ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 657/1688/17
Номер провадження : 11-кп/819/ 802/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року серпня місяця 25 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №№ 0000596, 0000526, 0000782, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 22 травня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чаплинка Херсонської області, громадянина України, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.02.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт; вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.02.2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік; ухвалою Каланчацького районного суду від 10.10.2017 року скасовано звільнення від призначеного покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного 14.02.2017 року вироком Каланчацького районного суду Херсонської області у вигляді 2 років обмеження волі, звільнено 26.12.2018 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 10 місяців 28 днів,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.389 КК України на 4 місяці арешту, за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, враховуючи положення ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком призначено невідбуту частину покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.02.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 8 днів позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку до покарання.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 19.07.2017 року о 23 год.00 хв., переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, умисно, повторно, шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки викрав мобільний телефон марки «Samsung GT-S360», ІМЕІ НОМЕР_1 з корпусом білого кольору, вартість якого, згідно висновку експерта №2266-МТ від 25.07.2017, становить 300 гривень, чоловічу кофту синього кольору з надписом білого кольору «CLARKS», вартість якої, згідно висновку експерта № 2265-МТ від 25.07.2017 року, становить 27,50 гривень, що належить ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 327,50 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 26.06.2017 по 27.06.2017 року, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, умисно, повторно, таємно, викрав газонокосарку марки «Viper» модель CG430B, яка належить ОСОБА_9 , після чого місце вчинення злочину разом з викраденим майном залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 2039-МТ від 06.07.2017 року, матеріальну шкоду на загальну суму 1400 гривень.
Також, 14.02.2017 року засуджений Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, 10.04.2017 року ОСОБА_7 був поставлений на облік в Каланчацькому РС з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації. Так в ході індивідуально-профілактичної бесіди ОСОБА_7 роз`яснено порядок та умови відбування покарання та попереджено про відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт. Для відбування призначеного покарання ОСОБА_7 10.04.2017 року направлений до Мирненської селищної ради Каланчацького району. В період з 11 по 28 квітня 2017 року ОСОБА_7 сумлінно відпрацював 52 години громадських робіт, але починаючи з 15 травня 2017 року на відпрацювання громадських робіт виходити перестав. В подальшому 14.08.2017 року, після повторного попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, ОСОБА_7 повторно направлений до Мирненської селищної ради Каланчацького району для відпрацювання громадських робіт з 16.08.2017 року, однак по теперішній час ОСОБА_7 так і не приступив до виконання призначеного судом покарання у виді громадських робіт. Таким чином ОСОБА_7 не виконав вимоги ст.37 КВК України, а саме те, що засуджені до покарання у вигляді громадських робіт зобов`язані додержуватись встановлених відповідно до законодавства порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на призначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт. Згідно п.3 ст.40 КВК України дані порушення являються ухиленням від відбування покарання у вигляді громадських робіт. Згідно п.3 ст.40 КВК України невиконання встановлених обов`язків та порушень порядку і умов відбування покарання, а також невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважної причини, вважається ухиленням від відбування покарання у вигляді громадських робіт.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним і таким, який підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 14.02.2017 Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт та станом на 22.05.2020 залишок невідбутої обвинуваченим частини покарання складає 68 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України складає 8,5 днів позбавлення волі. Призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд приєднав невідбуту частину покаранні за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.02.2017 року у виді 8 днів та остаточно призначив покарання у виді 3 років 8 днів позбавлення волі, тобто застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання.
Крім того, оскільки вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.02.2017 року з дня набрання його чинності не було виконано у строк два роки, то строки давності виконання попереднього вироку від 14.02.2017 року, на час ухвалення 22.05.2020 року оскаржуваного вироку, сплинули і суд безпідставно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Просить резолютивну частину вироку Каланчацького районного суду Херсонської області від 22.05.2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити посилання суду на призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до 4 місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до покарання у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.389, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КК України, та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий 14.02.2017 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт. Станом на 22.05.2020 року, тобто постановлення вироку у цьому кримінальному провадженні, залишок невідбутої частини покарання за попереднім вироком складав 68 годин громадських робіт, що відповідно до вимог ст.72 КК України складає 8,5 днів позбавлення волі. Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд першої інстанції послався на приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.02.2017 року та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 8 днів позбавлення волі, тобто застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, згідно п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконання у строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше був двічі судимий : вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.02.2017 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, покарання за яким відбуте, а також судимий вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.04.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт, покарання за яким повністю невідбуте, натомість з дня набрання його чинності вирок не було виконано у строк два роки і на час ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні, тобто 22.05.2020, вже сплинули строки давності виконання попереднього вироку, у зв`язку з чим судом безпідставно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляція прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України, зміні в частині призначеного покарання.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 22 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.389 КК України на 4 місяця арешту, за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)