Справа № 487/5684/19
Провадження № 1-кп/991/98/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2020 рокумісто Київ

Колегія Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000589 про обвинувачення

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Любашівка Любашівського району Одеської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 , неодружений, суддя у відставці, з вищою освітою

за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України) - в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Короткий виклад обставин справи
ОСОБА_10 займав посаду судді Малиновського районного суду міста Одеси, здійснював функції представника влади та був службовою особою, що займає відповідальне становище.

20.07.2017 йому на розгляд надійшла позовна заява ОСОБА_15 до ПАТ «Одеський завод радіально-свердлильних верстатів» (далі ПАТ «ОЗРСВ»), третя сторона на стороні відповідача ОСОБА_16 . Позивач просив скасувати рішення заводу про виділення ОСОБА_16 квартири.

Протягом півтора року кінцевого рішення у справі винесено не було.

В першій половині березня 2019 року ОСОБА_10 озвучив представнику ОСОБА_16 ОСОБА_17 вимогу передати йому неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США за прискорення судового розгляду та ухвалення позитивного рішення в інтересах ОСОБА_16 .

18.03.2019 ОСОБА_17 звернувся із заявою про вчинення злочину до прокуратури. Цього ж дня прокурором внесено відомості до реєстру досудових розслідувань та розпочато слідство.

Після кількох зустрічей ОСОБА_17 з ОСОБА_10 , під контролем правоохоронців, 29.03.2019 у службовому кабінеті суду він надав останньому неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США.

Ці кошти під час обшуку вилучено детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ). Також, в ході слідства зібрано низку інших доказів та накладено арешт на майно.

Сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_10 вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України вимагання та одержання неправомірної вигоди службовою особою.

ОСОБА_10 з обвинуваченням не погоджується. Стверджує, що його було спровоковано, а усі ключові докази у справі зібрано в порушення вимог процесуального закону і їх необхідно визнати недопустимими.

Отже, в цьому кримінальному провадженні суд має вирішити такі питання:

1.Чи винен ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України?

2.Якщо так, то яке покарання буде справедливим для нього?

3.Що належить вчинити з речовими доказами, документами та заходами забезпечення кримінального провадження?

Зважаючи на наведене нижче обґрунтування, суд дійшов таких висновків щодо кожного із запитань:

1.Так, винен.

2.Справедливим покаранням за ч.3 ст.368 КК України для ОСОБА_10 є позбавлення волі, з конфіскацією всього майна та позбавленням права займати посади судді та у правоохоронних органах.

3.Речові докази кошти в сумі 2500 доларів США потрібно повернути володільцю НАБУ, пристрої знищити, документи залишити в матеріалах кримінального провадження. Заходи забезпечення залишити в силі.

Перше питання
Чи винен ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України?
ОСОБА_10 визнається винним за ч. 3 ст. 368 КК України в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Диспозиція даної статті складається з наступних елементів:

1.службова особа, яка займає відповідальне становище

2.за вчинення нею будь-якої дії в інтересах третьої особи

3.з використанням наданого їй службового становища

4.одержує неправомірну вигоду для себе

Стороною обвинувачення ОСОБА_10 також обвинувачувався у одержанні неправомірної вигоди, поєднаному з вимаганням. Проте, цієї кваліфікуючої ознаки прокурором не доведено(5).

Окремо слід з`ясувати з яким умислом вчинив ці діяння ОСОБА_10 (6).

Підтвердження доказами (належними, допустимими та достовірними) кожного з наведених елементів свідчитиме про доведення вини обвинуваченого. Відсутність таких доказів щодо якогось з елементів може вказувати на невинуватість особи або ж про необхідність, за певних умов, перекваліфікації її дій.

Елемент 1 (службова особа, яка займає відповідальне становище)
ОСОБА_10 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до пункту 1 примітки до ст.364 КК України службовими особами у статті 368 цього Кодексу є особи, які постійно здійснюють функції представників влади. Судову владу реалізовують судді (ч.2 ст.1 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»).

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статті 368 цього Кодексу є зокрема судді (пункт 2 примітки до ст.368 КК України).

Отже, суддя згідно з наведеними нормами, є представником судової влади та службовою особою, що займає відповідальне становище.

ОСОБА_10 18.03.1999 обрано безстроково суддею Малиновського районного суду міста Одеси (докази 1, 2, 4).

Обвинуваченого 25.01.2003 переведено на роботу на посаду судді новоутвореного місцевого Малиновського районного суду міста Одеси (докази 1, 3, 5).

Таким чином, ОСОБА_10 будучи суддею, здійснював функції представника судової влади, а отже, на час вчинення злочину, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 1), є:

1.Протокол огляду від 18.03.2019 - прокурором ОСОБА_9 в оглянуто докази 2 та 3 (т.2 а.с.97):

2.Постанова Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 18.03.1999 №511-XIV - ОСОБА_10 обрано суддею безстроково (т.2 а.с.98-100);

3.Указ Президента України «Про переведення суддів місцевих судів міста Одеси та призначення виконуючих обов`язки голів судів» від 25.01.2003 № 43/2003 ОСОБА_10 переведено на посаду судді Малиновського районного суду (т.2 а.с.101-103).

4.Копія витягу з Постанови Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 18.03.1999 №511-XIV - ОСОБА_10 обрано суддею безстроково (т.3 а.с.171).

5.Копія витягу з Указу Президента України «Про переведення суддів місцевих судів міста Одеси та призначення виконуючих обов`язки голів судів» від 25.01.2003 № 43/2003 - ОСОБА_10 переведено на посаду судді Малиновського районного суду (т.3 а.с.173).

Елемент 2 (за вчинення особою будь-якої дії в інтересах третьої особи)
ОСОБА_10 отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_17 за прискорення судового розгляду та ухвалення позитивного рішення в інтересах ОСОБА_16 .

Третя особа, в інтересах якої винний за неправомірну вигоду має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становища це будь-яка фізична особа (крім того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду).

20.07.2017 до Малиновського районного суду міста Одеси звернулась ОСОБА_18 з позовною заявою до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа ОСОБА_16 про визнання неправомірним та скасування протоколу сумісного рішення адміністрації та президіуму профкому ОАО «ОЗРСС» від 23.01.2008, яким ОСОБА_16 надано звільнену квартиру АДРЕСА_2 (доказ 1, 12).

20.07.2017 судовій справі присвоєно єдиний унікальний номер 521/11171/17. Для її розгляду визначено головуючого суддю ОСОБА_10 (доказ 2).

21.07.2017 позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення її недоліків (доказ 3).

Після усунення недоліків, 28.07.2017 у цивільній справі відкрито провадження та призначено судове засідання на 04.10.2017 (доказ 4).

З 28.07.2017 до 29.03.2019 року справа відкладалась 13 разів.

У зв`язку з неявкою: відповідача 3 рази; представника третьої особи 2 рази, третьої особи 1 раз. У зв`язку з наданням доказів 2 рази, через ознайомлення зі справою 1 раз, з інших підстав 4 рази (доказ 5).

При цьому, судове засідання 26.01.2018 тривало біля 14 хвилин (), 24.07.2018 приблизно 6 хвилин (доказ 7), 13.03.2019 року приблизно 7 хвилин (доказ 8).

ОСОБА_16 подавав заяви про застосування строку позовної давності, заперечення, пояснення щодо позову, додаткові заперечення, клопотання, заяви про приєднання документів, ознайомлювався з матеріалами справи (докази 9, 12).

Також, у розгляді брала участь представник ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_19 (докази 10, 12).

ОСОБА_16 05.02.2019 подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_10 у зв`язку з довготривалим розглядом справи (докази 11-12).

ОСОБА_20 не бажала підтримати відвід, мотивуючи свою відмову тим, що їй і надалі потрібно представляти інтереси осіб у судді ОСОБА_10 і вона не хоче вступати у конфлікт з останнім (доказ 12).

Після подання заяви про відвід, ОСОБА_16 зустрів свого знайомого ОСОБА_17 , який раніше успішно представляв його інтереси в суді. Він пояснив ОСОБА_17 проблему зі справою, на що останній запропонував взяти його представником та надавати ОСОБА_16 правову допомогу за мінімальну оплату. Сам ОСОБА_17 не міг представляти його в суді, оскільки у нього не було свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Однак, він співпрацював з адвокатом ОСОБА_21 . ОСОБА_16 погодився на пропозицію. Він 04.03.2019 оформив нотаріально посвідчену довіреність на ОСОБА_17 та адвоката ОСОБА_21 . Нею він уповноважив їх бути його представниками, у тому числі, в судових органах України будь-яких рівнів та інстанцій, з усіма необхідними для того повноваженнями (докази 12-14).

У період з 04.03.2019 по 12.03.2019 ОСОБА_17 прибув до суду з метою з`ясування стану розгляду цивільної справи. Він повідомив ОСОБА_10 , що ОСОБА_16 має намір продати квартиру та виїхати за кордон, однак даний судовий розгляд перешкоджає йому зробити це. ОСОБА_10 запропонував, що для швидкого розгляду справи необхідно передати йому 2500 доларів США та відкликати заяву про відвід. ОСОБА_17 повідомив про розмову з суддею ОСОБА_16 . Проте той у наданні коштів відмовив, мотивуючи це їх відсутністю. Тоді ОСОБА_17 запропонував йому написати заяву на дії ОСОБА_10 до правоохоронних органів (докази 12,14).

12.03.2019 ОСОБА_16 , звернувся до суду з клопотанням про залишення заяви про відвід судді без розгляду (доказ 16).

15.03.2019 ОСОБА_17 та ОСОБА_16 усно звернулися до працівників СБУ. Правоохоронці повідомили, що розслідування отримання суддею неправомірної вигоди належить до компетенції НАБУ та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі САП) (докази 12, 14, 15, 17).

18.03.2019 ОСОБА_17 звернувся до САП з заявою про вчинення злочину де зазначив, що суддя Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_10 вимагає у нього та ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США за винесення судового рішення у справі № 521/11171/17 на користь ОСОБА_16 в мінімальні строки, а також відмову позивачу ОСОБА_15 у задоволенні позовних вимог (доказ 18).

20.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_17 з ОСОБА_10 у будівлі Малиновського районного суду міста Одеси. ОСОБА_17 нагадав ОСОБА_10 про обставини цивільної справи та повідомив, що завдаток за квартиру ОСОБА_16 має отримати лише 28.03.2019. Тому просив розгляд справи, яку він помилково вважав призначеною на 21.03.2019 (фактично ж слухання мало відбутись 25.03.2019), перенести на іншу дату. ОСОБА_10 погодився відкласти розгляд справи та сказав написати відповідне клопотання. Далі ОСОБА_17 повідомив, що він принесе 2500, на що ОСОБА_10 погодився (доказ 19, 22).

21.03.2019 ОСОБА_16 звернувся до Малиновського районного суду міста Одеса із клопотанням про перенесення судового засідання призначеного на 21.03.2019 у зв`язку з хворобою та поганим самопочуттям. У клопотанні просив призначити судове засідання до 01.04.2019 у зв`язку з його тривалим від`їздом із міста Одеса (доказ 20).

