ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи:664/3555/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 11-кп/819/175/20 Доповідач ОСОБА_2
Категорія вирок ч.2 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001920 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.05.2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорайськ, Бериславського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки і на підставі п. 1- п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації - під час іспитового строку.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 кінці вересня 2018 року близько 12:00 год., знаходячись на вул. Першотравневій в смт. Н. Маячка Олешківського району Херсонської області, без мети збуту, незаконно придбав наркотичний засіб, зібравши верхівкові частини суцвіть з дикорослих кущів рослин роду коноплі, які у подальшому висушив та подрібнив руками, тим самим незаконно виготовивши наркотичний засіб, який відповідно до висновку експерта №1483-НР від 24.10.2018 року, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України в Херсонській області, являється особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 1462,4 грамів, яку в подальшому незаконно зберігав на території житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для власного споживання, до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час санкціонованого обшуку 12.10.2018 року.

Не погоджуючись із вказаним рішення суду, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В підтвердження доводів апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання суд залишив поза увагою принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення, попередження вчинення нових злочинів. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України, оскільки приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини жодним чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

У зв`язку із наведеним, просив повторно дослідити докази у провадженні відносно особи обвинуваченого, вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.05.2019 року в частині призначеного покарання скасувати, призначити обвинуваченому покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, у виді реального строку.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який вважав, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, в судових дебатах залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення, попередження вчинення нових злочинів.
Положеннями ст.50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинне бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного
Так, поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що згідно з ст. ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, установлені відповідною статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, який відповідно до вимог ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Самі обставини вчинення злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та не можливість виправлення без ізоляції від суспільства, оскільки поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Так, ОСОБА_7 без мети збуту, незаконно придбав наркотичний засіб, зібравши верхівкові частини суцвіть з дикорослих кущів рослин роду коноплі, які у подальшому висушив та подрібнив руками, тим самим незаконно виготовивши наркотичний засіб, який відповідно до висновку експерта №1483-НР від 24.10.2018 року, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України в Херсонській області, являється особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 1462,4 грамів, яку в подальшому незаконно зберігав на території житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для власного споживання, до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час санкціонованого обшуку 12.10.2018 року.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний мотивувати звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Суд у порушення вказаних вимог у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначив, яким чином пом`якшуючі обставини дають можливість звільнити
ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а не призначити йому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України з реальним його відбуттям.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, за ч. 2 ст. 309 КК України перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.
Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості злочину, дані про його особу, що він характеризується посередньо, раніше не судимий, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносить до категорії нетяжких злочинів, його наслідки, кількість вилучених наркотичних засобів.
Дані про особу ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, його наслідки, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе при умові відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України, як про це просить прокурор. Таке покарання за своїм видом та розміром, буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.
У зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404,407,409,413,414,420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області

ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29 травня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 309 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.
Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .