ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/195/20Головуючий по 1 інстанції:
ЄУНС: 711/5976/18 ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 369-2 КК України Доповідач в апеляційній
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000036 від 03.03.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Северодвінськ Архангельської області Російська Федерація, працюючого директором ПП «Кіт», «Агротранссігма і Ко», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України,

в с т а н о в и л а:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, маючи статус обвинуваченого у кримінальному провадженні №0000060 від 17.02.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 229 КК України, обвинувальний акт щодо якого 05.08.2016 направлено до Соснівського районного суду м. Черкаси, де триває його судовий розгляд, діючи умисно, з метою уникнення кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.3 ст. 229 КК України, 02.03.2018, близько 12 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні Будинку правосуддя, що за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 316, запропонував прокурору, який здійснює процесуальне керівництво та підтримує публічне обвинувачення у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 229 КК України - прокурору відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , неправомірну вигоду без уточнення її розміру за здійснення останнім впливу на прийняття суддею, який розглядає вказане кримінальне провадження, - суддею Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 , який відповідно до примітки до ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення щодо непритягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин.
У подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел щодо надання неправомірної вигоди, 13.03.2018, у період часу з 09 години 43 хвилини по 09 годину 59 хвилин, перебуваючи в приміщенні кафе «У Богдана», що по вул. Б. Хмельницького, 15, в м.Черкаси, під час розмови з ОСОБА_9 , запропонував останньому 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 13.03.2018 дорівнює 122 600 (сто двадцять дві тисячі шістсот) гривень, як конкретну суму неправомірної вигоди за досягнення ОСОБА_9 домовленостей із суддею ОСОБА_10 щодо уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 229 КК України, шляхом закриття кримінального провадження або перекваліфікації дій ОСОБА_7 на менш тяжкий злочин.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 369-2 КК України пропозиція неправомірної вигоди особі, яка погоджується за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 63 Конституції України та ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України за недоведеністю складу кримінального правопорушення, на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд визнав недопустимими відомості, що містяться в протоколі за результатами проведення НСРД аудіо, відео контроль особи від 24.04.2018 № 1196т/39/122/03-2018 та інформації, яка міститься в додатках до нього на електронних носіях №№ 729т, 735т, 738т, 751т. Як на підставу для прийняття такого рішення в судовому рішенні здійснено посилання на те, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, що є порушенням норм ст. 290 КПК України.

Крім того, судом визнано недопустимим доказом протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 24.04.2018, оскільки така процесуальна дія проводилась за постановою прокурора від 13.03.2018 №21-498, результати проведення слідчого експерименту містяться у протоколі від 24.04.2018 №1195т/39/122/03-2018, де зафіксована лише розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . За зафіксованими відомостями передачі неправомірної вимоги не відбулось, тобто не отримано очікуємого результату такого заходу, а саме не було зафіксована сама передача ОСОБА_7 ОСОБА_9 чи іншій особі неправомірної вигоди. При цьому, судом зазначено, що результати фіксації аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту визнано судом недопустимим доказом, таким чином суть розмови між обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором ОСОБА_9 не оцінюється і не використовується при прийнятті рішення за вказаним кримінальним провадженням.
Також, судом зазначено, що показання свідка ОСОБА_9 не можуть обґрунтовувати безсумнівний висновок про обставини розмови між ним та ОСОБА_11 в приміщенні суду, оскільки така розмова іншими доказами не підтверджується, а докази за результатами проведених НСРД є недопустимими.
Судом визнано неналежними та недопустимими доказами скриншоти із мобільного телефону, оскільки не доведено джерело їх отримання саме із телефону свідка ОСОБА_9 та визнано неналежним доказом інформацію про перебування в провадженні судді ОСОБА_10 кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 229 КК України, оскільки така інформація сама по собі прямо чи опосередковано не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369-2 КК України до покарання у виді 2 роки обмеження волі.

