ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/450/20 ЄУНС: 710/133/20 Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000435 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 11 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дашуківка Лисянського району Черкаської області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 09.08.2019 Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, судимість не знята та не погашена,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 09.08.2019, з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців 3 (три) дні.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 (один) рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи засудженим вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 09.08.2019 за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, згідно наказу директора КП «Благоустрій» Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади від 18.09.2019 № 124-к «Про призначення відповідальної особи по контролю за виконанням громадських робіт засудженого ОСОБА_7 » повинен був відпрацювати 120 годин громадських робіт в м. Шпола Черкаської області. Будучи забезпеченим роботою і маючи реальну можливість працювати, обвинувачений ОСОБА_7 приступив до роботи з 19.09.2019, але починаючи з 01.10.2019 по 04.10.2019 включно та з 09.10.2010 по 11.10.2019 включно умисно не виходив на громадські роботи та не відпрацьовував заплановані згідно з графіком громадські роботи, без поважних причин. Таким чином, у період з 01.10.2019 по 04.10.2019 та з 09.10.2010 по 11.10.2019 ОСОБА_7 допустив сім невиходів на громадські роботи в підряд та не відпрацював 28 годин згідно з графіком, з яким був ознайомлений, чим допустив порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 11.03.2020 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) місяців арешту. Остаточне покарання призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 09.08.2019, що становить 28 годин громадських робіт, перевівши на підставі ч. 1 ст. 72 КК України 28 годин громадських робіт у 3 дні арешту, у виді 2 місяців 3 днів арешту.

Не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 71, 75 КК України та постанову Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано, що при складанні покарань за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України застосування положень ст. 75 КК України не передбачено.

На думку апелянта, суд застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України не врахував, що він вчинив інкримінований злочин не відбувши покарання за попереднім вироком і звільнив від відбування покарання як за новоухваленим вироком, так і за попереднім вироком від 09.08.2019, фактично дозволивши уникнути покарання за обома вироками.

Крім того зазначає, що обставини, на які послався суд в обґрунтування застосування положень ст. 75 КК України, є загальними, не носять виключний та особливий характер і не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Прокурор ставить під сумнів наявність у ОСОБА_7 щирого каяття у вчиненому, посилаючись на те, що визнання вини не є тотожним каяттю, а є його складовою. Також зазначає, що посередня характеристика обвинуваченого, яка врахована судом при призначенні покарання, носить формальний характер і вказує на наявність даних, які ставлять під сумнів моральні якості засудженого. Просить врахувати дані досудової доповіді щодо наявності високого ризику вчинення ОСОБА_7 нових злочинів і його небезпеку для суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 про достатність призначеного йому покарання, який в поясненнях винуватість у вчиненому визнав у повному обсязі та додатково зазначив, що не відпрацював 28 годин громадських робіт, оскільки зломав руку, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 389 КК України ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, суд, як видно з вироку, врахувавши загальні засади призначення покарання, зокрема тяжкість скоєного кримінального правопорушення, особу винуватого, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, і, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення в період відбування покарання, призначеного вироком суду від 09.08.2019, дійшов висновку про необхідність призначення останньому остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України

Разом з цим суд помилково прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 в чинній редакції, згідно яких висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Застосувавши щодо обвинуваченого звільнення від відбування покарання, суд послався лише на характеризуючи дані ОСОБА_7 , який посередньо характеризується по місцю проживання, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, дані досудової доповіді про високий рівень ризику вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, наявність однієї обставини, що пом`якшує покарання, цілком проігнорувавши ту обставину, що ОСОБА_7 умисно ухилявся від призначеного вироком суду покарання за вчинення крадіжки чужого майна, не відбувши 28 годин громадських робіт, що знайшло своє підтвердження при судовому розгляді та стало підставою для порушення даного кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 09.08.2019 ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді громадських робіт, тобто до покарання, що належить відбувати реально.

Призначивши ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання та одночасно звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд, фактично звільнив ОСОБА_7 і від відбуття реального заходу примусу громадських робіт, втрутившись у вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 09.08.2019, який набрав законної сили, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, що є неприпустимим.

За наведених обставин вирок суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може вважатися законним та обґрунтованим і, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що об`єктивно наголошується стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, з ухваленням нового вироку, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з його мети, передбаченої ст. 50 КК України кари, виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, що ґрунтується на вимогах виваженості та справедливості і враховує тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який посередньо характеризується за місцем проживання, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, висновок досудової доповіді органу пробації про високий ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 389, з урахуванням положень ст. 60 КК України, а остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, перевівши відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України 28 годин громадських робіт у 3 дні арешту.

Саме такий вид та розмір покарання ОСОБА_7 за санкцією статті КК України, так і остаточного покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Колегія суддів не враховує доводи ОСОБА_7 про наявність поважної причини для не відпрацювання призначених йому громадських робіт, оскільки така причина зламана рука, про що він зазначав суду апеляційної інстанції, не підтверджена доказами, які б відповідали ст.ст. 85, 86 КПК України.

Щодо сумнівів прокурора про наявність в провадженні пом`якшуючої покарання обвинуваченого обставини щирого каяття, то колегія суддів вважає, що вказана обставина була встановлена судом першої інстанції, в тому числі з урахуванням позиції сторони обвинувачення, викладеної в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за санкцією ч. 2 ст. 389 КК України покарання, призначеного вироком суду першої інстанції і на призначенні якого наполягає в апеляційній скарзі прокурор.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, в частині призначення покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання за цією статтею у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 09.08.2019, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідає 3 дням арешту, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 1 (один) місяць 3 (три) дні арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді