Дата документу 25.11.2020 Справа № 336/1703/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1703/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1744/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 24 жовтня 2003 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 5 вересня 2005 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

3) 16 жовтня 2006 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

4) 24 травня 2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

5) 24 вересня 2012 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

6) 16 грудня 2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі;

7) 29 липня 2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі;

8) 9 квітня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

9) 7 травня 2020 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з невідбутим покаранням, призначеним вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 7 травня 2020 року призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 9 квітня 2019 року з 21 лютого 2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13 лютого 2019 року по 4 березня 2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

В період часу з 23 год. 50 хв. 20 лютого 2020 року до 5 год. 30 хв. 21 лютого 2020 року ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у приміщенні вітальної кімнати квартири АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_7 , а саме: ноутбук марки «HP» в корпусі чорного кольору, вартість якого становить 4349 грн. 75 коп., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду щодо розміру призначеного остаточного покарання є помилковими, оскільки прокурор просив призначити ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, з чим обвинувачений був згоден.

Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 до судового засідання апеляційного суду не з`явився, про час та місце розгляду поданої ним апеляційної скарги був повідомлений належним чином, із заявою про відкладення розгляду справи на адресу апеляційного суду не звертався.

Обвинувачений ОСОБА_8 , який перебуває під вартою в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», будучи повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги його захисника, із заявою про забезпечення його участі в судовому засіданні апеляційного суду не звертався, розгляд справи відкласти не просив.

З урахуванням думки прокурора, потерпілої, а також враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за відсутністю обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді по справі, потерпілу ОСОБА_7 та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважали законним, обґрунтованим та просили залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, мешкав у сім`ї, не працює, заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, матеріальну шкоду потерпілій не відшкодував, перебував на обліку як наркозалежна особа.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 9 разів притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі, за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, має не погашені та не зняті в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчать про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, осіб на утриманні не має.

Також колегія суддів вважає і позицію потерпілої, висловлену нею безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду. Потерпіла вважала, що навіть і призначене судом покарання не буде достатнім для виправлення обвинуваченого, характеризувала його вкрай негативно.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд застосував принцип часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням в минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 3 років позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів не є явно несправедливим через суворість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4