КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
в и р о к

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 та прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі ВКЗ з Київським слідчим ізолятором),

в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиммого:
1) 01.11.2002 Білоцерківським районним судом Київської області за ст. ст. 309 ч. 1, 198, 70, 75, 76 КК Українидо 1 року позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 22.08.2003 Білоцерківським міським судом Київської області за ст. ст. 186 ч. 1, 71 КК Українидо 2 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 17.09.2004 умовно-достроково на 11 місяців 5 днів (ст. 81 КК України);
3) 15.12.2005 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 190 ч. 2, 71 КК Українидо 2 років позбавлення волі;
4) 22.06.2006 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 186 ч. 2, 190 ч. 2, 70 КК Українидо 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 16.04.2010 по відбуттю строку покарання;
5) 12.08.2011 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 353, 70 КК Українидо 4 років позбавлення волі. Звільнений 04.02.2014 умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 9 днів (ст. 81 КК України);
6) 04.08.2014 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 353 ч. 1, 190 ч. 2, 186 ч. 2, 70, 71 КК Українидо 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 06.02.2019 р. по відбуттю покарання;
7) 19.06.2019 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 190 ч. 2, 75, 76 КК Українидо 3 років позбавлення волі випробування з іспитовим строком 3 роки;
8) 17.07.2019 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, вироком Київського апеляційного суду від 04.02.2020 року вирок суду від 17.07.2019 скасовано в частині призначеного покарання та засуджений до 2 років позбавлення волі,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, близько 17 години 25 листопада 2019 року, перебуваючи поблизу будинку № 7 вул. Шевченка в м. Біла Церква Київської області, помітив потерпілого ОСОБА_11 , який проходив вздовж будинку АДРЕСА_2 та розмовляв по мобільному телефону. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел заволодіти чужим майном, шляхом обману, повторно. Для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 незаконно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом обману потерпілого ОСОБА_11 , під приводом здійснити телефонний дзвінок у своїх справах, заздалегідь не маючи наміру в подальшому повертати мобільний телефон законному власнику, попросив у ОСОБА_11 надати йому мобільний телефон. Натомість потерпілий ОСОБА_11 , помиляючись в намірах ОСОБА_7 , добровільно передав останньому свій мобільний телефон смартфон марки Xiaomi Redmi 7, вартістю 3000 грн., що знаходився в силіконовому чохлі, вартістю 127,50 грн. та в середині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар» та флеш накопичувач microSD на 4Gb, вартістю 60 грн. ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого ОСОБА_11 вказане майно, з місця події зник, а привласненим майном розпорядивсь на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 спричинено майнової шкоди на загальну суму 3187,50 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_5 просить скасувати вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання, з покаранням, визначеним вироком Київського апеляційного суду від 04.02.2020, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, в іншій частині вирок залишити без змін.

При цьому прокурор вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував покарання, призначеного вироком Київського апеляційного суду від 04.02.2020, яким було скасовано в частині призначення покарання вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.07.2019 року.

Злочин, за який ОСОБА_7 було засуджено вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2019 року вчинено 25.11.2019, тобто після ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 року та до постановлення вироку Київським апеляційним судом від 04.02.2020 року, відтак з урахуванням вказаних вироків ОСОБА_7 мало б бути призначено покарання, як за ч. 4 ст. 70 КК України, так і за ч. 1 ст. 71 КК України
Проте, Білоцерківським міськрайонним судом Київської області не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала до застосування, що призвело до призначення надто м`якого покарання, що не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину.

В апеляційній скарзіпрокурор Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить скасувати вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання, з покаранням, визначеним вироком Київського апеляційного суду від 04.02.2020, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року залишити без змін.
При цьому апелянт також посилається на незастосування судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Київського апеляційного суду від 04.02.2020.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав повністю апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Київської області ОСОБА_5 підлягає до задоволення повністю, а апеляційна скарга прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дії за ч. 2 ст. 190 КК України в апеляціях прокурорів не заперечуються, як і рішення суду щодо виду і розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд першої інстанції врахував покарання, призначене вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року, та обґрунтовано за правилами ч. 1 ст. 71 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі.
Проте поза увагою суду залишилась та обставина, що ОСОБА_7 , окрім покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року, також був засуджений до покарання у виді позбавлення волі за іншим вироком.
Так, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання судом частково приєднано не відбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вироком Київського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року постановлено виконувати окремо.
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винним вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року, мало місце 25 листопада 2019 року, тобто після постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року та до постановлення вироку Київського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року.
У такому випадку при призначенні покарання ОСОБА_7 необхідно було застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Отже, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року необхідно скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Київського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року, яким скасовано в частині покарання вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року, а також покарання за сукупністю вироків за правилами ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року.
При цьому колегія суддів не може погодитись з пропозицією, викладеною у апеляційній скарзі прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про те, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року необхідно виконувати самостійно, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України було вчинено ОСОБА_7 25 листопада 2019 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вказаним вироком, тому відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України необхідно призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Зважаючи на те, що у в апеляційних скаргах прокурори просять призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції, та вважаючи це покарання за видом і розміром таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, колегія суддів ухвалює рішення про призначення покарання у виді 2 років позбавлення волі.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має вісім судимостей, у тому числі за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, застосувати принцип часткового складання призначених покарань.
При призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з таких же міркувань колегія суддів вважає обґрунтованим до покарання, призначеного за вироком суду апеляційної інстанції частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року.
Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_7 відбуває покарання, призначене вироком Київського апеляційного суду від 04 травня 2020 року після скасування в частині призначеного покарання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року, починаючи з 13 квітня 2020 року, отже до покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України необхідно зарахувати відбуте повністю покарання за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 КПК України та строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно обраховувати з моменту його затримання, тобто з 13 квітня 2020 року.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, з покаранням, призначеним вироком Київського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року, яким скасовано в частині призначення покарання вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 13 квітня 2020 року.

В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок апеляційного суду може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/220/2021 Категорія КК: ч. 2 ст. 190 КК України

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_12