ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1045/20 Справа № 203/23/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0002029 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 січня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпропетровськ, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 05 березня 2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченої, просить скасувати вирок в частині призначеного покаранняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставіч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2019 року, та остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, та громадських робіт строком 120 годин, вказані покарання виконувати самостійно;в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не врахував, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинила 19 серпня 2019 року, тобто в період відбуття основного покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2019 року у виді громадських робіт строком 120 годин, які вона до теперішнього часу не відпрацювала.
Вважає, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не застосував положення вимог ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2019 року виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 19 серпня 2019 року близько о 13.00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Пастера у місті Дніпро, біля будинку № 2 на землі знайшла медичний шприц об`ємом 3 мл., заповнений речовиною коричневого кольору до відмітки 1 мл, за зовнішніми ознаками схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. У цей момент, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для особистого вживання реалізуючи який, привласнила знайдений нею медичний шприц об`ємом 3 мл., заповнений речовиною коричневого кольору до відмітки 1 мл, за зовнішніми ознаками схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований та поклала його до гіпсу лівої руки та залишила при собі для особистого вживання без мети збуту, тим самим, незаконно придбала наркотичний засіб, незаконно зберігала його при собі без мети збуту, для особистого вживання.
19 серпня 2019 року о 13 годині 50 хвилин за адресою: м. Дніпро, пл. Старомостова, біля будинку № 2, за порушення громадського порядку була зупинена ОСОБА_7 , де в присутності двох понятих, в ході огляду місця події самостійно добровільно надала для огляду та вилучення з лівої руки а саме з гіпсу медичний шприц об`ємом 3 мл, заповнений до відмітки 1 мл речовиною коричневого кольору, за зовнішніми ознаками схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований.
Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3389 від 27.09.2019 року, рідина коричневого кольору масою 0,8546 г, вилучена в ході огляду місця події у ОСОБА_7 , містить у своєму складі опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовини становить 0,0296 г, яку ОСОБА_7 , умисно незаконно придбала та зберігала для особистого вживання без мети збуту.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги частково, обвинувачену, яка не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просила пом`якшити призначене покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому ч. 4 ст. 71 КК України передбачає, що в такому разі покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджена вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин.
Станом на 15 січня 2020 року засуджена ОСОБА_7 відбула 24 години громадських робіт, та 96 годин громадських робіт залишились невідбутими, що підтверджується наявною в матеріалах кримінального провадження відповіддю Новокодацького районного відділу філії Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області від 15 січня 2020 року за № 21/18/219-20 (а. к. п. 39).
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджена вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 січня 2020 року, обвинувачена вчинила 19 серпня 2019 року, тобто в період відбуття основного покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2019 року.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , зазначив про самостійне виконання вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05 березня 2019 року, та не застосував положення ст. 71 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З урахуванням вищезазначеного, вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням свого вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; обставину, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, дані про особу обвинувачену, яка вину визнала повністю, раніше судима, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, та вчинила новий злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено з урахуванням положень частин 1, 4 статті 71, частини 3 статті 72 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.
Підстави для пом`якшення ОСОБА_7 покарання колегією суддів не встановлені.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2020 рокущодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції від 22.11.2018 року) покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05 березня 2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, та громадських робіт строком 96 годин, вказані покарання виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4