ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/6906/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1457/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м.Харкова від 27 листопада 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, одруженого, який має малолітню дитину, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою : АДРЕСА_2 ,-
визнано винним та засуджено:
за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.345 КК України до 6 місяців арешту;
за ч.1 ст.309 КК України до 2 місяців арешту;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільненийвід відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 19.11.2017 року, приблизно о 21.19 годин, перебуваючи навпроти будинку №47 по вулиці Челюскінців в м. Харкові, усвідомлюючи, що в салоні транспортного засобу - автомобілі Chrysler 300 С д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 , знаходиться вогнепальна зброя - пістолет, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного придбання, бажаючи цього, з метою подальшого використання шляхом погрози застосування насильства до працівників органу національної поліції, взяв у руку, а таким чином придбав, від невстановленої на теперішній час особи (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), малокаліберний самозарядний пістолет моделі «STAR SA.22LR» заводський номер « НОМЕР_2 » калібром 5,6 мм, який у подальшому, усвідомлюючи, що це вогнепальна зброя, тримав у руці.
Злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена співробітником органу національної поліції, який 19.11.2017, приблизно о 21.20 годин, виконуючи свої службові обов`язки, вибив з руки ОСОБА_8 малокаліберний самозарядний пістолет моделі «STAR SA.22LR» заводський номер « НОМЕР_2 » калібром 5,6 мм, який згідно з висновком судово-балістичної експертизи №719 від 06.12.2017 року являється нарізною вогнепальною зброєю іноземного промислового виготовлення, та який ОСОБА_8 , діючи без передбаченого законом дозволу придбав та використав шляхом погрози насильством стосовно працівника правоохоронного органу.
Також, ОСОБА_8 , 19.11.2017, о 21:20 годин, перебував навпроти будинку №47 по вулиці Челюскінців в м. Харкові, де інспектор Управління Патрульної поліції м. Харкова ОСОБА_9 , перебуваючи в складі групи патрулювання №0203, будучи відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу Національної поліції, виконуючи свої службові обов`язки, діючи в межах повноважень, передбачених ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень та їх припинення, зупинив автомобіль Chrysler 300 С д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 . На вимогу співробітника правоохоронного органу ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , який також був в салоні вказаного автомобіля, вийшли із салону автомобіля. В ході спілкування зі співробітниками Управління Патрульної поліції, які виявили, що в салоні автомобіля знаходиться імовірно вогнепальна зброя - пістолет, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в салоні вказаного транспортного засобу - автомобілі Chrysler 300 д. н. з. НОМЕР_1 , яким він керував, знаходиться вогнепальна зброя - пістолет, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на застосування насильства стосовно працівників правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій та факт виконання працівниками правоохоронного органу своїх службових обов`язків, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи цього, з мотивів перешкоджання виконанню службових обов`язків останніми, з метою подальшого використання, шляхом погрози застосування насильства до працівників органу національної поліції, підбіг до водійських передніх дверей та із салону вище вказаного автомобілю, взяв у руку, вогнепальну зброю - малокаліберний самозарядний пістолет моделі «STARSA.22LR», заводський номер « НОМЕР_2 », калібром 5,6 мм, який у подальшому, усвідомлюючи, що це вогнепальна зброя, направив в сторону інспектора Управління Патрульної поліції м. Харкова ОСОБА_9 , тим самим погрожуючи та створюючи реальну загрозу життю та здоров`ю працівника поліції.
Злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена співробітником органу національної поліції, а саме ОСОБА_9 , який 19.11.2017, приблизно о 21:20 годин, виконуючи свої службові обов`язки, керуючись законом України «Про Національну поліцію» вибив з руки ОСОБА_8 вказаний малокаліберний самозарядний пістолет моделі «STARSA.22LR» заводський номер « НОМЕР_2 » калібром 5,6 мм, який згідно з висновком судово-балістичної експертизи №719 від 06.12.2017 являється нарізною вогнепальною зброєю іноземного промислового виготовлення, та який ОСОБА_8 , діючи без передбаченого законом дозволу придбав та використав шляхом погрози насильством стосовно працівника правоохоронного органу.
Крім того, ОСОБА_8 , на початку грудня 2017 року, більш точна дата та час не встановлена, перебуваючи у невстановленому місці, маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання психотропних речовин, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання психотропних речовин, бажаючи цього, з мотивів реалізації особистих потреб, почав незаконно зберігати особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», з метою подальшого особистого вживання та використання без мети збуту.
11.12.2017 злочинна діяльність ОСОБА_8 , була припинена співробітниками Національної поліції України, які в період часу з 23 години 10 хвилин до 23 години 40 хвилин в ході огляду поблизу будинку №8, що розташований по вул.Омська в м. Харків, виявили та вилучили у ОСОБА_8 полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №2875 від 23.01.2018, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP» загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,3694 грам , яку ОСОБА_8 зберігав при собі без мети збуту та добровільно видав співробітникам правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_8 всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено - «PVP» згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

В апеляційній скарзі в редакції внесених в неї змін прокурор просить оскаржуваний вирок у відношенні ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання, а також в частині кваліфікації дій за ч.1 ст.263 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в тому числі через безпідставне застосування положень ст.75 КК У країни. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України - 4 роки позбавленні волі, за ч.1 ст.345 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України - 5 років обмеження волі, за ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань - 5 років позбавлення волі, та змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України на незаконне придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. В іншій частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що без належної уваги суду залишились тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжким, спосіб вчинення злочину, а саме погроза насильством щодо працівника правоохоронного органу, у зв`язку з виконанням ним працівником службових обов`язків, яке виразилось у застосуванні в якості знаряддя злочину вогнепальної зброї - пістолета, який обвинувачений направив в сторону інспектора патрульної поліції, тим самим погрожуючи та створюючи реальну загрозу життю та здоров`ю працівника поліції. Вказані обставини свідчать про високу ступінь зухвалості обвинуваченого, про його правовий нігілізм та нівелювання ним загальносуспільних цінностей. Також зазначає про те, що дії ОСОБА_8 повинні бути кваліфіковані як незаконне придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції внесених в неї змін, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення, і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у мотивувальній частині вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів (про зменшення обсягу обвинувачення).

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження судом виключено з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України таку форму об`єктивної сторони цього складу злочину, як носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, при цьому залишено придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. Суд зазначив, що носінням є переміщення або транспортування, а взяття в руку пістолета (як зазначено в обвинувальному акті) не є носінням в розумінні диспозиції ч.1 ст.263 КК України.
Разом з тим, суд не врахував, що цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.1 ст.345 КК України із застосуванням тієї ж зброї, яку він направив в сторону потерпілого. Зазначене свідчить, що суд допустив суперечності щодо кваліфіації дії обвинуваченого.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення вироку апеляційним судом. До того ж, відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними прошеннями вимог кримінального процесуального закону, тому згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів не перевіряє.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу в редакції внесених в неї змін прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 27 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: