Номер провадження: 11-кп/813/663/20
Номер справи місцевого суду: 500/28/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського місьрайонного суду Одеської області від 04.06.2018 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоселівка Кілійського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.125 КК України у кримінальному провадженні №0002873, внесеного до ЄРДР 01.10.2017 року,

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку Ізмаїльського місьрайонного суду Одеської області від 04.06.2018 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.125 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі. Відповідно до ст. 70 КК України суд визначив остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1(один) рік.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 залишено без розгляду. Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, 06.10.2017 року о 23:30 годині обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, за допомогою самозарядного пістолету «ZORAKI» моделі «914», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А.К. з кулею травматичної дії, здійснив 1 (один) постріл з близької відстані в обличчя ОСОБА_9 та влучив в область її перенісся, в результаті чого спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: одного вогнепального сліпого кульового поранення перенісся, параорбітальної гематоми по обидва боки, крововиливу у білонну оболонку правого ока, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 452 від 14.11.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Своїми діями він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 маючи умисел на носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї, а саме самозарядного пістолету «ZORAKI» моделі «914», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., діючи у порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» № 2471-ХІІ від 17.06.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи, аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 662 від 21.08.1998 року, придбав шляхом знахідки самозарядний пістолет «ZORAKI», який носив при собі, а також зберігав за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
07.10.2017 року при огляді місця події у громадянина ОСОБА_7 у приміщенні приймального відділення КУ «Ізмаїльська міська центральна лікарня», розташованої за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, пр. Суворова, 68, вилучено металевий предмет зовні схожий на пістолет, який згідно балістичної експертизи № НОМЕР_2 від 30.10.2017 року являється нестандартною, переробленою саморобним способом, гладко ствольною коротко ствольною вогнепальною зброєю, є самозарядним пістолетом «ZORAKI» моделі «914», № НОМЕР_1 , виготовленим промисловим способом, виробництва Туреччини (фірма-виробник АТАК ARMS LTD) позиціонується виробником як газо-шумовий пістолет калібру 9 мм Р.А.К. (для подачі звукових сигналів і для викидання суміші речовин сльозоточивої чи дратівної дії із застосування газового патрону), та має конструктивні зміни. Внесені саморобним способом захисний елемент з каналу ствола видалений, який ОСОБА_7 , носив та зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.
Своїми діями він вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 просить вирок скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим в вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, призначити більш м`яке покарання передбачене ч.2 ст. 125 КК України, а саме штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діяння обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, слідчий та прокурор не зазначили в обвинувальному акті на підставі якого нормативного акту обвинувачений мав отримати дозвіл для носіння вогнепальної зброї. При обранні міри покарання судом в порушення вимог ст. 66 КК України не враховано те, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, що також зазначено в обвинувальному акті, як вбачається з пояснень потерпілої, ОСОБА_7 намагався надати допомогу потерпілої одразу після отого, як спричинив тілесні ушкодження, частково відшкодував матеріальну шкоду у розмірі 3000 гривень, що не заперечувала потерпіла. Обвинувачений не мав прямого умислу на спричинення тілесних ушкоджень та не бажав їх настання, він характеризується позитивно, раніше не судимий, тому судом може бути обрана мінімальна міра покарання.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України, виключити з вироку посилання на відсутність обставин, які обтяжують покарання та визнати такою обставиною вчинення злочину з особливою жорстокістю та завдання тяжких наслідків злочином.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається те, що при призначенні покарання судом не враховані наслідки кримінального правопорушення, а саме навмисне завдання тілесних ушкоджень, не врахована форма вини, а саме навмисне носіння, зберігання та придбання зазначеної вогнепальної зброї. Звертає увагу на те, що провину обвинувачений визнав частково, та не визнав факт навмисного завдання тілесних ушкоджень при вказаних обставинах. Матеріальна та моральна шкода обвинуваченим не відшкодована у повному обсязі, сплачено лише 1000 грн., що, на думку потерпілої, є малою часткою від заявлених на тепер вимог та які будуть в подальшому, при цьому доказів сплати 3000 грн. не надано та факт їх сплати не відповідає дійсності. Також звертає увагу на те що суд першої інстанції не обґрунтував мотиви призначення найнижчого покарання та мотивів звільнення від відбування покарання.

Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином, про причини неявки не повідомила.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілої.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту, а апеляційну скаргу потерпілої просили залишити без задоволення; думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.125 КК України ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 щодо недоведеністю стороною обвинувачення, що в діяння обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції посилався на зібрані та безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази та обґрунтовано не погодився з доводами захисту та обвинуваченого, про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину за ч.1 ст.263 КК України, так як слідчий та прокурор не зазначили в обвинувальному акті на підставі якого закону України обвинувачений мав отримати дозвіл на носіння вогнепальної зброї і за відсутності закону, яким встановлено такий порядок, відсутні і те, на що може посягати особа, жодного доказу не надано, що ОСОБА_7 носив та зберігав вогнепальну зброю за місцем свого мешкання.

Суд дійшов вірного висновку про те, що дані твердження захисту та обвинуваченого спростовуються фактичними обставинами по справі: згідно висновку експерта вилучений у ОСОБА_7 пістолет являється нестандартною, переробленою саморобним способом, гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю; даний пістолет ОСОБА_7 знайшов 06.10.2017 року в с. Броска Ізмаїльського району та був вилучений в нього 07.10.2017 року в приміщенні лікарні м. Ізмаїла; передбаченого законом дозволу на придбання, зберігання чи носіння у ОСОБА_7 не було, показами потерпілої ОСОБА_9 , що даний пістолет вона бачила у обвинуваченого раніше, а тому суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що своїми діями обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України та його дії вірно кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України за ознаками незаконного носіння, придбання та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та звертає увагу на таке.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, полягає у носінні, зберіганні, придбанні, передачі чи збуті вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Носіння це дія з переміщення зазначених предметів, їх транспортування особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо). Зберігання це володіння будь-яким із зазначених предметів, що перебувають не при особі, а в обраному нею місці. Придбання це дії, пов`язані з набуттям цих предметів (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) у результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання в подарунок, на відшкодування боргу тощо. Злочин має місце лише за умови, що зазначені дії вчинюються без передбаченого законом дозволу, тобто є незаконними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 присутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки згідно висновку експерта вилучений у ОСОБА_7 пістолет являється вогнепальною зброєю, яку він, згідно його пояснень, придбав у результаті привласнення знайденого, носив безпосередньо при собі, що підтверджується протоколом вилучення від 07.10.2017 року, без передбаченого законом дозволу, та зазначене визнано стороною захисту у судовому засіданні апеляційного суду.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого стосовно відсутності закону, яким передбачено надання дозволу на носіння вогнепальної зброї, з таких підстав.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК України, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі - зброя) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.

Поняття «закон» на нормативному рівні не визначено. У теорії права існують два основних підходи до визначення цього терміну, що ґрунтуються на широкому та вузькому розумінні його змісту.

У вузькому значенні законом є письмовий нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, підписаний та оприлюднений у порядку, встановленому Конституцією України та Законом України «Про регламент Верховної Ради України».

У широкому значенні поняття «закон» охоплює все законодавство і включає як закони у вузькому розумінні, так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств та інших органів виконавчої влади тощо.

У КК України термін «закон» використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.

Якщо в КК України поняття «закон» вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт конкретизується - обов`язково зазначається назва закону або ж за словом «закон» слідує слово «України».

У зазначений спосіб сконструйовані бланкетні норми, що містяться, зокрема, в абзаці другому частини першої статті 55 (строк позбавлення права обіймати певні посади як додаткового покарання у справах, передбачених Законом України «Про очищення влади»), частині третій статті 59 (визначення законом України переліку майна, що не підлягає конфіскації), частині першій статті 74 і частині першій статті 86 (застосування амністії на підставі закону України), пункті другому Примітки до статті 218-1 (вживання терміна «пов`язана з банком особа» у значенні, визначеному Законом України «Про банки і банківську діяльність»), статті 366-1 (подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції»).

Коли ж у тексті КК України слово «закон» вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства.

У такому значенні слово «закон» вжито у статті 263 КК України. У розумінні цієї статті «передбаченим законом дозволом» на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.

