Справа № 991/9325/20
Провадження1-кс/991/9555/20
У Х В А Л А
іменем України

18 листопада 2020 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
захисників адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
детектива ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_3 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії у кримінальному провадженні № 0000362 від 03.06.2020; правова кваліфікація ч. 4 ст. 369 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
1.До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 29.10.2020 про відмову у задоволенні клопотання у кримінальному проваджені № 0000362 про проведення слідчих дій, а саме допиту як свідка ОСОБА_8 .
1.1.Скарга обґрунтовується тим, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, а саме у наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище. Захисник 27.10.2020 подала до НАБУ клопотання про допит в якості свідка керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 із зазначенням переліку питань. Скаржниця зазначає, що ОСОБА_8 є особою, якій відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, а саме про особу ОСОБА_9 , про факт або відсутність факту пропозиції та надання неправомірної вигоди йому як керівнику САП, місце, час та спосіб такої пропозиції і надання, про особу чи осіб, які пропонували таку неправомірну вигоду, а також про те, чи усвідомлював заявник та підозрювані, кому саме надається неправомірна вигода. На переконання адвоката, показання ОСОБА_8 можуть вплинути на кваліфікацію діяння, вчинення якого інкримінують ОСОБА_7 .

1.2.Постановою від 29.10.2020 детектив НАБУ ОСОБА_6 відмовив у задоволенні зазначеного клопотання. Вважаючи цю постанову необґрунтованою, захисник просить її скасувати та зобов`язати допитати в присутності захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в якості свідка у кримінальному провадженні № 0000362 колишнього керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , та поставити йому питання, перелік яких зазначений у скарзі.

2.В судовому засіданні захисник ОСОБА_3 скаргу підтримала, просила її задовольнити. Захисник ОСОБА_4 підтримав викладену позицію, додатково зазначив, що допит ОСОБА_8 є важливим, тому що впливає на кваліфікацію діяння, адже всі матеріали свідчать, що неправомірна вигода надавалася не особі, яка займає особливо відповідальне становище. Захисник ОСОБА_5 підтримав вимоги скарги.
Детектив проти клопотання заперечував з посиланням на те, що ОСОБА_8 відомі лише фактичні дані, про які він дізнався як прокурор у провадженні, тому його допит не може бути проведений, оскільки не може бути досягнуто його мети. Додатково повідомив, що питання допиту ОСОБА_8 як свідка піднімалося в цьому провадженні більше 7 разів, в тому числі відповідні скарги були предметом судового контролю. Просив відмовити у задоволенні скарги.

3.Дослідивши скаргу та долучені до неї матеріали, заслухавши учасників провадження, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000362 від 03.06.2020, в якому ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.
3.2.27.10.2020 адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_7 звернулася до детектива НАБУ ОСОБА_6 з клопотанням про допит свідка, в якому просила допитати за обов`язкової участі захисників ОСОБА_7 в якості свідка у кримінальному провадженні № 0000362 ОСОБА_8 та в ході допиту з`ясувати відповіді на питання, які вказані в клопотанні.

3.3.Листом № 0431-252/37754 від 30.10.2020 детектив НАБУ ОСОБА_6 , надіслав адвокату ОСОБА_3 копію постанови від 29.10.2020 про відмову у задоволенні клопотання від 27.10.2020. Обґрунтував своє рішення тим, що до 04.06.2020 ОСОБА_8 не було відомо про заяву ОСОБА_10 щодо вчинення кримінального правопорушення, подану до НАБУ; відомості про це йому стали відомі лише 04.06.2020 після сповіщення у порядку ст. 214 КПК України; у подальшому ОСОБА_8 виконувалися повноваження прокурора у зазначеному кримінальному провадженні. Будь-якої інформації, яка б могла свідчити про те, що ОСОБА_8 відомі будь-які інші фактичні дані, окрім тих, які він дізнався як прокурор у провадженні, немає. Більше того, відсутні дані про зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за весь час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні у спосіб, що не передбачений КПК України, що підтвердив у своєму допиті сам ОСОБА_11 . Детектив дійшов висновку, що допит ОСОБА_8 не може бути проведений, оскільки не може бути досягнуто його мети.

