ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/2924/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/952/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Контрабанда наркотичних засобів,
23 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , -
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красна Поляна Чорноморського району Автономної Республіки Крим, освіта вища, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 14.03.2017 за ст. 296 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 8500.00 грн.,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15- ч.2 ст.305 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання відраховано ОСОБА_7 з моменту затримання-21.06.2019.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Згідно вироку Обвинувачений ОСОБА_7 04.12.2018 приблизно о 18 годині 05 хвилин, перебуваючи в зоні митного контролю митного поста «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України (Харківська область, Дергачівський район, 38-й кілометр траси «Харків-Бєлгород», МАПП «Гоптівка»), слідуючи на пасажирському місці №2 (біля проходу) рейсового автобусу «Вольво», державний номерний знак НОМЕР_1 , в напрямку руху з України до Російської Федерації, маючи злочинний умисел, направлений на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою унеможливлення виявлення у нього особливо небезпечного наркотичного засобу під час здійснення митного контролю, сховав два згортки з полімерного матеріалу, всередині яких знаходився канабіс: перший - в праву передню кишеню власних штанів (джинсів), а другий в упаковку із вологих серветок із назвою «100% чистоты» «Gren tea», яку останній, в свою чергу, приховав у власному чорному полімерному пакеті з особистими речами.
Того ж дня ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та реалізуючи злочинний умисел, направлений на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, під час проведення усного митного контролю свідомо заявив співробітникам Харківської митниці ДФС України, що ніяких товарів (предметів), які заборонені (обмежені) до переміщення через митний кордон України або підлягають обов`язковому декларуванню, в тому числі наркотичні засоби, він не переміщує.
Однак, злочинні дії ОСОБА_7 , направлені на незаконне переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, не були доведені ним до кінця з причин, що не залежали від його волі та бажання, оскільки 04.12.2018 близько 18 години 05 хвилин, в ході здійснення митного контролю із застосуванням службових собак «Діани» та «Любомира» співробітниками Харківської митниці ДФС України в зоні діяльності митного поста «Щербаківка» Харківської митниці ДФС, при проведенні поглибленого огляду громадянина ОСОБА_7 та його особистих речей у правій передній кишені джинсів ОСОБА_7 було виявлено речовину рослинного походження, загорнуту у полімерний згорток, а також серед інших речей, які знаходились у чорному полімерному пакеті останнього було виявлено упаковку із вологих серветок із назвою «100% чистоты» «Gren tea», в середині якої знаходився згорток із поліетилену, в якому містилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 3332 від 09.01.2019 вмістом упаковки із вологих серветок із назвою «100% чистоты» «Gren tea» та безбарвного полімерного пакету, який знаходився у правій передній кишені штанів ОСОБА_7 , є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 1,5729 г.
Крім того, відповідно до висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 3333 від 14.01.2019 нашарування на зрізах з нігтьових пластин правої та лівої руки та змивах з правої руки ОСОБА_7 містять у своєму складі психоактивний компонент тетрагідроканабінол.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, пом`якшивши призначене йому покарання та звільнити його від відбування покарання.
При цьому зазначає, що він повністю визнав провину, співпрацював з органом досудового розслідування та навіть визнав, за собою провину у злочині в більшому об`ємі ніж фактично скоїв.
Також, підставою для пом`якшення призначеного покарання обвинувачений просить врахувати що він є сиротою, щиро покаявся у скоєному, а також відсутність тяжких наслідків скоєного.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого сторонами не оспорюється, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються.
Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції дослідив дані про особо обвинуваченого, зокрема, встановив, що обвинувачений раніше судимий за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 14.03.2017 за ст. 296 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 8500.00 грн., дані про сплату штрафу суду не надані, крім того, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлені.
У якості обставини, що пом`якшує покарання визнано щире каяття.
Між тим, під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено додаткові дані про особу обвинуваченого, які мають істотне значення.
Так із довідки Диканського районного суду Полтавської області вбачається, що штраф у розмірі 8500.00 грн., призначений ОСОБА_7 за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 14.03.2017 за ст. 296 ч.1 КК України сплачено 14.11.2016 року.
Відповідно до ч.5 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Враховуючи, що ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді штрафу розмір якого не перевищує трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а дані щодо вчинення ним інших злочинів протягом року з дня сплати штрафу матеріали провадження не містять (арк. 47), він вважається таким що не має судимості.
Відтак, підлягає виключенню із вироку посилання на вказівку про судимість ОСОБА_7 та він має вважатись таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України.
Таким чином, колегія суддів констатує наступне.
За змістом ст. 89 КК України судимість має строковий характер.
У законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття).
Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання.
Отже особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.
Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.
Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.
Крім того, згідно довідки № 10/788 від 17.07.2020 року, наданої старостою Пришибського старостинського округу Шишацького району Полтавської області ОСОБА_7 не притягувався до адміністративної відповідальності, порушень правопорядку не здійснював.
На думку колегії суддів названа довідка свідчить про позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання.
Відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції правильно врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.
Поряд з названою обставиною яка пом`якшує покарання, у якості такої належить визнати позитивну характеристику з місця проживання.
За таких обставин колегія суддів не може погодитись з висновками суду щодо неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.
Відповідно до ч.1ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Таким чином, за наявності двох обставин (більше ніж дві), що пом`якшують покарання, враховуючи, що ОСОБА_7 засуджено не за корупційний злочин, колегія суддів вбачає підстави для застосування до нього положень ст. 69 КК України.
Сукупність названих обставин, поряд із встановленої судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання дають підстави вважати їх такими що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
За таких обставин призначене судом першої інстанції покарання підлягає пом`якшенню із застосуванням положень ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.
Крім того, колегія суддів вважає слушною вимогу обвинуваченого щодо звільнення його від відбування покарання і при цьому виходить з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання.
Крім того, належить взяти до уваги, що ОСОБА_7 вчинив один епізод злочинної діяльності, який не пов`язаний з насильством та тяжкі наслідки від його дій не настали.
Також, колегія суддів звертає увагу на той факт, що обвинувачений більше ніж рік, а саме з 21 червня 2019 року тримається під вартою, а отже фактично відбував реальне покарання.
З урахуванням раніше викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.
За таких обставин ОСОБА_7 належить звільнити від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, проте із встановленням максимального іспитового строку, передбачений ч.4 ст. 75 КК України, що буде для нього як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому, а також покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою та до нього застосовано звільнення від відбування він підлягає негайному звільненню з-під варти.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15- ч.2 ст.305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком три роки.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки :

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити із вироку посилання на вказівку про судимість ОСОБА_7 .

Вважати його в силу ст. 89 КК України раніше не судимим.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді