Номер провадження: 11-кп/813/1030/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участі прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на вирок Приморського рай суду м. Одеси від 13.12.2019 року в межах кримінального провадження №0001087 від 14.05.2019 р. відносно:

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чімішлія респ. Молдова, громадянки респ. Молдови, без освіти, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_10 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Чімішлія респ. Молдова, громадянки респ. Молдови, із неповною середньою освітою, не працюючої, зареєстрованої за адресою: респ. Молдова, м. Чімішлія, раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки та згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на останню наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, а після вступу вироку в законну силу вирішено скасувати, звільнивши її з-під варти в залі суду.

ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік та згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на останню наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у тому, що вони 14.05.2019 р. приблизно о 12:20 год., перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 1-Б в ресторані швидкого харчування «McDonald's», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, за попередньою змовою, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись біля виходу із приміщення, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно із рюкзака ОСОБА_13 дістали мобільний телефон марки «iPhone 7», в корпусі чорного кольору, з сім-картою мобільного оператора «lifecell»-. ІМЕІ: НОМЕР_1 , загальною вартістю 10000 грн. та в цей момент їх злочинні дії були викриті потерпілою, проте, усвідомлюючи, що факт вчинення ними крадіжки майна виявлено потерпілою, свою злочинну діяльність не припинили, почали тікати з місця вчинення злочину та були затримані працівниками поліції на відстані приблизно 50 м. від місця вчинення злочину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення й особам обвинувачених з огляду на наступні обставини:

- висновки суду про відсутність шкоди не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, оскільки шкода потерпілій була нанесена;

- суд призначив покарання обвинуваченим, передбачене найнижчою межею, встановленою санкцією статті КК України, проте визнав, що існують кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, визнання обвинуваченими вини та щире каяття, а також наявність на утриманні обвинуваченої ОСОБА_9 дітей та призначив обвинуваченим покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та постановити судове рішення, яким:

- ОСОБА_9 вважати засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити їй покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- ОСОБА_10 вважати засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити їй покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи повне визнання обвинуваченими своєї провини у вчиненні інкримінованого їм злочину, суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким з учасників не оспорюються.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження правильно розуміють фактичні обставини справи та сумніву у добровільності їх позицій немає.

Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, а також кваліфікацію дій обвинувачених, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинувачених судом 1-ої інстанції кваліфіковані вірно, а саме:

- дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб та повторно;

- дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про надмірну суворість призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону, зазначив, що приймає до уваги: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких; характеристику осіб обвинувачених; знаходження на утриманні ОСОБА_9 чотирьох дітей, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом було віднесено визнання вини, щире каяття у скоєному та відсутність шкоди, а обставин, що обтяжують покарання обвинувачених судом встановлено не було.
З урахуванням сукупності вищезазначених обставин, на переконання апеляційного суду, суд 1-ої інстанції, при обранні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування відносно них дії ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення їх від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки їх виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Твердження сторони обвинувачення про надмірну суворість призначеного судом покарання та вимоги апеляційної скарги не узгоджуються між собою, оскільки, посилаючись в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок надмірної суворості, прокурор фактично просить погіршити становище обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , призначивши їм реальне покарання, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення їх від призначеного покарання з випробуванням.

Натомість, суд 1-ої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання в мінімальному розмірі (4 роки позбавлення волі), передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України та звільнив від відбування покарання з випробуванням.

На підставі аналізу викладеного можна дійти висновку про те, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом є правом, а не обов`язком суду та застосовується у разі наявності для цього певних правових підстав та з урахуванням особи обвинуваченого.

Що стосується посилань сторони обвинувачення на незгоду із висновком суду 1-ої інстанції про відсутність шкоди та фактичне нанесення такої шкоди, колегія суддів такі доводи оцінює критично та зазначає, що, як вбачається з матеріалів справи та фактичних обставин провадження, викрадений мобільний телефон був одразу повернутий власнику ОСОБА_13 та в подальшому, в цей же день 14.05.2019 р., переданий слідчим останній на відповідальне зберігання (т. 3, а.с. 61), а оскаржуваним вироком суду було вирішено питання щодо долі речових доказів, зокрема, мобільного телефону «iPhone 7», який було вирішено повернути за належністю потерпілій ОСОБА_13 (т. 3, а.с. 92).

За викладених вище обставин в їх сукупності колегія суддів доходить висновку про те, що призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом 1-ої інстанції покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, підстав для визнання його надмірно суворим, як про це зазначає сторона обвинувачення, апеляційний суд не знаходить.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , врахувавши тяжкість вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених, а також характеристику їх осіб, призначив обвинуваченим покарання, яке є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4