3.4.Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ст. 303 КПК України. Зокрема, у відповідності до п. 7 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
3.5.Згідно зі ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
3.6.Главою 20 КПК України допит віднесений до слідчих дій. Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 1, 2 ст. 223 КПК України). Аналізуючи норму ст. 223 КПК України, вбачається, що має бути чітко визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування. Основною метою будь-якої слідчої дії є отримання доказової інформації.
3.7.У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. На підставі ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом, зокрема, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій. Процесуальними джерелами доказів є, в тому числі показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. При чому у відповідності до вимог ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
3.8.Правова природа проваджень, які здійснюються слідчим суддею у скаргах за п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачає не лише перевірку дотримання уповноваженим суб`єктом закону при вирішенні клопотань про проведення слідчих дій, а опосередковано й оцінки таких клопотань на предмет обґрунтування необхідності їх здійснення. В даному випадку ставиться питання про проведення слідчої (розшукової) дії - допиту. Отже, слідчий суддя має дослідити оскаржуване рішення детектива на предмет його законності і обґрунтованості у взаємному зв`язку з необхідністю проведення відповідної слідчої дії з точки зору досягнення її мети у конкретному кримінальному провадженні.
3.9.Зважаючи на те, що розгляд скарги на дії слідчого, прокурора здійснюється у порядку, встановленому для судового розгляду (ч. 1 ст. 306 КПК України), під час такого розгляду підлягає застосуванню засади змагальності і диспозитивності, встановлені ст. 22, 26 КПК України. З урахуванням особливостей оскарження рішень, дій та бездіяльності органу досудового розслідування (встановлених главою 26 КПК України) принцип змагальності передбачає самостійне обстоювання заявником та детективом, прокурором (рішення якого оскаржується) їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
3.10.В своїй скарзі захисник ОСОБА_12 обґрунтовує необхідність допиту ОСОБА_8 тим, що, на її переконання, останньому відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Свою позицію захисник підтверджує такими обставинами: в своїх інтерв`ю ОСОБА_8 називав ОСОБА_9 шахраєм; в заяві про вчинення злочину йдеться про те, що невідомі особи пропонували та обіцяли надати неправомірну вигоду працівникам НАБУ, а не керівнику САП; ОСОБА_8 в передачі «Свобода слова» зазначив, що йому стало відомо про початок справи 3 червня, та про те, що рішення приймає прокурор, як він розуміє, учасники не усвідомлювали; інформацію про те, яким чином діяти надав саме ОСОБА_13 під час зустрічі з ОСОБА_14 , з чого захисник робить висновок, що останній приймав активну участь на боці орану досудового розслідування; в матеріалах кримінального провадження відсутні висловлювання підозрюваних, що свідчили б про пропозицію надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 . У зв`язку з цим захисник стверджує, що ОСОБА_8 задіяний в ланцюгу від того, хто пропонував та надавав, до того, кому пропонували, та мав отримати неправомірну вигоду, тому він є безпосереднім свідком всіх обставин і подій, що досліджуються у цьому кримінальному провадженні. Тому ніхто крім ОСОБА_8 не може володіти відомостями про всі обставини пропозиції та надання йому неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах третьої особи дій з використанням наданої йому влади. На переконання сторони захисту, показання ОСОБА_8 можуть вплинути на кваліфікацію діяння, яке інкримінують ОСОБА_7 . На даний момент є всі підстави для допиту ОСОБА_8 , адже 21.08.2020 його було звільнено з посади керівника САП.
3.11.У зв`язку з цим захисник вважає, що для з`ясування всіх обставин кримінального провадження необхідно поставити йому такі питання:

-Чи є ОСОБА_15 «шахрай», як Ви вказували у своєму інтерв`ю з ОСОБА_16 вказати такі факти, які свідчать про те, що останній є «шахрай»?
-Чи пропонували та/або надавали Вам неправомірну вигоду, в період з 03.06.2020 по 12.06.2020, за закриття кримінального провадження № 0001590?
-Вкажіть всіх осіб, які пропонували та надавали Вам неправомірну вигоду, в період з 03.06.2020 по 12.06.2020, за закриття кримінального провадження №0001590?
-Вкажіть час, місце та спосіб пропозиції, а також про надання Вам неправомірної вигоди, в період з 03.06.2020 по 12.06.2020, за закриття кримінального провадження № 0001590. Розкажіть детально про всі обставини таких фактів.
-Чи усвідомлювали заявник та інші особи, яким оголошено підозру у цьому кримінальному провадженні, кому саме надавались грошові кошти у розмірі 6 мільйонів доларів США?
-Чи отримували Ви від ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 пропозицію про закриття кримінального провадження № 0001590?
-Назвіть всіх осіб, які консультували ОСОБА_18 у кримінальному провадженні № 00000362 та вказували, яку інформацію висловлювати в ході зустрічей з ОСОБА_14 та іншими особами, зокрема, але не виключно: «яким саме механізмом діяти»; «що рішення про закриття справи приймає саме ОСОБА_8 »?
3.12.Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура
3.13.Проаналізувавши зміст поданої скарги та пояснення представників сторони захисту, слідчий суддя доходить висновку, що метою заявленого допиту як свідка ОСОБА_8 , є намір сторони захисту спростувати правову кваліфікацію інкримінованого органом досудового розслідування ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Однак слідчий суддя зауважує, що метою допиту свідка можуть бути виключно встановлення обставин, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Встановлення таких обставин може вплинути на кримінально - правову кваліфікацію дій підозрюваного, якщо вони безпосередньо відносяться до предмету досудового розслідування.
3.14.У кримінальному провадженні № 0000362 встановлюються обставини пропозиції і надання неправомірної вигоди особі, яка займає особливо відповідальне становище, а саме керівнику САП ОСОБА_8 . Подія кримінального правопорушення відбувалася під контролем органу досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 271 КПК України (контроль за вчиненням злочину).
3.15.Прокурор у кримінальному провадженні це спеціально уповноважений суб`єкт, наділений функцією нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. У зв`язку з цією функцією він має певний спектр повноважень, прав та обов`язків. Здійснення нагляду за додержанням законів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням полягає у тому, що прокурор, на відміну від суто наглядових повноважень, здійснює також діяльність, пов`язану із визначенням кола доказів та способів їх отримання у конкретному кримінальному провадженні, проведенням із зазначеною метою певних слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а також забезпеченням при цьому законності дій слідчого.

