ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2625/20 Справа № 193/158/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000019 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні доньку 2014 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.04.2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно об 11.00 годині 09 січня 2019 року, ОСОБА_7 , проходячи повз ліцей № 87 в смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, умисно, шляхом привласнення знайденого, придбав для подальшого вживання, без мети збуту, капсулу з рідиною темно-коричневого кольору масою 0,9088 г, що містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0122 г. Прямуючи вздовж вул. Шкільної в цьому ж населеному пункті, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції біля будинку 19, де в присутності понятих видав згорток із зазначеною вище капсулою.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок скасувати повністю та ухвалити новий, яким кримінальне провадження в частині пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення по ч. 1 ст. 309 КК України закрити, за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.
На думку захисника, даний вирок не може бути законним на підставі неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що в момент затримання ОСОБА_7 09 січня 2019 року по вул. Шкільній в смт. Софіївка Софіївського району, відповідно ст. 207 КПК України було порушено право на захист, оскільки ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених КПК України.
Захисник зазначає, що згідно висновку експерта, дослідження наркотичних засобів № 1/8.6/139 від 17.01.2019 року зазначено: надана на експертизу 14.01.2019 року речовина масою 0,0577 г., вилучена (згідно ухвали про призначення експертизи) у ОСОБА_7 у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфітамін. Маса метамфітаміна у речовині складає 0,0404 г. Рідина коричневого кольору, масою 0,9088 містить наркотичний засіб - опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обсяг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - складає 0,0122 г. Проте ОСОБА_7 інкриміновано придбання для подальшого вживання, без мети збуту, капсулу з рідиною темно-коричневого кольору масою 0,9088 г, що містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0122 г.
Психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфітамін. Маса метамфітаміна у речовині складає 0,0404 г. яка фігурує у висновку експерта і про яку було відомо з ознайомлення з висновком експерта, на його думку, десь зникла.
Апелянт вважає, що судом було проігноровано клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими відповідно ст. 89 КПК України, які стосуються проведення огляду, експертизи дослідження наркотичних засобів, речових доказів.
- прокурор просить вказаний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.04.2018 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
На думку прокурора, при застосуванні стосовно ОСОБА_7 положень кримінального закону, а саме призначення покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили задовольнити апеляційну скаргу захисту, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушення вимог КПК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, встановлена належними та допустимими доказами по справі.
Так, свідок ОСОБА_10 поясняв, що 09 січня 2019 року він приймав участь в якості понятого та бачив і чув, як ОСОБА_11 відповів поліцейським, що у нього при собі є дві прозорі ємності із речовиною темного кольору. При цьому він пояснив, що в них знаходиться наркотична речовина. Слідчий склав вилучені речі в пакет та запечатав.
Аналогічні пояснення надав і свідок ОСОБА_12 .
Винуватість ОСОБА_7 у скоєному також встановлена протоколом огляду, відповідно до якого, 09 січня 2019 року в період часу з 11.27 до 11.33 години, біля будинку АДРЕСА_3 , слідчим за участю понятих та ОСОБА_7 оглянуто добровільно виданий останнім на вимогу працівника поліції, поліетиленовий згорток з циліндричною капсулою всередині, що містить речовину коричневого кольору.
Вказане вище також підтверджується відеозаписом, що міститься на диску, доданому до протоколу огляду.
Суд першої інстанції належним чином надав аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення, за яке його засуджено, вірно кваліфікувавши скоєне за ч. 1 ст. 309 КК України.
Сумніву у правильності висновків суду, - не встановлено.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, та дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин в період іспитового строку, перебував на лікуванні в наркологічному відділенні з 19.06.2018 року по 09.07.2018 року з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд першої інстанції визнав наявність на утриманні у ОСОБА_7 малолітньої доньки.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано рецидив злочинів.
Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Проте, керуючись вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, колегія суддів зазначає наступне.
Так, санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 270-VII від 15.04.2008 року, яка була чинною на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
З 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким було внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу (п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України).
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню ( п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Тому колегія суддів, вважає за необхідне на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, змінити, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора, - частково задовольнити.
Тобто необхідно вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.04.2018 року та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому колегія суддів також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.04.2018 року та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4