Справа № 305/2022/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/529/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 305/2022/14-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рахів, Закарпатської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,
за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України; ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_6 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів та арешту на майно, накладеного згідно з ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 01 квітня 2014 року.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються в тому, що вони, за попередньою змовою, вчинили незакінчений замах на крадіжку чужого майна з проникненням у житло потерпілого ОСОБА_12 при наступних обставинах. Так, приблизно, з 20 по 24 березня 2014 року, в невстановлений час, ОСОБА_13 повідомив потерпілому ОСОБА_12 про те, що в розмові, яка відбулася між ним та працівником міліції ОСОБА_5 останній запропонував йому дізнатися у кого з мешканців м. Рахів є доступні для заволодіння шляхом крадіжки цінності та спільно разом з ним вчинити крадіжку такого майна з проникненням у житло. Знаючи, що ОСОБА_5 працює старшим оперативним уповноваженим сектору кримінального розшуку Рахівського районного відділу управління Міністра внутрішніх справ України в Закарпатській області, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_13 викрити ОСОБА_5 не звертаючись в правоохоронні органи, оскільки вважав, що у останнього можуть бути спільники-правоохоронці, які перешкодять викриттю протиправної діяльності. В подальшому ОСОБА_12 передав ОСОБА_13 диктофон та ключ від квартири АДРЕСА_3 , яка є його житлом і вони домовились, що ОСОБА_13 здійснить аудіо-запис розмов з ОСОБА_5 , в ході яких вони будуть обговорювати деталі здійснення крадіжки. На виконання викладеної домовленості з ОСОБА_12 24, 26, 27 та 28 березня 2014 року, в різний час та в різних місцях в м. Рахів, ОСОБА_13 , з використанням отриманого від ОСОБА_12 диктофону, таємно здійснив звукозапис під час своїх розмов з ОСОБА_5 , під час яких вони обговорювали деталі вчинення крадіжки цінностей з квартири, яка є житлом ОСОБА_12 . На пропозицію ОСОБА_12 . ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_5 , що він викрав раніше у ОСОБА_12 ключ від квартири та може вільно проникнути у вказану квартиру ввечері 28 березня 2014 року, оскільки йому достовірно відомо що у квартирі у вказаний час нікого не буде. ОСОБА_5 погодився вчинити крадіжку шляхом проникнення у вказану квартиру. Водночас ОСОБА_12 залучив до участі у виконанні заходів з викриття протиправних дій ОСОБА_5 своїх знайомих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які разом з ОСОБА_12 заховались у вказаній квартирі та приготувалися затримати ОСОБА_5 в момент проникнення у квартиру. ОСОБА_13 увійшов у квартиру АДРЕСА_3 та зателефонував ОСОБА_5 , повідомивши, що всі наявні цінності в квартирі зберігаються в масивному зачиненому сейфі, який йому самому неможливо відчинити або винести з квартири та попросив допомоги. ОСОБА_5 в телефонній розмові пообіцяв, що організує допомогу, однак ніяких активних дій не вчинив, у зв`язку з чим у вказаний день більше ніяких дій не відбулося. 29 березня 2014 року ОСОБА_5 та ОСОБА_13 домовились, що в ніч на 30.03.2014 вчинять спільно крадіжку із зазначеної квартири, а саме винесуть сейф з цінностями, щоб надалі відчинити сейф та заволодіти ними. У не встановлений слідством день та час, в період між 28 та 30 березня 2014 року, ОСОБА_5 залучив до вчинення протиправних дій, план яких він обговорював з ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , працюючого старшим оперуповноваженим сектору кримінального розшуку Рахівського районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області, з яким вступив у попередню змову та домовився, що останній надасть допомогу транспортом, а саме своїм власним автомобілем марки «Опель-Омега», державний номерний знак НОМЕР_1 , він відвезе сейф після винесення його з квартири АДРЕСА_3 у безпечне місце для того, щоб його відчинити та заволодіти цінностями, які вони розраховували виявити в сейфі. При цьому ОСОБА_6 погодився на співучасть у вчиненні злочину в якості співучасника пособника та заздалегідь пообіцяв наданням транспортного засобу сприяти вчиненню злочину ОСОБА_5 , переховуванню останнього, знарядь та засобів вчинення злочину, слідів злочину та предметів, здобутих злочинним шляхом, іншим чином сприяти приховуванню злочину. 