ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/5564/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/282/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 квітня 2019 року,-
В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком затверджена угода про визнання винуватості укладеної 11 квітня 2019 року між прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000015 від 10.01.2019 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станиці Н.-Джереліївської Краснодарського краю Російської Федерації, громадянина України, професора кафедри фізичних основ електронної техніки Харківського національного університету радіоелектроніки, одруженого, з вищою освітою, має відзнаки від державних установ, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-
визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.330 КК України - 3 років позбавлення волі без позбавлення права займатися викладацькою та науковою діяльністю.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільненийвід відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він з 2000 року по теперішній час працює на посаді професора кафедри фізичних основ електронної техніки Харківського національного університету радіоелектроніки та до його посадових обов`язків входить: проведення занять лекцій та семінарів з студентами, магістрами та аспірантами; проведення наукових семінарів кафедри та університету. Крім того, ОСОБА_8 являється експертом наукової ради Міністерства освіти і науки України.
У зв`язку з викладеним, у серпні-вересні 2018 року ОСОБА_8 отримав запрошення прийняти участь у ІV Китайсько-Українському науково-технічному форумі, який відбувся на базі Харбінського політехнічного інституту та провести курс лекційних занять з фізичних основ електроніки у тому ж інституті строком на 2 місяці.
У період серпня-вересня 2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем своєї роботи за адресою: АДРЕСА_2 (Харківський національний університет радіоелектроніки) надав згоду на участь у вищевказаному форумі, надіславши електронний лист організаторам заходу. Разом із цим, під час підготовки матеріалу для проведення лекцій, у ОСОБА_8 виник умисел на передачу службової інформації у сфері оборони країни іноземній установі, шляхом копіювання фотоматеріалів науково-дослідної роботи під назвою «Отчет о научно-исследовательской работе. Расчет геометрии и параметров усилительного элемента стабилотрона (амплитрона) методом машинного моделирования «Парус» (итоговый)», яка має гриф обмеження доступу «Для службового користування», одним з авторів якої власне є сам ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, здійснив копіювання відомостей зазначеної науково-дослідної роботи, що стали відомі йому у зв`язку з виконанням ним його службових обов`язків, на власний USB флеш-накопичувач у корпусі сріблясто-білого кольору з написом «Axxen», з метою використання у своїй презентації під час участі у ІV Китайсько-Українському науково-технічному форумі та подальшої передачі представникам даної іноземної наукової установи.
13.09.2018 ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою здійснення вильоту до КНР для участі у IV Китайсько-українському науково-технічному форумі прослідував з м. Харкова до м. Києва в міжнародний аеропорт «Бориспіль», переміщуючи у власному багажі вказаний USB флеш-накопичувач із зазначеною інформацією у сфері оборони країни.
Однак, 13.09.2018, близько 12 години 47 хвилин, під час проходження митного огляду речей ОСОБА_8 на митному посту «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС при спробі його вильоту з України до КНР співробітниками митниці виявлено USB флеш-накопичувач у корпусі сріблясто-білого кольору з написом «Axxen», на якому містились електронні файли з фотознімками вищезазначеної роботи.
Згідно з висновком Державного експерта з питань таємниць заступника Міністра оборони України генерал-лейтенанта ОСОБА_10 від 29.12.2018 №410/24-ЕВ, гриф обмеження вказаної роботи відповідає заявленим реквізитам «Для службового користування», оскільки у ній викладені розрахунки та технічні параметри, які застосовуються при розробці та створенні НВЧ-приладів, які перебувають на озброєнні Збройних Сих України, тобто службовою інформацією у сфері оборони країни.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 просять оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 скасувати. Направити кримінальне провадження №0000015 від 10.01.2019 року для завершення досудового розслідування в загальному порядку до слідчого органу або до суду першої інстанції для призначення судового розгляду в загальному порядку.В обґрунтування посилаються на те, що суд не виконав свій обов`язок переконатися під час слухання справи, що укладення угоди сторонами було добровільним, тобто не було наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що перед-бачені в угоді. Суд для з`ясування добровільності укладення угоди не використав своє право витребувати документи, у тому числі скарги обвинуваченого, подані ним під час кримінального провадження, та рішення за наслідками їх розгляду, а також не викликав у судове засідання осіб, причетних до цієї справи та не опитав їх.
Також обвинувачений зазначив, що він відмовляється від усіх свідчень, даних ним на етапі слідства з причини того, що зроблені вони були під сильним впливом з боку сторони звинувачення, яке виразилося у тому, що при обшуках у нього дома був присутній адвокат, однак це викликало невдоволення співробітників СБУ і мені було сказано, що якщо я не хочу неприємностей надалі адвокатів не запрошувати, а вони зі свого боку зроблять все можливе, щоб «пом`якшити» ситуацію. Але він зрозумів це як натяк, що не треба нічого робити без їх відома. На думку апелянта, таким чином ними було зроблено прямий тиск на нього, що зрозуміло обмежувало його права на захист.
