ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада2020 року

м. Київ
справа № 621/209/19
провадження № 51- 3316 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001097, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Змієва Харківської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , який на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,

за касаційною скаргоюпотерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 5000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 21 квітня 2020 року вирок щодо ОСОБА_7 змінив і на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у ніч з 2 на 3 грудня 2018 року переліз через паркан і проник на огороджену територію домоволодіння на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_6 вживану чавунну ванну радянського виробництва, довжиною 180 см, шириною 75 см, вартістю 1000 грн.

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК як крадіжка, поєднана з проникненням у сховище.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 ,посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_7 , просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді.

На обґрунтування своїх доводів потерпілий указує на те, що суд апеляційної інстанції:

- розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що є підставою для скасування рішення, ухваленого за результатами такого розгляду;
- не дотримався вимог ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки його рішення не є законним, обґрунтованим та вмотивованим;
- належним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК;
- зробив висновок про добровільне повернення майна обвинуваченим, який не відповідає матеріалам справи та висновку суду першої інстанції, оскільки ванна була, по-перше, потрощена обвинуваченим на кілька фрагментів, що унеможливлює її використання за призначенням, а, по-друге, її фрагменти були знайдені у схованці та у пункті прийому металобрухту під час проведення оперативно-розшукових дій;

- дійшов помилкового висновку про те, що обвинувачений характеризується за місцем проживання формально позитивно, при тому, що у досудовій доповіді зазначено, що згідно з поясненнями дільничного офіцера поліції сектору превенції патрульної поліції Зміївського ВП ГУНП скарги на поведінку обвинуваченого надходять, ОСОБА_7 веде асоціальний спосіб життя, майже не приділяє уваги вихованню дочки;
- не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про виключну можливість виправлення обвинуваченого в умовах ізоляції від суспільства, не дослідив, не врахував та не надав правової оцінки висновку досудової доповіді органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства становитиме високу небезпеку вчинення повторних злочинів, а застосування соціально-виховних заходів впливу на нього з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних злочинів неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції;
- не врахував інформації про те, що ОСОБА_7 у період з 2000 року чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності, а також тих обставин, що кримінальне правопорушення вчинено протягом іспитового строку та стосовно особи з інвалідністю;
- не врахував, що обвинувачений ніде не працює і не має можливості не тільки відшкодувати шкоду згідно з вироком суду, але й утримувати свою сімю, а також те, що він жодного разу не намагався відшкодувати шкоду, визначену судом першої інстанції та підтверджену апеляційним судом, що на переконання потерпілого, свідчить про небажання обвинуваченого добровільно виконувати рішення суду та спростовує висновок апеляційного суду щодо заслуги обвинуваченого на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.

Позиції учасників судового провадження
Від захисника надійшло заперечення на касаційну скаргу.
У судовому засіданні потерпілий і прокурор підтримали касаційну скаргу і просили скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та направити кримінальне провадження на новий апеляційний розгляд.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПКсудове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 ККу касаційній скарзі потерпілий не оспорює.

Разом з цим доводи в касаційній скарзі щодо неповідомлення потерпілому про дату, час та місце судового засідання в суді апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Так, згідно з ч. 3 ст. 56 КПКпід час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має певні права, зокрема бути завчасно поінформованим про час та місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Кримінальний процесуальний закон покладає на суд обов`язок забезпечити реалізацію потерпілим указаних прав (ч. 6 ст. 22 КПК).

Відповідно до частин 2 і 3 ст. 111 КПК повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою, і у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу.
Указаною главою врегульовано порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні. Зокрема, відповідно до положень ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Частиною 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Проте суд апеляційної інстанції істотно порушив вищевказані вимоги процесуального закону під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 . Так, зматеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції направляв потерпілому ОСОБА_6 повідомлення про призначення апеляційного розгляду на 21 квітня 2020 року о 10:00, однак вказане повідомлення повернулося до суду у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання (а.п. 171, 172).

За таких обставин суд апеляційної інстанції не забезпечив права потерпілого на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання прав, наданих йому як стороні процесу, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушив засади кримінального провадження, визначені у статтях 20, 21, 22 КПК. Це перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення під час перегляду обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, обставини провадження, дані про особу обвинуваченого та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 :
- у силу ст. 89 КК не судимий, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дочку, 2005 року народження, за місцем проживання характеризується задовільно, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває;
- 12 травня 2016 року був звільнений від відбування покарання за обвинуваченням за ч. 1 ст. 309 КК, а 12 серпня 2016 року йому вже пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК. За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 22 листопада 2016 року його засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки. Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 5 грудня 2018 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням терміну випробування, однак 2 грудня 2018 року він знову вчинив умисний тяжкий злочин.
Виходячи з вищенаведеного та з урахуванням висновку досудової доповіді органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства становитиме високу небезпеку вчинення повторних злочинів, а застосування соціально-виховних заходів для впливу на нього з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних злочинів неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження скоєння ним та іншими особами нових злочинів буде обрання покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що є мінімальним строком, передбаченим санкцією ч. 3 ст. 185 КК. З видом та розміром призначеного покарання погодився суд апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Проте в поданій касаційній скарзі потерпілий не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки є явно несправедливим через м`якість і що порушив суд апеляційної інстанції, який у своєму рішенні не змінював виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.
Беручи до уваги вищезазначене, Суд вважає вимоги касаційної скарги в цій частині необґрунтованими. Враховуючи викладене, касаційну скаргу потерпілого слід задовольнити частково.
Переглядаючи вирок суду за апеляційною скаргою обвинуваченого, суд апеляційної інстанції змінив вирок і звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, установивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Разом із тим доводи у скарзі потерпілого щодобезпідставного застосуваннядо ОСОБА_7 ст. 75 КК та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням Суд вважає слушними.

Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, суд апеляційної інстанції послався на те, що викрадене майно, вартість якого становить 1000 грн, повернуто власнику, обвинувачений беззаперечно визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину. Крім того, суд врахував що, з часу вчинення злочину за даним кримінальним провадженням інформація про вчинення ОСОБА_7 інших злочинів або адміністративних правопорушень не надходила, з 28 листопада 2019 року ОСОБА_7 перебуває під вартою за даним кримінальним провадженням в умовах слідчого ізолятору.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сукупність наведених даних свідчить про те, що обвинувачений заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
Водночас, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд належним чином не врахував тяжкості кримінального правопорушення, думку потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, характеризуючі дані стосовно обвинуваченого і висновки, зазначені в досудовій доповіді, а також відсутність даних щодо належного відшкодування потерпілому заподіяної шкоди.
Що стосується доводів потерпілого щодо невзяття до уваги судом апеляційної інстанції при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання тих обставин, що останній вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення під час іспитового строку, то вони є неспроможними, оскільки іспитовий строк тривалістю 2 роки, встановлений за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 22 листопада 2016 року, враховуючи положення ч. 1 ст. 165 Кримінально виконавчого кодексу України, закінчився 22 листопада 2018 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК, він вчинив 2 грудня 2018 року.

Такими, що заслуговують на увагу, є доводи в касаційній скарзі щодо необґрунтованості підстав, які суд апеляційної інстанції зазначив, мотивуючи свій висновок про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання. Як убачається з вироку суду першої інстанції, викрадена чавунна ванна була повернута потерпілому у вигляді двох фрагментів, що унеможливлює її використання за призначенням, а тому таке повернення викраденого майна не може спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Непереконливими для такого висновку є й такі підстави, як вартість викраденого майна і те, що після вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення не надходило інформації про скоєння ним злочинів чи адміністративних правопорушень.
З урахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції не навів в ухвалі переконливих мотивів для висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільствата прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статей 75, 76 КК.

За таких обставин згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК ухвала Харківського апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, належно оцінити всі дані, що мають значення при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, з урахуванням думки потерпілого й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 цього Кодексу.
За відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду про можливості виправлення засудженого без відбування покарання, застосування положень ст. 75 КК слід вважати необґрунтованим.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3