23.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_17 з ОСОБА_10 біля магазину «Сільпо» у місті Одеса по вулиці Генерала Петрова. ОСОБА_17 розповів ОСОБА_10 про підстави перенесення розгляду цивільної справи, призначеної на 25.03.2019. Нагадав про необхідність розглянути її 29.03.2019. Також ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_10 про можливість надати грошові кошти у сумі 2500 доларів США 29.03.2019. ОСОБА_10 погодився на вказане та повідомив про необхідність вчинити зазначені дії до 10 ранку. ОСОБА_17 наголосив на необхідності згадки в рішенні суду постанови Верховного Суду України. ОСОБА_10 сказав зробити йому проект судового рішення (докази 21-22).

Таким чином, ОСОБА_10 за неправомірну вигоду мав прискорити розгляд цивільної справи № 521/11171/17, яка перебувала в його провадженні більше 1 року 8 місяців. Також, він мав винести у ній рішення на користь та в інтересах третьої особи - ОСОБА_16 .

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 2), є:

1.Копія позовної заяви ОСОБА_18 до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа ОСОБА_16 , яка зареєстрована в суді 20.07.2017. У заяві позивач, зокрема просить визнати неправомірним та скасувати протокол сумісного рішення адміністрації та президіуму профкому ОАО «ОЗРСС» від 23.01.2008, яким ОСОБА_16 надано квартиру АДРЕСА_2 (т.4 а.с.2-8);

2.Копія протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2017. Справі присвоєно єдиний унікальний номер 521/11171/17 та розподілено на суддю ОСОБА_10 (т.4 а.с.43);

3.Копія ухвали судді ОСОБА_10 від 21.07.2017 про залишення позовної заяви без руху, у зв`язку із несплатою судового збору (т.4 а.с.44);

4.Копія ухвали судді ОСОБА_10 про відкриття провадження від 28.07.2017. Судове засідання призначено на 04.10.2017 (т.4 а.с.48);

5.Копії матеріалів цивільної справи № 521/11171/17 (т.4 а.с.52, 75, 117-118, 149, 156, 247, т.3 а.с.191 копії довідок секретаря про причини відкладення судового засідання, а.с.113-114, 203-204, 208, 255-256, 274-275, т.3 а.с.186-187 копії протоколів судових засідань);

6.Копія протоколу судового засідання від 26.01.2018, тривалість засідання 12:48 13:02 (т.4 а.с.113-114);

7.Копія протоколу судового засідання від 24.07.2018, тривалість засідання 10:42 10:48 (т.4 а.с.203-204);

8.Копія протоколу судового засідання від 13.03.2019, тривалість засідання 10:29 10:36 (т.3 а.с.186);

9.Копії матеріалів цивільної справи № 521/11171/17 (заяви та заперечення - т.4 а.с.53-59, пояснення - 89-90, заперечення - 154-155, заява - 158, додаткові заперечення - 159-163, клопотання - 209, заява - 229, клопотання - 245-246, клопотання - 261, заперечення - 265, пояснення - 277-280, т.3 а.с.188);

10.Копія ордеру серії ЧЦ № 01623 від 24.01.2018, яким уповноважено ОСОБА_19 представляти ОСОБА_16 в суді (т.4 а.с.77);

11.Копія заяви ОСОБА_16 про відвід судді ОСОБА_10 від 05.02.2019, з мотивів тривалого розгляду справи (т.3 а.с.185)

12.Показання свідка ОСОБА_16 , надані в судовому засіданні 10.06.2020: у Малиновському районному судді міста Одеси, суддею ОСОБА_10 розглядався позов ОСОБА_22 , який стосувався наданої йому квартири. У справі він виступав третьою особою, особисто брав участь у засіданнях. Він подав до суду заяву про відвід ОСОБА_10 , оскільки той уже понад півтора року фактично не розглядав справу. Його представник адвокат ОСОБА_19 не підтримала його ідею про відвід судді ОСОБА_10 , мотивуючи це тим, що вона не бажає конфліктувати з суддею. Він випадково зустрів ОСОБА_17 , який раніше з іншими юристами успішно представляв його у справі щодо цієї квартири. Сам ОСОБА_17 не міг безпосередньо представляти його в суді, однак співпрацював з адвокатом ОСОБА_21 , яка була його ученицею. Він 04.03.2019 оформив нотаріальну довіреність на ОСОБА_17 та адвоката ОСОБА_21 . ОСОБА_17 йому розповів, що ОСОБА_10 сказав йому, що для швидкого розгляду справи необхідно дати йому 2500 доларів США та відкликати заяву про відвід. Він таких коштів не мав та відмовив у їх наданні. Тоді ОСОБА_17 запропонував йому написати заяву на дії ОСОБА_10 до правоохоронних органів. Вони усно звернулись до працівників СБУ. Проте, були скеровані до САП, оскільки це відносилось до їх компетенції.

13.Копія довіреності ОСОБА_16 від 04.03.2019, якою уповноважено ОСОБА_21 та ОСОБА_17 на представництво його інтересів, в тому числі в судах (т.5 а.с.78);

14.Протокол допиту свідка ОСОБА_17 від 18.03.2019 (т.5 а.с.59-63): він біля трьох років тому (перед отриманням ОСОБА_10 неправомірної вигоди) представляв ОСОБА_16 у цивільній справі щодо його квартири. Наприкінці лютого 2019 року ОСОБА_16 повідомив йому, що вже півтора року у судді ОСОБА_10 розглядається позов, що знову стосувався квартири. ОСОБА_16 розповів, що наявність спору перешкоджає йому продати квартиру та його виїзду за кордон. В зв`язку з тривалим розглядом він заявив відвід ОСОБА_10 . ОСОБА_17 порадив відкликати заяву, оскільки у випадку її задоволення буде визначено нового суддю, що ще більше затягне розгляд. Він запропонував оформити на нього та ОСОБА_21 довіреність на представництво його інтересів. ОСОБА_17 прибув до суду. Він повідомив ОСОБА_10 про вищенаведені обставини. В свою чергу останній пояснив, що для швидкого розгляду необхідно передати йому 2500 доларів США та відкликати заяву про відвід. Він передав розмову з суддею ОСОБА_16 , той повідомив, що таких коштів не має. Було вирішено звернутися до СБУ. Вони зустрілися з співробітниками СБУ в офісі ОСОБА_21 , які сказали, що направлять відповідну інформацію до САП, оскільки це є їх компетенцією;

15.Показання свідка ОСОБА_23 , старшого оперуповноваженого УСБУ в Одеській області, дані ним в судовому засіданні 10.06.2020: ОСОБА_23 написав рапорт безпосередньо після спілкування з ОСОБА_17 . Він направив заявника в САП за підслідністю;

16.Копія клопотання ОСОБА_16 , подана до суду 12.03.2019 про залишення заяви про відвід судді без розгляду (т.5 а.с.108);

17.Рапорт ОСОБА_23 , старшого оперуповноваженого УСБУ в Одеській області: повідомляє, що ним отримано дані, що суддя ОСОБА_10 вимагає неправомірну вигоду за прискорення розгляду і позитивне рішення у цивільній справі (т.1 а.с.188);

18.Заява ОСОБА_17 про вчинення злочину від 18.03.2019: ОСОБА_17 звернувся до САП з заявою про вчинення злочину. Зазначив, що суддя ОСОБА_10 вимагає у нього та ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США за винесення судового рішення у справі № 521/11171/17 на користь ОСОБА_16 в мінімальні строки (т.1 а.с.190);

19.Протоколи від 22.03.2019 за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій (далі НСРД) аудіоконтролю та відеоконтролю особи з додатком зафіксовано розмову ОСОБА_17 з ОСОБА_10 : ОСОБА_17 нагадав ОСОБА_10 про обставини цивільної справи та повідомив, що завдаток ОСОБА_16 має отримати лише 28.03.2019. Просить розгляд справи призначеної на 21.03.2019, перенести на іншу дату. ОСОБА_10 погодився відкласти розгляд справи та сказав написати відповідне клопотання. Далі ОСОБА_17 повідомив, що він принесе 2500, на що ОСОБА_10 погодився(т.2 а.с.122-125, 131-136);

20.Копія клопотання ОСОБА_16 про перенесення розгляду справи у зв`язку із хворобою та поганим самопочуттям (т.3 а.с.188);

21.Протоколи від 23.03.2019 за результатами проведення НСРД аудіоконтролю та відеоконтролю особи з додатком: 23.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_17 з ОСОБА_10 біля магазину «Сільпо» у місті Одеса. ОСОБА_17 розповів ОСОБА_10 про підстави перенесення розгляду цивільної справи, призначеної на 25.03.2020. Нагадав про необхідність розглянути її 29.03.2019. Також ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_10 про можливість надати грошові кошти у сумі 2500 доларів США 29.03.2019. ОСОБА_10 в розмові погодився та сказав, що необхідно зробити це до 10 ранку. ОСОБА_17 попросив згадати в рішенні суду постанову Верховного Суду України. ОСОБА_10 сказав зробити йому проект судового рішення (т.2 а.с.143-147, 189-194);

22.Протокол допиту свідка ОСОБА_17 від 29.03.2019: ОСОБА_17 повідомляє, що ініціював бесіду з ОСОБА_10 оскільки помилково вважав, що наступне судове засідання має відбутися 21.03.2019 та хотів попросити суддю перенести його на 29.03.2019. ОСОБА_10 погодився, сказав не з`явитися ОСОБА_16 на розгляд та написати відповідне клопотання. 23.03.2019 він зустрівся з ОСОБА_10 біля магазину «Сільпо». Він сказав, що є рішення у аналогічній справі, яке прийняв Верховний Суд, яке ОСОБА_10 попросив принести йому. (т.5 а.с.64-68).

Елемент 3 (з використанням наданого їй службового становища)
Прискорення розгляду цивільної справи № 521/11171/17 та винесення рішення у цій цивільній справі на користь та в інтересах третьої особи ОСОБА_10 мав здійснити з використанням наданої йому влади та службового становища.

Використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у зв`язку із зайняттям нею певної посади або здійсненням певної діяльності. Така особа діє в сфері своєї компетенції, вчиняє дії, які вона в принципі має повноваження вчиняти, перебуваючи на відповідній посаді.

Використання службового становища це використання своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.

Використання влади це використання повноважень і можливостей службовою особою, яка є представником влади.

Відповідно до ст. 129 Конституції України судочинство провадиться суддею, зокрема, одноособово.

Цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду (ч. 1 ст. 34 Цивільного процесуального кодексу України, далі ЦПК України). Головуючий керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків (ч. 2 ст. 214 ЦПК України). Суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (п. 15 ч. 2 ст. 197 ЦПК України). Розгляд справи по суті судом першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду (ч. 3 ст. 258 ЦПК України).

Як було встановлено, до Малиновського районного суду міста Одеси звернулась ОСОБА_18 з позовною заявою до ПАТ «ОЗРСВ». Третьою особою у згаданому позові зазначено ОСОБА_16 (доказ 1).

20.07.2017 для її розгляду визначено головуючого суддю ОСОБА_10 (доказ 2).

28.07.2017 ОСОБА_10 у цивільній справі відкрито провадження та призначено судове засідання на 04.10.2017 (доказ 3).

Розглядаючи вказану цивільну справу одноособово, суддя ОСОБА_10 діяв як суд та керувався ЦПК України.

До кола його повноважень (можливостей) входило розгляд цієї цивільної справи, керування ходом судового процесу та засідання, запобігання зловживанню учасниками їхніми правами, призначення справи до розгляду, відкладення розгляду справи, оголошення перерв, визначення дат проведення судових засідань, ухвалення рішення суду тощо.

Дії, які ОСОБА_10 повинен був виконати за одержання неправомірної вигоди, є цілком законними, входять до його компетенції та здійснювалися би в установленому порядку.

Таким чином, прискорення розгляду цивільної справи № 521/11171/17 та винесення рішення у ній на користь та в інтересах ОСОБА_16 , ОСОБА_10 мав здійснити з використанням наданої йому влади та службового становища.

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 3), є:

1.Копія позовної заяви ОСОБА_18 до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа ОСОБА_16 від 19.07.2017 (т.4 а.с.2-8);

2.Копія протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2017 (т.4 а.с.43);

3.Копія ухвали про відкриття провадження від 28.07.2017 судді ОСОБА_10 (т.4 а.с.48).

Елемент 4 (одержує неправомірну вигоду для себе)
ОСОБА_10 одержав неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США для себе.

Згідно примітки до ст. 3641 КК України у статті 368 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти, які одержують без законних на те підстав.

Одержання неправомірної вигоди це отримання (приймання) службовою особою такої вигоди.

Один із способів одержання неправомірної вигоди полягає у безпосередньому отриманні неправомірної вигоди службовою особою для себе.

Під відсутністю законних підстав для отримання грошових коштів відповідно примітки до ст. 3641 КК України розуміється, що в особи, яка одержує їх, немає визначених безпосередньо в законі підстав для цього.

29.03.2019 розпочато контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів у якості неправомірної вигоди. В присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 за участю ОСОБА_17 здійснено огляд грошових коштів у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна у кількості 25 штук. Їх було скопійовано на копіювальному пристрої. Після огляду грошових коштів та звірення відповідності серійних номерів купюр та записам у відповідному протоколі огляду та вручення, вони вручені ОСОБА_17 . Їх надано йому з метою отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 . Крім отриманих коштів ОСОБА_17 мав при собі, зокрема, папку швидкозшивач червоного кольору з документами: «Виступ у суді» на 3 арк.; документ на 2 арк. починається словами «Твердження позивача», закінчується «не встановлено законом»; копію супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк.; копію постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (докази 1-4).

29.03.2019 о 9 год. 17 хв. ОСОБА_17 зайшов у будівлю Малиновського районного суду міста Одеси по вулиці Василя Стуса, 1а в місті Одеса. Після цього, піднявся на четвертий поверх в кабінет № 407 до судді ОСОБА_10 , де між ними відбулась розмова.

Під час розмови ОСОБА_17 повідомив, що він прийшов як вони й домовлялись. Він передав ОСОБА_10 копію постанови Верховного Суду України із супровідним листом та два аркуші паперу із текстом. Потім ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_10 про наявність у нього грошових коштів у сумі 2500 доларів США.

ОСОБА_17 дістав із сумки кошти, вручені йому раніше. Побачивши їх, ОСОБА_10 зробив схвальний жест та показав рукою на нижню частину лотка для документів у нього на робочому столі, як місце куди необхідно покласти кошти. ОСОБА_17 поклав долари в нижню частину лотка. Він сказав, що там 2500 доларів США, як ОСОБА_10 і просив. Останній погодився із вказаними діями ОСОБА_17 ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_17 , що рішення в інтересах ОСОБА_16 буде прийнято сьогодні, навіть за відсутності відповідача. Після цього, приблизно о 9 год. 23 хв. ОСОБА_17 вийшов з кабінету ОСОБА_10 (докази 2-3, 5).

29.03.2019 з 9 год. 25 хв. до 14 год. 03 хв. проведено обшук кабінету №407 Малиновського районного суду міста Одеси, яким користується ОСОБА_10 , за його участі. Під час обшуку у нижньому відділі дерев`яного лотка для документів на робочому столі виявлено грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна у кількості 25 штук.

Зазначені грошові кошти пред`явлено всім учасникам слідчої дії, зачитано серійні номери купюр, поміщено у сейф-пакет №0017291.

Виявлені під час обшуку кабінету купюри за серійними номерами співпадають з купюрами, які вручено ОСОБА_17 (доказ 9).

Також під час обшуку посередині робочого столу виявлено: два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом» (доказ 6, 9); копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк. (доказ 7, 9); копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (доказ 8, 9).

Відповідно до офіційного курсу Національного банку України гривні щодо долара США станом на 29.03.2019 - 2500 доларів США становило 68 121,91 грн.

Таким чином, 29.03.2019 біля 9 год. 22 хв. ОСОБА_10 , будучи суддею, безпосередньо отримав для себе грошові кошти у сумі 2500 доларів США. При цьому будь-яких визначених безпосередньо в законі підстав їх приймати у нього не було.

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 4), є:

1.Протокол огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 з додатками: оглянуто кошти у сумі 2500 доларів США (25 шт. по 100 доларів США) Кошти скопійовано, звірено відповідність серійних номерів купюр та записам у протоколі огляду та вручення. Кошти вручені ОСОБА_17 з метою отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 . Оглянуто ОСОБА_17 , який мав при собі, зокрема, папку швидкозшивач червоного кольору з документами: «Виступ у суді» на 3 арк.; документ на 2 арк. починається словами «Твердження позивача», закінчується «не встановлено законом»; копію супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк.; копію постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (т.2 а.с.10-19);

2.Протокол за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2019: зазначено ті ж відомості, що у попередньому доказі (т.2 а.с.226-228);

3.Протокол допиту свідка ОСОБА_17 від 29.03.2019: покази щодо вручення коштів повністю співпадають з відомостями, що містяться у двох попередніх доказах. Також ОСОБА_17 показав, що він 29.03.2019 прибув до суду в кабінет ОСОБА_10 . Повідомив йому, що приніс обіцяні документи, передав їх судді. Сказав, що приніс кошти, озвучив суму та витягнув їх з сумки. Побачивши кошти ОСОБА_10 зробив схвальний жест та рукою показав куди їх покласти. Він вказав на дерев`яну підставку для документів. ОСОБА_17 запитав у судді чи буде сьогодні прийняте рішення, на що той дав ствердну відповідь (т.5 а.с.64-68);

4.Показання свідка ОСОБА_25 , надані в судовому засіданні 10.06.2020: ОСОБА_25 був понятим під час огляду та вручення грошових коштів. До нього підійшли співробітники правоохоронних органів, і попросили прийняти участь у слідчій дії, на що він погодився. Пояснили, що будуть проводити обшук в кабінеті Малиновського районного суду міста Одеси та попросили його взяти участь у якості понятого, засвідчити факт проведення обшуку. Співробітник НАБУ помітив гроші та зробив їх копії. Далі склав протокол, який він підписав. Після цього зі співробітниками СБУ вони поїхали в суд.

5.Протоколи від 29.03.2019 за результатами проведення НСРД аудіоконтролю та відеоконтролю особи: 29.03.2019 о 9 год. 17 хв. ОСОБА_17 зайшов у будівлю суду міста Одеси по вулиці Василя Стуса, 1а в місті Одеса. Піднявся на четвертий поверх в кабінет № 407 до судді ОСОБА_10 та між ними відбулась розмова. ОСОБА_17 повідомив, що він прийшов як вони й домовлялись. Він передав ОСОБА_10 копію постанови Верховного Суду України із супровідним листом та два аркуші паперу із текстом. Потім ОСОБА_17 сказав ОСОБА_10 про наявність у нього грошових коштів у сумі 2500 доларів США. Далі він дістав із сумки кошти, вручені йому раніше. Побачивши їх, ОСОБА_10 зробив схвальний жест та показав рукою на нижню частину лотка для документів у нього на робочому столі як місце куди необхідно покласти кошти. ОСОБА_17 поклав долари в нижню частину лотка. Він сказав, що там 2500 доларів США, як ОСОБА_10 і просив. Останній погодився із вказаними діями ОСОБА_17 ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_17 , що рішення в інтересах ОСОБА_16 буде прийнято сьогодні, навіть за відсутності відповідача. Після цього, приблизно о 9 год. 23 хв. ОСОБА_17 вийшов з кабінету ОСОБА_10 (т.2 а.с.203-206, 214-216); додаток до протоколів оптичний диск DVD-R реєстраційний номер №65/4/52-316т (т.2 а.с.207);

6.Два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом» (т. 2 а.с.38-38А);

7.Копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 (т.5 а.с.23);

8.Копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 (т.5 а.с.24-28);

9.Протокол обшуку від 29.03.2019 з додатками: 29.03.2019 з 9 год. 25 хв. до 14 год. 03 хв. проведено обшук кабінету №407 Малиновського районного суду міста Одеси, яким користується ОСОБА_10 , за його участі. Під час обшуку у нижньому відділі дерев`яного лотка для документів на робочому столі виявлено грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна у кількості 25 штук. Купюри пред`явлено всім учасникам слідчої дії, зачитано їх серійні номери та поміщено у сейф-пакет №0017291. Виявлені під час обшуку кабінету купюри за серійними номерами співпадають з купюрами, які вручено ОСОБА_17 . Також під час обшуку посередині робочого столу виявлено: два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом»; копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк.; копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (т.2 а.с.26-38); додаток до протоколу - карта пам`яті SPmicroSD 16Gb з відеозаписом обшуку кабінету №407 Малиновського районного суду міста Одеси: відеозапис підтверджує відомості описані у попередньому доказі (т. 2 а.с.39).

Елемент 5 (одержання вигоди, поєднане з її вимаганням)
Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_10 одержав неправомірну вигоду внаслідок її вимагання.

У статті 368 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо її надання з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (п.5 примітки до ст.354 КК України).

Отже, вимагання матиме місце у разі доведення прокурором наступних обставин:

1.Ініціатором одержання неправомірної вигоди був ОСОБА_10 .

2.Пропозиція її одержання мала ознаки примусу у вигляді:

-або відкритої погрози;

-або створення умов, при яких ОСОБА_17 та ОСОБА_16 були переконані в порушенні своїх прав та законних інтересів та змушені були надати неправомірну вигоду.

3.Такі дії (бездіяльність) ОСОБА_10

-мав здійснити використовуючи своє службове становище;

-і вони мали протиправний характер.

28.07.2017 у цивільній справі відкрито провадження та призначено судове засідання на 04.10.2017 (доказ 1).

У період з 28.07.2017 до 29.03.2019 року справа відкладалась 13 разів. У зв`язку з неявкою відповідача 3 рази, у зв`язку з неявкою представника третьої особи 2 рази, у зв`язку з неявкою третьої особи 1 раз, у зв`язку з наданням доказів 2 рази, у зв`язку з ознайомленням зі справою 1 раз, з інших підстав 4 рази (доказ 4).

ОСОБА_17 та ОСОБА_16 зазначили, що ОСОБА_10 вимагає у них неправомірну вигоду за прискорення розгляду справи та винесення рішення в інтересах ОСОБА_16 (докази 1, 2, 3). ОСОБА_16 вказав, що справа затягувалась суддею умисно (доказ 3).

Допитаний як обвинувачений ОСОБА_10 вказав, що неправомірної вигоди не вимагав. Не висловлював вимоги ОСОБА_17 . Цивільна справа розглядалась тривалий час, оскільки у нього було велике навантаження та з інших об`єктивних причин. Навпаки, ОСОБА_17 спровокував його до одержання коштів.

Як зазначалось вище, для доведення вимагання необхідно встановити наявність усіх трьох обов`язкових обставин.

1. Причинами, чому ОСОБА_16 видав довіреність на ОСОБА_21 та ОСОБА_17 були успішне представництво останнім його у попередній справі та невелика вартість його послуг. У ОСОБА_16 не було коштів. Отже, він не міг домовитись з ОСОБА_17 , щоб той запропонував ОСОБА_10 неправомірну вигоду за прискорення розгляду цивільної справи. ОСОБА_10 сказав ОСОБА_17 надати йому 2500 доларів США.

Отже, ініціатором одержання неправомірної вигоди був ОСОБА_10 .

2. Не здобуто будь-яких фактичних даних, що підтверджували б висловлення ОСОБА_10 відкритої погрози вчинення дій (бездіяльності) на шкоду законним інтересам ОСОБА_16 .

Тривале, понад 1 рік 8 місяців, не винесення кінцевого рішення суддею у цивільній справі можна було б пояснити як штучне створення ним умов, що примусило до надання йому неправомірної вигоди.

Однак, порушення строків розгляду справи могло бути спричинене об`єктивною обставиною - завантаженістю судді ОСОБА_10 . Або ж звичайною його не організованістю. Стороною обвинувачення цього не спростовано.

Таким чином, прокурор не довів, що пропозиція ОСОБА_10 мала ознаки відкритого або завуальованого примушування до надання йому неправомірної вигоди.

3. Використовуючи своє службове становище, ОСОБА_10 міг примусити особу надати йому неправомірну вигоду. Його повноваження детально описано при дослідженні Елементу 3 вироку. Проте, такі дії носили протиправний характер. Не дотримання строків призвело до порушення прав та законних інтересів сторін, в тому числі ОСОБА_26 .

Оскільки під час судового слідства не встановлено, що ОСОБА_10 здійснював відкриту погрозу або ж створював умови, які б підштовхували надати йому неправомірну вигоду, колегія приходить до висновку про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання.

Тому суд виключає з обсягу обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання з обвинувачення ОСОБА_10 .

Виключення цієї ознаки з обвинувачення не тягне за собою зміну правової кваліфікації злочину. Диспозиція ч.3 ст.368 КК України серед інших кваліфікуючих ознак містить таку ознаку, як вчинення відповідних дій службовою особою, що займає відповідальне становище.

ОСОБА_10 є суддею і відповідно службовою особою, що займає відповідальне становище (детально описано у Елементі 1 вироку).

А тому цього достатньо для кваліфікації його дій за ч.3 ст.368 КК України, без кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди.

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 5), є:

1.Копія ухвали судді ОСОБА_10 про відкриття провадження від 28.07.2017. Судове засідання призначено на 04.10.2017 (т.4 а.с.48);

2.Заява ОСОБА_17 про вчинення злочину від 18.03.2019 (т.1 а.с.190), згідно якої ОСОБА_17 вказав, що ОСОБА_10 вимагає у нього та ОСОБА_16 неправомірну вигоду;

3.Протокол допиту свідка ОСОБА_17 від 18.03.2019 (т.5 а.с.59-63), згідно якого ОСОБА_17 вказує, що, після прибуття до ОСОБА_10 , останній пояснив, що для швидкого розгляду необхідно передати йому 2500 доларів США. Далі він пояснив ОСОБА_16 , що суддя вимагає 2500 доларів США за прискорення розгляду справи;

4.Копії матеріалів цивільної справи № 521/11171/17 (т.4 а.с.52, 75, 117-118, 149, 156, 247, т.3 а.с.191 копії довідок, а.с.113-114, 203-204, 208, 255-256, 274-275, т.3 а.с.186-187 копії протоколів судових засідань). Згідно з ними, у період з 28.07.2017 до 29.03.2019 року справа відкладалась 13 разів. У зв`язку з неявкою відповідача 3 рази, у зв`язку з неявкою представника третьої особи 2 рази, у зв`язку з неявкою третьої особи 1 раз, у зв`язку з наданням доказів 2 рази, у зв`язку з ознайомленням зі справою 1 раз, з інших підстав 4 рази.

Елемент 6. (чи вчинив ці діяння ОСОБА_10 умисно)
ОСОБА_10 одержав неправомірну вигоду діючи з прямим умислом (умисно).

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. (ч. 2 ст. 24 КК України).

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України характеризується прямим умислом.

У зв`язку з цим, необхідно встановити, що ОСОБА_10 усвідомлював суспільно небезпечний характеру вчинюваних дій, а також, бажав їх вчинити.

Усвідомлення означає розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочину, а також, розуміння його суспільної небезпеки.

Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків.

Про наявність усвідомлення ОСОБА_10 суспільної небезпеки одержання ним неправомірної вигоди та бажання їх вчинити свідчать фактичні обставини справи.

Доказами встановлено, що ОСОБА_10 неодноразово допускав позапроцесуальне спілкування з представником третьої особи ОСОБА_17 , а саме обговорював деталі цивільної справи факт існування аналогічного рішення, що прийняте Верховним Судом України, відкладення та призначення розгляду справи, підстави таких відкладень, граничний термін винесення рішення у цій справі, необхідність зазначення у рішенні суду певних обставин, умови вступу рішення в законну силу. Також вони обговорювали надання неправомірної вигоди за прийняте рішення у цій справі суму та валюту грошових коштів, неможливість надати всю обумовлену суму ОСОБА_17 до визначеної дати та можливість надання такої вигоди в іншу дату, дату та час надання повної суми такої вигоди. Згадане спілкування відбувалося за межами судового засідання, зокрема у службовому кабінеті судді, доступ до якого сторонніх осіб є обмеженим (Елемент 2 вироку).

При цьому, ОСОБА_10 активно підтримував розмову з ОСОБА_17 , мав повне розуміння, що обговорюється одержання ним неправомірної вигоди у сумі 2500 доларів США до 10 год. ранку 29.03.2019, за яку він мав прийняти рішення на користь ОСОБА_16 (Елемент 2 вироку)

Таким чином, ОСОБА_10 усвідомлював суспільно небезпечність вчинюваних дій, а також, бажав їх вчинити, діяв з прямим умислом.

Позиції сторін.
Прокурор підтримував обвинувачення, сформульоване в обвинувальному акті.

Зазначив, що докази у цьому кримінальному провадженні є належними та допустимими, доводять обставини викладені в обвинувальному акті. У зв`язку з цим просив визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

ОСОБА_10 винним себе не визнав. Підтвердив, що у нього на розгляді перебувала вищевказана цивільна справа. Вказав, що на початку березня до всіх подій з НСРД, прийшов ОСОБА_17 та просив за неправомірну вигоду прискорити розгляд даної справи. ОСОБА_10 знав ОСОБА_16 як особу, яка багато скаржилась, у тому числі і на суддів, а тому відмовив у його проханні. Вказав, що ОСОБА_17 неодноразово зустрічався з ним за ініціативою останнього. Повідомив, що не розуміє про які грошові кошти йдеться в розмовах з ОСОБА_17 . 29.03.2019 впустив ОСОБА_17 до свого кабінету без всякої мети, зазначив, що у них в суді практикується медіація. На думку ОСОБА_10 , позапроцесуальне спілкування з однією із сторін у справі є підставою для дисциплінарної відповідальності судді. Також, ОСОБА_10 повідомив, що не бачив як ОСОБА_17 поклав грошові кошти в лоток. Зазначив, що це була провокація, однак, якісь об`єктивні дані, що ОСОБА_17 є провокатор у нього відсутні.

В свою чергу, сторона захисту стверджувала, що ОСОБА_10 було спровоковано на одержання неправомірної вигоди (1), внаслідок чого усі докази мають бути визнані недопустимими. Також, на думку захисту, усі ключові докази у справі є недопустимими внаслідок порушення вимог процесуального закону при їх здобутті (2).

1. Чи було спровоковано ОСОБА_10 .?
Захист заявив про провокацію злочину з боку правоохоронних органів та просив визнати внаслідок цього докази недопустимими.

Допитаний обвинувачений ОСОБА_10 вказав, що при першій зустрічі з ОСОБА_27 , останній його провокував. Просив піти на зустріч, пожаліти ОСОБА_26 , пропонував йому гроші. Однак, ОСОБА_10 йому відмовив. В свою чергу у самого ОСОБА_16 були причини підставити його та спровокувати. Оскільки у 2004 році він теж розглядав справу, де учасником був ОСОБА_16 , і той писав на нього безліч скарг. Останнім часом ОСОБА_16 скарг не писав.

Фактичні дані
У період з 04.03.2019 по 12.03.2019 ОСОБА_17 прибув до суду з метою з`ясування стану розгляду цивільної справи. Він повідомив ОСОБА_10 , що ОСОБА_16 має намір продати квартиру та виїхати за кордон, однак даний судовий розгляд перешкоджає йому зробити це. ОСОБА_10 запропонував, що для швидкого розгляду справи необхідно передати йому 2500 доларів США та відкликати заяву про відвід. ОСОБА_17 повідомив про розмову з суддею ОСОБА_16 . Проте той у наданні коштів відмовив, мотивуючи це їх відсутністю. Тоді ОСОБА_17 запропонував йому написати заяву на дії ОСОБА_10 до правоохоронних органів.

12.03.2019 ОСОБА_16 , звернувся до суду з клопотанням про залишення заяви про відвід судді без розгляду.

15.03.2019 ОСОБА_17 та ОСОБА_16 усно звернулися до працівників СБУ. Правоохоронці повідомили, що розслідування отримання суддею неправомірної вигоди належить до компетенції НАБУ та САП.

18.03.2019 ОСОБА_17 звернувся до САП з заявою про вчинення злочину де зазначив, що суддя ОСОБА_10 вимагає у нього та ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США.

20.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_17 з ОСОБА_10 у будівлі Малиновського районного суду міста Одеси. ОСОБА_17 нагадав ОСОБА_10 про обставини цивільної справи та повідомив, що завдаток ОСОБА_16 має отримати лише 28.03.2019. Тому просив розгляд справи, яку він помилково вважав призначеною на 21.03.2019 (фактично ж слухання мало відбутись 25.03.2019), перенести на іншу дату. ОСОБА_10 погодився відкласти розгляд справи та сказав написати відповідне клопотання. Далі ОСОБА_17 повідомив, що він принесе 2500, на що ОСОБА_10 погодився.

21.03.2019 ОСОБА_16 звернувся до Малиновського районного суду міста Одеса із клопотанням про перенесення судового засідання призначеного на 21.03.2019 у зв`язку з хворобою та поганим самопочуттям. У клопотанні просив призначити судове засідання до 01.04.2019 у зв`язку з його тривалим від`їздом із міста Одеса.

23.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_17 з ОСОБА_10 біля магазину «Сільпо» у місті Одеса по вулиці Генерала Петрова. ОСОБА_17 розповів ОСОБА_10 про підстави перенесення розгляду цивільної справи, призначеної на 25.03.2020. Нагадав про необхідність розглянути її 29.03.2019. Також ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_10 про можливість надати грошові кошти у сумі 2500 доларів США 29.03.2019. ОСОБА_10 погодився на вказане та повідомив про необхідність вчинити зазначені дії до 10 ранку. ОСОБА_17 зазначив на необхідності згадки в рішенні суду постанови Верховного суду України. ОСОБА_10 сказав зробити йому проект судового рішення (зазначені обставини досліджено та встановлено у Елементі 2 вироку).

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3 ст.271 КПК України).

Відсутність провокації підтверджується наступним.

ОСОБА_17 раніше успішно надавав юридичну допомогу ОСОБА_16 . Цього разу погодився допомагати за мінімальну оплату. ОСОБА_16 це влаштовувало, оскільки у нього було обмаль коштів. Це в свою чергу свідчить про те, що вони не могли між собою домовитись, щоб ОСОБА_17 запропоновував ОСОБА_10 неправомірну вигоду. Звідси висновок, що саме ОСОБА_10 сказав ОСОБА_17 надати йому гроші у зв`язку з їх відсутністю для здійснення пропозиції ОСОБА_16 .

Саму довіреність ОСОБА_16 на представництво його інтересів ОСОБА_17 та ОСОБА_28 видав 04.03.2019 року. За 11 днів до звернення до працівників СБУ. Отже перша зустріч між ОСОБА_10 та заявником відбулась не під контролем правоохоронців.

У розмові, зафіксованій після цієї зустрічі, ОСОБА_17 повідомляв ОСОБА_10 , що всієї суми коштів у ОСОБА_16 ще не має. Це знову ж підтверджує ту обставину, що за відсутності коштів ОСОБА_17 не міг пропонувати неправомірну вигоду ще й зазначати її суму.

При послідуючих зустрічах ОСОБА_17 та ОСОБА_10 неодноразово відбувались бесіди про кошти. При жодній з них обвинувачений не зупиняв розмови, що стосувались неправомірної вигоди, йшов на зустріч з проханням ОСОБА_17 про відкладення справи, давав вказівки про написання клопотань, зазначив у якій валюті надати йому неправомірну вигоду.

В ході судового розгляду не здобуто підстав вважати, що створювались спеціальні умови для підбурювання до вчинення злочину.

Суд критично ставиться до доводів сторони обвинувачення, що зустріч 23.03.209 ОСОБА_17 (з наявними у нього технічними засобами аудіо та відеофіксації) з ОСОБА_10 біля магазину «Сільпо» у місті Одеса відбулась випадково.

Проте, під час цієї розмови не було провокації до кримінальних дій, в ході якої заявник вмовляв (тощо) обвинуваченого до отримання неправомірної вигоди. В ході бесіди правоохоронцями лише додатково задокументовано обставини, що передували одержанню неправомірної вигоди. Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту, що ОСОБА_16 був зацікавлений спровокувати ОСОБА_10 .

І обвинувачений, і ОСОБА_16 підтвердили факт, що у 2004 році, коли ОСОБА_10 розглядав справу, у якій учасником був ОСОБА_16 , останній писав на нього безліч скарг. Однак з того часу ОСОБА_16 цього знову не робив, оскільки перестав вірити у дієвість скарг на суддю. Він повідомив, що не має ніякої неприязні до ОСОБА_10 . Крім того, розмови щодо неправомірної вигоди відбувались не з ОСОБА_16 .

Отже, у суду не має підстав сумніватися у цих показаннях.

Крім того, під час обшуку в кабінеті ОСОБА_10 було знайдено три пристрої, два з яких були ввімкнені. ОСОБА_10 повідомив в суді, що їх йому дав його покійний товариш. На його переконання це були пристрої для виявлення прослуховуючих засобів та пристрій, що генерував шум. Сам факт наявності у судді таких пристроїв, два з яких були ввімкнені при одержанні ОСОБА_10 неправомірної вигоди, дає підстави вважати, що останній цілеспрямовано готувався до її отримання.

Отже, суд приходить до висновку, що обвинуваченого не було спровоковано.

2. Клопотання захисту щодо недопустимості доказів з інших підстав
Під час судових дебатів захист просив визнати недопустимими надані стороною обвинувачення докази, отримані в результаті слідчих (розшукових) дій та НСРД, проведених не детективами НАБУ, а особисто прокурором та за його дорученням.

Проте колегія суддів вважає, що в наведених стороною захисту випадках прокурор діяв в межах своє компетенції.

Так, відповідно до ч.2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення та проводити слідчі (розшукові) дії, зокрема починати досудове розслідування, доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій, НСРД, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам тощо.

З урахуванням наведеного, суд вважає неспроможними та не приймає до уваги доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказів, отриманих в результаті слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, проведених особисто прокурором та за його дорученням.

Також, сторона захисту вказала про недопустимість, на її думку, протоколів за результатами проведення НСРД аудіоконтролю та відеоконтролю особи від 22.03.2019 (т.2 а.с.122-125, 131-136), 23.03.2019 (т.2 а.с.143-147, 189-194) та 29.03.2019 (т.2 а.с.203-207, 214-216) та додатках до них.

На думку захисту:

-в протоколах не відображено весь перебіг процесуальних дій, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України;

-протоколи складено старшим оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , який не був учасником НСРД, що є порушенням ст. 106 КПК України;

-протоколи складено на підставі доручення начальника відділу САП ОСОБА_3 №20/3-543т від 20.03.2019. Це доручення відсутнє в матеріалах провадження та стороні захисту не відкривалось;

-до протоколів додано неоригінальні аудіозаписи та відеозаписи;

-в протоколах не зазначено особу, яка проводила НСРД;

-відсутнє рішення (постанова) детектива про фіксацію процесуальних дій за допомогою технічних засобів.

Окрім цього, захисник ОСОБА_14 зазначив, що:

-протокол (т.2 а.с.143-146) складено за результатами проведення НСРД за 20.03.2019, що не відповідає дійсності;

-в протоколах (т.2 а.с.203-206, а.с.214-216) зазначено, що НСРД проводилась на підставі двох ухвал Голови Київського апеляційного суду ОСОБА_29 . При цьому, ухвала № 01-15/824/6441/2019 від 20.03.2019 відсутня в матеріалах досудового розслідування.

Також, захисник ОСОБА_14 вказав про недопустимість доказів (фактичних даних), які містяться у протоколі від 01.04.2019 за результатами виконання постанови від 20.03.2019 № 20/3-542т про проведення контролю за вчиненням злочину, у зв`язку з тим, що на його думку:

-прокурор не мав повноважень залучати ОСОБА_17 та ОСОБА_16 до проведення НСРД;

-до протоколу не додано аудіо та відео записи слідчої дії;

-в протоколі відсутні підписи ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_17 ;

-в постанові керівника САП від 20.03.2019 не визначені особи, які повинні провести НСРД.

Протоколи за результатами проведення НСРД, про які вказує захисник ОСОБА_14 , отримані в порядку встановленому КПК України. Підстави для визнання зазначених доказів недопустимими відсутні.

Вирішуючи питання допустимості вказаних доказів, суд звертає увагу на наступне.

Фіксація ходу і результатів НСРД щодо ОСОБА_10 відображені у відповідних протоколах та відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

У ч. 3 ст. 104 КПК України визначено вимоги до змісту протоколу.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України НСРД це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згадувані захистом протоколи НСРД, складені після їх проведення (закінчення). Зазначені в них дані відповідають вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України. З описової частини протоколів зрозуміла послідовність дій та отримані в результаті них відомості, що мають значення у цьому кримінальному провадженні.

Отже, фіксація ходу і результатів НСРД щодо ОСОБА_10 відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Захист вказав, що доручення начальника відділу САП ОСОБА_3 №20/3-543т від 20.03.2019, на підставі якого складено протоколи за результатами НСРД, відсутнє в матеріалах кримінального провадження.

Однак, воно долучено до матеріалів кримінального провадження (т.2 а.с.195-196).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень.

У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні доручення на їх проведення співробітниками управління СБУ, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження.

Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Отже, у даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення відкрила стороні захисту доручення на виконання ухвал слідчого судді про здійснення НСРД під час судового розгляду, однак сторона захисту наголошувала на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК України під час закінчення досудового розслідування, хоча усі вищезазначені докази були відкриті прокурором відповідно до положень ч. 11 ст. 290 КПК України.

Як уже було зазначено вище, доручення від 20.03.2019 на виконання ухвал слідчого судді про НСРД (т.2 а.с.195-196) прокурор відкрив стороні захисту в судовому засіданні (цього сторона захисту не заперечувала) і з дотриманням вимог ч. 6 ст. 22 КПК України зазначені докази були долучені судом до матеріалів кримінального провадження. Після чого сторона захисту мала процесуальну можливість підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених документів.

Враховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при його розгляді не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і у зв`язку з цим мали можливість для підготовки в обстоюванні своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту вищезазначеного доручення в цілому було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України.

Відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами відповідних протоколів за результатами проведення НСРД, складених на підставі зазначених документів.

Протоколи за результатами проведення НСРД складено старшим оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , що відповідає порядку встановленому КПК України.

Проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (ч. 1 ст. 106 КПК України).

Проведення НСРД та складення протоколів за їх результатами доручено оперативному підрозділу УСБУ в Одеській області.

Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого (ч. 2 ст. 41 КПК України).

На підставі доручення, НСРД були проведені відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області, протоколи складено старшим оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 . Під час виконання доручення ОСОБА_23 користувався повноваженнями слідчого, що відповідає порядку встановленому КПК України.

До протоколів від 22.03.2019 додано диск DVD-R (реєстраційний номер №65/4/52-275т), до протоколів від 23.03.2019 диск DVD-R (реєстраційний номер №65/4/52-290т), до протоколів від 29.03.2019 диск DVD-R (реєстраційний номер №65/4/52-316т) (т.2 а.с.125, 147, 207)

Ці оптичні диски зазначені в описовій частині протоколів та містять інформацію, на підставі якої і складено протоколи за результатами НСРД.

Захист зазначив, що стороною обвинувачення надано до суду копії відеозаписів та аудіозаписів, а також заявив про сумнівність наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи захисту мають спиратися на об`єктивні дані, переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі.

Об`єктивних даних про такі факти стороною захисту не надано, а тому, такі доводи є виключно припущеннями.

Аудіозаписи та відеозаписи досліджені судом в порядку статті 359 КПК України не викликають сумнівів у їх достовірності.

Захисник також зазначив, що відсутнє рішення (постанова) детектива про фіксацію процесуальних дій за допомогою технічних засобів.

Однак, ухвалою Київського апеляційного суду від 20.03.2019 (т.2 а.с.119-121) про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 передбачено, окрім іншого, можливість використання відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відеоконтролю особи.

Саме вказаною ухвалою й надано дозвіл на фіксацію процесуальних дій за допомогою технічних засобів.

Щодо протоколу від 01.04.2019 за результатами виконання постанови від 20.03.2019 № 20/3-542т про проведення контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с.226-228) слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно з постановою керівника САП від 20.03.2019 №20/3-542т (т.2 а.с.223-225) вирішено провести НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту. До проведення вирішено залучити ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Проведення НСРД доручено працівникам НАБУ та СБУ.

Можливість залучати інших осіб до проведення НСРД, а також доручати проведення НСРД органам безпеки та НАБУ прямо передбачено в ч. 6 ст. 246 КПК України.

Захист не лише має вказувати на помилки, на його думку, сторони обвинувачення при збиранні доказів, а й обґрунтовувати, яким чином це завдало істотної шкоди правам людини.

Доводи ж сторони захисту не свідчать про отримання зазначених доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також, що вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок таких порушень.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Протоколи за результатами проведення НСРД, про які вказує захист отримані в порядку встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України та є допустимими доказами.

