ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3494/18 Номер провадження 11-кп/814/324/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003032, за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 03 жовтня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 16.05.2018 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 680 грн., штраф сплачено, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Глобине, Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 24.11.2014 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України звільнений на 2 роки; 2) 17.06.2015 року Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; 3) 03.09.2015 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; 4) 22.06.2016 року Крюківським районним судом м.Кременчука за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі; 5) 18.01.2019 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 18.01.2019 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці без конфіскації майна.

Згідно з вироком суду, 22.03.2018 року близько 04-25 години, обвинувачений ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_9 , перебували на зупинці громадського транспорту «Ринок» біля супермаркету «АТБ», що за адресою: м. Кременчук, вул. Небесної Сотні, б. 3-В, де помітили потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які стояли з валізою вишневого кольору та чекали автобус. Після цього, реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_8 намагався вирвати жіночу валізу вишневого кольору з рук потерпілого ОСОБА_15 , та обвинувачений ОСОБА_9 , діючи узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_8 , тобто за попередньою змовою, з метою подавлення опору наніс потерпілому ОСОБА_15 один удар рукою зжатою в кулак в область голови, а саме в міжбрів`я, від якого потерпілий впав обличчям на асфальт та втратив свідомість. Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_8 , сів зверху на потерпілого ОСОБА_15 та наніс своєю правою рукою зігнутою в кулак ще 2 удари в область голови останнього. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 321 від 12.04.2018 року виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_15 у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струс головного мозку, забійної рани над лівою бровою за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, також виявлені у вигляді саден на переніссі, кінчику носа та в тім`яній ділянці голови злів, параобітальних гематом справа і зліва, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 діючи узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_15 втратив свідомість забрав жіночу валізу вишневого кольору потерпілої ОСОБА_14 , яка знаходилась між потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .
Внаслідок нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, обвинувачений ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 заволоділи майном потерпілих, а саме: дорожньою валізою вишневого кольору Mercury, та речами які в ній знаходились: грошовими коштами в сумі 1500 грн. (1 купюра 500 грн. та 5 купюр по 200 грн.), паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_14 серія НОМЕР_1 виданий Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 09.08.2002 року, пенсійним посвідченням на ім`я ОСОБА_14 , пенсійним посвідченням ветерана труда на ім`я ОСОБА_14 , накопичувальними картками, пенсійною карткою «Приватбанку» за № НОМЕР_2 відкритою на ім`я ОСОБА_14 , жіночим гаманцем коричневого кольору вартістю 150 грн., жіночим одягом, а саме: фуфайкою чорного кольору вартістю 106,67 грн., хусткою червоного кольору з квітами вартістю 188,33 грн., скатертиною вартістю 46,67 грн., хусткою синього кольору вартістю 50 грн., шарфом жіночим вартістю 35 грн., спідньою сорочкою вартістю 20 грн., фуфайкою вартістю 10,67 грн., спідницею жіночою вартістю 2 грн., халатом жіночим світло-зеленого кольору вартістю 50 грн., жіночою блузкою вартістю 31,67 грн., хусткою вартістю 50 грн., жакетом вартістю 55 грн., блузкою вартістю 51,67 грн., жакетом вартістю 55 грн., шарфом вартістю 106,67 грн., нижньою спідницею вартістю 20 грн., сукнею жіночою вартістю 53,33 грн., капелюхом вартістю 26,67 грн., светром вартістю 35 грн., хусткою вартістю 50 грн., хусткою вартістю 50 грн., хусткою вартістю 50 грн., спідницею вартістю 53,33 грн., нічною сорочкою вартістю 53,33 грн., блузкою вартістю 106,67 грн., шарфом вартістю 35 грн., фуфайкою вартістю 33,33 грн., жіночими туфлями вартістю 61,67 грн., жіночою фуфайкою вартістю 1,67 грн., блузкою вартістю 51,67 грн., упаковкою пряжі «Янтар Бегонія» бавовна 100% 50г вартістю 39,33 грн., жилетом вартістю 50 грн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 та потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 3547,02 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в поданій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна.

На обґрунтування таких вимог посилається на те, що судом не наведено обґрунтованих наявними у справі матеріалами підстав для застосування положень ст. 69 КК України, а тому вважає застосування положень цієї статті безпідставним.

Заперечує встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , оскільки він хоча і зазначав в судовому засіданні, що розкаюється у вчиненому злочині, проте ані під час досудового розслідування, ані під час слухання справи в суді не встановлено дій обвинуваченого, які б свідчили про дійсне каяття.