Виходячи зі змісту статті 92 Конституції України правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні.

Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року №576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 року № 622 (далі - Інструкція).

Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування ст. 263 КК України охоплюються поняттям «закон».

Тлумачення правових норм не може здійснюватися ізольовано від наслідків, які воно спричинить, зокрема з погляду захисту найвищих охоронюваних законом цінностей. Адже право не є «річчю в собі», а має бути чутливим до соціального контексту, в якому існує. На цьому акцентував увагу Конституційний Суд України в Рішенні від 02.11.2014 року № 15-рп/2004.

Верховенство права вимагає звернення насамперед до суті нормативних актів, покладених у їх основу принципів і мети в системному зв`язку з іншими джерелами національного законодавства і міжнародними стандартами. Зазначений підхід вимагає надання пріоритету внутрішньому наповненню правової норми над зовнішньою формою її вираження.

Зміст і призначення закріпленої у ст.263 КК України кримінально-правової заборони полягає насамперед у захисті суспільства й держави від найтяжчих насильницьких злочинів, умови для вчинення яких створює неконтрольований обіг зброї. Такі злочинні діяння є особливо небезпечними, адже ставлять під загрозу життя і здоров`я невизначеного кола осіб. Натомість згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя, здоров`я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей. З огляду на викладене, поводження з вогнепальною зброєю як предметом, пов`язаним із підвищеними ризиками, вимагає державного регулювання у спеціально дозвільний спосіб.

Водночас закону у вузькому розумінні, який би регулював питання, пов`язані з обігом зброї, в Україні станом на сьогодні не прийнято. За таких обставин критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням.

За умови ж застосування вузького підходу до розуміння поняття «закон» у ст.263 КК України всі дозволи на зброю, що були видані і видаються на підставі Інструкції та Положення, не вважатимуться передбаченими законом, а всі без винятку дії щодо зброї, в тому числі санкціоновані відповідними дозволами, набудуть протиправного характеру. Або ж межу між законним і незаконним поводженням із цими предметами буде втрачено, абсолютно весь обіг зброї, здійснюваний до прийняття спеціального закону як акта парламенту, опиниться поза сферою юридичного регулювання і фактично стане вседозволеним, що є несумісним із верховенством права й іншими принципами правової держави.

Зазначені вище аргументи підсилюються тією обставиною, що поняття вогнепальної зброї охоплює не лише мисливську і спортивну зброю, а й бойову: як стрілецьку, так і гранатомети, а також важке артилерійське озброєння (міномети, гармати, гаубиці, реактивні системи залпового вогню тощо). З огляду на викладене, з урахуванням суспільно-політичної обстановки в Україні, вільний обіг зброї може унеможливити належне виконання державою свого міжнародного зобов`язання щодо захисту права людини на життя, гарантованого статтею 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Разом з тим відсутність закону як акта парламенту, що визначав би порядок поводження зі зброєю, не означає правомірності такого поводження. За наведених обставин притягнення до кримінальної відповідальності за ст.263 КК України не призведе до погіршення правового становища осіб, котрі не мали жодного дозволу на зброю (ні встановленого законом у вузькому розумінні, ні передбаченого підзаконним нормативно-правовим актом), порівняно із ситуацією, якби такий дозвіл вимагався джерелом права вищого рівня - законом.

Застосування бланкетної норми ст.263 КК України у взаємозв`язку з правилами, викладеними у Інструкції та Положенні, не суперечить вимогам статті 7 Конвенції, пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України щодо застосування кримінальної відповідальності, зокрема вирішення питання про злочинність діяння, лише на підставі закону.

Конституційний Суд України в Рішенні № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розмежував загальний і конкретизований зміст бланкетної диспозиції норми кримінального закону.

Як зазначено в цьому рішенні, загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документарною формою відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті цієї статті (частини статті). Саме із загальним змістом відповідних правових норм пов`язана необхідність дотримання конституційних вимог про те, що виключно законом може визначатися діяння, яке є злочином, і положень статті 3 КК України щодо того, що злочинність діяння визначається тільки цим Кодексом.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції Конституційний Суд України пов`язує з її деталізацією іншими нормативно-правовими актами, які наповнюють кримінально-правову норму більш конкретним змістом, однак не впливають на її загальне формулювання, закріплене у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК України.

Зміст бланкетної диспозиції ст.263 КК україни полягає у встановленні переліку дій щодо зброї, які за умови відсутності передбаченого законом дозволу визнаються злочинами. Вимоги Інструкції та Положення доповнюють зазначену кримінально-правову заборону детальною регламентацією підстав і процедури одержання дозволу, тобто встановлюють спеціальні критерії його законності. Таким чином, зазначені підзаконні нормативно-правові акти конкретизують зміст відповідних положень КК України, проте не підміняють їх як підставу кримінальної відповідальності.

Норми Інструкції та Положення, оприлюднених в установленому законом порядку, чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою і таким чином набувають правомірного характеру. З положень частини першої ст.263 КК України особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть злочин і спричинять передбачені цим Кодексом правові наслідки.

З огляду на викладене, зміст диспозиції ст. 263 КК України узгоджується з такими критеріями якості закону, як доступність і передбачуваність.

Такий правовий висновок апеляційного суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладений у постанові від 03.07.2019 року у справі №288/1158/16-к (провадження №13-28кс19).

З урахуванням викладеного, кваліфікація судом першої інстанції дій ОСОБА_7 , які виразились у незаконному носінні, придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, за частиною першою статті 263 КК україни є правильною.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника обвинуваченого та потерпілої щодо призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та висновок органу пробації, згідно якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, у зв`язку з чим орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Таким чином, з урахуванням вимог ст.65-67 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання з застосуванням вимог ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі, у межах санкції ч.1 ст.263 КК України.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника стосовно того, що при обранні міри покарання судом не враховано те, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, оскільки активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, разом з тим матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження надання обвинуваченим такої допомоги під час досудового слідства та невизнання обвинуваченим своєї вини у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовує такі доводи апеляційної скарги.

Також апеляційний суд вважає безпідставним доводи апеляційної скарги потерпілої стосовно необхідності визнання обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому вчинення злочину з особливою жорстокістю та завдання тяжких наслідків злочином, з таких підстав.

Відповідно до ст. 337КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Відповідно до п.5, 10 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається завдання злочином тяжких наслідків та вчинення злочину з особливою жорстокістю.

Як убачається з обвинувального акта, такі обтяжуючі покарання обставини в обвинуваченні ОСОБА_7 не висувалися.

На думку колегії суддів, визнання цих обставин відповідно до п.5, 10 ч.1 ст.67 КК України такими, що обтяжують покарання, не узгоджується з положеннями ст.337 КПК.

Така правова позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.04.2020 року (справа № 138/2748/18).

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість клопотання потерпілої про призначення додаткової експертизи та повторного дослідження обставин, яке мотивоване необхідністю встановлення обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому, а саме завдання злочином тяжких наслідків, оскільки, враховуючи не висування обвинуваченому в обвинувальному акті такої обтяжуючої покарання обставини, її встановлення в межах даного кримінального провадження не має правового значення для розгляду справи.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпіла не позбавлена процесуального права звернутись до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої злочином.

Апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілої щодо не наведення обґрунтування мотивів призначення найнижчого покарання та мотивів звільнення від відбування покарання. Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності; позитивно характеризується за місцем проживання, обставини вчинення ним злочину, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, висновок органу пробації, згідно якого виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що виправлення ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства, а тому вважає доцільним і можливим застосування до нього дії ст.75 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням, так як вважає це покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним кримінальних правопорушень у майбутньому.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника призначити більш м`яке покарання передбачене ч.2 ст. 125 КК України, а саме штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, апеляційний суд вважає, що вони не підлягають задоволенню, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції з урахуванням обставин скоєння кримінального правопорушення обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за цій злочин у межах санкції ч.2 ст. 125 КК України.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та потерпілої задоволенню не підлягають, оскільки їх доводи не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду, передбачених законом підстав для зміни вироку суду не вбачається.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.06.2018 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.125 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4