Зазначає, що суд першої інстанції не виконав положень ст.ст. 370, 373, 374 КПК України та постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та, розглядаючи справу щодо ОСОБА_7 , упереджено підійшов до доказів сторони обвинувачення, а висновок про недоведеність у діях останнього інкримінованого кримінального правопорушення побудував на недосліджених та належним чином не перевірених доказах.

Зокрема, вказує, що відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012, після розсекречення матеріальних носіїв щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому п. 5.27 порядку. При цьому, прокурор не є суб`єктом розсекречення матеріалів і зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням, а рішення про розсекречення приймається окремо комісією. Таким чином, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для його проведення, в т.ч. у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування.

Звертає увагу на помилковість висновків суду про те, що ухвала про надання дозволу на проведення НСРД є доказом, оскільки в ухвали відсутні відомості, що можуть бути використані як докази, і в ній не зафіксовані зібрані оперативними підрозділами фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб, тому сама по собі ухвала про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на думку прокурора сам доказ не підміняє і не трансформується у нього.

Стверджує, що судом безпідставно не взято до уваги лист прокурора від 10.07.2019 на адресу Черкаського апеляційного суду та відповідь про формальну констатацію факту існування ухвал щодо ОСОБА_7 . При цьому судом апеляційної інстанції не прийнято жодного рішення про розсекречення таких ухвал чи відмову у їх розсекреченні.

Вказує на безпідставне не прийняття до уваги показань обвинуваченого про те, що він запропонував ОСОБА_9 вирішити питання та надати кошти, хоча останній змінив показання після залучення захисника, він не зазначав, що первинні показання надані ним під тиском, примусом чи проти його волі.

Крім того, звертає увагу на те, що сам обвинувачений давав показання про те, що не передав кошти ОСОБА_9 , оскільки біля прокуратури області побачив машину оперативних працівників карного розшуку і відчув небезпеку.

Про намір ОСОБА_7 вчинити протиправні дії, на думку прокурора, свідчать і значна кількість його дзвінків прокурору в провадженні.

Судом не взяті до уваги показання свідка ОСОБА_9 про звернення ОСОБА_7 з пропозицією «порішати питання» і «поговорити з суддею», тобто ініціативу обвинуваченого у визначенні суми грошей («тисяч сто») та зацікавленість у домовленості із суддею по справі.

Зазначає, що дані протоколів проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи і контролю за вчиненням злочину, які відтворюють зміст зафіксованих розмов обвинуваченого та прокурора, безпідставно визнані судом недопустимим доказом, також вказують про злочинні наміри ОСОБА_7 . При цьому звертає увагу на те, що законність проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи і контролю за вчиненням злочину, в судовому засіданні під сумнів не ставилася.

На думку прокурора, матеріали НСРД вказують на підготовку обвинуваченого до вчинення злочину і його дії доводяться також і іншими доказами наданими стороною обвинувачення на підтвердження вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України.

Крім того, апелянт просить повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , зокрема: протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.04.2018 з додатками картами пам`яті №№ 729т, 735т, 738т, 751т; лист прокурора до апеляційного суду від 10.07.2019 № 21-298вих-19; лист Апеляційного суду Черкаської області від 15.07.2019 № 15971/19-вих/01-24/19 та інформацію Соснівського районного суду м. Черкаси щодо розгляду справи щодо ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність, обґрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, в тому числі повторно дослідивши докази, в межах заявлених прокурором і задоволених судом, вивчивши матеріали кримінального провадження, заслухавши останнє слово обвинуваченого, проаналізувавши зміст апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 до задоволення не належить.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

При встановленні обставин, передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, який має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ч. 3 ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, в тому числі, шляхом допиту свідка ОСОБА_9 , дослідження відповідних письмових доказів, відеозаписів і аудіозаписів слідчих дій, на повторному дослідженні яких наполягала сторона обвинувачення, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування відсутні.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у пропозиції неправомірної вигоди особі, яка погоджується за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наведених в обвинувальному акті фактичних обставин провадження, доводиться зібраними органами досудового розслідування доказами, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_9 та даними: рапорту прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 03.03.2018; рапорту прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 05.03.2018; протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_7 від 24.04.2018; протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відеоконтроль особи ОСОБА_7 від 24.04.2018 та додатками до нього; протоколу огляду від 13.07.2018.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , в присутності захисника ОСОБА_12 , винуватість в кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що йому був відомий телефон прокурора ОСОБА_9 і він дійсно йому дзвонив, однак виключно з організаційних питань пов`язаних з проведенням судових засідань, зокрема, для з`ясування, чи відбудеться судовий розгляд у визначені дні, чи з`явиться прокурор в судове засідання. З інших питань, в тому числі щодо інкримінованих йому органом досудового розслідування обставин, він розмов з ОСОБА_9 не вів.

З метою перевірки апеляційних доводів прокурора судом апеляційної інстанції повторно допитано свідка ОСОБА_9 , який, як в суді першої так і апеляційної інстанції показав, що він є процесуальним прокурором у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 229 КК України, судовий розгляд якого здійснюється Соснівським районним судом м. Черкаси. Після одного із засідань в приміщенні суду до нього підійшов ОСОБА_7 , який запропонував за грошову винагороду допомогти йому через суддю вирішити питання про зменшення об`єму обвинувачення або посприяти у виправданні. Він (свідок) повідомив ОСОБА_7 , що сам не може вирішити питання, які його цікавлять та сказав, що подумає і згодом зателефонує на номер мобільного телефону, який йому дав останній. Після того як він (свідок) домовився з ОСОБА_11 про зустріч, він повідомив про це керівництво. До запланованої зустрічі з ОСОБА_11 його забезпечили необхідною апаратурою. В ході розмови обвинувачений повідомляв, що йому байдуже як саме буде вирішено справу, але бажано, щоб пом`якшити його становище. На запитання ОСОБА_11 скільки йому буде коштувати вирішення питання, він не дав ніякої відповіді. В подальшому ОСОБА_11 запропонував сто тисяч гривень за вирішення його питання і вони порахували скільки це буде в доларах. Потім він (свідок) зателефонував ОСОБА_11 , повідомивши, що домовленість в силі. Раніше він спілкувався з ОСОБА_11 по телефону, якщо останній не являвся в судові засідання або воно зривалось.
На додаткове запитання ОСОБА_9 зазначив, що ОСОБА_11 першим йому зателефонував і запитав, чи вирішив він (свідок) питання із суддею. При цьому ОСОБА_11 сам запропонував йому розмір винагороди.
Судом апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, дослідженно письмові матеріали кримінального провадження, надані в обґрунтування пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення, зокрема, дані:

-протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо відеоконтроль особи у кримінальному провадженні від 24.04.2018. За змістом протоколу, він складений заступником начальника відділу УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 , на виконання доручення прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 № 21-492т від 12.03.2018, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_14 № 785 від 06.03.2018, терміном дії з 06.03 по 24.04.2018, в рамках кримінального провадження № 0000036 від 03.03.2018 по те, що проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_7 . Даним протоколом зафіксовано зміст телефонної розмови ОСОБА_7 з прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 . Результати негласної слідчої розшукової дії збережені на матеріальному (електронному) носії інформації картка пам`яті № 729т (в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України протокол повторно досліджено в ході апеляційного розгляду, Т.1, а.п. 28-35 );

-протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні від 24.04.2018 За змістом протоколу, він складений заступником начальника відділу УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 , на виконання доручення прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину № 21-498т від 13.03.2018, в рамках кримінального провадження № 0000036 від 03.03.2018, про те, що проведено негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_7 щодо факту пропонування неправомірної вигоди прокурору відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 . Негласна слідча (розшукова) дія проведена за участю ОСОБА_9 , на проведення якої останній надав добровільну згоду. Даним протоколом зафіксована зустріч ОСОБА_7 з прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 та результати розмови (в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України протокол повторно досліджено в ході апеляційного розгляду, Т.1, а.п. 37-38);

-листа прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 від 10.07.2019 за № 21-298вих-19 до Апеляційного суду Черкаської області щодо надання ухвали № 785т від 06.03.2018 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , в рамках кримінального провадження № 0000036 від 03.03.2018, або належним чином завірених виписок з неї. Відповіді слідчого судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_14 від 15.07.2019 № 15971/19-вих/01-24/19 про те, що в рамках кримінального провадження № 0000036 від 03.03.2018 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи на підставі ухвали від 06.03.2018 за № 785т щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на період з 06.03.2018 по 20.04.2018 (в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України лист та відповідь на нього повторно досліджені в ході апеляційного розгляду, Т.2, а.п. 84-86);

-інформації Соснівського районного суду м. Черкаси щодо розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . Зокрема, про те, що на розгляді Соснівського районного суду м. Черкаси (головуючий суддя ОСОБА_10 ) перебуває обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0000060 від 17.02.2016 щодо ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України. Обвинувальний акт в кримінальному провадженні затверджений прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 (в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України відповідна інформація повторно досліджена в ході апеляційного розгляду, зокрема: копія супровідного листа; копія обвинувального акта; копія журналу підготовчого судового засідання; копія журналу судового засідання; копія довідок про не проведення судового засідання, Т.2, а.п. 84-86);

Апеляційним судом також досліджено додатки до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.04.2018:

-аудіозапис зафіксований на картці пам`яті Kingston 8 Gb, інв. № 729т. Даним аудіозаписом зафіксована розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . В ході розмови ОСОБА_9 просить у ОСОБА_7 номер телефону його адвоката і домовляється про зустріч наступного дня;

-аудіо - та відеозапис зафіксований на картці пам`яті Kingston 8 Gb, інв. № 735т. На останньому зафіксована зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . В ході зустрічі ОСОБА_7 веде розмову з ОСОБА_9 щодо можливості закриття кримінального провадження, зміни кваліфікації дій на більш м`який злочин або призначення мінімального покарання. ОСОБА_9 повідомляє, що з вказаного приводу йому необхідно розмовляти з суддею. У подальшому ОСОБА_7 пропонує надати винагороду за вирішення справи на його користь в сумі 100 000 грн., що еквівалентна 4 000 доларів США. ОСОБА_9 зазначає, що із вказаною пропозицією він піде до судді та переговорить з ним, а у разі згоди судді, повідомить ОСОБА_7 в телефонній розмові. Надалі ОСОБА_9 з`ясовує, що особисто він отримає за результатами домовленості на що ОСОБА_7 погоджується наступного вівторка передати 5 000 доларів США, з них: 4 000 доларів США для судді та 1 000 особисто для ОСОБА_9 ;

-аудіозапис зафіксований на картці пам`яті Kingston 8 Gb, інв. № 738т. Даним аудіозаписом зафіксована розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . В ході розмови ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_7 про те, що домовленість між ними в силі;

- аудіозапис зафіксований на картці пам`яті Kingston 8 Gb, інв. № 751т. Даним аудіозаписом зафіксована розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . В ході розмови ОСОБА_7 домовляється з ОСОБА_9 про зустріч наступного дня.

Повторно оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, приймаючи до уваги той факт, що усі сумніви й припущення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, а висунуте обвинувачення має ґрунтуватися виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність органом досудового розслідування того, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України.
Зокрема, колегією суддів встановлено, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 369-2 КК України, місцевим судом цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті та надані стороною обвинувачення докази і надано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України, а доводи прокурора про протилежне, визнає безпідставними.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог процесуального законодавства, а також належність і допустимість доказів, якими обґрунтовується пред`явлене за ч. 1 ст. 369-2 КК України обвинувачення, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.

