ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/636/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3442/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/3442/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2018 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.1 ст.115 КК України на 12 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.185 КК України на 2 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 12 років позбавлення волі.

Як встановив суд, 20 грудня 2017 року, близько 18 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та бажаючи вжити ще спиртних напоїв, прийшов до своєї сусідки ОСОБА_10 , 1939 року народження, яка проживала в квартирі АДРЕСА_2 , та запропонував останній допомогу по господарству з метою отримати саморобний алкогольний напій, який ОСОБА_10 виготовляла і яким раніше розраховувалась з ним за дрібні побутові послуги.
Із собою ОСОБА_7 взяв молоток, так як періодично допомагав ОСОБА_10 кріпити до стіни картини, які вона вишивала. В ході спілкування між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виникла свара через те, що ОСОБА_10 відмовилась від допомоги ОСОБА_7 . Останній, образившись на висловлювання ОСОБА_10 , діючи під впливом раптово виниклого умислу на позбавлення її життя, наніс ОСОБА_10 молотком численні удари по голові, чим спричинив множинні перелами склепіння та основи черепа, розтрощення речовини головного мозку та внутрішньочерепні крововиливи, що спричинило смерть ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 перелив у банку близько 2,5 літрів самогону, який ОСОБА_10 виготовляла та зберігала у себе вдома, та діючи під впливом раптово виниклого умислу, заволодів двома мобільними телефонами Samsung E 1100 Т, вартістю 206 грн. 67 коп. та Samsung GT Е 1200М, вартістю 238 грн. 33 коп., які належали ОСОБА_10 , та пішов з місця вчинення злочину до себе додому.

В апеляційних скаргах:

- прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та невідповідність у зв`язку з цим призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. В обґрунтування вимог вказує на те, що суд при ухваленні рішення не врахував, що у обвинуваченого був прямий умисел на заволодіння чужим майном, тобто ОСОБА_7 вчиняв розбійний напад поєднаний із вбивством потерпілої, бажаючи отримати матеріальну вигоду, що підтверджується показаннями обвинуваченого.

Крім того, на думку прокурора, суд не врахував і особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, що свідчить про відсутність у останнього легального джерела доходу, під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, вчинив злочини стосовно особи похилого віку. Указав, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання,- вчинення злочину вперше.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за п.6 ч.2 ст.115 КК Украйни - 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст. 187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання ОСОБА_7 - 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд помилково не застосував до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України. Наголосив, що він визнав вину, щиро покаявся та сприяв розкриттю злочинів. Просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та призначити йому мінімальне покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України.

- захисник ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування вимог вказує на те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 суворе покарання та не врахував в повному обсязі особу обвинуваченого, який судимостей не має, злочини скоїв вперше, вину визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю та розслідуванню злочинів, має постійне місце проживання де характеризується позитивно. Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив призначити новий розгляд, представника потерпілого про те ж, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.115 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив мотивів вчинення ОСОБА_7 цього кримінального правопорушення.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, наряду з іншим, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як слідує із матеріалів провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_7 корисливого мотиву на вчинення вбивства потерпілої, взявши до уваги показання обвинуваченого у судовому засіданні, згідно яким після скоєння вбивства він пішов додому, через 10 хвилин повернувся до житла ОСОБА_10 з метою надати їй допомогу, проте побачивши, що потерпіла мертва, у нього виник умисел на крадіжку, реалізуючи який, він забрав із квартири самогон та два мобільні телефони, які належали потерпілій.

Однак суд, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку не навів мотивів неврахування ним даних протоколу проведення слідчого експерименту, згідно яким обвинувачений заволодів належним потерпілій майном 2,5 літрами самогону, одразу ж після вбивства ОСОБА_10 не покидаючи житла (т.2 а.п.25-27), тобто негайно отримав матеріальну вигоду за результатами своїх неправомірних насильницьких дій.

За таких обставин, висновки суду про відсутність у обвинуваченого корисливого мотиву на вчинення умисного вбивства, поєднаного з розбійним нападом, є передчасними.

Таким чином, сформульоване у мотивувальній частині вироку обвинувачення за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України, яке визнане судом доведеними, і мотиви суду за яких він дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 за обвинуваченням за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, містять істотні суперечності, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно положень ч.1 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до приписів ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження в апеляційних скаргах та учасниками судового провадження та під час апеляційного розгляду - не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження: законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід ретельно перевірити викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та інші доводи які містяться в апеляційних скарга прокурора, обвинуваченого та захисника, у тому числі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.331, ч.1 ст.197, п.3 ч. 1 ст. 419 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 09 січня 2021 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , 1985 року народження тримання під вартою продовжити до 09 січня 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: