Справа № 369/5296/20
Провадження №1-кп/369/1218/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2020 м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

при секретарці: ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в м. Києві клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з відшкодуванням завданих державі збитків у кримінальному провадженні за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джагрі, Азербайджанської республіки, громадянина Азербайджанської республіки, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючому за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі посвідки на постійне проживання № НОМЕР_1 , раніше не судимого,

-у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_2 ), перебуваючи на території Київської області, в період 2015-2018 років, систематично займався господарською діяльністю, без реєстрації в органах ДПС як фізична особа підприємець, а саме: здійснив будівництво багатоповерхових житлових будинків за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 , що знаходяться на території ЖК «Софіївська Сфера», з яких у подальшому реалізував квартири фізичним особам - покупцям, в результаті чого отримав прибуток, з якого необхідно сплачувати податки, збори (обов`язкові платежі) до бюджету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій з корисливих мотивів в порушення вимог Податкового кодексу України та іншого законодавства, вчинив злочин у сфері господарської діяльності, пов`язаний з умисним ухиленням від сплати податків у великих розмірах.

Так встановлено, що за період часу з 01.01.2015 по 31.12.2018 ОСОБА_7 реалізував квартири та нежитлові приміщення в багатоповерхових будинках розташованих за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 та за результатами чого отримав дохід на загальну суму 58 753 020,05 грн., у тому числі:

- за 2015 рік на загальну суму 14 077 878,85 грн.;

- за 2016 рік на загальну суму 25 182 642,60 грн.;

- за 2017 рік на загальну суму 14 899 798,60 грн.;

- за 2018 рік на загальну суму 4 592 700,00 грн.

Окрім цього, за період з 01.01.2015 по 31.12.2018 років при будівництві вищевказаних багатоповерхових будинків ОСОБА_8 понесено витрати у розмірі 39 353 194,92 грн., а саме:

- за 2015 рік на загальну суму 14 185 124,50 грн.;

- за 2016 рік на загальну суму 22 252 543,24 грн.;

- за 2017 рік на загальну суму 2 410 527,18 грн.;

- за 2018 рік на загальну суму 505 000,00 грн.

Таким чином, у період 2015 2018 років за результатами проведення фінансово-господарської діяльності операцій з продажу нерухомого майна ОСОБА_8 отримано чистий дохід на загальну суму 19 399 825,13 грн., з яких останній мав сплатити податок з доходів фізичних осіб та військовий збір.

Так, встановлено, що фізична особа платник податків ОСОБА_7 у період 2015 - 2018 років набуті ним у власність об`єкти нерухомості шляхом їх будівництва, здійснював систематичний їх продаж фізичним особам - покупцям шляхом нотаріального посвідчення договорів купівлі-продажу без держаної реєстрації, як суб`єкт підприємницької діяльності, який фактично здійснював свою діяльність за КВЕД 41.10 «Організація будівництва будівель» та систематичний продаж об`єктів нерухомого майна за видом діяльності 68.10 «Купівля та продаж власного нерухомого майна» та мав при цьому сплачувати податок з доходів фізичних осіб та військовий збір.

Так, відповідно до пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України «господарська діяльність діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та /або реалізації товарів виконання робіт, надання послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами».

Згідно п. 2 ст. 3 Господарського кодексу України «Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємство, а суб`єкти підприємства підприємцями …».

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що «Підприємство це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних результатів та одержання прибутку».

Відповідно до ст. 44 Господарського кодексу України «Підприємство здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залученням матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; вільного розпорядження прибутком, що залишається після сплати зборів та інших платежів, передбачених законом …».

Відповідно до п.п. 3.8.1 пункту 3.8 Розділу III «Класифікації організаційно-правових форм господарювання», затвердженої наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004 року № 97 визначено, що підприємцем є фізична особа, яка є громадянином України, іноземним громадянином, особою без громадянства, що здійснює підприємницьку діяльність.

Разом з тим, кожний громадянин має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено і в статті 50 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 року № 435-IV, із змінами та доповненнями. При цьому зазначається, що фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Згідно Постанови Голови Верховного суду України від 18.05.2001 року поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг із метою одержання прибутку. Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення. Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва.

Згідно з п. 172.2 ст. 172 Податкового Кодексу України дохід отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості та об`єктів нерухомості, що перебувають у власності менше трьох років підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 ПКУ ставка податку становить 5 % бази оподаткування у випадках, передбачених Кодексом, а саме: для доходів у вигляді дивідендів по акціях та корпоративних правах, нарахованих резидентами платниками податку на прибуток підприємства.

