ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1997/20 Справа № 204/4490/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001214 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 27 січня 2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року у виді 1 року позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком суду, остаточно визначено покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі;
- 16 березня 2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2020 року та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2020 року більш суворим покаранням за даним вироком суду, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання - з 13 червня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 10.30 годині 13 червня 2019 року, ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Електроінструменти», який розташований на першому поверсі ТЦ «Курчатівський» за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, буд. 7, побачив на торгівельному стелажі магнітний кутник для зварювання «Дніпро-М» (МКВ-1324 (з фіксатором з вимикачем)) вартістю 526,67 грн., повторно, таємно поклав у поліетиленовий пакет.
Однак злочинні дії останнього були помічені працівником магазину, який намагався його зупинити з викраденим майном. Але ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, не реагуючи на зауваження повернути майно, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак виконати усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину, до кінця не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, остільки був затриманий працівником вказаного магазину.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначення покарання, змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2020 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2020 року остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено вид покарання - позбавлення волі з максимальним строком на 6 років. Призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання за ч. 2 ст. 186 КК України.
Вважає, що максимальне покарання за вказаний злочин не може перевищувати 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не в повному обсязі, а саме в частині призначення покарання.
Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції не було належно виконано.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вимоги закону стосовно обмеження максимального строку покарання за незакінчений злочин мають імперативний характер і тому суд зобов`язаний їх дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин конкретної справи і даних про особу винного.
Санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено вид покарання - позбавлення волі з максимальним строком 6 років.
Колегія суддів зазначає, що у даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, що перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання за ч. 2 ст. 186 КК України.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.
В зв`язку з цим, рішення суду в частині призначення покарання не можна визнати законним.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні, в частині призначення покарання.
Тобто необхідно вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2020 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2020 року остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому колегія суддів також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2020 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2020 року остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4