Справа № 127/7002/20
Провадження №11-кп/801/1047/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002632 від 04.12.2019,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
- 07.11.2007 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком один рік шість місяців;
- 16.08.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3, 5 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до семи років трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 15.03.2018 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком три роки;
- 05.11.2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст.. 71 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту проголошення вироку суду, тобто з 07.07.2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 року з моменту затримання на виконання даного вироку до 06.07.2020 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати по проведенню експертизи в сумі шістсот двадцять вісім гривень на користь держави.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 30.11.2019 року в період часу з 17:30 год. до 17:50 год. ОСОБА_7 , перебував у приміщенні супермаркету «Грош-Експрес» ТОВ НВП «АРГОН», який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Максима Шимка, 24.
На одному із стелажів магазину ОСОБА_7 помітив напівфабрикати м`ясні кускові зі свинини «Стейк Люкс» власного виробництва, вагою 0,734 кг. ОСОБА_7 взяв дану продукцію до прозорого поліетиленового пакету та пішов далі торговельним залом. Проходячи повз стелажі з товаром, ОСОБА_7 взяв чотири пакети корму для котів з куркою у ніжному соусі ТМ «Мяу», вагою 100 гр., чотири шоколадні молочні батончики з карамельною начинкою ТМ «Rohsen», вагою 40 гр., одну пляшку горілки ТМ «Green Day» «Organic Life Green Day» міцністю 40% об`ємом 1 л. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 заховавшись за стелажами із продукцією у торговельному залі, заховав собі під куртку, у яку був одягнений, вищевказані товари. В подальшому, ОСОБА_7 безперешкодно залишив приміщення магазину «Грош-Експрес», а викраденими товарами розпорядився на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 267-270/20-21 від 20.01.2020 року, загальна вартість вищевказаного викраденого майна становить 313,97 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на суму 313,97 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та зарахування відбутого покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що Вінницький міський суд безпідставно повторно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 05.11.2019, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім цього, Вінницький міський суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків неправильно визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 05.11.2019, яким останньому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, оскільки у попередньому кримінальному провадженні його затримано 10.01.2020 та до 06.07.2020 включно він відбував покарання за цим вироком. Таким чином, невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду від 05.11.2019, з урахуванням зарахованого у цьому провадженні строку попереднього ув`язнення, становить 3 роки і 23 дні позбавлення волі. Таке неправильне визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком призвело і до неправильного призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком від 05.11.2019 йому визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що є більшим, ніж увесь в сукупності строк призначеного цим вироком покарання (1 рік) та невідбута частина покарання за попереднім вироком (3 роки і 23 дні).

Такожпри призначенні обвинуваченому покарання, суд не виконав вимоги названого закону, та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до вчинення злочину, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він раніше судимий (4 рази) за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, у тому числі за вчинення особливо тяжкого злочину, за які відбував покарання і у виді реального позбавлення волі. Проте, навіть неодноразове призначення (2 рази) вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ним нових злочинів. Поза увагою суду залишилось і те, що, будучи засудженим вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.03.2018 за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком, достовірно знаючи, що судом йому надано можливість виправитись без ізоляції від суспільства, в період іспитового строку ОСОБА_7 знову вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких правопорушень проти власності, а тому і був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 із застосування положень ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі.

У подальшому, будучи засудженим вироком суду від 05.11.2019 та ще не відбуваючи покарання за цим вироком, вже 30.11.2019 ОСОБА_7 знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, що свідчить про те, що попередні його звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення йому покарання у виді позбавлення волі на не тривалий строк не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а тому прокурор вважає, що суд необгрунтовано призначив йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі лише на 1 рік, тобто на мінімальний термін позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області підтримав, посилаючись на викладені у скарзі доводи.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Однак, разом з тим просив апеляційний суд пом`якшити йому покарання призначене вироком суду першої інстанції.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу в інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, колегія суддів переконана, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414, 420 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку в частині призначеного покарання та зарахування строку відбутої частини покарання, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 слідує, що, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.

Проте, вказаних вимог ст. 71 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції при ухваленні вироку від 07.07.2020 щодо ОСОБА_7 не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а в останнє, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019. У подальшому, 10.01.2020 ОСОБА_7 затримано на виконання даного вироку та направлено для відбування призначеного цим вироком покарання за ч. З ст. 185, ст. 71 КК України у виді 4 років позбавлення волі до Стрижавської виправної колонії УДПтС (№ 81).

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 06.02.2019 до 16.07.2019.

За таких обставин ОСОБА_7 з дня його затримання 11.05.2020 і до дня ухвалення оскаржуваного вироку 07.07.2020 відбував покарання за попереднім вироком суду від 05.11.2019, в строк відбування якого також зараховано і строк попереднього ув`язнення, що враховується при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, місцевий суд безпідставно повторно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 05.11.2019, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім цього, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції неправильно визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 05.11.2019, яким останньому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, оскільки у попередньому кримінальному провадженні його затримано 10.01.2020 та до 06.07.2020 включно він відбував покарання за цим вироком. Таким чином, невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду від 05.11.2019, з урахуванням зарахованого у цьому провадженні строку попереднього ув`язнення, становить 3 роки і 23 дні позбавлення волі.

Таке неправильне визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком призвело і до неправильного призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком від 05.11.2019 йому визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що є більшим, ніж увесь в сукупності строк призначеного цим вироком покарання (1 рік) та невідбута частина покарання за попереднім вироком (3 роки і 23 дні).

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький міський суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.

Окрім цього, згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не виконав вимоги названого закону, та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до вчинення злочину, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він раніше судимий (4 рази) за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, у тому числі за вчинення особливо тяжкого злочину, за які відбував покарання і у виді реального позбавлення волі.

Проте, навіть неодноразове призначення (2 рази) вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ним нових злочинів. Поза увагою суду залишилось і те, що, будучи засудженим вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.03.2018 за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком, достовірно знаючи, що судом йому надано можливість виправитись без ізоляції від суспільства, в період іспитового строку ОСОБА_7 знову вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких правопорушень проти власності, а тому і був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 із застосування положень ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі.

У подальшому, будучи засудженим вироком суду від 05.11.2019 та ще не відбуваючи покарання за цим вироком, вже 30.11.2019 знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком.

Зазначене вище свідчить про те, що попередні звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та призначення йому покарання у виді позбавлення волі на не тривалий строк не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а тому колегія суддів повністю погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те що суд першої інстанції необґрунтовано призначив йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді мінімального терміну позбавлення волі на 1 рік.

Колегія суддів апеляційного суду переконана, що таке рішення суду суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 50, 65 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Неправильне застосування судом першої інстанцій закону України про кримінальну відповідальність також призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ст. 414 КПК України).

Колегія суддів апеляційного суду також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Апеляційний суд переконаний, що за викладених вище обставин кримінального провадження та особи засудженого таке призначене апеляційним судом покарання буде цілком справедливим та пропорційним.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання та зарахування відбутого покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк до чотирьох років 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4