даних базових станцій на час здійснення дзвінків як абонента мобільного телефону за номером НОМЕР_1 , так і з`єднаних абонентів, з можливістю їх вилучення.
В обґрунтування свого клопотання захисник зазначає, що така інформація необхідна для спростування або підтвердження підозри сторони захисту щодо впливу стороною обвинувачення на ОСОБА_10 в процесі його допиту у судовому засіданні 04 вересня 2020 року, а також допустимості його показань, наданих після оголошеної судом перерви, як доказу. На думку захисника, за час оголошеної судом перерви свідку ОСОБА_10 в телефонному режимі стороною обвинувачення були надані інструкції про те, які відповіді необхідно надавати на запитання прокурора.
Вирішуючи подане клопотання, суд виходить з такого.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 2, 6 ст. 22 КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.
Відповідно до ч. 1 та пункту 5 ч. 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходом забезпечення кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей і документів.
Частинами 1, 2 ст. 159 КПК України встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду.
Згідно з ч. 5 ст. 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відповідно до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, ведення якого забезпечується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації є оператором телекомунікацій.
Оператор телекомунікацій відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про телекомунікації» № 1280-IV від 18 листопада 2003 року (далі Закон № 1280-IV) повинен забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору, наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо. Згідно з ч. 3 цієї статті інформація про споживача та про телекомунікаційні послуги, що він отримав, може надаватись у випадках і в порядку, визначених законом.
Пунктами 5, 7 ч. 1 ст. 39 Закону № 1280-IV оператори телекомунікацій зобов`язані вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві; зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.
Отже, на підставі наведених норм Закону№ 1280-IV ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », як оператор мобільного зв`язку, зобов`язаний зберігати інформацію про надані послуги, а тому може бути володільцем інформації, про тимчасовий доступ до якої просить захисник ОСОБА_5 .
Водночас, згідно з положеннями ст. 162 КПК України інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій про зв`язок абонента, надання телекомунікаційних послуг, у т.ч. отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, містить охоронювану законом таємницю.
Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Відповідно, інформація про надані телекомунікаційні послуги може бути надана оператором телекомунікацій лише на підставі вмотивованого рішення суду.
Із клопотання захисника ОСОБА_5 вбачається, що запитувані ним відомості необхідні для підтвердження чи спростування факту впливу стороною обвинувачення на свідка ОСОБА_10 під час його допиту судом 04 вересня 2020 року. Адже на переконання сторони захисту, після перерви у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 почав давати показання, які відрізняються від тих, що він давав до перерви.
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд, серед іншого, зобов`язаний оцінити кожен доказ з точки зору його достовірності.
За змістом ч. 2 ст. 96 КПК України для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.
При цьому, як встановив Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 листопада 2018 року по справі «Чжан проти України» (заява № 6970/15) при оцінці справедливості провадження слід враховувати, чи були дотримані права на захист. Зокрема, має бути розглянуто, чи була надана можливість заявнику оскаржити достовірність доказів та заперечити проти його використання. Крім того, має враховуватись якість доказів, у тому числі, чи не ставлять обставини, за яких він був отриманий під сумнів їхню достовірність та точність (п. 57). Суд встановлював у своїй практиці, що неузгодженості між власними показаннями свідків, наданими у різні періоди часу, так само як і серйозні неузгодженості між різними видами доказів, наданими стороною обвинувачення призводять до серйозних підстав для оскарження довіри до свідка та доказової сили його показань (п. 65).
Фактично, у своєму клопотанні захисник ОСОБА_5 ставить під сумнів правдивість наданих у судовому засіданні показань свідка ОСОБА_10 , а тому, на переконання суду, відомості, які планується отримати у результаті тимчасового доступу до документів про з`єднання свідка ОСОБА_10 у день його допиту у суді можуть мати суттєве значення для встановлення їх достовірності та, як наслідок, забезпечення справедливого судового розгляду. До того ж, за змістом ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є забезпечення, серед іншого, повного судового розгляду, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений.
Обставини, які передбачається довести за допомогою отриманої інформації про з`єднання свідка ОСОБА_10 , на переконання суду, неможливо довести іншими способами, окрім як шляхом надання тимчасового доступу до документів. Адже захисник ОСОБА_5 зазначає, що вплив на свідка ОСОБА_10 міг здійснюватись засобами мобільного зв`язку. Однак, як уже зазначалось вище, інформація про з`єднання споживачів послуг операторів телекомунікаційних послуг може бути надана лише за відповідним рішенням суду.
При цьому, у своєму клопотанні захисник ОСОБА_5 просить надати тимчасовий доступ до документів, які містять дані про з`єднання свідка ОСОБА_10 із прив`язкою на місцевості до базових станцій на час здійснення дзвінків як щодо свідка ОСОБА_10 , так і щодо з`єднаних абонентів. Фактично, захисник таким чином прагне встановити приблизне місцезнаходження зазначених абонентів. Однак, на переконання суду для підтвердження сумнівів захисника щодо недостовірності показань свідка ОСОБА_10 та можливого впливу на нього під час допиту стороною обвинувачення на разі достатньо встановити факт їх з`єднання засобами мобільного зв`язку. Встановлення місцезнаходження з`єднаних абонентів мобільного зв`язку, натомість, буде надмірним втручанням у їх право на приватність. Тому клопотання захисника ОСОБА_5 у цій частині слід залишити без задоволення.
Також у своєму клопотанні захисник ОСОБА_5 просить надати тимчасовий доступ до документів, які містять дані про з`єднання свідка ОСОБА_10 за період з 07 год 00 хв по 24 год 00 хв 04 вересня 2020 року. Однак, захисником ОСОБА_5 не наведено переконливих аргументів щодо доказового значення такої інформації для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні. Адже, у клопотанні захисника йдеться про можливість здійснення впливу на свідка під час його допиту, в т.ч. протягом оголошеної у судовому засіданні перерви. Відповідно, тимчасовий доступ до документів про з`єднання свідка ОСОБА_10 04 вересня 2020 року слід надати за період його допиту судом, що згідно із журналом судового засідання розпочався о 09 год 41 хв та закінчився о 13 год 37 хв.
На підставі викладеного, керуючись статтями 22, 94, 96, 131, 159, 160, 163, 333, 369-372, 375, 376 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Клопотання захисника ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей та документів задовольнити частково.
Надати захисникам ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю з можливістю зняття їх копій (як в паперовому, так і в електронному вигляді) та перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а саме інформації про з`єднання абонента мобільного телефону із номером НОМЕР_1 за період з 09 год 41 хв до 13 год 37 хв 04 вересня 2020 року щодо номерів з`єднаних абонентів, дати, часу і тривалості з`єднання, в т.ч. нульових дзвінків.
В іншій частині клопотання відмовити.
Строк дії ухвали становить один місяць з дня її постановлення до 13 листопада 2020 року включно.
Особа, яка зазначена в ухвалі суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі суду. У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукування та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною 1 статті 392 КПК України.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1