ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2772/20 Справа № 183/2449/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лунинець, Брестської області, Білорусія, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 14.06.1993 року Запорізьким обласним судом за п."а" ст. 93, ч. 3 ст. 142, ч. 2 ст. 229, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 229-1, ст. 44, ст. 42, ст. 14 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 26.03.2008 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки;

- 20.02.2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки;

- 21.03.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до на 3 років 1 місяць позбавлення волі;

- 14.05.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 21.12.2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 03.06.2019 року умовно достроково, на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 4 дня,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0002200,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 грудня 2019 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, проходив поблизу будинку № 2 по пров. Прогонному м. Новомосковська Дніпропетровської області, де в траві побачив поліетиленовий сліппакет. Піднявши та розкривши його ОСОБА_6 виявив в середині дві пластикові колби з рідиною коричневого кольору. Відкривши вказані колби, він визначив для себе, що рідина в них є наркотичним засобом опій ацетильований і в цей момент у нього виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, реалізуючи який одразу, тобто 18 грудня 2019 року, приблизно о 10 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, поклав сліппакет з колбами, в яких знаходилась зазначена рідина, до правої кишені своїх спортивних штанів, тим самим придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб опій ацетильований для особистого вживання без мети збуту.

Того ж дня, 18 грудня 2019 року об 11 годині 14 хвилин до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від невідомої особи надійшло повідомлення про те, що біля будинку № 8 по пров. Прогонному м. Новомосковська Дніпропетровської області стоїть чоловік 50-ти років у сірій куртці, шапці та штанях, з медичною колбою з рідиною коричневого кольору.

Виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлений ОСОБА_6 та відповідно до ст. 31, ст. 32 Закону України «Про національну поліцію» співробітники поліції підійшли до останнього з метою перевірки у нього документів та запитали чи має при собі ОСОБА_6 , заборонені в обігу предмети або речі, на що останній відповів, що має та в період часу з 11 години 50 хвилин до 12 години 25 хвилин надав для огляду слідчому з правої кишені спортивних штанів сліппакет, з двома пластиковими колбами, в середині яких знаходилась рідина коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0526 г., який останній незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Прокурор не погодилась за даним вироком. В апеляційній скарзі просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобі без мети збуту.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді 6 місяців арешту. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи їх пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без і мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені зміни до закону призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_6 протягом року судимостей за статтею 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, прийшов до висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене повторно.

Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та призначити йому покарання у вигляді 6 місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився. Даних про поважність причин неявки суду не повідомив. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити.

В судових дебатах підтримала таку ж позицію.

Заслухавши доповідь судді доповідача, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Першого липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України.

Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушення визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310,317 КК України.

Таким чином, враховуючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_6 протягом року судимостей за статтею 309 КК України і інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

У зв`язку з викладеним, дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Приймаючи до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.

При вирішенні даного питання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу обвинуваченого, який раніше судимий, знову вчинив умисний злочин в період умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком суду, вину визнав в в повному обсязі, на місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнано щире каяття.

До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 судом віднесено рецидив злочинів.

Тому, на думку колегії суддів, законним, справедливим та таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді арешту на строк 6 місяців.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є законними та підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобі без мети збуту.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4