Судом не зазначено, у чому полягало щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів ОСОБА_9 та не звернуто увагу на те, що останній під час досудового розслідування та упродовж усього судового слідства вину не визнавав і тільки наприкінці судового слідства під тягарем пред`явлених доказів визнав свою вину повністю.

На думку прокурора, судом не повною мірою враховано наявність обтяжуючої покарання обставини у ОСОБА_9 вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину повторно, оскільки останнім вчинено 22.03.2018 кримінальне правопорушення (розбій), а кримінальне правопорушення (шахрайство) вчинено 17.12.2017 (вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16.05.2018).

Окрім цього не погоджується з обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 як відшкодування шкоди потерпілим, оскільки в матеріалах судового провадження міститься тільки заява від потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 про те, що останні не мають до нього претензій матеріального характеру. Однак, залишаються не поверненими потерпілим грошові кошти в розмірі 1500 грн.

Вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_9 судом не враховано тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, а саме, що він не мав постійного місця роботи, раніше притягався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, вчинив тяжкий, умисний насильницький злочин, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурори підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають судове рішення законним, обґрунтованим, просили залишити його без змін в частині призначення покарання ОСОБА_9 .

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи прокурора про безпідставне неврахування судом обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, є правильними, оскільки розбій, як найбільш небезпечний корисливо-насильницький злочин, посягає на два об`єкти: право власності та особу (її здоров`я та життя).

Потерпілий ОСОБА_15 , якому внаслідок розбійного нападу спричинено згідно висновку судово-медичної експертизи №321 від 12.04.2018 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, народився ІНФОРМАЦІЯ_3 та на момент нападу був особою глибоко похилого віку, що було очевидним для обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що потерпілим від злочину є особа, яка досягла пенсійного віку, встановленого законом, а також особа, якій до досягнення пенсійного віку залишилося не більше півтора року. На момент вчинення нападу на ОСОБА_15 йому виповнилося 82 роки, а отже враховуючи викладене, суд дійшов помилкового висновку про відсутність обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування як обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину повторно є безпідставним.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частино статті Особливої частини цього Кодексу.

Вбачається, що ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого злочину був засуджений 16.05.2018 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст.190 КК України до штрафу, який на день ухвалення обвинувального вироку оплачено.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Водночас відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК України вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України не утворює повторності для злочину, передбаченого ст. 187 КК України. Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що відсутні законні підстави для врахування при призначенні покарання ОСОБА_9 обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину повторно.

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується із твердженням прокурора про існування такої обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Водночас неврахування судом цієї обставини не впливає на правильність судового рішення в частині призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 із застосування вимог ст. 69 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).
Як визначено ст. 69 КК України, суд, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, законодавець надає суду право не призначити додаткове покарання, що передбачене санкцією статті (частини статті) Особливої частини за наявності обов`язкових умов, визначених ч. 1 ст. 69 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог та правильно застосував також і положення ч. 2 ст. 69 КК України.

При призначенні покарання судом першої інстанції правильно враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є умисним тяжким злочином, по місцю проживання обвинувачений характеризується посередньо, на момент вчинення кримінального правопорушення судимостей не мав, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, а також відшкодування завданої шкоди.

Ці ж пом`якшуючі покарання обставини в сукупності із думкою потерпілих, дали підстави місцевому суду для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Твердження прокурора про безпідставне врахування судом наведених обставин, що пом`якшують покарання спростовано матеріалами кримінального провадження, які містять спільну заву потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 про відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого ОСОБА_9 . Окрім цього, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 підтвердив свою та ОСОБА_8 участь у вчиненні розбою. Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав викривальні показання ОСОБА_9 вказують на його активне сприяння розкриттю злочину та свідчать про щире каяття.

Окрім врахованого судом першої інстанції, колегія суддів враховує позитивну характеристику на ОСОБА_9 з місця його утримання в слідчому ізоляторі та відповідно до положень ст. 66 КК України враховує як обставину, що пом`якшує покарання примирення з потерпілими та їхню думку про призначення менш суворого покарання обвинуваченому ніж призначене судом першої інстанції.

Водночас колегія суддів в силу ст. 67 КК України враховує наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Зважаючи на те, що розбій посягає на два об`єкти право власності та особу (її життя та здоров`я), в даному випадку є визначальною думка потерпілих про призначення менш суворого покарання ОСОБА_9 ніж передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України навіть за наявності обтяжуючої покарання обставини.

У зв`язку з викладеним, доводи прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України та не призначення у зв`язку з цим додаткового покарання, а також призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, визначеної у частині статті Особливої частини КК України за вчинення тяжкого злочину - є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, а вирок щодо ОСОБА_9 слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4