3.16.В свою чергу, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. У ч. 1 ст. 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, ними є: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Згідно з ч. 1, 5 ст. 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту свідком щодо відомих обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

3.17.Як вбачається із наявного в матеріалах скарги повідомлення про зміну письмового повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 17.06.2020 та протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 йшла мова про передачу коштів в обмін на відповідну постанову про закриття провадження, повноваження на винесення якої наявні у керівника САП ОСОБА_8 , і про те, що саме він буде тією службовою особою, якій варто надати неправомірну вигоду. Жодних вказівок на те, що ці дії безпосередньо обговорювались з ОСОБА_8 у наданих сторонами матеріалах немає. Наявні в матеріалах скарги відомості в сукупності надають слідчому судді підстави для висновку, що участь ОСОБА_8 під час події кримінального правопорушення зводилась до виконання ним процесуальних обов`язків прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, в тому числі пов`язаних з контролем за вчиненням злочину. Будь-яка інформація, яка б могла свідчити про те, що ОСОБА_8 був очевидцем або безпосереднім учасником подій, у зв`язку з чим йому були відомі будь-які інші фактичні дані, відсутня.
3.18.Захисником не доведено належним чином, що ОСОБА_8 до отримання ним як прокурором матеріалів кримінального провадження, було відомо про подану заяву про вчинення злочину та про те, що між ним і заявником взагалі відбувалося бідь-яке спілкування. Посилання на інтерв`ю є безпідставним, оскільки такі відомості не відповідають критерію належності.
3.19.Аналіз долучених захисниками документів не дозволяє зробити висновок про обізнаність ОСОБА_8 про домовленості між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 до початку виконання ним функцій процесуального керівника у кримінальному провадженні № 0000362 від 03.06.2020. Скаржником також не наведено об`єктивних фактів та не надано жодних документів, які б могли свідчити про те, що ОСОБА_8 може володіти інформацією щодо обставин вказаного кримінального провадження у якості свідка.
3.20.Окремо слід зазначити про таке. Із дослідження переліку заявлених захистом для допиту запитань свідку вбачається, що вони сформовані таким чином, що стосуються або власної суб`єктивної думки свідка (чи є ОСОБА_15 «шахрай»?), або стосуються сприйняття ситуації іншими особами, щодо спілкування з якими відсутні фактичні дані (чи усвідомлювали заявник та інші особи кому саме надавалась неправомірна вигода), або не підтверджені матеріалами кримінального провадження і по суті є припущеннями (щодо переліку осіб, які консультували ОСОБА_9 у кримінальному провадженні). Інші ж питання не узгоджуються із обставинами описаної у повідомленні про підозру події кримінального правопорушення, оскільки в них не йдеться про факти безпосередніх контактів між ОСОБА_8 і підозрюваними чи із заявником та відсутні докази вчинення ним будь-яких дій поза межами виконання процесуальних обов`язків прокурора та в умовах контролю за вчиненням злочину.
3.21.Отже, скаржник не довів необхідність проведення слідчої дії, щодо якої ним було заявлене відповідне клопотання детективу НАБУ.

3.22.Разом з тим, вимоги до змісту постанови детектива визначені ч.5 ст.110 КПК України. Постанова складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини із зазначенням змісту обставин, які є підставами для прийняття постанови, та мотивів прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини з відомостями про зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови. Оскаржувана захистом постанова відповідає формальним вимогам до такого процесуального рішення, що з урахуванням викладених вище доводів, свідчить про її законність і обґрунтованість.

4.Враховуючи викладене, скарга захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_3 на постанову детектива НАБУ про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії у кримінальному провадженні № 0000362 від 03.06.2020 не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 2, 26, 65, 66, 220, 303-304, 309, 376 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И Л А:

1.У задоволені скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_3 на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 29.10.2020 про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій відмовити.
2.Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
3.Повний текст ухвали оголошений 19.11.2020

Слідчий суддя ОСОБА_1