Номер провадження: 11-кп/813/1383/20
Номер справи місцевого суду: 504/1898/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000897 від 18 травня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, інваліда 2 групи, який тимчасово не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 02 березня 2020 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком встановлено, що 03 квітня 2017 року біля 12 години, ОСОБА_9 перебував на території автозаправної станції «ЛПГ» приватного підприємства «Полоіл», що знаходиться на 23 км. Старокиївської дороги, в межах Крижанівської сільської ради, Лиманського району, Одеської області, де він працював оператором. У цей час на територію вказаної автозаправної станції «ЛПГ» приватного підприємства «Полоіл» приїхав ОСОБА_10 на автомобілі марки «ТОYОТА» модель «CARINA» н/з НОМЕР_1 , який належить йому на праві приватної власності, та залишив даний автомобіль на вказаній території, у салоні якого перебувала його дружина ОСОБА_11 .
Впевнившись, що поряд відсутній власник даного автомобілю та крім його дружини ОСОБА_11 поряд нікого немає, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме - автомобілем марки ««ТОYОТА» модель «CARINA» н/з НОМЕР_1 , підійшов до даного автомобілю, відкрив водійські двері у автомобілі, де в салоні на той момент перебувала ОСОБА_11 , та сказав останній вийти з салону автомобіля. Після того як ОСОБА_11 вийшла з салону автомобіля, ОСОБА_9 сів на водійське сидіння, вставив ключ у замок запалювання, який перебував у салоні автомобіля, тим самим завів двигун автомобіля, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржував доведеність вини ОСОБА_9 та правильності кваліфікації його дій, однак просив вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_9 є інвалідом другої групи, переніс багато хірургічних операцій, перебував під час розгляду кримінального провадження на стаціонарному лікуванні, у зв`язку з чим не з`являвся до суду.

Також суд не врахував обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , а саме: його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має на утриманні літню матір, яка є інвалідом другої групи, та двоє неповнолітніх дітей.

Захисник вважав, що судом помилково не було визнано пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки ОСОБА_12 під своєю фразою «злочинцем себе не вважав і не вважаю» мав на увазі, що він не відносить себе до кримінального світу, не збирається вчиняти нові злочини і бажає вести суспільно-корисне життя не порушуючи закон, при тому він визнає вину та кається за свій вчинок.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 , його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою незаконне заволодіння транспортним засобом.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_13 злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Крім цього, суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Разом з тим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що призначаючи ОСОБА_9 реальне покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який визнав свою вину в повному обсязі та щиро каявся у вчиненому злочині, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, є інвалідом другої групи, одружений, має на отриманні двох неповнолітніх дітей та матір ОСОБА_14 , яка є інвалідом другої групи.

Також апеляційний суд враховує відсутність майнової шкоди у кримінальному провадженні, оскільки автомобіль, яким заволодів ОСОБА_9 , був повернений власнику.

Згідно досудової доповіді Лиманського міськрайонного відділу з питань пробації від 01 серпня 2018 року, виправлення ОСОБА_9 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі за вчинення злочину, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є занадто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд за наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, з урахуванням особи ОСОБА_9 вважає за можливе звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що на думку апеляційного суду буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як ним так і іншими особами.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02 березня 2020 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки - змінити в частині призначення покарання.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 02 березня 2020 року, з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені пунктами 1 та 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4