КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.12.2009 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.04.2010 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 850 гривень;
- 29.11.2011 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 01.08.2017 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 187 КК Україниза апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді 6 років позбавлення волі та за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до строку призначеного покарання зараховано відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.08.2017 року та за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, відраховуючи строк відбування покарання з 25.01.2017 року.
Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 19.10.2016 близько 08 год. 00 хв., реалізуючи свій корисливий злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої підійшов до віконця каси №38 Південного вокзалу вокзального комплексу Київ-Пасажирський та наказав ОСОБА_10 віддати йому грошові кошти в розмірі 500 гривень. Отримавши відмову, та продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 дістав з власної сумки предмет, схожий на ніж, та підставив його до віконця вітрини каси, де знаходилася ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я та знову наказав віддати йому грошові кошти в розмірі 500 гривень.
ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, дістала з власного гаманця грошові кошти в розмірі 500 гривень та віддала їх ОСОБА_9 , після чого останній, заволодівши грошовими коштами, поклав їх до своєї сумки, куди в подальшому сховав предмет, схожий на ніж та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 500 гривень.

Крім того, 30.12.2016 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 2, помітив раніше знайому йому жінку ОСОБА_10 , яка рухалась в напрямку приміських електричок. Побачивши, що вона при собі тримає гаманець у нього виник злочинний умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 та наказав їй віддати йому грошові кошти. Отримавши відмову, ОСОБА_9 , повторно для подолання волі ОСОБА_10 до опору, тримаючи руки в кишені куртки, висловив погрозу, небезпечну для життя та здоров`я потерпілої, а саме те, що він ножем нанесе їй удар в ділянку живота.
ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, дістала з власного гаманця грошові кошти в розмірі 70 гривень та віддала їх ОСОБА_9 , який повідомив, що грошових коштів недостатньо та, продовжуючи погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, шляхом застосування ножа, наказав ОСОБА_10 зняти грошові кошти з карткового рахунку. Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю ОСОБА_10 у банкоматі за адресою: АДРЕСА_2 , зняла з власного рахунку грошові кошти в сумі 500 гривень та віддала їх ОСОБА_9 , який стояв з нею поруч.
ОСОБА_9 у результаті нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій, заволодів грошовими коштами та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 570 гривень.

На даний вирок обвинувачений та його захисник ОСОБА_8 подали аналогічні за змістом та вимогами апеляційні скарги, в яких просять змінити оскаржуваний вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.03.2018 року в частині перекваліфікації дій обвинуваченого по епізоду від 19.10.2016 з ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 189 КК України, по епізоду від 30.12.2016 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України та на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 25.01.2017 року по день набрання вироком законної сили.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги сторона захисту, не оспорюючи висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 по епізоду від 30.12.2016 року, посилаються на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку суду в частині кваліфікації дій останнього по епізоду від 19.10.2016 року, зазначають, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 , яке мало місце 19.10.2016 року, погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, не була пов`язана з його негайним застосуванням, а передбачала свою реалізацію у майбутньому, а тому його дії за вказаним епізодом злочинної діяльності слід кваліфікувати за ч.2 ст. 189 КК України, а за епізодом від 30.12.2016 року - за ч.1 ст. 187 КК України.
Вважають, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України є прикладом застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Також апелянти зазначили, що до обвинуваченого мають застосовуватись положення ч.5 ст. 72 КК України незалежно від часу прийняття судом рішення, оскільки кримінальні правопорушення були вчиненні ОСОБА_9 19.10.2016 року та 30.12.2016 року, тобто в період часу коли діяли положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року.

За результатами розгляду апеляційних скарг сторони захисту, ухвалою Київського апеляційного суду від 20.02.2019 року вказані апеляційні скарги колегія суддів залишила без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.03.2018 року стосовно ОСОБА_9 без зміни.

На вказану ухвалу суду апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_8 подав касаційну скаргу і ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду касаційну скаргу захисника задоволено частково, ухвалу Київського апеляційного суду від 20.02.2019 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Після скасування ухвали судом касаційної інстанції суд апеляційної інстанції, провів новий розгляд справи згідно вимог ст. 439 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який проти цих скарг заперечував, частково дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і не упередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Переглядаючи вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 та при ухваленні вироку суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані в установленому законом порядку докази, які навів у вироку, зокрема показання потерпілої, відеозапис з камери відеоспостереження вокзального комплексу "Київ-Пасажирський", оцінивши їх з точки зору допустимості, достовірності та належності, дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а також у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, особою, яка раніше вчинила розбій та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 1 та ч. 2 ст. 187 КК України.

Оцінюючи показання потерпілої ОСОБА_10 , яка в суді першої інстанції пояснила, що коли її бувший співмешканець ОСОБА_9 підійшов до віконця каси № 38 Південного вокзалу, де вона працює касиром, дістав предмет схожий на ніж, та приставивши його до скла почав їй погрожувати, що відріже їй голову, якщо вона не віддасть йому 500 гривень, а тому вона, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, а також життю і здоров`ю своєї малолітньої дитини, місце проживання якої обвинуваченому було відоме, дістала зі свого гаманця 500 гривень та віддала ОСОБА_9 через віконце каси, після чого останній пішов з вокзалу, суд, з урахуванням формулювання обвинувачення по епізоду злочинної діяльності ОСОБА_9 від 19.10.2016 року визнав останнього винуватим у тому, що в цей день о 08.00 годині ранку, він, з метою розбійного нападу підійшов до віконця каси № 38 Південного вокзалу вокзального комплексу Київ-Пасажирський в м. Києві по вул. Вокзальній, 1, дістав предмет схожий на ніж, приставив його до скла каси та погрожуючи потерпілій розправою, вимагав у неї гроші в сумі 500 грн., а потерпіла ОСОБА_10 , розцінюючи цю погрозу як реальну, передала нападнику через віконце каси власні гроші в сумі 500 грн.

Разом з тим, суд не дав належної оцінки як показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , який стверджував, що 19.10.2016 року він неодноразово підходив до каси, де працювала потерпіла, просив у неї 500 грн., а коли вона відмовила, продемонстрував ніж, який на неї не спрямовував, гроші вона передала йому приблизна через 10 хвилин, коли він в черговий раз повернувся до каси з вулиці, так і даним зафіксованим на камері відеоспостереження вокзального комплексу "Київ-Пасажирський", які повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого щодо обставин події та свідчать про те, що між висловленням обвинуваченим погроз з демонстрацією ножа та передачею йому грошей потерпілою, пройшов певний час, що потерпіла знаходилась в ізольованому приміщенні, між нею та обвинуваченим було скло та віконце каси, встановлене в цьому приміщенні.

Розбій як злочин проти власності ( стаття 187 КК України ) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за цією статтею закону про кримінальну відповідальність слід розуміти умисні дії, які спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Згідно пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року щодо розмежування розбою та вимагання, поєднаних з погрозою застосування насильства зазначено, що при розбої погроза застосування насильства полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тілесні ушкодження або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї, тощо), тобто бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. При розмежуванні вимагання, грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання.

Під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що з потерпілою ОСОБА_10 деякий час проживав разом, потім вони розійшлися. 19.10.2016 року він прийшов на робоче місце останньої, яка працювала касиром на Південному вокзалі та попросив у неї 500 грн., оскільки йому потрібно було заплатити за квартиру, але вона відмовила. Він декілька разів підходив до каси і просив гроші, а потім сказав, що зустріне її з роботи та відріже їй голову, проте робити цього не збирався. Потім вона зі свого гаманця дістала 500 гривень та через віконце каси віддала йому гроші, після чого він пішов.

Потерпіла ОСОБА_10 подала до апеляційного суду заяву, в якій просила провести апеляційний розгляд без її участі та залишити вирок суду без зміни, свої показання в суді першої інстанції підтвердила в повному обсязі, проти апеляційних скарг заперечувала.

З дослідженого апеляційним судом відеозапису з камери відеоспостереження вокзального комплексу "Київ-Пасажирський", на якому зафіксовано обставини події від 19.10.2016 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 підійшов до віконця каси № 38, через декілька хвилин дістав з сумки якийсь предмет та, демонструючи його тримав перед собою, потім поклав його назад до своєї сумки і відійшов від каси. Потім знову підходив до каси та відходив, а після четвертого його візиту до каси, видно момент передачі грошей потерпілою. При цьому обвинувачений вів себе спокійно, не намагався ані просунути руку у віконце каси ані розбити скло, а потерпіла не намагалася покинути приміщення каси.

Отже, згідно даних зафіксованих на камері відеоспостереження, потерпіла знаходилася в ізольованому приміщенні, між нею та обвинуваченим було скло та віконце каси, між демонстрацією ножа та передачею потерпілою йому грошей пройшов певний час, а тому, з огляду на об`єктивні обставини, за яких ця погроза була висловлена, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи захисника про те, що погроза застосування до потерпілої ОСОБА_10 насильства, небезпечного для її життя та здоров`я з боку обвинуваченого ОСОБА_9 не могла бути реалізована негайно, так як не була пов`язана з його негайним застосуванням, а передбачала свою реалізацію у майбутньому, тобто після того, як вона вийде з приміщення каси чи вокзалу, або щодо її малолітньої дитини.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав неправильну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_9 , допустивши через це неправильне застосування кримінального закону, яке істотно вплинуло на правильність судового рішення, а тому вирок стосовно ОСОБА_9 підлягає зміні, а вчинені ним діяння перекваліфікації з ч.1 ст. 187 на ч.2 ст. 189 КК України по епізоду злочинної діяльності від 19.10.2016 року, оскільки останній, діючи повторно вчинив вимагання чужого майна з погрозою вбивства, а по епізоду від 30.12.2016 року з ч.2 ст. 187 на ч.1 ст. 187 КК України, як вчинення ОСОБА_9 нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 .

При призначенні ОСОБА_9 покарання за цими законами про кримінальну відповідальність, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та має не зняті і не погашені судимості, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання вважає призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 187 КК України, із застосуванням вимог, передбачених ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому, враховуючи положення ст. 439 КПК України колегія суддів після призначення покарання згідно вимог ч.1 ст. 70 КК України за кожний злочин окремо, визначає ОСОБА_9 остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, так як не може застосувати інший принцип призначення остаточного покарання, оскільки попередня ухвала колегії суддів Київського апеляційного суду, яка на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України застосувала цей принцип, касаційним судом з цих підстав не скасовувалась.

Враховуючи положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.01.2017 року по 20.02.2019 року та з 08.10.2019 року по 25.08.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, задовольнивши і в цій частині апеляційні скарги сторони захисту.

На підставі вкладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 рокустосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187 та ч.2 ст. 187 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 за епізодом від 19.10.2016 року з ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 за епізодом від 30.12.2016 року з ч.2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.08.2017 року більш суворим покаранням призначеним за ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.01.2017 року по 20.02.2019 року та з 08.10.2019 року по 25.08.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 з дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3