ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/401/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №635/4602/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 09 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Утківка Харківського району Харківської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, не судимого в силу ст.89 КК України, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі вимог ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинити нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності з вимогами ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з залученням до участі у справі експертів, у розмірі 1716 грн.
Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст.100 КПК України
Згідно вироку, 11 липня 2018 року в ранковий час, більш точний час під час судового слідства не встановлений, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів, на "Центральному ринку" у місті Харкові придбав насіння маку снодійного, яке згодом перевіз за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, шляхом подрібнення, виварювання та екстрагування маку снодійного незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), частину якого вжив шляхом ін`єкції, а частину незаконно зберігав за місцем свого мешкання, для особистого вживання, без мети збуту.
Крім того, 11 липня 2018 року в період часу з 19 години 30 хвилин до 20 години 30 хвилин під час огляду прибудинкової території під`їзду №4 по АДРЕСА_3 , працівниками поліції було виявлено та вилучено емальований бідон ємністю 2,5 літри, в якому перебувала рідина коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи (опій екстракційний), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,2558 грами. Зазначену рідину ОСОБА_7 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок районного суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України за ознакою повторності.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, предбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Зазначив, що кваліфікація дій обвинуваченого за ознаками повторності є незаконною, у вступній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_8 раніше в силу ст.89 КК України не судимий. Оскільки, на час повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України попередня судимість була погашена.
Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Верховним Судом у постанові від 22.03.2018 (справа № 521/11693/16-к) зокрема зазначено, що правильне відображення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації її права на захист, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною кваліфікацією.
Проте, з вироку суду стосовно ОСОБА_7 вбачається, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Дійсні обставини та правильна кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 залишилися нез`ясованими судом першої інстанції.
Так, у вступній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_7 раніше в силу сг. 89 КК України не судимий.
В той же час із матеріалів кримінального провадження, а саме довідки про судимість вбачається, що ОСОБА_7 засуджувався 08.07.2008 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 122 КК України, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.11.2005 за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі.
За вказаним вироком 01.10.2010 звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 10 днів.
Після чого, вчинивши 19.12.2014 злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, за який Жовтневим районним судом м. Харкова був засуджений 06.04.2015 року.
Відповідно до п.7 ч.1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Враховуючи, що на час повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та розгляду справи у суді, у кримінальному провадженні стосовно нього за ч. 2 ст. 309 КК України, судимість за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 08.07.2008 року, яким він засуджувався за ч. 1 ст. 122 КК України, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 22.11.2005 за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, погашена, то ОСОБА_7 , відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, а тому кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою повторності є незаконною.
Відтак дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.
Статтею 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Крім того, відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Враховуючи, що внесені до 309 КК України зміни, які набули чинності з 22.11.2018року, виключили з санкції ч. 1 ст. 309 КК України такий вид покарання як позбавлення волі, а відтак колегія суддів позбавлена процесуальної можливості призначити ОСОБА_7 цей вид покарання як вимагає автор апеляційної скарги.
В той же час, призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із даних про особу обвинуваченого, встановлених судом першої інстанції та вважає, що покарання у виді обмеження волі яке належить призначити за ч.1ст. 309КК України буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а відтак відповідає вимогам ст.65 КК України.
Крім того, колегія суддів визнаючи у якості обставини, яка пом`якшує відповідальність, суд враховує щире каяття.
За таких обставин суд вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів необхідним і достатнім буде призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, із застосуванням вимог ст.75 КК України.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 09 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді двох років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді -