Справа № 457/1017/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/50/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 0000228 від 20.06.2019 року про обвинувачення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стебник, Львівської області, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , відносно якого Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області 17 січня 2019 року постановлено обвинувальний вирок за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання із випробовуванням на 1 рік (вирок не набрав законної сили у зв`язку з апеляційним оскарженням),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_12 ,

на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 грудня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

оскаржуваним вироком неповнолітнього ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та обрано йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено неповнолітнього ОСОБА_9 від основного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Покладено на неповнолітнього ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто із законного представника неповнолітнього ОСОБА_9 ОСОБА_11 в користь ОСОБА_13 завдану моральну шкоду, заподіяну злочином, в розмірі 3 000 грн., в решті позовних вимог відмовлено.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі.

За вироком суду неповнолітній ОСОБА_9 , відносно якого Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області 17 січня 2019 року постановлено обвинувальний вирок за вчиненні ним у серпні 2018 року кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, та який не набрав законної сили у зв`язку з апеляційним оскарженням, повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності, за таких обставин. 20 червня 2019 приблизно о 00 год. 40 хв. перебуваючи біля будинку № 37 на вул. Бориславській у м. Трускавці Львівської області, діючи з прямим умислом на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом ривка, відкрито зірвав із шиї потерпілого ОСОБА_13 ланцюжок, виготовлений на основі сплаву золота 585 проби масою 14, 30 грам вартістю 9 318,74 грн., чим заподіяв останньому майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином неповнолітній ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2019 року покарання, остаточно визначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що такий підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого.

Вказує на те, що судом не враховано ступінь тяжкості злочину, повторність, особу винного та інші обставини справи. Відтак, висновок суду не ґрунтується на вірному застосуванні ст. 75 КК України, оскільки у ньому взагалі не зазначено пом`якшуючих покарання обставин, врахованих судом, не враховано, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності. Також судом не застосовано положення ст. 71 КК України, адже новий злочин обвинувачений вчинив під час іспитового строку, визначеного попереднім вироком суду, який хоч і не набрав на час постановлення оскаржуваного вироку законної сили, проте положення цієї статті не ставлять можливість її застосування в залежність від цього факту, оскільки в силу положень ч. 1 ст. 165 КК України початок іспитового строку обчислюється з моменту проголошення вироку, а не набрання ним законної сили.

До початку розгляду справи в апеляційному суді від Дрогобицької місцевої прокуратури надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якому місцева прокуратура не погоджується з доводами апеляційної скарги, як в частині м`якості призначеного судом першої інстанції покарання, так і щодо можливості призначення покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його законного представника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаним вимогам оскаржуваний вирок в повній мірі не відповідає.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч.ч. 1 та 2 ст. 409 КПК України).

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених місцевим судом, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК, а також вирішення судом цивільного позову та розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються. Тому згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не перевіряє оскаржуваний вирок у цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Твердження прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним щодо його особи знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, відтак є обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2019 року неповнолітнього ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено неповнолітнього ОСОБА_9 від основного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України. Вказаний вирок на момент розгляду справи апеляційним судом не набрав законної сили.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК, за який засуджено ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, останній вчинив 20 червня 2019 року, тобто після постановлення у попередній справі вищевказаного вироку від 17 січня 2019 року, але до набрання цим вироком законної сили.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому під час розгляду цієї справи об`єднана палата ККС ВС відійшла від висновку щодо застосування положень ст. 71 КК України, викладеного в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 461/604/18, на який посилається Дрогобицька місцева прокуратура у своєму запереченні на апеляційну скаргу.

З огляду на викладене місцевий суд неправильно визначив обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання, внаслідок невірного застосування положень ст. 71 КК України , оскільки помилково вважав, що ці положення підлягають застосовування лише у разі набрання попереднім вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Матеріали справи свідчать, що на боці ОСОБА_9 відсутні обставини, які б могли слугувати основою для рішення про застосування до нього ст.ст. 75, 104 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.186 КК України, з урахуванням положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, за вчинення якого передбачено можливість призначення покарання на строк від чотирьох до шести років позбавлення волі. При цьому, врахуванню підлягає те, що ОСОБА_9 вчинив під час іспитового строку повторний злочин проти власності. Згідно досудової доповіді, складеної органом пробації, ризик вчинення обвинуваченим нового злочину є середнім, отже, така ймовірність не виключається. Незважаючи на те, що обвинувачений повернув викрадений у потерпілого ланцюжок, хоча і у не цілому вигляді, шкоду, заподіяну злочином, не відшкодував.

Наведені у вироку дані про те, що злочин вчинено неповнолітнім, який не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра, визнав себе винним у скоєному, щиро розкаявся, однак посередньо характеризується по місцю проживання, не є безумовними та достатніми підставами для звільнення від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, з урахуванням наявності інших обставин, наведених вище, що знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

За наведених обставин, на переконання колегії суддів, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням у суду першої інстанції не було. А тому, вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку, із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Враховуючи зазначене та керуючись вимогами ст.65 КК України, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише за умов реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому, зважаючи на встановлені обставини, міра покарання у виді 4 років позбавлення волі, визначена судом першої інстанції є достатньою для досягнення мети покарання, застосовуваного до обвинуваченого.

Постановляючи новий вирок в частині покарання, обраного обвинуваченому, колегія суддів вважає, що в решті оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки у цій частині учасниками кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 грудня 2019 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання скасувати і постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2019 року покарання та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк відбуття ОСОБА_9 остаточного покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4