Водночас, обвинувачений вказує на те, що вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 22.04.2019 року, було призначено покарання, суворіше, ніж було узгоджене сторонами угоди.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.330 КК України та направити кримінальне провадження № 0000015 до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку. Оскільки в суді 1 -ї інстанції не були досліджені докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 , здійснити їх дослідження в судовому засіданні апеляційної інстанції хоча б в об`ємі матеріалів, які включені до Реєстру та: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 ; допитати в якості свідка гр.-ку ОСОБА_11 , явка якої буде забезпечена; витребувати з Харківської обласної прокуратури детальний витяг з ЄРДР з переліком всіх процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0000085 від 30.03.2018, який не долучений до Реєстру, однак з нього може вбачатись склад слідчих, щоб оцінити законність проведення окремих процесуальних дій. На адвокатський запит з приводу цього отримана відмова. Оглянути в судовому засіданні ХАС відеозапис судового засідання Дзержинського районного суду м. Харкова від 22.04.2019 року.
В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції була порушена підсудність, оскільки здійснено копіювання відомостей на флеш- накопичувач за місцем- роботи в ХНУРЕ; а переміщення у власному багажі вказаний флеш накопичувач в міжнародному аеропорті «Бориспіль». Апелянт вказує, якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування, тобто Київським районним судом м. Харкова. Натомість, не маючи жодних доказів на підтвердження як часу і місця так званого копіювання відомостей, так і самого факту копіювання, обвинувальний акт направлено до Дзержинського районного суду м. Харкова.
Також вказує на те, що обвинувачений припускає, що такий шлеш-накопичувач міг бути не санкціоновано взятий у нього з роботи та підкладений до його речей під час фактичного затримання в аеропорту «Бориспіль».
Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність змісту вироку та обвинувального акту диспозиції ч.1 ст.330 КК України. Оскільки, з огляду на обвинувальний акт та на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22.04.2019 стає незрозумілим, в чому ж звинувачується ОСОБА_8 , оскільки зміст обвинувального акту починається словами: «...обвинувачується в тому, що маючи умисел на порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, вчинив злочин при наступних обставинах». Наведений зміст «умислу» ОСОБА_8 є диспозицією ч.1 ст.333 КК України, а притягнутий він та незаконно засуджений до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.330 КК України, тобто за передачу або збирання з метою передачі іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам відомостей, що становлять службову інформацію. Що свідчить про невідповідність фактичних обставин вироку та обвинувального акту об`єктивній стороні складу злочину, що інкримінується ОСОБА_8 та не дає можливості захисту чітко розуміти якими саме конкретно діями обвинуваченого вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення. Чим порушено право на захист.
Вказує, що незважаючи на наявність захисника ОСОБА_9 , який вступ в процес 11.04.2019, тобто в день складання обвинувального акту, угоди про визнання винуватості та завершення досудового розслідування, і з яким не було укладено договору про надання правової допомоги, що слідкує з ордеру адвоката серії ХВ № 00001 8 від 22.04.2019 (а.с.31) та нібито участь в судовому процесі захисника ОСОБА_12 , якому 17.04.2019 в суді була вручена Пам`ятка (а.с.32), ОСОБА_8 , не будучи фахівцем в галузі права, помилявся в оцінці своїх дій. Повідомлення про підозру пред`являлось 03.04.2019 без участі захисника, що було вимогою працівників УСБУ, тому він був переконаний у вчиненні злочину, що нав`язали йому слідчі, які пообіцяли умовну міру покарання.
Судовий розгляд відбувався під ретельним контролем оперативного працівника УСБУ в Харківській області, який шляхом психічного тиску створював умови для остраху ОСОБА_8 , слідкував за його показами, що вплинуло на дачу вільних пояснень у залі судових засідань, це вбачається з технічного відео-запису судового процесу. Здобувши контроль над обвинуваченою особою, працівник УСБУ в Харківській області взяв на себе відповідальність за правдивість та достовірністю його показів та не залишив вибору ОСОБА_8 , окрім як погодитись з обвинуваченням та угодою про визнання винуватості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Так, згідно ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і він вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з журналу судового засідання (т.1 а.с.44) та випливає з технічного звукозапису за 22.04.2019 року районний суд в супереч вимогам ст.365 КПК України не надав останнього слова обвинуваченому.

Отже, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, не надавши обвинуваченому останнього слова, припустився істотних порушень кримінального процесуального закону передбачених ч.1 ст.412 КПК України, які є підставою, згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, для скасування судового рішення.

Таким чином, оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які апеляційна інстанція не в змозі виправити то колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів не перевіряє інші апеляційні доводи учасників процесу, які необхідно врахувати районному суду при новому розгляді справи.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: