Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/644/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2020 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0001027 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 червня 2020, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван Республіки Вірменія, вірмена, громадянина Республіки Вірменія, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації та фактичного проживання, раніше судимого:
- 24.12.2012 Суворовським районним судом м. Одеса за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 06.06.2014 року згідно Ухвали Гусятинського районного суду Тернопільської області від 29.05.2014 року на підставі п.«а» ст.4 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року;
- 24.11.2017 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців 16 днів. На підставі ч.4 ст.70 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.11.2017, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців 16 днів. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання, призначеного за даним вироком період попереднього ув`язнення з 14 липня 2017 року по 11 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та у зв`язку з повним відбуттям покарання призначеного за даним вироком звільнено з-під варти в залі суду. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову та судових витрат,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за таких обставин.
31.05.2017 приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом відкритого викрадення чужого майна, приїхав з міста Кременчука Полтавської області до міста Світловодська Кіровоградської області. Рухаючись по вулиці Героїв України міста Світловодська, ОСОБА_7 помітив на шиї раніше незнайомої йому громадянки ОСОБА_10 золотий ланцюжок із золотим кулоном, які привернули його увагу як предмет злочинного посягання. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення золотого ланцюжка із золотим кулоном з шиї ОСОБА_10 . В цей же день, 31.05.2017 о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи згідно єдиного злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільного небезпечних наслідків, рухаючись біля будинку №52 по вулиці Героїв України міста Світловодськ Кіровоградській області, шляхом ривку повторно відкрито викрав з шиї ОСОБА_10 золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 10 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., золотий кулон, 585 проби, вагою 1,5 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., всього на суму 11465 гривень 50 копійок. Після чого, ОСОБА_7 чітко усвідомлюючи, що його злочині дії виявлені власником майна та іншими громадянами, не бажаючи припинити відкрите викрадення чужого майна, з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на свій власний розсуд. Тим самим, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 11465 гривень 50 копійок.
Крім того, 07.06.2017 приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом відкритого викрадення чужого майна, приїхав з міста Кременчука Полтавської області до міста Світловодська Кіровоградської області. Рухаючись по вулиці Чайковського міста Світловодська ОСОБА_7 помітив на шиї раніше незнайомої йому громадянки ОСОБА_11 золотий ланцюжок із золотим кулоном, які привернули його увагу як предмет злочинного посягання. В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення золотого ланцюжка із золотим кулоном з шиї ОСОБА_11 . В цей же день, 07.06.2017 о 16 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , діючи згідно єдиного злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільного небезпечних наслідків, рухаючись біля будинку №10-А по вулиці Чайковського міста Світловодськ Кіровоградській області, шляхом ривку намагався повторно відкрито викрасти з шиї ОСОБА_11 золотий ланцюжок із золотим кулоном. Однак в наслідок утримання руками потерпілою ОСОБА_11 золотого ланцюжка із золотим кулоном на своїй ший завадила ОСОБА_7 відкрито викрасти їх у неї. У свою чергу, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, під натиском свого тіла та фізичної сили повалив потерпілу на землю, після чого шляхом ривку повторно відкрито викрав з шиї ОСОБА_11 золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 19,47 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., золотий кулон, 585 проби, вагою 5,66 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., всього на суму 25054 гривень 61 копійка. Після чого, ОСОБА_7 чітко усвідомлюючи, що його злочині дії виявлені власником майна та іншими громадянами, не бажаючи припинити відкрите викрадення чужого майна, з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на свій власний розсуд. Тим самим, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 25054 гривень 61 копійка.