Як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення прокурор посилається на дані матеріалів негласних (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи та наполягає на їх відповідність критерію допустимості.

З матеріалів негласних (розшукових) дій в кримінальному провадженні № 0000036 вбачається, що вони проведені на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суд Черкаської області №785т від 06.03.2018 постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.03.2018 №21-498. Результатом реалізації таких рішень було складання протоколу аудіо - відеоконтролю особи від 24.04.2018 та протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 24.04.2018. Інформація за результатами проведення НСРД зафіксована на картках пам`яті Kingston 8 Gb інв. № 729т, №735т, №738т, №751т.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки їх результати, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення, зокрема, попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, оскільки за їх змістом перевіряється дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при виконанні вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не було відкрито ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 06.03.2018, на підставі якої у справі проводились негласні слідчі дії.

Такої ухвали не було надано стороною обвинувачення суду і в ході судових засідань, зокрема: 09.10.2018 (з`ясування обсягу дослідження доказів), 06.11.2018 (допит обвинуваченого, перерва для залучення спеціаліста з метою прослуховування даних НСРД), 11.01.2019 (дослідження матеріалів кримінального провадження, відеозапису та аудіозаписів НСРД), 31.01.2019 (допит свідка).

24.04.2019 в кримінальному провадженні, на підставі ухвали судді, ОСОБА_7 залучено захисника за призначенням ОСОБА_8 , який заявив про визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дії аудіо-відеоконтроль особи від 24.04.2018, контроль за вчиненням злочину від 24.04.2018 та даних, зафіксованих на картках пам`яті інв. № 729т, №735т, №738т, №751т., оскільки не відкрита та не надана стороною обвинувачення ухвала слідчого судді апеляційного суду Черкаської області №785т від 06.03.2018, якою надано дозвіл на проведення негласних (розшукових) дій. Дане клопотання стороною захисту заявлено та безпосередньо надано в судовому засіданні 05.07.2019.

На підтвердження правових підстав для проведення НСРД прокурором суду надано лист прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 від 10.07.2019 за № 21-298вих-19 до Апеляційного суду Черкаської області щодо надання ухвали № 785т від 06.03.2018 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , в рамках кримінального провадження № 0000036 від 03.03.2018 та відповідь слідчого судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_14 від 15.07.2019 № 15971/19-вих/01-24/19 про те, що в рамках кримінального провадження № 0000036 від 03.03.2018 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи на підставі ухвали від 06.03.2018 за № 785т щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на період з 06.03.2018 по 20.04.2018.

НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, тому прокурор - процесуальний керівник має їх у своєму розпорядженні, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 36 КПК України

За змістом ст.ст. 85, 92, 290 КПК України, прокурор зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення процесуальних документів із грифом секретності, для забезпечення відкриття стороні захисту усіх доказів на етапі закінчення досудового розслідування.

Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, ДПС України, МФ України, МЮ України від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 передбачає, що розсекреченню матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій передує рішення прокурора у формі постанови (пункти 5.9, 5.10), після чого керівник органу прокуратури надсилає клопотання керівнику органу де засекречено матеріальний носій інформації (пункт 5.11), що є наслідком створення відповідної експертної комісії (пункт 5.12), яка вирішує питання по суті.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування має своєчасно вжити всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді лише за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

З урахуванням того, що прокурор порушив питання про надання копії ухвали слідчого судді від 06.03.2018 № 785т лише після заявленого стороною захисту клопотання про визнання недопустимими доказами даних НСРД, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про несвоєчасність ініціювання такого питання стороною обвинувачення та погоджується з визнанням недопустимими доказами протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 24.04.2018 № 1196т/39/122/03-2018 та інформації, яка міститься в додатках до нього на електронних носіях № 729т, №735т, №738т, №751т.