Однак враховуючи, що діяльність ОСОБА_6 з будівництва та реалізації об`єктів нерухомого майна у багатоповерхових житлових будинках, яка спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснювалася з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкт підприємництва - підприємцем, отриманий ним дохід від реалізації нерухомого майна підлягає оподаткування згідно з п. 177.1 ст. 177 Податкового кодексу України, як дохід фізичної особи - підприємця, отриманий протягом календарного року від провадження господарської діяльності та оподатковується за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 Кодексу, відповідно до якої - ставка податку становить 18 % бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених) у тому числі, але не виключено у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв`язку з трудовими відносинами та цивільно-правовими договорами.

Окрім цього, вищезазначені порушення вплинули на несплату ОСОБА_8 збору. Так, починаючи з 01.01.2015 року відповідно до підпункту 1.1 пункту 161 підрозділу 10 розділу XX Перехідних положень Податкового Кодексу України платником військового збору є, зокрема, фізична особа резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи.

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 161 підрозділу 10 розділу XX Перехідних положень Кодексу оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Податкового Кодексу України.

Відповідно до підпункту 1.3 пункту 161 підрозділу 10 розділу XX Перехідних положень Податкового Кодексу України ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування (доходи визначені статтею 163 цього Кодексу).

Так, у ході судового розгляду встановлено, що всі первинні бухгалтерські документи для відображення та ведення бухгалтерського та податкового обліків, нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) ОСОБА_7 зобов`язаний був особисто забезпечувати правильне нарахування і перерахування податків і зборів (податкових платежів), та платежів соціального страхування, складання і подання у встановлені строки звітів, обліку доходів і витрат.

Однак, ОСОБА_7 достовірно знаючи вищевказані вимоги законодавства, розуміючи про необхідність сплати ним до бюджету значних сум податків з доходів фізичних осіб та військового збору, з метою ухилення від їх сплати, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період 2015 - 2018 років, в порушення вищевказаних вимог законодавства, не нарахував та не сплатив до бюджету кошти з податку на доходи фізичних осіб на суму 3 511 272,74 грн. та військового збору на суму 881 295,30 грн., тобто податків всього на загальну суму 4 392 568,04 грн.

Крім того, у період 2015 2018 років ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ставка військового збору становить 1.5 % від отриманого доходу, з корисливих мотивів, з метою ухилення від спали податків занизив та не сплатив військовий збір на суму 881 295,30 грн. = (67 501,99 грн. (донарахований у ході перевірки військовий збір за ставкою 1.5 %) + 813 793,31 грн. (сплачений військовий збір за ставкою 1.5 %).

Також, ОСОБА_7 у період 2015 2018 років достовірно знаючи, що ставка податку з доходів фізичних осіб становить 18 % від отриманого доходу, з корисливих мотивів занизив отриманий чистий дохід на суму 19 399 825,13 грн. в результаті чого не сплатив податок з доходів з фізичних осіб на суму 3 511 272,74 грн. = (19 399 825,13 грн. (об`єкт оподаткування) ? 18 % (ставка податку ПДФО) ? 100 %).

Так, відповідно до висновків акту перевірки Головного управління ДПС у Київській області № 106/10-36-13-03/ від 03.10.2019р. «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи платника податків ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_2 ) з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем нерухомого майна за період з 01.01.2015р. по 31.12.2018р.» встановлено порушення, зокрема:

- пункту 177.1, п. 177.2 ст. 177 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, із змінами, в частині заниження податку на доходи фізичних осіб за 2015-2018 роки, що підлягає сплаті до бюджету всього у сумі 8 068 286,13 грн., у тому числі за 2015 р. 2 227 827,77 грн., за 2016 р. 3 273 743,54 грн., за 2017 р. 1 936 973,82 грн. та за 2018 р. 629 741,00 грн.

- пункту 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України в частині заниження фізичною особою платником податків військового збору від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.01.2015 по 31.12.2018 у сумі 67 501,99 гривень.