30 березня 2014 року, в період часу між 1 та 2 годинами, ОСОБА_13 увійшов у квартиру АДРЕСА_3 , де заховалися з метою затримання ОСОБА_5 для викриття його злочинної діяльності ОСОБА_12 та спеціально запрошені ним ОСОБА_16 і ОСОБА_17 . Вони приготували сейф, в якому були кошти в сумі 1000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, який діяв станом на 30 березня 2014 року становило 10850,20 гривень, встановивши його в центрі першої за вхідними дверима квартири кімнаті на покривалі. ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_5 та повідомив, що він приготував сейф з цінностями до винесення з квартири і чекає підмоги. ОСОБА_5 відповів, щоб ОСОБА_13 підійшов до нього на вулицю Зелену в м. Рахів на місце, до якого від зазначеної вище квартири веде відомий їм обом короткий шлях в проході між гаражами. ОСОБА_12 спеціально, з метою підтвердити впевненість ОСОБА_5 в тому, що у вказаній квартирі є доступні для викрадення цінності, передав ОСОБА_13 золоті вироби золотий ланцюжок довжиною 65 см, масою 66,05 грамів, 585 проби, вартість якого складає 32695 гривень та золотий хрестик (підвіску) масою 11,62 грами, 585 проби, вартість якого складає 5171 гривня, всього вартістю золотих виробів в сумі 37866 гривень. ОСОБА_13 прийшов до вказаного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 місця на вул. Зелена в м. Рахів, де на нього очікували ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в автомобілі «Опель-Омега», державний номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого був ОСОБА_6 . Потім ОСОБА_13 передав зазначені золоті вироби ланцюжок та хрестик ОСОБА_5 , повідомивши, що знайшов та викрав зазначені цінності у квартирі. ОСОБА_5 оглянув золоті вироби та передав їх ОСОБА_6 , який кинув їх біля ричага перемикання трансмісійних передач. Вони проїхали вулицями Рахова і повернулись на те саме місце, звідки вирушали. Близько 2 години 30 березня 2014 року ОСОБА_13 та ОСОБА_5 разом вийшли з автомобіля і пішли до квартири АДРЕСА_3 , а ОСОБА_6 залишився в автомобілі для того, щоб надати допомогу у транспортуванні сейфу після його винесення з житла. При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вважали, що вони разом з ОСОБА_13 діють у відповідності до попередньої домовленості про вчинення крадіжки цінностей з квартири, тоді як ОСОБА_13 у відповідності до домовленості з ОСОБА_12 діяв з метою затримання ОСОБА_5 в момент проникнення до житла і вчинення злочину крадіжки та здобуття доказів злочинної діяльності останнього. В подальшому, ОСОБА_13 увійшов до квартири потерпілого ОСОБА_12 першим та залишив двері незачиненими, після чого ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом заволодіння чужими цінностями, проник шляхом вільного доступу, в квартиру АДРЕСА_3 та намагався винести із зазначеного житла металевий сейф, вартістю 1200 гривень, в якому знаходилися кошти в сумі 1000 доларів США, однак був викритий на місці вчинення кримінального правопорушення та почав тікати з місця вчинення злочину, але був затриманий власником житла та коштів ОСОБА_12 та його знайомими ОСОБА_18 і ОСОБА_17 , а тому з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. ОСОБА_6 перебуваючи за кермом автомобіля марки «Опель-Омега», державний номерний знак НОМЕР_1 , почув звуки пострілів з мисливської рушниці та інший шум, який виник у зв`язку із затриманням ОСОБА_5 та від`їхав з вул. Зелена м. Рахів у невідомому напрямку з метою приховати свою участь у вчиненні кримінального правопорушення та уникнути покарання за співучасть у вчиненні злочину, однак надалі був затриманий на підставі показань ОСОБА_13 , який прямо вказав на нього як на співучасника вчиненого злочину. Всього ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 вчинили замах на таємне заволодіння майном, належним потерпілому ОСОБА_12 , на загальну суму 49916 гривень 20 копійок.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Тячівського районного суду від 13.11.2019 щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у зв`язку з допущенними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, скасувати повністю. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст, 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового терміну строком 3 роки не вчинить новий злочин. ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового терміну строком 2 роки не вчинить новий злочин.