ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1889/20 Справа № 185/80/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2020 року у кримінальних провадженнях №0002611, № 0001412, № 0002519, № 0000317 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України ,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2015 року та призначено ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 03 жовтня 2019 року, тобто з часу обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної чинності залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо стягнення витрат на проведення експертизи та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що він, на початку весни 2017 року (точної дати та часу під час досудового слідства та судового розгляду встановити не виявилось можливим), на присадибній ділянці та на городі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в порушення вимог ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, посіяв насіння конопель, посіви яких обробляв та доглядав з метою доведення їх до стадії достигання.
21 вересня 2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , на городі, присадибній ділянці, за будинком, на території вищевказаного домоволодіння було виявлено та вилучено зростаючі кущі рослини зеленого кольору з однорідним коренем з листям довгастої форми із специфічним запахом, що за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, в загальній кількості 491 штук, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини та відносяться до рослин роду коноплі (Cannabis), обіг яких допускається для промислових цілей.
25 червня 2018 року, приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_7 прийшов на автомобільну стоянку, розташовану біля магазину «Сільпо Фуд» по вул. Центральній м. Павлограда, з`ясувавши, що на вищевказаній стоянці перебуває транспортний засіб марки «ЗАЗ 110377», державний номер НОМЕР_1 , який знаходився там протягом тривалого часу, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння автомобілем марки «ЗАЗ 110377», д/н НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, приблизно о 15 год. 15 хв., ОСОБА_7 викликав евакуатор для перевезення вищевказаного автомобіля, по приїзду водію якого повідомив, що вищевказаний автомобіль належить йому та показав документи, начебто підтверджуючі право власності на вищевказаний автомобіль. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 повідомив водію евакуатора адресу свого мешкання, куди необхідно доставити автомобіль і разом з водієм евакуатора, який був впевнений, що транспортує автомобіль, який належить ОСОБА_7 , погрузив зазначений автомобіль на евакуатор та перевіз транспортний засіб за місцем мешкання замовника за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому поставив його до приміщення гаражу, розташованого на території вищевказаного домоволодіння.
ОСОБА_7 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 310 КК України, всупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, у вересні 2017 року, перебуваючи на території свого домоволодіння АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту, у великих розмірах, для особистого вживання шляхом паління, з рослини конопель, які вирощував на території свого господарства та доглядав за ними, зірвав стебла та листя від кореню із зазначених кущів, висушив їх на території свого домоволодіння, та подрібнивши виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 914, 253 г. (в перерахунку на суху речовину відповідно становить 796, 213 г.), що відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року (із змінами та доповненнями) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, у великих розмірах, та зберігав на території свого домоволодіння, для особистого вживання, без мети збуту.
21 вересня 2017 року, у період часу з 10 год. 55 хв. до 12 год. 34 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору (виявлена на підлозі в коридорному приміщенні); подрібнену речовину, рослинного походження в прозорому пакеті (виявлену в прозорому пакеті в нежилій кімнаті будинку), рослини конопель в чорному пакеті (виявлені на вікні при вході до будинку) рослини конопель (виявлені на холодильнику в коридорному приміщенні будинку), рослини конопель та подрібнена речовина, рослинного походження зеленого кольору (виявлена на городі в мисці та мішку, який знаходився на пральній машинці).
Вилучена речовина рослинного походження масою: 97,128 г., 94,153 г., 63,903 г., 13,682 г.; 419, 814 г.; 173, 712 г.; 51, 861 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «канабісом». Маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину відповідно становить 85,524 г., 82,851 г., 56,236 г., 12,040 г., 361, 061 г., 152, 861 г., 45, 640 г.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» загальною масою 796,213 г., що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, у великих розмірах, для особистого вживання без мети збуту.
04 лютого 2019 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_2 ,і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 приблизно о 17 год. 15 хв. через калитку проник на територію вищевказаного домоволодіння. Перебуваючи на території домоволодіння, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідних дверей вищевказаного будинку, де шляхом пошкодження дверної коробки, в області замку, зламав вхідні двері та проник до приміщення житлового будинку, розташованого на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав металеву ванну розміром 1, 7 м. на 0, 7 м. вартістю 916, 67 грн., та чавунну батарею на сім секцій вартістю 431 грн. 69 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1348 грн. 36 коп.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, доповнити вирок посиланням на ст. 124 КК України в частині питання стосовно того, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.
Апеляційну скаргу прокурор обґрунтував тим, що суд в мотивувальній частині вироку, зазначивши на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, не послався на положення закону, якими керувався при вирішенні даного питання, а саме на ст. 124 КК України.
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 жовтня 2019 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що за вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він на початку весни 2017 року (точної дати та часу під час досудового слідства та судового розгляду встановити не виявилось можливим), на присадибній ділянці та на городі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в порушення вимог ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, посіяв насіння конопель, посіви яких обробляв та доглядав з метою доведення їх до стадії достигання. Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2019 року було задоволення клопотання прокурора та застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який залишено до набрання вироком законної сили.
Таким чином, захисник зазначає, що враховуючи положення ч.ч. 1,4 ст. 5 КК України, а також те, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, існують підстави для зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, при ухваленні вироку суд першої інстанції вирішив питання щодо розподілу процесуальних витрат, чим виконав вимоги ст. 124, 368 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відсутність окремого посилання на ст. 124 КПК України не є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке було б підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни мотивувальної частини вироку суду першої інстанції.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вперше скоїв кримінальне правопорушення на початку весни 2017 року (точної дати та часу під час досудового слідства та судового розгляду не встановлено).
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду України, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що є підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03 жовтня 2019 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2020 року у кримінальних провадженнях №0002611, № 0001412, № 0002519, № 0000317 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2020 року у кримінальних провадженнях №0002611, № 0001412, № 0002519, № 0000317 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2020 року у кримінальних провадженнях №0002611, № 0001412, № 0002519, № 0000317 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Зарахувати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03 жовтня 2019 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4