Номер провадження: 11-кп/813/1872/20
Номер справи місцевого суду: 521/3582/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000078 від 15 січня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-12 грудня 2017 року Київським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік;

-18 травня 2020 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185; ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18 червня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

-за ч.2 ст.186 КК України позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинуте не відбуте ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 травня 2020 року, та за сукупністю злочинів, остаточне визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахований строк його попереднього ув`язнення з 20 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховується з 20 лютого 2019 року дати фактичного затримання.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 15 січня 2019 року, о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_8 прибув до продуктового магазину «Віолла», який розташований по вул. Богдана Хмельницького, 54 в м. Одесі, де зустрів громадянина ОСОБА_9 та неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Разом із вище зазначеними громадянами ОСОБА_8 увійшов до приміщення вказаного магазину та дочекавшись, коли ОСОБА_9 розрахується на касі і вийде на вулицю, прослідував за ним.

Після чого, переслідуючи корисливий мотив незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно повторно ОСОБА_8 , перебуваючи на перехресті вул. Богдана Хмельницького та Запорізької підійшов до ОСОБА_9 та штовхнув його обома руками на землю, після чого відкрито викрав його мобільний телефон марки «Meizu М6Т» чорного кольору (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ), вартістю 3500 грн., у якому знаходилась сім-карта оператору мобільного зв`язку «lifecell» № НОМЕР_3 , вартістю 20 грн., а саме витягнув його із кишені брюк потерпілого.

У подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 14 лютого 2017 року приблизно о 17 год. 15 хв. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Обжора», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 28, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОФ ТОВ "Екстра", а саме: пляшку алкогольного напою віскі «JACK DANIELS GENTLEMAN JACK» об`ємом 0,7 літра вартістю 617 грн. 21 коп.

Реалізуючи свій злочинний намір, знаходячись у приміщенні супермаркету «Обжора», ОСОБА_8 переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих, умисно, таємно, діючи з корисливих мотивів, взяв з торгівельних вітрин магазину, вищезазначений товар, який сховав за пояс джинсів синього кольору одягнених на нього, з метою приховування своїх злочинних дій, після чого пройшовши касу магазину не розрахувався за вказаний товар, але був затриманий працівниками вказаного магазину.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 виконав усі ді,ї які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, що належить ОФ ТОВ "Екстра" на загальну суму 617 гривень 21 копійка. При цьому, довести до кінця свій злочинний умисел не зміг з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію своїх дій, просив призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Свої вимоги обґрунтував тим, що він щиро розкаявся у вчинених злочинах, повністю визнав свою вину та має неповнолітніх дітей.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти її задоволення, але просив призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі, оскільки на теперішній час ч.1 ст.185 КК України віднесена до кримінальних проступків.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оскаржував фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію його дій та ступінь доведеності його вини, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині.

При цьому, під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки обвинувачений вже двічі притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив нові злочини маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість.

Така поведінка обвинуваченого свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя.

При цьому пом`якшуючі покарання обставини, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, у зв`язку з чим суд призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, яке є справедливим, достатнім, відповідає особі винного та характеру вчинених протиправних дій.

За таких обставин апеляційний суд визнає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Разом з тим, частиною 2 ст.404 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У ст.58 Конституції України зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 був засуджений, в тому числі і за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

З 01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII (далі - Закон України №2617-VIII).

Санкцією ч.1 ст.185 КК України, в редакції цього закону, передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України, в редакції Закону України №2617-VIII (з наступними змінами), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України віднесено Законом України №2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.

Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений такий вид покарання як позбавлення волі, який був найбільш суворим з передбачених санкцією вказаної статті. На цей час найбільш суворим видом покарання за вищевказане правопорушення (кримінальний проступок) є покарання у виді обмеження волі.
За таких обставин, виходячи з положень ч.1 ст.5 КК України, дія Закону №2617-VIII поширюється на обвинуваченого ОСОБА_8 , який вчинив замах на крадіжку до 01 липня 2020 року - дати набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.
Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 24 вересня 2020 року (справа №403/290/18,провадження № 51-2125км20).
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, а саме йому має бути призначено покарання у виді обмеження волі.
Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 18 червня 2020 року, який ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185; ч.2 ст.186 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3