Дата документу 26.08.2020 Справа № 311/4804/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/4804/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1274/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула 26 серпня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 20 травня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Балки Василівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
28 жовтня 2019 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 , з раптово виниклим прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через віконну раму, яка була прикрита, але не зачинена, до підвального складського приміщення, що розташоване за адресою: Запорізька область Василівський район м.Дніпрорудне вул.Молодіжна буд.2, звідки таємно викрав дренажний погружний насос WQCD 12, 2600 Вт, в корпусі синього кольору, який належить ТОВ «Єврокомунсервіс», вартістю 1836 гривень 80 копійок. Після чого ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив ТОВ «Єврокомунсервіс» майнову шкоду на суму 1836 гривень 80 копійок.
Крім того, 29 листопада 2019 року приблизно о 17 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись на відкритій ділянці місцевості біля будинку № 24 по вулиці Дніпровська в місті Василівка Василівського району Запорізької області, виявив припаркований автомобіль Mercedes-Benz «Vito 108 CDI», білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований на ОСОБА_9 .
Далі ОСОБА_7 відчинив водійські двері зазначеного автомобілю, які були не зачинені, та у салоні автомобілю виявив та таємно викрав жилет сигнальний «Cerva LYNX» помаранчевого кольору, вартістю 68 гривень 46 копійок, балон для паливної системи бензин «Ні-Gear Starting Full for Gas» об`ємом 286г, вартість якого не встановлена, автомобільний інвертор «Gemix INV-150» в корпусі чорного кольору, вартістю 408 гривень 50 копійок за 1 кг, пластмасову кнопку відкриття кришки капоту, вартість якої не встановлено, вологі серветки в упаковці жовтого кольору з написом «Lili» та упаковку з цукерками драже «Peanuts», які для потерпілого ОСОБА_10 матеріальної цінності не представляють, після чого розпорядився зазначеним майном за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 476 гривень 46 копійок.
Крім того, 03 січня 2020 року, приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись навпроти приймального відділення КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Оріхівське шосе, 10-А, підійшов до автомобіля «Ford», моделі «Intenze», в кузові червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_11 .
В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з вищевказаного автомобіля. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, відчинив вищевказаний автомобіль та переконавшись, що поруч з ним нікого не має, за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, таємно намагався викрасти із салону вищевказаного автомобіля майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: пакет із бананами вагою 2 кг., вартістю 50 гривень, плитку молочного шоколаду марки «Milka», вагою 90 г., вартістю 30 гривень, у кількості 1 шт., буксировальний трос, вартістю 150 гривень, ремінь ГРМ з натяжним роликом, вартістю 500 гривень, пластикову каністру з автомобільним маслом 15V40, об`ємом 5 літрів, вартістю 500 гривень, балонний ключ вартістю 200 гривень, однак був зупинений працівниками патрульної поліції на місці вчинення злочину, тим самим не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 20 травня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі,
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі,
за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 3 січня 2020 року, згідно ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04.01.2020 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, обраний ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 січня 2020 року - залишено без змін до набрання цим вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів загальною сумою 1884 (одна тисяча вісімсот вісімдесят чотири) гривні 12 копійок.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість та систематичність вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, наявність не погашених судимостей, вчинення злочинів у період іспитового строку, обставини, які обтяжують покарання.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_12 не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, в тому числі за тяжкі кримінальні правопорушення проти власності, до якого застосовувались неодноразово ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарань за попередніми вироками, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, вчинив три нові умисні кримінальні правопорушення проти власності, в тому числі тяжкий, у період випробувального строку. '

Вважає, що для ОСОБА_13 злочинна діяльність стала звичайним промислом та єдиним джерелом для існування, і будь-якою іншою діяльністю, окрім як вчинення корисливих правопорушень, обвинувачений займатися не прагне. За попереднім місцем роботи вчинив крадіжку майна підприємства, хоч і характеризувався там позитивно.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_14 покарання

за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі,

за ч.3 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений, вказавши про складні життєві обставини, вважає призначене покарання справедливим, просить не карати його суворо.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Впродовж судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинувачених та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційна інстанція переглядає вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання.

Переглядаючи вирок відповідно до ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Порушень вимог Закону, які б слугували підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо явної несправедливості призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) надають суд право вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених законом загальних засад і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також кількість епізодів злочинної діяльності.

Крім того, судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі відомості, які характеризують особу обвинуваченого в достатньому об`ємі, а саме те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, судимість за які на теперішній час у встановленому законом порядку не знята та не погашена, відбував покарання в місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення, перебуваючи на випробувальному терміні, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, на спец обліках не перебуває, проте має чітко визначене місце реєстрації та місце проживання, за яким ОСОБА_7 зарекомендував себе з задовільної сторони (т.1 а.п.102).

Також суд взяв до уваги, що на теперішній час заподіяна ТОВ «Єврокомунсервіс» та потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , хоча і шляхом повернення викраденого майна, але матеріальна шкода відшкодована у повному обсязі.

Одночасно,відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав визнання вини, щиросердне каяття та активне сприяння встановленню істини у даному кримінальному провадженні, а також відповідно до положень ст. 67 КК України, обставину, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення одного із епізодів кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння.

Судова колегія, враховуючи вищенаведені обставини, вказує на неспроможність аргументів прокурора щодо не врахування місцевим судом при призначені покарання обставин вчинених кримінальних правопорушень та відомостей стосовно особи обвинуваченого.

При цьому колегія суддів зауважує, що прокурор не посилається на будь-які обставини або докази, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку.

Фактично апеляційна скарга полягає у міркуваннях загального характеру щодо невідповідності призначеного покарання принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, його неспівмірності вчиненому, а також у переоцінці обставин, яким судом першої інстанції у вироку надана оцінка, з правильністю якої колегія суддів погоджується.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у їх сукупності, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень із застосуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України.

Колегія суддів з законністю та справедливістю такого покарання погоджується, оскільки при його призначенні суд першої інстанції прийняв до уваги, правильно оцінив та достатньою мірою врахував всі обставини, що мають значення відповідно до закону, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Отже, погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного покарання як за окремі кримінальні правопорушення так і остаточне, колегія суддів вважає, що відомості про особу ОСОБА_7 , а саме те, що він має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно; наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого; ставлення обвинуваченого до скоєного щире каяття; повернення у повному обсязі викраденого майна - давали достатні підстави для призначення саме такого розміру покарання.

За матеріалами провадження потерпілі не мають матеріальних претензій до обвинуваченого, не наполягали на суворому покаранні.

На думку колегії суддів, у своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доводів з приводу того, чому він вважає виправлення ОСОБА_7 неможливим саме при призначенні такого строку покарання, як не навів він їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованою.

Аргумент прокурора щодо наявності ознаки своєрідного злочинного «промислу» як підстави для посилення кримінальної відповідальності, колегії суддів визнає необґрунтованим.

Апелянт ні яким чином не обґрунтовує недостатність призначення ОСОБА_7 визначеного судом першої інстанції за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання.

При цьому, за вимогами апеляційної скарги, прокурор пропонує до призначення як за закінчений склад кримінального правопорушення, так і не закінчений однаковий вид та розмір покарання, що не відповідатиме засаді співмірності.

Обставин, які б можна було віднести на користь застосування до ОСОБА_7 більш суворого покарання апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює визнання доводів прокурора як неспроможних.

Об`єктивних обставин, які б засвідчували явну несправедливість призначеного районним судом покарання через його м`якість судовою колегією не встановлено.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Враховуючи викладене, колегія суддів, вважає необхідним вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 20 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4