Також звертається увага на те, що сам лист прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 від 10.07.2019 за № 21-298вих-19 до Апеляційного суду Черкаської області щодо надання ухвали № 785т від 06.03.2018 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , в рамках кримінального провадження № 0000036 від 03.03.2018, або належним чином завірених виписок з неї, з посиланням на положення ст. 290 КПК України та правові позиції ВС, без надання самої ухвали слідчого судді або відповідного клопотання керівника органу прокуратури керівнику органу де засекречено матеріальний носій інформації про її розсекречення, не є доказом вжиття прокурором необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.

Наразі прокурором в суді апеляційної інстанції надано розсекречену ухвалу № 785 від 06.03.2018 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 0000036 від 03.03.2018 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК України. За змістом супровідного листа до даної ухвали вбачається, що лише 17.09.2020 Черкаська обласна прокуратура звернулась з клопотанням №09/3-6т про скасування грифу секретності ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000036 від 03.03.2018. Надання такої ухвали слідчого судді під час апеляційного розгляду, на думку колегії суддів, не спростовують висновків суду першої інстанції про несвоєчасність ініціювання відповідного питання.

Колегія суддів також погоджується з визнанням неналежним і недопустимим доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України - протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 24.04.2018, з огляду на наступне.

Відповідна процесуальна дія проводилась за постановою прокурора від 13.03.2018 №21-498. Результати проведення слідчого експерименту містяться у протоколі від 24.04.2018 №1195т/39/122/03-2018. За змістом даного протоколу, мала місце зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та зафіксовано їх розмову, однак самої ж передачі ОСОБА_7 ОСОБА_9 , чи іншій особі неправомірної вигоди, не відбулося. Оскільки результати фіксації аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту визнано недопустимим доказом, то зміст розмови між обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором ОСОБА_9 , на виконання ч. 2 ст. 86 КПК України, не може бути використаний в обґрунтування пред`явленого обвинувачення.

Самі по собі показання свідка ОСОБА_9 , допитаного судом першої інстанції та повторно допитаного судом апеляційної інстанції, які не підтвердженні іншими доказами, беззаперечно не вказують на обставини розмови між ним та ОСОБА_11 , ураховуючи і те, що докази за результатами проведених НСРД визнані недопустимими.

Що стосується даних про перебування в провадженні судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 229 КК України, на що, в тому числі в апеляційній скарзі посилається прокурор, то, на думку колегії суддів, вони мають лише інформативний характер і прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Доводи прокурора про не взяття до уваги судом першої інстанції показань обвинуваченого ОСОБА_7 , даних ним в судовому засіданні від 08.11.2018, колегія суддів визнає не обґрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 08.11.2018 обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні визнав свою винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні частково. У подальшому, після залучення захисника, ОСОБА_7 винуватість не визнав у повному обсязі, заперечивши усі наведені ним 08.11.2018 показання щодо розмов з ОСОБА_9 з приводу допомоги у вирішенні в суді питань на його користь за грошову винагороду.

На думку колегії суддів, судом обґрунтовано надано перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , даним ним за участю захисника ОСОБА_8 , констатувавши, що використання попередніх показань останнього, наданих без захисника, з метою його засудження, призведе до порушення права на захист.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що за змістом ст. 94 КПК України, суд для прийняття відповідного процесуального рішення оцінює кожен доказ окремо та у своїй сукупності, тому за відсутності належних та допустимих доказів винуватості особи, позбавлений можливості в основу обвинувального вироку покласти лише визнавальні показання обвинуваченого.

Інші апеляційні доводи прокурора, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку, з якою колегія суддів повністю погоджується. Обставин для надання іншої оцінки таким доводам, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про відповідність вимогам закону дій органу досудового розслідування, пов`язаних з розслідувань кримінального провадження, що, на думку прокурора, підтверджується зібраними в провадженні доказами, оскільки такі доводи не знайшли свого об`єктивного підтвердження. При цьому, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду прокурором не наведено переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про наявність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України та виправдав останнього за недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді