Справа № 296/8787/20
У Х В А Л А

19 жовтня 2020 року м.Житомир

Слідчий суддя Корольовського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_3 про примусове відібрання зразків голосу свідка ОСОБА_4 , -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області майор поліції ОСОБА_3 звернувся до суду із клопотанням про примусове відібрання зразків голосу свідка ОСОБА_4 , подане в межах кримінального провадження № 0000525 від 16 березня 2020 року за ознаками Кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В обґрунтування поданого клопотання вказав, що слідчими СУ ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000525 від 16 березня 2020 року за ознаками Кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 15.03.2020 у невстановлений слідством час ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, переслідуючи корисливий мотив, вирішив здійснити незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі та незаконний збут наркотичних засобів.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_5 того ж дня, у невстановлений час, перебуваючи в ДУ «Райківська виправна колонія (№73)», по вул. Центральна,1 в с. Райки Бердичівського району Житомирської області діючи в межах спільного з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та іншими невстановленими слідством особами злочинного умислу, за допомогою мобільного зв`язку, який перебував у його володінні, зателефонував ОСОБА_6 та запропонував здійснити незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут наркотичних засобів метадон та канабіс, за грошові кошти, які йому попередньо було перераховано на банківську картку.

У свою чергу, ОСОБА_6 за чіткими телефонними вказівками ОСОБА_5 , у невстановлений день та час, у невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,2495 грам, та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 315, 443 грам за вищезазначені грошові кошти, які зберігав з метою збуту, у місця позбавлення волі.

Після чого, ОСОБА_5 використовуючи мобільний зв`язок запропонував ОСОБА_7 здійснити незаконний збут наркотичного засобу у місця позбавлення волі шляхом перекиду через паркан ДУ «Райківська виправна колонія (№73)», на що останній погодився. У подальшому за допомогою телефонної розмови ОСОБА_5 почав керувати діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме почергово надавати усні вказівки останнім, тобто здійснювали контроль за їх діями.

12.05.2020 у ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 та іншими невстановленими особами з корисливих мотивів, повторно виник злочинний умисел на здійснення незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - канабісу у місця позбавлення волі, на територію ДУ « Райківська виправна колонія (№73)».

02.06.2020 близько о 03 годині 50 хвилин поблизу паркану ДУ «Райківська виправна колонія (№73)», по вул. Центральна, 1 в с. Райки Бердичівського району Житомирської області оперативними працівниками вищевказаної установи було затримано ОСОБА_8 , де під час проведення огляду у останнього працівниками поліції виявлено та вилучено два згортки, із замаскованими всередині наркотичними засобами, обіг яких обмежено - метадоном, загальною масою 0,95961 грам .та обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 148,094 грама, який ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту у місце позбавлення волі шляхом перекидання за попередньою змовою групою осіб.

22.07.2020 на підставі ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області №274/1949/20 (справа №1-кс/0274/934/20) від 10.07.2020, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено паперовий згорток з рослинною масою зеленого кольору, яка направлена до Житомирського НДЕКЦ для проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів.

31.08.2020 проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні прокуратурою Житомирської області доручено слідчому управлінню ГУНП в Житомирській області.

У ході досудового розслідування даного кримінального провадження відносно ОСОБА_4 проводились негласні слідчі (розшукові) дії, якими здобуто докази причетності ОСОБА_4 до вчинення даного кримінального правопорушення.

29.09.2020 прокурором у кримінальному провадженні №0000252 ОСОБА_9 винесено постанову про відібрання біологічних зразків (голосу) у ОСОБА_4 з метою проведення фоноскопічної експертизи.

09.10.2020 року ОСОБА_4 у присутності представника (адвоката) ОСОБА_10 від надання біологічних зразків (голосу) від надання біологічних зразків (голосу) відмовився.

Слідчий в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Приписами ст. 245 КПК України врегульовано питання, що стосується отримання зразків для експертизи.

Згідно ч.2 ст.245 КПК України порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Вимоги до змісту клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів визначені ч.2 ст.160 КПК України.

Так, у клопотанні зазначаються:1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Натомість, в порушення наведеної норми прокурором не вказано значення відібраних зразків усного мовлення свідка ОСОБА_4 для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Також, не обгрунтовано можливість використання як доказів зразків усного мовлення свідка ОСОБА_4 та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих зразків.

Правовою підставою для відібрання зразків голосу підозрюваного прокурор зазначає ст.245 КПК України.

Вказаною статтею врегульовано питання отримання зразків для експертизи, зокрема, відбирання біологічних зразків у особи.

Так, відповідно до ч.3 ст.245 КПК України у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Аналіз наведеної норми свідчить про можливість відібрання саме біологічних зразків у особи.

Разом з тим, чинний КПК України не містить визначень, що є об`єктом біологічних зразків особи. Відсутні також і посилання про те, що зразки усного мовлення фізичної особи відносяться до категорії біологічних зразків.

Як визначено ч.ч.1,2 ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 23.04.2003р. у справі «Полторацький проти України» вказав, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

У рішенні від 23.06.1995р. у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» Європейський суд з прав людини вказав: під терміном «закон» слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності». Суд зазначає, що «закон» повинен бути належним чином доступним: громадяни повинен мати змогу отримати адекватну інформацію за обставин застосування правових норм у конкретному випадку. Крім того, норма не може розглядатися як «закон» , якщо вона не сформульовано з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку. Громадянин повинен мати можливість у разі необхідності за належної правової допомоги - передбачати, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія.

Насамперед, суд повинен розглянути чи було втручання здійснене «відповідно до закону». Цей вираз, по-перше, вимагає, щоб відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна бути здатна передбачити його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (рішення у справах «Круслен проти Франції та «Ювіг проти Франції»).

Враховуючи, що чинним КПК України не передбачено примусове відібрання зразків голосу у особи, відсутність правових підстав для відповідного втручання у права особи, слідчий суддя дійшов до висновку, що клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_3 про примусове відібрання зразків голосу свідка ОСОБА_4 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 160-166, 245, 372, 309, 376 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_3 про примусове відібрання зразків голосу свідка ОСОБА_4 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1