Крім того, захист зазначав, що відповідно до протоколу від 29.03.2019 (т.2 а.с.10-19) ОСОБА_17 вручено гроші в офісному приміщенні за адресою АДРЕСА_3 . Сторона захисту вказала, що на їх думку вказаної слідчої дії не проводилось. Адвокат ОСОБА_12 стверджував, що будинку АДРЕСА_3 не існує; свідок ОСОБА_25 під час надання показань не зміг вказати де це приміщення знаходиться, як воно виглядає.

На підтвердження цього захисником надано наступні докази:

- інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, дата та час формування 11.06.2020, згідно якої, відомості про права власності, інші речові права, іпотеки, обтяження за адресою місто Одеса, вулиця Преображенська, 12 відсутні (т.5 а.с.118);

- лист директора КП «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради» від 25.06.2020, згідно якого, станом на 21.12.2012 право власності на нерухоме майно в місті Одесі за адресою вулиця Преображенська, 12 не зареєстровано (т.5 а.с.119);

- лист директора КП «Житлово-комунального сервісу «Порто-Франківський» від 24.06.2020, згідно якого, будинок АДРЕСА_3 на баланс та в управління підприємства не передавався (т.5 а.с.120);

- лист голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 24.06.2020, згідно якого, РДА (за комп`ютерною базою даних з 2008 року) розпорядження про присвоєння адреси вулиця Преображенська, 12 не приймалось (т.5 а.с.121);

- лист директора КП «Право» ОСОБА_30 від 25.06.2020 №178, згідно якого, в адресному реєстрі міста Одеси адреса місто Одеса, вулиця Преображенська, 12 відсутня (т.5 а.с.122).

Дослідивши надані захисником докази, колегія суддів приходить до висновку, що вони доводять лише відсутність вказаної адреси, відсутність права власності на будинок, відсутність перебування будинку на балансі, і все це станом на червень 2020 року .

Однак, вони не доводять фізичну відсутність самого будинку (приміщення), станом на 29.03.2019.

10.06.2020 в судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_25 .

Даючи показання, він вказав, що його запросили до кабінету на першому поверсі будівлі, точну адресу якої він не пам`ятає. Деталей як виглядає будинок він не пам`ятав, вказав, що там були звичайний кабінет та звичайні двері.

Те, що свідок не зміг згадати інших важливих деталей опису будинку в якому проводилась слідча дія не свідчить про відсутність цього будинку.

Про саму слідчу дію вручення грошових коштів, яка відбулась в цьому будинку, свідок надав ґрунтовні показання.

У зв`язку з цим доводи захисника про те, що така слідча дія проведена не була, є безпідставними та необґрунтованими .

Захист також вказував, що, на його думку, свідком ОСОБА_25 надано неправдиві свідчення, що дискредитує його. Останній на думку захисту є заінтересованою особою та не міг бути понятим.

Так, свідок зазначив, що працював слідчим в Овідіопольському відділі поліції. При цьому, захист вказав, що ОСОБА_25 там не працював, а працював експертом в Малиновському відділі поліції. На запитання як він звільнився, ОСОБА_25 відповів, що звільнився за власним бажанням. Проте, захист зазначає, що ОСОБА_25 звільнився у зв`язку з дисциплінарним стягненням.

На підтвердження цього захисником надано наступні докази:

-витяг з наказу начальника ГУНП в Одеській області № 99 о/с від 25.01.2017, згідно якого, майора поліції ОСОБА_25 призначено інспектором-криміналістом сектору криміналістичного забезпечення слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області, звільнивши з посади інспектора-криміналіста слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі цього Головного управління (т.5 а.с.114);

-витяг з наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 952 о/с від 31.05.2017, згідно якого, майора поліції ОСОБА_25 інспектора сектору криміналістичного забезпечення слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області звільнено зі служби в поліції з 02.06.2017 у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби. Вислуга років складає 14 років 9 місяців 29 днів (т.5 а.с.115);

-копію листа від 19.06.2020 начальника управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області, згідно з яким, ОСОБА_25 звільнено згідно наказу від 04.05.2017.

У зв`язку з цим колегія суддів звертає увагу, що надаючи показання свідок ОСОБА_25 , на запитання ОСОБА_12 чи працював він колись в правоохоронних органах, відповів, що працював слідчим в Овідіопольському районному відділі поліції. Він звільнився в 2017 році за власним бажанням.

При цьому, докази, надані захистом, вказують, що ОСОБА_25 з 25.01.2017 до 31.05.2017 працював у Малиновському відділі поліції та звільнений 31.05.2017 у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення.

Захисником не уточнено, а свідком не надано вичерпні показання про всі місця своєї трудової діяльності, періоди такої роботи та причини звільнення.

Надані захисником докази не спростовують показань щодо роботи ОСОБА_25 в Овідіопольському відділі поліції в інші періоди його життя, а також звільнення, саме за власним бажанням.

Також, на думку захисту, свідок ОСОБА_25 надав неправдиві показання з приводу прийняття ним участі в якості заявника чи понятого, а також про знайомство з працівником СБУ ОСОБА_23 .

Захист стверджує, що ці показання спростовуються наступними доказами:

-листом адвоката ОСОБА_31 від 12.06.2020, згідно якого, він здійснює захист підозрюваного у кримінальному провадженні від 11.10.2019 за ч. 3 ст. 368 КК України, відповідно до якого свідком та особою, яка передала неправомірну вигоду, є ОСОБА_25 (т.5 а.с.124);

-копією протоколу від 12.10.2019, згідно якого, ОСОБА_25 допитано в якості свідка у кримінальному провадженні (т.5 а.с.127-131);

-іншими документи копія протоколу огляду та вручення грошових коштів від 18.10.2019 (т.5 а.с.132-133), копія протоколу огляду місця події від 18.10.2019 (т.5 а.с.134-137), згідно якого, у цій слідчій дії приймав участь ОСОБА_23 .

Таким чином, на думку захисту, показання свідка про те, що він не брав участі в якості заявника чи понятого та відсутність знайомства з ОСОБА_23 не відповідає дійсності.

Колегія суддів звертає увагу, що свідок надавав показання з приводу слідчої дії вручення грошових коштів, у якій він був понятим та проводилась 29.03.2019. Захист запитував у свідка, чи приймав він участь раніше в аналогічних заходах, обшуках і т.д. та чи знав він ОСОБА_23 . Свідок ОСОБА_25 відповів, що раніше в таких діях участь не брав та ОСОБА_23 не знав.

Докази захисника ОСОБА_12 не підтверджують участь ОСОБА_25 в якихось заходах та його знайомство з ОСОБА_23 до 29.03.2019, а стосуються виключно подій, які мали місце у жовтні 2019 року, тобто після 29.03.2019.

Обґрунтування використання судом як доказів протоколів допиту свідка ОСОБА_17 (1) та показань з чужих слів ОСОБА_16 (2)
1. Свідок ОСОБА_17 , представник ОСОБА_16 у цивільній справі, помер (т.2 а.с.263). Однак, ще на етапі досудового розслідування його допитано щодо обставин справи. Більше того, саме ОСОБА_17 було надано, а ОСОБА_10 отримано неправомірну вигоду у розмірі 2500 доларів США. Його показання містяться у протоколах допиту свідка. У судовому засіданні протоколи було оголошено та долучено да матеріалів справи.

Водночас, судом не було безпосередньо досліджено показання цього свідка. Сторона захисту заперечувала проти визнання таких показань в якості доказу, адже об`єктивно була позбавлена можливості задати свідку запитання для спростування його показань (право на перехресний допит). Разом з цим, захисту судом надано можливість висловити свої зауваження щодо протоколів, а також спростувати показання свідка ОСОБА_17 шляхом допиту інших свідків.

За загальним правилом, використання судом показань свідка ОСОБА_17 як доказу вважалося б несумісним з інтересами сторони захисту. Однак, це правило не є абсолютним. Його необхідно розглядати через призму інших чинників, притаманних певній конкретній справі. З цією метою суду необхідно зрівноважити конкуруючі інтереси сторони захисту та сторони обвинувачення задля здійснення справедливого судочинства.

По-перше, використання показань свідка, який не був допитаний в суді, як доказу залежить від вагомості причин неприбуття його до суду. До таких підстав суд відносить смерть особи. В цьому випадку, неприбуття особи не пов`язане з певними вольовими діями чи переконаннями свідка, а з об`єктивними, реальними та невідворотними обставинами.

По-друге, використання такого доказу має значення для встановлення обставин кримінального провадження. Показання свідка ОСОБА_17 необхідні задля доведення чи спростування факту вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_10 від ОСОБА_17 . Його показання також необхідні для з`ясування наявності чи відсутності вчинення провокації щодо ОСОБА_10 та інших обставин отримання ним неправомірної вигоди.

По-третє, неможливість безпосереднього допиту свідка в суді не повинна заганяти правосуддя у глухий кут з огляду на значення цього доказу для встановлення обставин провадження.

Використання таких показань судом піддано детальній перевірці. Вони підтверджуються та взаємоузгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Судом надано стороні захисту достатні зрівноважуючі фактори, що дозволяють здійснити справедливу і правильну оцінку достовірності таких показань та, як наслідок, застосувати їх при оцінці певних фактичних даних.

2. Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні надав покази, що зі слів ОСОБА_17 суддя ОСОБА_10 вимагав у нього грошові кошти у сумі 2500 доларів США за пришвидшення розгляду справи та винесення рішення на його користь.

Такі твердження вважаються показаннями з чужих слів (частина перша статті 97 КПК України). Вони висловлені в усній формі та ґрунтуються на поясненні ОСОБА_17 .

Суд вважає такий доказ допустимим.

Згідно з частиною другою статті 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

При цьому, суд зобов`язаний враховувати:

1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей;

2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані;

3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності;

4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень;

5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;

6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання;

7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.

Судом досліджено показання ОСОБА_16 безпосередньо в судовому засіданні. Їх судом отримано усно. Сторона обвинувачення забезпечила присутність ОСОБА_16 під час судового розгляду, а стороною захисту реалізовано своє право на перехресний допит свідка перед судом з метою спростування його показань.

Судом враховується значення показань для отримання відомостей щодо обставин першої зустрічі ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , з яких можна робити висновки щодо наявності чи відсутності провокації або ж вимагання. Інші досліджені судом докази підтверджують надані ОСОБА_16 показання з чужих слів щодо обставин, отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 . Судом враховано обставини надання первинних пояснень ОСОБА_17 , які не викликають сумніву у суду щодо їх достовірності. Захистом не наведено обґрунтованих відомостей, що могли б свідчити про їх неправдивість.

Захисту надано можливість спростування цих показів іншими доказами.

Провівши співвідношення показань з чужих слів з інтересами ОСОБА_26 , а також неможливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, суд робить висновок, що показання ОСОБА_16 з чужих слів є допустимим доказом.

Докази, що визнані судом недопустими.
Згідно з заявою ОСОБА_17 від 25.03.2019 (т.2 а.с.3) він просить приєднати до матеріалів кримінального провадження диск з аудіозаписом розмови з ОСОБА_10 , яка відбулась під час зустрічі 11.03.2019. Сам диск міститься в матеріалах кримінального провадження в т.2 а.с.4. Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_17 від 01.04.2019 (т.5 а.с.72-75) він уточнив, що вказана зустріч мала місце не 11.03.2019, а 12.03.2019.

За результатами огляду вказаного диску, детективом НАБУ ОСОБА_32 складено протокол огляду від 27.03.2019 (т.2 а.с.5-7).

Вирішуючи питання допустимості вказаних доказів, суд приходить до наступних висновків.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12-рп/2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ЗУ «Про ОРД»), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Про цілеспрямованість дій ОСОБА_17 щодо збирання і фіксації фактичних даних за допомогою диктофону свідчить протокол допиту його як свідка від 18.03.2019 (т.5 а.с.59-63). Згідно нього, ОСОБА_17 вказав, що, після того як він повідомив ОСОБА_16 про вимагання 2500 доларів США, було вирішено записати розмову з суддею. Повторну зустріч з ОСОБА_10 він записував на диктофон. Тобто, такі дії ОСОБА_17 не мали випадкового (ситуативного) характеру.

Згідно ст. 5 ЗУ «Про ОРД» оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами. Проведення оперативно-розшукової діяльності особами забороняється.

Така заборона пов`язана з тим, що здійснення неуповноваженими фізичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до ОРД, порушує конституційні права і свободи людини і громадянина.

ОСОБА_17 не був особою, уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Окрім цього, суд звертає увагу на неточність, а саме те, що після зустрічі 12.03.2019, яку було вирішено зафіксувати за допомогою диктофону, ОСОБА_16 переконався, що ОСОБА_10 дійсно вимагає неправомірну вигоду. Одночасно з цим, ОСОБА_16 в своїх показаннях вказав, що будь-яку аудіофіксацію ОСОБА_17 не надавав йому прослуховувати.

У зв`язку з цим, аудіозапис розмови з ОСОБА_10 та протокол огляду диску є недопустимими доказами, та не використовуються при прийнятті рішення.

Висновки щодо досліджених доказів
Судом надано оцінку кожну окремому доказу, а також у сукупності усім зібраним доказам. Встановлено, що кожен доказ, який використаний для встановлення фактичних даних, є належним, допустимим та достовірним.

Вони підтверджують існування чи відсутність обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Стороною обвинувачення доведено законність джерела та способу отримання доказів. Їх отримано належним суб`єктом, в межах строків досудового розслідування.

Усі досліджені докази відкриті стороною обвинувачення стороні захисту у порядку статті 290 КПК України. Документи суду подані в оригіналах. Необхідність подання суду документів у копіях обґрунтовано прокурором належним чином. Судом не взято до уваги доказів, здобутих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Під час здійснення оцінки показань колегією не бралися до уваги думки чи висновки учасників провадження. Суд врахував лише показання щодо фактів, які свідки сприймали особисто.

За виключенням показань з чужих слів та використаного протоколу допиту свідка ОСОБА_17 .

Сторонами не наведено достатніх фактів, що свідчили б про недостовірність будь-якого із поданих доказів. Тому колегія вважає їх достовірними.

На переконання суду, яке виникає не з вузької оцінки доказів, наданих сторонами, а з їх оцінки з урахуванням професійного досвіду колегії суддів та всіх обставин справи, суд вважає доведеним наступне формулювання обвинувачення.

Формулювання обвинувачення
Відповідно до постанови Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 18.03.1999 №511-XIV ОСОБА_10 обрано безстроково суддею Малиновського районного суду міста Одеси.

Указом Президента України «Про переведення суддів місцевих судів міста Одеси та призначення виконуючих обов`язки голів судів» ОСОБА_10 переведено на роботу на посаду судді новоутвореного місцевого Малиновського районного суду міста Одеси.

Отже, ОСОБА_10 здійснював функції представника влади та набув статусу службової особи, яка займає відповідальне становище (примітки до ст.ст.364 та 368 КК України).

20.07.2017 на розгляд ОСОБА_10 надійшла позовна заява ОСОБА_15 до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа на стороні відповідача ОСОБА_16 . Позивач просив визнати неправомірним та скасувати спільне рішення адміністрації та президії профкому заводу від 23.01.2008 про виділення ОСОБА_16 квартири АДРЕСА_2 . За позовом відкрито провадження у справі 521/11171/17.

Справа фактично не розглядалась по суті понад один рік та вісім місяців. 05.02.2019 ОСОБА_16 подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_16 звернувся до юриста ОСОБА_17 , який співпрацював з адвокатом ОСОБА_21 , для надання йому правової допомоги. 04.03.2019 він видав на їх ім`я довіреність на представництво його інтересів.

У період з 04.03.2019 по 12.03.2019 у ОСОБА_10 виник умисел направлений на одержання від ОСОБА_16 через ОСОБА_17 неправомірної вигоди для себе за прискорення розгляду та прийняття рішення у справі № 521/11171/17.

У період з 04.03.2019 по 12.03.2019 ОСОБА_17 прибув до Малиновського районного суду міста Одеси, за адресою: місто Одеса, вулиця Василя Стуса, 1А, з метою отримання інформації про хід розгляду вказаної справи та можливості законного пришвидшення її розгляду у зв`язку з необхідністю продажу ОСОБА_16 належної йому квартири.

В цей час ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, запропонував ОСОБА_17 надати йому неправомірну вигоду у сумі 2500 доларів США, за що він прискорить судовий розгляд та ухвалить рішення, яке буде відповідати інтересам ОСОБА_16 . Крім того, він просив відкликати заяву про його відвід.

У подальшому, 12.03.2019 ОСОБА_17 подав до канцелярії Малиновського районного суду міста Одеси клопотання ОСОБА_16 від 11.03.2019 про залишення заяви про відвід судді без розгляду.

20.03.2019 ОСОБА_17 у приміщенні суду зустрівся з ОСОБА_10 та висловив прохання про перенесення судового засідання у справі, яке на його думку, мало відбутись наступного дня (фактично ж слухання мало відбутись 25.03.2019). ОСОБА_10 погодився перенести розгляд, з`ясувавши відсутність у ОСОБА_16 повної суми неправомірної вигоди.

23.03.2019 ОСОБА_17 , перебуваючи на паркувальному майданчику біля магазину «Сільпо» за адресою: місто Одеса, вулиця Генерала Петрова, буд. 51, розповів ОСОБА_10 про обставини перенесення справи, призначеної на 25.03.2019. Нагадав про необхідність винести рішення 29.03.2019. Він повідомив, що на вказану дату у ОСОБА_16 можуть бути кошти в повному розмірі. В ході розмови уточнив необхідність передачі неправомірної вигоди саме в іноземній валюті. ОСОБА_10 підтвердив, що кошти необхідно надати саме в доларах США до 10 години 29.03.2019.

Крім того, ОСОБА_17 висловив ОСОБА_10 бажання ОСОБА_16 про наявність в судовому рішенні посилання на постанову Верховного Суду України у справі за позовом іншої особи щодо цього ж предмету позову, на що ОСОБА_10 сказав ОСОБА_17 підготувати проект рішення.

29.03.2019 в період з 9 години 20 хвилин до 9 години 25 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету № 407 Малиновського районного суду міста Одеси, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, використовуючи своє службове становище, одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США. Кошти отримано за пришвидшення судового розгляду та ухвалення рішення, яке буде відповідати інтересам ОСОБА_16 , у справі № 521/11171/17.

Відповідно до офіційного курсу Національного банку України гривні щодо долара США станом на 29.03.2019 - 2500 доларів США становило 68 121,91 грн.

Вказаними діями ОСОБА_10 завдав шкоди авторитету судової влади.

Друге питання. Яке покарання буде справедливим для ОСОБА_10 .?
ОСОБА_10 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права займати посаду судді та посади у правоохоронних органах, з конфіскацією його майна.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами (частини 1 та 2 ст.50 КК України).

Загальні засади призначення покарання визначено у ст.65 КК України. Зокрема, суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

2) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;

3) особу винного;

4) обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

5) особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

1. Обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.368 КК України, з врахуванням положень Загальної частини КК України.

Вчинення особою дій, визначених ч.3 ст.368 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_10 , карається

-позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років;

-з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років,

-з конфіскацією майна.

Позбавлення волі на певний строк є основним покаранням (ч.1 ст.52 КК України).

Конфіскація майна - додатковим (ч.2 ст.52 КК України). Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється зокрема, за тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. (ст.59 КК України).

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може застосовуватися як основне, так і як додаткове покарання (ч.3 ст.52 КК України). За одне кримінальне правопорушення може бути призначено лише одне основне покарання. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань. (ч.2 ст.52 КК України).

Оскільки за один злочин можна призначати лише одне основне покарання, а в санкції ч.3 ст.368 КК України дослівно зазначено "...карається позбавленням волі ...з позбавленням права обіймати певні посади ..." (використано сполучник «з»), тож у даному випадку позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є додатковим покаранням. Якщо б у нормі йшлося про цей вид покарання як основний, законодавець скористався б сполучником «або», на означення того, що з ряду перелічуваних видів покарання можливе використання тільки одного. Використання сполучника «з» також свідчить про обов`язковість призначення додаткових покарань.

Отже, ОСОБА_10 слід призначити покарання, в межах санкції ч.3 ст.368 КК України, до основного покарання у виді позбавлення волі слід приєднати два додаткових покарання.

2. При призначенні обвинуваченому покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Відповідно до ч.5 ст.12 КК України тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Санкцією ч.3 ст.368 КК України передбачено максимальний строк покарання до 10 років позбавлення волі.

Таким чином цей злочин є тяжким.

ОСОБА_10 вчинив його з прямим умислом та корисливим мотивом отримання неправомірної вигоди для себе. Він вчинив усі дії, передбачені диспозицією згадуваної статті, отже злочин є закінченим.

Діями ОСОБА_10 завдано непоправну шкоду авторитету державної влади, зокрема її судовій гілці.

Через дії обвинуваченого та інші схожі випадки суспільство сприймає судові органи як корумповані та упереджені. Корумпованість окремих суддів, яка широко висвітлюється у засобах масової інформації, поглиблює недовіру суспільства до судових органів в цілому.

У сучасних реаліях на суддів покладається обов`язок докладати усіх зусиль задля відновлення та підтримання необхідного рівня довіри до судової гілки влади. На противагу, ОСОБА_10 вчинено корупційний злочин, який підриває рівень довіри суспільства до справедливості, об`єктивності, безсторонності та непідкупності судових органів при вирішенні справ.

3. Вік ОСОБА_10 на момент винесення вироку становить шістдесят років (доказ 1). Даних щодо його стану здоров`я сторонами не надано. За місцем роботи він характеризується позитивно (доказ 2), за місцем проживання як порядна та відповідальна людина (доказ 3). Раніше до кримінальної відповідальності обвинувачений не притягувався (доказ 4). Відсутні дані про будь-які адміністративні стягнення, що застосовувались до нього. У обвинуваченого на утриманні немає дітей або ж осіб похилого віку.

Відповідно до щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої ОСОБА_10 за 2018 рік його заробіток склав 412824 грн, збереження в готівці 230000 грн. (доказ 5).

Після повідомлення ОСОБА_10 01.04.2019 підозри він 02.04.2019 відчужив автомобіль «Mercedes-Benz C300» 2008 року випуску та квартиру АДРЕСА_4 (докази 6-8).

4. Статтями 66 та 67 КК України передбачено відповідно пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують обставини, що не зазначені у статті 66 КК України.

Однак, під час розгляду справи судом не встановлено жодної обставини безпосередньо зазначеної у статті, як і немає причин щоб віднести до пом`якшуючих якихось інших даних.

