ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/4955/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3660/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе та на участі захисника не наполягав, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.10.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строку тримання в місцях попереднього ув`язнення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що перебував в СІЗО з 28.04.2017 року по 04.09.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України, та засуджений вироком Вовчанського районного суду харківської області від 04.09.2017 року до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.01.2020 року за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 5 років 1 місяць.

Просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року та зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання, а саме з 28.03.2017 року по 04.09.2017 року, та з 12.08.2019 року до 23.07.2020 року, до набрання чинності вироку від 21.01.2020 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили про її задоволення.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог засудженого, просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 21.01.2020 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 04.09.2017 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з його затримання за ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м.Харкова від 12.08.2019 року, тобто з 12.08.2019 року.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин вчинено засудженим та попереднє його ув`язнення застосовувалося з 12.08.2019 року, тобто після 20.06.2017 року, то судом першої інстанції було обґрунтовано залишено без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України повинні застосовуватись в редакції Закону №2046 від 18.05.2017 року.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 21.01.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 04.09.2017 року, і призначено остаточне покарання 5 роки 1 місяць позбавлення волі.

Кримінальне провадження, в межах якого ухвалено вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.01.2020 рокущодо ОСОБА_7 , не було об`єднано з кримінальним провадженням, в межах якої був ухвалений вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 04.09.2017 року.

Тобто ці кримінальні провадження є різними.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначене вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.01.2020 року за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання саме невідбутої ОСОБА_7 частини покарання, призначеного вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 04.09.2017 року.

За таких обставин зараховувати засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення застосованого у межах іншого кримінального провадження, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 04.09.2017 року, у колегії суддів, передбачених ч.5 ст.72 КК України підстав не має.

Оскільки, відповідно до Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Так, при складанні покарань за сукупністю вироків, суд, відповідно до ст.71 КК України, призначає покарання, яке не повинно бути меншим за нове покарання та за невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, у разі перебування особи під вартою до постановлення вироку, цей строк зараховується у строк відбуття покарання в межах того ж кримінального провадження та не може бути доданий до остаточного покарання при сукупності вироків.

Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з 28.03.2017 року по 04.09.2017 року є необґрунтованими.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу засудженого - без задоволення.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.10.2020 року по справі щодо засудженого ОСОБА_7 ,- залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4