Також, 20.06.2017 приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом відкритого викрадення чужого майна, приїхав з міста Кременчука Полтавської області до міста Світловодська Кіровоградської області. Рухаючись на перехресті вулиць Шевченка та Гагаріна міста Світловодська ОСОБА_7 помітив на шиї раніше незнайомої йому громадянки ОСОБА_12 золотий ланцюжок із золотим хрестиком, які привернули його увагу як предмет злочинного посягання. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення золотого ланцюжка із золотим хрестиком з шиї ОСОБА_12 . В цей же день, 20.06.2017 року о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 діючи згідно єдиного злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільного небезпечних наслідків, рухаючись на перехресті вулиць Шевченка та Гагаріна міста Світловодськ Кіровоградській області, шляхом ривку повторно відкрито викрав з шиї ОСОБА_12 золотий ланцюжок, 583 проби, вагою 7 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., золотий хрестик, 585 проби, вагою 3 грами, вартістю за один грам у виробі 997 грн., всього на суму 9970 гривень 00 копійок. Після чого, ОСОБА_7 чітко усвідомлюючи, що його злочині дії виявлені власником майна та іншими громадянами, не бажаючи припинити відкрите викрадення чужого майна, з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на свій власний розсуд. Тим самим, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 9970 гривень 00 копійок.
Крім того, 23.06.2017 приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом відкритого викрадення чужого майна, приїхав з міста Кременчука Полтавської області до міста Світловодська Кіровоградської області. Рухаючись по вулиці Героїв України міста Світловодська ОСОБА_7 помітив на шиї раніше незнайомої йому громадянки ОСОБА_13 золотий ланцюжок із золотим кулоном, які привернули його увагу як предмет злочинного посягання. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення золотого ланцюжка із золотим кулоном з шиї ОСОБА_13 . В цей же день, 23.06.2017 о 17 годині 25 хвилин, ОСОБА_7 діючи згідно єдиного злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільного небезпечних наслідків, рухаючись біля будинку АДРЕСА_1 , шляхом ривку повторно відкрито викрав з шиї ОСОБА_13 золотий ланцюжок, 583 проби, вагою 10 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., золотий кулон, 585 проби, вагою 2 грами, вартістю за один грам у виробі 997 грн., всього на суму 11964 гривні 00 копійок. Після чого, ОСОБА_7 чітко усвідомлюючи, що його злочині дії виявлені власником майна та іншими громадянами, не бажаючи припинити відкрите викрадення чужого майна, з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на свій власний розсуд. Тим самим, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 11964 гривні 00 копійок.
Також, 28.06.2017 приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом відкритого викрадення чужого майна, приїхав з міста Кременчука Полтавської області до міста Світловодська Кіровоградської області. Рухаючись по вулиці Робітничій міста Світловодська ОСОБА_7 помітив на шиї раніше незнайомої йому громадянки ОСОБА_14 золотий ланцюжок із золотим кулоном, які привернули його увагу як предмет злочинного посягання. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення золотого ланцюжка із золотим кулоном з шиї ОСОБА_14 . В цей же день, 28.06.2017 о 19 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 діючи згідно єдиного злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільного небезпечних наслідків, рухаючись біля будинку №2 по вулиці Робітничій міста Світловодськ Кіровоградській області, шляхом ривку повторно відкрито викрав з шиї ОСОБА_14 золотий ланцюжок, 583 проби, вагою 15 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., золотий кулон, 585 проби, вагою 5 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., всього на суму 19940 гривень 00 копійок. Після чого, ОСОБА_7 чітко усвідомлюючи, що його злочині дії виявлені власником майна та іншими громадянами, не бажаючи припинити відкрите викрадення чужого майна, з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на свій власний розсуд. Тим самим, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 19940 гривень 00 копійок.
Крім того, 02.07.2017 приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом відкритого викрадення чужого майна, приїхав з міста Кременчука Полтавської області до міста Світловодська Кіровоградської області. Рухаючись по вулиці Героїв України міста Світловодська ОСОБА_7 помітив на шиї раніше незнайомої йому громадянки ОСОБА_15 золотий ланцюжок із золотим кулоном, які привернули його увагу як предмет злочинного посягання. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення золотого ланцюжка із золотим кулоном з шиї ОСОБА_15 . В цей же день, 02.07.2017 о 18 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 діючи згідно єдиного злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільного небезпечних наслідків, рухаючись біля будинку №38 по вулиці Героїв України міста Світловодськ Кіровоградській області, шляхом ривку повторно відкрито викрав з шиї ОСОБА_15 золотий ланцюжок, 583 проби, вагою 10 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., золотий кулон, 585 проби, вагою 1,89 грам, вартістю за один грам у виробі 997 грн., всього на суму 11854 гривні 33 копійки. Після чого, ОСОБА_7 чітко усвідомлюючи, що його злочині дії виявлені власником майна та іншими громадянами, не бажаючи припинити відкрите викрадення чужого майна, з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на свій власний розсуд. Тим самим, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 11854 гривні 33 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.11.2017, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців 16 днів. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судового збору в сумі 3840 грн.
В обґрунтування апеляції зазначив, що вирок відповідно положень ст. 73 КК України строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах. При зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Однак при ухваленні вироку та призначенні покарання судом першої інстанції в порушення вищезазначених вимог КК України за ч.2 ст.186 КК України призначено ОСОБА_7 покарання, яке обраховується у роках, місяцях та днях, тобто у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців 16 днів, що є неприпустимим.
Окрім того, задовольняючи позовні вимоги потерпілих, суд у вироку зазначив, що відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. На день подання цивільного позову у 2017 році судовий збір складав 640 грн., тобто з відповідача ОСОБА_7 на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 3840 грн.(640х6).
У главі 8 КПК України чітко врегульовано питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні. Вичерпний перелік видів таких витрат містяться у ст.118 цього Кодексу, відповідно переліку якої судовий збір до вказаних витрат не належить, а розподіл процесуальних витрат регламентовано ст.124 КПК України.
Отже застосування судом ч.1 ст.141 ЦПК України та стягнення за вироком із засудженого ОСОБА_7 судового збору суперечить ч.5 ст.128, статтям 2, 7,9,118,119,370 КПК України. Зазначене повністю узгоджується з постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.01.2019 (справа № 187/291/17).
Зазначені допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень статей 409,412, 413 КПК України, є безумовною підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , яка не заперечувала проти задоволення апеляції, зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину за встановлених судом обставин є правильними. Дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України. В цій частині вирок не оскаржується.
Доводи апеляційної скарги прокурора про зміну вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно положень ст.73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Так, у певних випадках обчислення строків покарання у днях допускається при зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення (ч.5 ст.72 КК України).
Попереднє ув`язнення відповідно до ст.1 Закону України від 30.06.1993 № 3352-XII Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волу як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначене судом, а не зараховувати цей строк призначаючи покарання.
У постанові Верховного Суду України від 01.10.2015 (справа № 5-118кс15) Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суди повинні спершу призначати одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.
При ухваленні вироку та призначенні покарання суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за інкриміноване кримінальне правопорушення, яке обраховується у роках, місяцях та днях, тобто 5 років 9 місяців 16 днів, чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема ст. 73 КК України, що відповідно статей 409, 413 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, згідно ст.118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат на правову допомогу; витрат, пов`язаних з прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладача та експерта; витрат, пов`язаних із зберіганням речей і документів.
Отже при вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2,7,9 КПК України завданням кримінального провадження,засаді законності, не відповідає приписам ч.5 ст.128, статтям 2,7,9,118,119,370 КПК України та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог зазначеного провадження, передбачених указаним Кодексом.
Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відповідно п.3 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Положеннями ст.408 КПК України визначені підстави зміни вироку або ухвали суду, відповідно яких суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 відбув покарання та звільнений з-під варти, а вимогами апеляційної скарги прокурора не погіршується становище ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити в частині призначення покарання та вирішення питання щодо судового збору.
Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 червня 2020 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.11.2017, остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців 16 днів.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судовий збір в сумі 3840 грн.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4