Перелік обставин, що обтяжують покарання особи зі статті 67 КК України є вичерпним та не може бути розширено. В ході судового слідства таких обставин також не здобуто.

Отже, суду при призначенні покарання слід виходити з інших даних, що досліджені вище.

5) ОСОБА_10 має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим так і іншими особами.

Основне покарання
При визначенні основного покарання у виді позбавлення волі суд враховує вік обвинуваченого як обставину, що істотно знижує його суспільну небезпечність.

Проте, на противагу цьому, суд враховує, що його діями завдано значної шкоди авторитету судової влади.

З врахуванням інших досліджених вище даних про особу ОСОБА_10 та вчиненого ним діяння суд приходить до переконання щодо необхідності призначення йому основного покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Разом з тим, відсутні підстави для застосування до ОСОБА_10 положень ст.ст. 69 (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом), 75 (звільнення від відбування покарання з випробуванням) КК України. Вчинений ним злочин відноситься до корупційних, а тому, згідно зазначених норм їх застосування неможливе.

Додаткові покарання
ОСОБА_10 одержав неправомірну вигоду з використанням займаної ним посади судді.

Чесність та непідкупність є необхідними умовами для належного

виконання суддею своїх обов`язків.

Зважаючи на вищевказані обставини, він не має права займати посаду судді та посади у правоохоронних органах впродовж максимально можливого терміну три роки.

Конфіскація майна є обов`язковою додатковою мірою покарання, передбаченою санкцією ч.4 ст.368 КК України.

ОСОБА_10 отримав неправомірну вигоду для себе в розмірі 2500 доларів США. Вчинений злочин є корисливим.

При визначенні кількості майна, яке слід конфіскувати, суд враховує наступне.

За місцем його проживання вилучено 9900 доларів США, 2400 євро, кейс синього кольору з написом «Berettateam», в якому знаходяться складові частини рушниці «Beretta 5019» № НОМЕР_1 (доказ 9-10).

Під час розгляду справи адвокатом ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_33 двічі заявлялось клопотання про скасування арешту та повернення їй вказаних грошових коштів (доказ 11-12).

До клопотань додавалась копія договору купівлі-продажу, де зазначено, що ОСОБА_34 та дві інші особи здійснили продаж квартири. ОСОБА_34 продала 1/6 частки нерухомості. Продаж квартири здійснено за 300000 грн. Обумовлено, що кожен з продавців отримали кошти пропорційно своїм часткам. Тобто, станом на 23 квітня 2018 року ОСОБА_34 отримала 50000 грн.

На думку адвоката це підтверджує, що валюта вилучена з помешкання ОСОБА_10 належить ОСОБА_35 .

У щорічній декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави, ОСОБА_10 не вказав ОСОБА_36 як таку, що проживала спільно з ним. При цьому задекларував збереження у сумі 230000 грн. (доказ 5).

Таким чином, задекларована сума збережень ОСОБА_10 трішки менша сумі в іноземній валюті, знайденій у його квартирі. При цьому, загальна сума, про повернення якої представник ОСОБА_33 просив суд, є значно більшою.

Суд дійшов висновку, що іноземна валюта, вилучена під час обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_10 , належить йому та також підлягає конфіскації.

Також суд враховує ту обставину, що після повідомлення йому про підозру, ОСОБА_10 , з метою уникнення можливого покарання, 02.04.2019 відчужив належні йому автомобіль та квартиру.

Отож, слід конфіскувати усе майно, належне ОСОБА_10 .

Доказами та процесуальними документами, що підтверджують встановлені судом обставини щодо покарання є:

1.Копія паспорта ОСОБА_10 серія НОМЕР_2 виданого Малиновським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області 01.08.2008 (т.1 а.с.116-117);

2.Копія характеристики ОСОБА_10 за місцем роботи від 03.01.2018 (т.3 а.с.177);

3.Довідка голови ОСББ «Петробуд» ОСОБА_37 від 28.05.2019 (т.2 а.с.236);

4.Довідка щодо притягнень до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 (т.2 а.с.239);

5.Копія щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування ОСОБА_10 за 2018 рік (т.2 а.с.104-110);

6.Копія реєстраційної картки транспортного засобу (т.5 а.с.33);

7.Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, дата та час формування 10.07.2020, відомості про права власності, інші речові права, іпотеки, обтяження за адресою АДРЕСА_1 (т.5 а.с.34-35);

8.Протокол обшуку від 29.03.2019 (т.2 а.с.54-59);

9.Ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 08.04.2019 про накладення арешту на майно ОСОБА_10 , вилучене 29.03.2019 під час обшуку за місцем проживання (т.1 а.с.221);

10.Клопотання адвоката ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_33 про скасування арешту на майно від 04.11.2019 (т.1 а.с.139-142);

11.Клопотання адвоката ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_33 про скасування арешту на майно від 28.01.2020 (т.2 а.с.75-76).

Третє питання. Що належить вчинити з речовими доказами, документами та заходами забезпечення кримінального провадження?
Речові докази
Речові докази: грошові кошти у сумі 2500 доларів США необхідно повернути НАБУ, три пристрої чорного та сірого кольору слід знищити, документи необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому:

-гроші, що були предметом кримінального правопорушення, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю);

-майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане знищується;

-документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

27.03.2019 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні оптичний диск для лазерних систем зчитувань «VerbatimDVD-R», наданий 25.03.2019 ОСОБА_17 (доказ 1).

29.03.2019 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні: пристрій чорного кольору в чохлі на якому містяться надписи латинськими літерами: «Skeller Digital mobile noise generator model MNG-300»; пристрій чорного кольору на якому містяться надписи латинськими літерами: «Hunter PRO portable bug detector with vibro and bar graph indicator»; пристрій сірого кольору в чохлі на якому містяться надписи латинськими літерами: «Protect 1203 portable bug detector with vibro and bar graph indicator» (доказ 2).

30.03.2019 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні: грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна в загальній кількості 25 штук; два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом»; копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк.; копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (доказ 3).

Грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна в загальній кількості 25 штук належать НАБУ (доказ 4).

А тому, їх необхідно повернути власнику (законному володільцю) НАБУ.

Пристрої чорного та сірого кольору вилучені 29.03.2019 під час обшуку у кабінеті ОСОБА_10 не мають ніякої цінності, отже їх необхідно знищити.

Оптичний диск для лазерних систем зчитувань «VerbatimDVD-R» (доказ 5), два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом» (доказ 6), копія супровідного листа Верховного Суду України № 61-15222св18 на 1 арк. (доказ 7), копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (доказ 8) є документами та їх необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні документи та докази, що підтверджують встановлені судом обставини:

1.Постанова детектива НАБУ ОСОБА_38 від 27.03.2019 про визнання речовими доказами (т.2 а.с.8-9);

2.Постанова старшого детектива НАБУ ОСОБА_39 від 29.03.2019 про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів (т.5 а.с.31-32);

3.Постанова детектива НАБУ ОСОБА_38 від 30.03.2019 про визнання речовими доказами (т.2 а.с.40-42);

4.Протокол огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 (т.2 а.с.10-12);

5.Оптичний диск «VerbatimDVD-R» (т.2 а.с.4);

6.Два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом» (т.2 а.с.38-38А);

7.Копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк. (т.5 а.с.23);

8.Копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (т.5 а.с.24-28).

Застава
Запобіжний захід у виді застави ОСОБА_10 слід залишити в силі до набрання вироком суду законної сили.

У резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили (п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України).

04.04.2019 до ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у вигляді застави та визначено її розмір у сумі 120 000 грн (доказ 1).

05.04.2019 ОСОБА_13 (заставодавцем) внесено до Державної казначейської служби України 120 000 грн в якості застави (доказ 2).

Заставу необхідно залишити без змін до часу набрання вироком законної сили з огляду на таке.

Застава, як вид запобіжного заходу, застосовується до обвинуваченого задля запобігання його спробам перешкоджати здійсненню правосуддя у справі. Гарантією забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого є ризик втрати внесених коштів (застави) у разі невиконання покладених на нього процесуальних обов`язків (статті 177, 182 КПК України).

До набрання вироком законної сили існує обґрунтована ймовірність переховування обвинуваченого від суду, з метою уникнення визначеного судом покарання.

Такий ризик є реальним, а продовження дії запобіжного заходу необхідним, з огляду на ухвалення судом саме обвинувального вироку, що пов`язаний з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, застосований запобіжний захід необхідно залишити без змін до часу набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили внесену за ОСОБА_10 заставу у розмірі 120 000 необхідно повернути заставодавцю.

Встановлені судом обставини підтверджуються:

1.Ухвала слідчого судді від 04.04.2019 про застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 120 000 грн (т.1 а.с.220);

2.Копія квитанції № ПН3914 від 05.04.2019 про сплату 120 000 грн (т.1 а.с.133).

Арешт майна
Арешт накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_10 , скасуванню не підлягає.

Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна (ч. 4 ст. 174 КПК України).

08.04.2019 накладено арешт на майно ОСОБА_10 , вилучене 29.03.2019 під час обшуку за місцем його проживання. Арешт накладено на 9900 доларів США, 2400 євро, кейс синього кольору з написом «Berettateam», в якому знаходяться складові частини рушниці «Beretta 5019» № НОМЕР_1 (доказ 1).

08.04.2019 накладено арешт на майно, вилучене 29.03.2019 року під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_10 . Арешт накладено на три пристрої, що визнано речовими доказами та про які йшлося у розділі вироку «Речові докази»(доказ 2).

Оскільки суд дійшов висновку, про їх знищення, тому арешт не підлягає скасуванню.

Процесуальними рішеннями, що підтверджують встановлені судом обставини є:

1.Ухвала слідчого судді від 08.04.2019 про накладення арешту на майно ОСОБА_10 , вилучене 29.03.2019 під час обшуку за місцем проживання (т.1 а.с.221);

2.Ухвала слідчого судді від 08.04.2019 про накладення арешту на майно ОСОБА_10 , вилучене 29.03.2019 під час обшуку в службовому кабінеті(т.2 а.с.47-48).

На підставі вищевикладеного,

СУД УХВАЛИВ:
- ОСОБА_10 визнати винуватим за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посаду судді та будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна;

- строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту набрання вироком законної сили;

- речовий доказ грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна в загальній кількості 25 штук повернути НАБУ;

- речові докази пристрій чорного кольору в чохлі на якому містяться надписи латинськими літерами: «Skeller Digital mobile noise generator model MNG-300»; пристрій чорного кольору на якому містяться надписи латинськими літерами: «Hunter PRO portable bug detector with vibro and bar graph indicator»; пристрій сірого кольору в чохлі на якому містяться надписи латинськими літерами: «Protect 1203 portable bug detector with vibro and bar graph indicator» знищити;

- речові докази оптичний диск для лазерних систем зчитувань «VerbatimDVD-R», два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом», копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк., копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. залишити в матеріалах кримінального провадження;

- до набрання вироком законної сили залишити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді застави. Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 120 000 грн, повернути заставодавцю - ОСОБА_40 ;

- арешт накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без змін;

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок суду може бути подано апеляційну скаргу до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Апеляційна скарга подається через Вищий антикорупційний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити присутнім в судовому засіданні учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня - надіслати іншим учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, обвинувачений та його захисники - подати клопотання про помилування.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1