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, порушив вимоги кримінального та кримінального процесуального законодавства. Вважає, що вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повністю доведена зібраними та дослідженими доказами. Вказує, що, допитаний під час судового засідання ОСОБА_12 показав, що у березні 2014 року до нього підійшов ОСОБА_13 та розповів що працівник міліції ОСОБА_5 питав його, де можливо здійснити крадіжку. Це вбачається із розмови ОСОБА_13 з ОСОБА_5 , записаної ОСОБА_13 на диктофон. Звертає увагу, що показання потерпілого ОСОБА_12 повністю та послідовно узгоджуються із показаннями інших свідків а саме: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 . Усі вказані свідки повністю підтвердили показання потерпілого ОСОБА_12 та підтвердили намір вчинити вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Окрім цього, зазначає, що вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інкримінованому їм діянні підтверджується протоколами слідчих експериментів із ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , протоколами огляду місця події від 25.03.2014, 30.03.2014, протоколами оглядів документів та речових доказів тобто як окремо зібраними та дослідженими доказами та усіма доказами у їх сукупності.
Також, вважає що до показань ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слід віднестись критично, оскільки такі є способом захисту, намагання створити штучне «алібі» з метою уникнення кримінальної відповідальності. Дані показання повністю суперечать обставинам кримінального правопорушення, показанням потерпілого, усіх свідків та зібраним доказам.
Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , котрий апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просить її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , котрі апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому визнав їх невинуватими та виправдав за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Так, відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII (далі - Закон № 2135-XII) оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції законно та обґрунтовано визнав аудіозаписи розмов ОСОБА_13 з ОСОБА_5 на диктофон марки «SONY IC Recorder ICD-PX312» недопустимим доказом, оскільки свідок ОСОБА_13 та потерпілий ОСОБА_12 , записуючи на власний диктофон розмову із ОСОБА_5 , таким чином особисто, за власною ініціативою здійснювали оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом.
У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» (рішення від 1 червня 2010 року) Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Відповідно до широкого розуміння доктрини «плодів отруєного дерева», будь-яке винне порушення поліцейськими конституційних прав громадян, що має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне втрату останніми юридичної сили. Це означає безумовну недопустимість доказів при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання доказів незалежно від їх характеру і ступеня.

У вирішенні питання про справедливий судовий розгляд ЄСПЛ, застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

ЄСПЛ у рішенні в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З урахуванням цього, висновок криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 03.06.2014 № 1589/1590/1591 з додатками, складений на основі аудіозаписів розмов з ОСОБА_5 на диктофон марки «SONY IC Recorder ICD-PX312» місцевим судом обґрунтовано визнано недопустимими і не можуть бути використані судом при ухваленні рішення, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також з тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Щодо твердження прокурора про те, що вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтверджується протоколами слідчих експериментів із ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , то як вірно зазначено у вироку суду першої інстанції, проведені під час досудового розслідування слідчі експерименти не відповідали меті та порядку їх проведення, а були фактично допитами учасників процесу, показання яких відповідно до ст. 23 КПК України суд отримує усно.
Також, на думку колегії суддів, не є доказами вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , оскільки такі лише зазначили, що 30.03.2014, у нічний час доби, ОСОБА_5 разом зі свідком ОСОБА_13 зайшли у відчинену квартиру АДРЕСА_3 , яка належить потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , проте жодним чином не доводять причетність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до інкримінованого їм злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції оцінив усі докази, надані стороною обвинувачення, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, у том числі і ті, на які покликається прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
Згідно з п.10 ч. 1, ст. 7, ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.
Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2019 рокущодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4