Відповідно до висновків судово-економічної експертизи № 1-29/04/2020-сее від 29.04.2020 року проведеної експертами ТОВ «Дослідницький інформаційно-консультаційний центр», висновок Акту № 106/10-36-13-03/ від 03.10.2019р. «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи платника податків ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_2 ) з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем нерухомого майна за період з 01.01.2015 р. по 31.12.2018 р.» в частині порушення фізичною особою платником податків ОСОБА_8 :

- порушення пункту 16 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України в частині заниження фізичною особою платником податків військового збору від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.01.2015 по 31.12.2018 у сумі 67 501,99 гривень, експертом документально підтверджується, відповідно загальна сума, яка підлягає сплаті до бюджету становить 881 295,30 грн.;

- з врахуванням наданих на проведення експертизи додаткових матеріалів, експертом з`ясовано в порушення ст. 177 Податкового кодексу України заниження фізичною особою платником податків ОСОБА_8 податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності в період з 01.01.2015 р. по 31.12.2018 р. підтверджується частково, у сумі 729 765,68 грн., відповідно загальна сума, яка підлягає сплаті до бюджету становить 3 511 272,74 грн.;

Загальний розмір податків, які підлягають сплаті до бюджету фізичною особою платником податків ОСОБА_8 становить 4 392 568,04 грн. (з податку на доходи фізичних осіб на 3 511 272,74 грн. та військового збору на суму 881 295,30 грн.), що в п`ять тисяч і більше разів, перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян у тому числі: за 2015 рік на загальну суму 211 168,18 грн., що становить 347 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (211 168,18 грн. ? 609 (50% прожиткового мінімуму), за 2016 рік на загальну суму 905 157,52 грн., що становить 1314 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (905 157,52 грн. ? 689 (50% прожиткового мінімуму), за 2017 рік на загальну суму 2 471 565,84 грн., що становить 3089 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (2 471 565,84 грн. ? 800 (50% прожиткового мінімуму), за 2018 рік на загальну суму 804 676,50 грн., що становить 913 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (804 676,50 грн. ? 881 (50% прожиткового мінімуму), тобто на суму, яка в 5 663 (п`ять тисяч шістсот шістдесят три) рази, перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Внаслідок умисних дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), ОСОБА_8 у період 2015-2018 років не сплачено до бюджету податок з доходів з фізичних осіб та військовий збір, на загальну суму 4 392 568,04 грн., що в 5 663 (п`ять тисяч шістсот шістдесят три) рази, перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до диспозиції ст. 212 КК України є великим розміром.

Проте, у ході розслідування кримінального провадження та до пред`явлення підозри, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, ОСОБА_8 в повному обсязі сплачено до бюджету збитки, завдані державі, за актом перевірки № 106/10-36-13-03/ від 03.10.2019 року та висновками судово-економічної експертизи № 1-29/04/2020-сее від 29.04.2020 року, а саме:

- відповідно до платіжного доручення № 10 від 29.04.2020 сплачено податок з доходів фізичних осіб у сумі 729 765,68 грн. та штрафні санкції у сумі 182 441,42 грн.;

- відповідно до платіжного доручення № 1 від 29.04.2020 сплачено військового збору на суму 67 501,99 грн. та штрафні санкції у сумі 16 875,50 грн.;

- відповідно до платіжних доручень за період 2015-2018 років сплачено при здійсненні продажу нерухомого майна податків з доходів фізичних осіб на загальну суму 2 781 507,06 грн.;

- відповідно до платіжних доручень за період 2015-2018 років сплачено при здійсненні продажу нерухомого майна військовий збір на загальну суму 813 793,31 грн.

Прокурор просив закрити провадження в зв`язку з відшкодуванням завданих державі збитків у кримінальному провадженні.

Обвинувачений та захисники підтримали думку прокурора.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого особою, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах.

Відповідно до ч. 4 ст. 212 КК України, особа яка вчинила діяння, передбачені частиною першою, другою, або діяння, передбачені частиною третьою (якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах) цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов`язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).

Вивчивши клопотання, вислухавши думку учасників процесу, які підтримали клопотання, враховуючи, що злочин, який вчинив ОСОБА_7 є нетяжким злочином, обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю відшкодував завдані державі збитки та штрафні санкції, не заперечує щодо звільнення від кримінальної відповідальності з зазначених підстав, тому суд вважає за можливе закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та звільнити останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку з відшкодуванням завданих державі збитків у кримінальному провадженні на підставі ч. 4 ст. 212 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 284 , 286, 372 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України звільнити, у зв`язку з відшкодуванням завданих державі збитків у кримінальному провадженні, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга протягом семи днів з дня її проголошення до Київського апеляційного суду через Києво-Святошинський районний суд Київської області.

СУДДЯ ОСОБА_1