ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 481/670/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/41/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 286 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвокатів: ОСОБА_8

ОСОБА_9

потерпілих: ОСОБА_10

ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000766 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Буг, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили залишено без змін захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового обмеження ОСОБА_7 у спеціальному праві, а саме праві керування транспортними засобами.
Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, стягнуто із ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 243750 грн.
Вирішено питання про речові докази, судові витрати, а також питання щодо повернення грошових коштів, внесених у рахунок застави.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26 грудня 2017 року близько 18.30 год., керував технічно справним автомобілем марки «BMW X5», рухався у темний час доби, при ясній погоді, без опадів, по сухій асфальтованій проїзній частині дороги по вул. Харчука у м. Новий Буг Миколаївської області, яка має по одній смузі руху у кожному напрямку, зі сторони вул. Грушевського у напрямку с. Вільне Запоріжжя, зі швидкістю 83 км/год.
В той час, пішохід ОСОБА_13 , у районі нерегульованого перехрестя вул. Харчука з вул. Гребеннікова у м. Новий Буг Миколаївської області, який освітлювався міським електроосвітленням, розпочав переходити проїзну частину вул. Харчука по нерегульованому пішохідному переходу, позначеному дорожньою розміткою 1.14.1 «зебра» та дорожніми знаками 5.35.1 «Пішохідний перехід», рухаючись справа на ліво по ходу руху автомобіля марки «BMW X5».
При наближенні до зазначеного нерегульованого пішохідного переходу, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем марки «BMW X5», грубо порушив вимоги п.п. 2.3 «б», 12.4, 18.1, 12.3 Правил дорожнього руху України, а саме: керуючи транспортним засобом, проявив неуважність, не стежив за дорожньою обстановкою та відповідно не реагував на її зміни, рухався зі швидкістю 83 км/год, чим перевищив максимально допустиму швидкість руху у межах населеного пункту, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебував пішохід ОСОБА_13 , не зменшив швидкість і не зупинив свій транспортний засіб, щоб дати дорогу пішоходу, для якого може бути створена перешкода чи небезпека, при виявлені небезпеки у вигляді пішохода, якого він об`єктивно спроможний був виявити заздалегідь, не вжив заходів до зменшення швидкості автомобіля аж до повної його зупинки, хоча повинен був це зробити та мав таку технічну можливість, внаслідок чого передньою частиною автомобіля скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_13 , який переходив проїзну частину дороги вул. Харчука.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_13 від отриманих ушкоджень загинув на місці.
Дії водія ОСОБА_7 не відповідали вимогам п.п. 12.4, 18.1, 12.3 Правил дорожнього руху України, водій мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода, своєчасним застосуванням екстреного гальмування, за умов руху зі швидкістю, допустимою у місці ДТП 60 км/год. Такі дії водія ОСОБА_7 з технічної точки зору знаходяться у причинному зв`язку з ДТП, що відбулося та наслідками, що настали.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху, особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням положень ст. 75 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керуванням транспортними засобами на 3 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Не оспорює доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичні обставини справи, встановлені судом.
Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі надав оцінку та не врахував при призначенні покарання наслідки, що настали від злочинних дій обвинуваченого.
Не врахував суд, що ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проявив неуважність, не стежив за дорожньою обстановкою та не реагував на її зміни, в межах населеного пункту рухався зі швидкістю 83 км/год., чим перевищив максимально допустиму швидкість руху, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу на якому перебував потерпілий, не зменшив швидкість автомобіля і не зупинив транспортний засіб, задля надання дороги пішоходу, якого він об`єктивно спроможний був виявити заздалегідь, не вжив заходів до зменшення швидкості автомобіля до його повної зупинки, хоча повинен був це зробити та мав таку технічну можливість, внаслідок чого здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_13 , який від отриманих тілесних ушкоджень загинув на місці пригоди.
Своїми протиправними діями обвинувачений позбавив життя людини, що є найвищою соціальною цінністю, а відтак і найбільш тяжким наслідком, який може бути спричинено злочином.
Посилаючись на Постанову Пленуму ВСУ №14 від 23.12.2005 року зазначає, що судом не взято до уваги характер і мотиви допущених обвинуваченим порушень правил безпеки дорожнього руху, його ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, що є запорукою правильного розгляду справ даної категорії кримінальних правопорушень.
Стверджує, що судом безпідставно виключено з обвинувального акту вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що відповідно до приписів ст. 67 КК України обтяжує покарання.
Звертає увагу, що окрім довідок, які підтверджують факт перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, дана обставина підтверджена в судовому засіданні самим обвинуваченим, під час його допиту.
Зазначає, що ця обставина має бути взята судом до уваги та має бути врахована при призначенні покарання, оскільки, керуючи автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 грубо порушив ПДР, що призвело до тяжких наслідків.
На думку прокурора, уникнення особою реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися правил дорожнього руху.
Висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, не відповідають сукупності фактичних даних обставинам та тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення.
Вказує, що суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання за відсутності для цього підстав, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушень з ухваленням нового вироку.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх представник адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні 28.01.2021 року, не підтримали вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 286 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Вирок суду в частині вирішення цивільних позовів також не оскаржується.
Вирок колегією суддів переглядається в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного покарання та висновків суду щодо обставин, що обтяжують покарання.
Як видно із обвинувального акта, на стадії досудового розслідування було встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття та обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження стану алкогольного сп`яніння у ОСОБА_7 на момент дорожньо-транспортної пригоди, що сталася 26.12.2017 року, були отримані та закріплені із істотним порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку. Тому суд визнав їх неналежними та такими, які не можуть братися до уваги при доведеності вчинення обвинуваченим злочину за наявності обтяжуючої обставини.
Мотивуючи вирок в цій частині, суд виходив із того, що всупереч ст. 241 КПК України постанова про відібрання біологічних зразків крові у ОСОБА_7 не була пред`явлена обвинуваченому. Відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР були внесені о 23.46 год. 26.12.2017 року, в той час як висновок щодо стану сп`яніння ОСОБА_7 , складений цього ж дня о 20.50 год., тобто до внесення відомостей до ЄРДР та до початку огляду місця події.
Також суд зауважив, що у результатах токсикологічного дослідження №7958/2724 зазначено, що біологічні зразки були відібрані за 40 хв. до огляду самого обвинуваченого, що викликає сумнів щодо предмета дослідження.
Суд зазначив, що Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС та Міністерства охорони здоров`я № 1452/735 від 09.11.2015 (далі Інструкція) не регулює питання доказування у кримінальному провадженні та виключає можливість встановлення судом факту перебування особи у момент вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України у стані алкогольного сп`яніння.
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду.
Як вбачається, в обґрунтування наявності обставини, що обтяжує ОСОБА_7 покарання, а саме вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, стороною обвинувачення було надано висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння № 68, з якого видно, що ОСОБА_7 був направлений на огляд капітаном поліції ОСОБА_14 , оглянутий лікарем Новобузької ЦРЛ ОСОБА_15 26.12.2017 року о 20.50 год., який зробив висновок про те, що ОСОБА_7 перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Також в акті зазначено, що заключний діагноз буде встановлений після отримання результатів дослідження біологічних середовищ з лабораторії Миколаївського обласного наркологічного диспансера. Вказаний висновок містить підпис обстежуваної особи і лікаря, зауважень ОСОБА_7 до вказаного висновку, як видно, не вносив.
За результатами токсикологічного дослідження №7958/2724, проведеного Миколаївським обласним наркологічним диспансером, яке як видно, почато 28.12.2017 року та закінчено 29.12.2017 року у біологічному матеріалі крові, відібраному у ОСОБА_7 26.12.2017 року о 20.00 год. виявлено етанол в концентрації 1,89 г/л(%).
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що зазначений висновок оскаржувався обвинуваченим, право на оскарження висновку передбачено п. 13,14 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. N 1103.
За матеріалами вбачається, що ОСОБА_7 був доставлений до Новобузької ЦРЛ після ДТП для проведення огляду згідно вимог «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735, та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. N 1103 відповідно до яких у разі скоєння дорожньої транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я.
Згідно з вимогами цього нормативного акту огляд водіїв-учасників дорожньо-транспортної пригоди є обов`язковим і ця процедура не є слідчою дією у розумінні вимог статей 214, 223 КПК, а тому відсутні передбачені законом підстави для визнання цих результатів медичного дослідження недопустимими і такими, що отримані з порушенням порядку, передбаченого законом, тобто до внесення відомостей до ЄРДР.
Такі висновки повністю узгоджуються із правовими позиціями Верховного суду викладеними, зокрема у постановах від 24.02.2020 року у справі № 473/2872/18, від 10.12.2020 року у справі № 715/1912/19, від 11.02.2020 року у справі № 691/219/18.
Та обставина, що біологічні зразки у обвинуваченого взято медичним працівником до проведення огляду лікарем закладу охорони здоров`я не впливає достовірність предмета дослідження, як про те вказав суд першої інстанції, оскільки законодавством не обумовлено того, що огляд лікаря має передувати відібранню біологічних зразків у медичному закладі у водія, який є учасником ДТП.
Із матеріалів провадження вбачається, що за результатами токсикологічного дослідження біологічного матеріалу - крові, відібраної у ОСОБА_7 27.12.2017 року на підставі постанови прокурора від 26.12.2017 року виявлено етанол в концентрації 0,34 г/л.
Проте ці висновки не можуть бути взяті до уваги, як вірно вказав суд, оскільки відомості щодо дати забору крові містять істотні суперечності з протоколом отримання зразків для експертизи, який складено 26.12.2017 року, тоді як результатом дослідження, як вказано у висновку були біологічні матеріали взяті 27.12.2017 року.
Зважаючи на те, що за результатами токсикологічного дослідження № 7958/2724 Миколаївського наркологічного диспансера у біологічному матеріалі крові, відібраному у ОСОБА_7 26.12.2017 року о 20.00 год. виявлено етанол в концентрації 1,89 г/л (%), а за висновком лікаря Новобузької ЦРЛ від 26.12.2017 року № 68 ОСОБА_7 в момент огляду лікарем 26.12.2017 року о 20.50 год. перебував у стані алкогольного сп`яніння, огляд проведено, як видно протягом двох годин з моменту виявлення підстав для проведення такого огляду у порядку, передбаченому Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735, та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. N 1103, колегія суддів вважає помилковим висновок суду про те, надані стороною обвинувачення докази - висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння № 68 від 26.12.2017 року та результати токсикологічного дослідження №7958/2724, проведеного Миколаївським обласним наркологічним диспансером, не доводять факту перебування ОСОБА_7 в момент ДТП стані алкогольного сп`яніння.
З технічного запису судового засідання 24.06.2020 року видно, що ОСОБА_7 вказував, що 26.12.2017 року в день, коли сталася ДТП, зранку вживав алкоголь.
Зважаючи на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що належними та допустимим доказами доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України ОСОБА_7 вчинив за наявності обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а тому ця обставина підлягає врахуванню судом при призначенні покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання за відповідною частиною ст.286 КК України суд має враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції послався на врахування ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, хоча і вчиненим із необережності, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних злочином наслідків - смерть людини, спосіб та обстановку вчинення злочину, форму вини, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав - щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування матеріальної та часткове відшкодування моральної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання суд першої інстанції не встановив, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння визнав недоведеним.
З урахуванням викладеного, суд дійшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто в межах санкції ч.2 ст. 286 КК України із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд обґрунтував наявністю у обвинуваченого постійного місця проживання, сім`ї та роботи, позитивної характеристики за місцем проживання, наявністю міцних соціальних зв`язків, а також тим, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав вину у скоєному, у повному обсязі відшкодував матеріальну шкоду та у більшій частині моральну шкоду, його критичне ставлення до вчиненого, поведінку після вчинення злочину - сприяння у розслідуванні злочину та понесення усіх матеріальних витрат, його молодий вік.
Послався суд і на врахування позиції потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні для обвинуваченого.
Колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Відповідно до приписів ст. 75 КК України застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, шляхом реалізації закріплених у вказаній статті положень закону, можливе виключно у разі встановлення належним чином вмотивованих підстав, які з огляду на дані про особу обвинуваченого, тяжкість скоєного злочину, конкретні (фактичні) обставини справи в своїй сукупності, можуть свідчити про доцільність та можливість виправлення особи в умовах не пов`язаних з ізоляцією від суспільства.
Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування покарання, втім, як видно зі змісту мотивувальної частини вироку, вирішуючи питання в частині призначення покарання, суд першої інстанції врахував одні і ті ж обставини, як при визначенні заходу примусу, його розміру, так і при ухваленні рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення, лише формально послався на те, що враховує тяжкість скоєного злочину, однак фактично у повній мірі не врахував характер та ступінь тяжкості вчинених дій, а також суспільно-небезпечні наслідки кримінально-караного діяння, які виразилися у загибелі людини.
Без належної оцінки суду залишилося те, що обвинуваченим порушено відразу декілька норм правил дорожнього руху, які регламентують безпечне управління транспортним засобом, що призвело до таких тяжких наслідків.
Поза увагою суду залишилося, що обвинувачений, керуючи джерелом підвищеної небезпеки, перевищив швидкість в межах населеного пункту, і саме недотримання ним правил безпеки дорожнього руху призвело до наїзду на пішохода, який знаходився в цей момент на пішохідному переході, що значно підвищує суспільну небезпечність вчиненого злочину.
Хоча обвинувачений вчинив злочин з необережності, проте його дії призвели до незворотних наслідків у виді смерті людини.
Доведено, що ОСОБА_7 керував автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, тим самим грубо знехтував правилами дорожнього руху, пов`язаними з імперативною забороною керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Відомості, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема наявність у нього простійного місця проживання, законного джерела доходів, те, що він вперше притягується до відповідальності та його вік, самі по собі, не можуть бути визнані тими чинниками, які б знижували суспільну небезпеку скоєного злочину, та такими, що тісно пов`язані із вчиненням злочину.
Інформація щодо наявності у обвинуваченого дітей чи утриманців матеріали кримінального провадження не містять.
Визнання ОСОБА_7 вини, висловлення жалю з приводу скоєного, відшкодування шкоди є тими обставинами, які суд врахував при визначенні виду та міри покарання, проте вони не дають достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття призначеного покарання.
Як видно із технічного запису судового засіданні потерпілі просили суворо не карати обвинуваченого, однак потерпіла сторона в суді першої інстанції не вказувала на можливість звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та наслідків скоєного злочину не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
Ухвалюючи новий вирок в частині призначеного покарання апеляційний суд враховує наступне.
Як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні злочину, вчиняв дії по відшкодуванню потерпілим матеріальної та моральної шкоди, тому така поведінка обвинуваченого підтверджує його щире каяття, а відтак має бути врахована, як обставина, що пом`якшує покарання.
З обвинувального акта вбачається, що позиція ОСОБА_7 щодо визнання вини та каяття була послідовною і під час досудового розслідування, і в ході судового розгляду кримінального провадження.
В обвинувальному акті не було зазначено про встановлення на стадії досудового розслідування активного сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшує покарання.
Суд встановив, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину.
В апеляційній скарзі прокурора не оспорюється наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, а відтак апеляційний суд, не перевіряє правильність висновків суду в частині встановлення цієї обставин.
Обставиною, що обтяжує покарання апеляційний суд визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Орган з питань пробації у своєму висновку зазначив, що з урахуванням середньої ймовірності повторного вчинення правопорушення, виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства.
Висновок досудової доповіді органу з питань пробації носить рекомендаційно-дорадчий характер для суду, тобто не є обов`язковим, відомості, викладені у ньому мають бути враховані судом при призначенні покарання наряду з іншими відомостями, що характеризують особу обвинуваченого.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що:
-він обвинувачується у вчиненні необережного тяжкого злочину у сфері безпеки руху та експлуатації транспорту, наслідком чого настала смерть людини;
-порушив відразу вимоги декількох пунктів ПДР, перевищив швидкість в межах населеного пункту, скоїв наїзд на потерпілого на пішохідному переході, що підвищує суспільну небезпечність скоєного злочину, перебуваючи при цьому у стані алкогольного сп`яніння, що підвищує суспільну небезпечність особи обвинуваченого і є обставиною, що обтяжує покарання.
Враховує судова колегія відомості про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше не судимий, є самозайнятою особою, дітей не має.
Як обставини, що пом`якшують покарання, враховує апеляційний суд те, що ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні інкримінованого злочину, як встановив суд - щиро розкаявся, та активно сприяв розкриттю злочину, вчинив добровільні дії по відшкодуванню матеріальної та моральної шкоди.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції потерпілі та їх представник просили суворо не карати ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду потерпілі та їх представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Колегія суддів зважує на те, що позиція потерпілих щодо покарання не є вирішальною, а підлягає оцінці у сукупності з іншими обставинами, визначеними ст. 65 КК.
Зважаючи на викладене, приймаючи до уваги ступінь тяжкості скоєного злочину, суспільно-небезпечні наслідки скоєного - смерть людини, перелічені вище відомості про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, висновок досудової доповіді органу пробації, позицію потерпілих, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання у виді 3 позбавлення волі, тобто у мінімальній межі санкції ст. 286 ч. 2 КК з реальним його відбуванням з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, оскільки апелянт не наводить обґрунтованих та переконливих доводів про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У зв`язку із скасуванням вироку суду в частині призначення покарання та визначення виду та міри покарання, яке слід відбувати реально, колегія суддів у відповідності до приписів ст. 72 КК України вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення у вигляді тримання під вартою.
Вбачається, що ОСОБА_7 було затримано 27.12.2017 року у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.
Ухвалою слідчого судді Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.12.2017 року застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 25.02.2018 року включно.
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.02.2018 року продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 23.03.2018 року, визначено розмір застави.
26.02.2018 року ОСОБА_7 звільнено з-під варти під заставу.
Таким чином, ОСОБА_7 у строк відбування покарання має бути зараховано період тримання під вартою з 27.12.2017 року по 26.02.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст. 404, 413,407,409,414, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Строк відбування покарання обчислювати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку апеляційного суду.
На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 27.12.2017 року по 26.02.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4