ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3342/20 Справа № 214/2280/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0687) за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.04.2007 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 17.07.2007 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 24.07.2009 постановою Софіївського районного суду Дніпропетровської області, на підставі ст.82 КК України, невідбутий строк 2 роки 5 місяців 13 днів позбавлення волі замінений на обмеження волі. Звільнився 26.05.2010 з Ігренського ВЦ Дніпропетровської області (№133) за постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2010 року, відповідно до ст.81 КК України, умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 22 дні;
- 14.03.2012 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 п.п.2, 3, 4 КК України, від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки. 01.11.2012 , постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області скасовано іспитовий строк та направлено в місця позбавлення волі. Звільнився 23.06.2014 з Солонянської ВК Дніпропетровської області (№21) за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13.06.2014, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014;
- 12.11.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнено від призначеного покарання на підставі ст.75, ст.76 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
- 26.12.2019 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.11.2019 у виді 2 років позбавлення волі, покаранням за даним вироком у виді 4 років позбавлення волі, остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнено від призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
- 04.02.2020 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:
- ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покаранням, призначеним за даним вироком, поглинуто покарання, призначене за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 вирішено виконувати самостійно.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_7 , діючи повторно, 07.03.2019 о 15-20 годині, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти 356» ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: пр. 200-річчя Кривого Рогу, 7д, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи миттєво виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, викрав з відділу лікеро-горілчаних виробів вказаного магазину майно, що знаходиться на його балансі, а саме:пляшку віскі «Dewar`s Special reserve 12», 12 років витримки, 40%, скл/бут, ємністю 0,7 л., вартістю, 846 грн. 67 коп.
Після цього, викрадений ним товар ОСОБА_7 сховав під куртку, одягнену на нього, при цьому, не маючи намір оплачувати за викрадений ним товар, пройшов касову зону та не розрахувавшись за нього, виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений охороною вищевказаного магазину на виході з магазину за касовою зоною.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 магазину «Продукти 356» ТОВ «АТБ-маркет» міг бути спричинений матеріальний збиток на суму 846 грн. 67 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше засуджена за вчинення злочину, передбаченого ст.307 КК України, 11.04.2019, приблизно о 18-00 годині, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, перебуваючи в лісосмузі біля будівельного гіпермаркету «Епіцентр», розташованого за адресою: вул. Бикова, 33, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов під каменем медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору масою 0,7735 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонено, та привласнив його собі, тим самим придбавши його.
Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний намір на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, для власного вживання без мети збуту, поклав вищевказаний медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб ? опій ацетильований, обіг якого заборонено, у внутрішню ліву кишеню куртки, одягненої на нього, тим самим зберігавши його. Після цього ОСОБА_7 пішки направився до вул. П. Глазового.
Того ж дня, о 18-15 годині, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, у лісосмузі, розташованій позаду будинку №6а по вул. П. Глазового в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції, якими під час огляду було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., частково заповнений рідиною коричневого кольору, в якому знаходиться рідина масою 0,7735 г., яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, який ОСОБА_7 самостійно дістав з внутрішньої лівої кишені куртки, одягненої на нього, та надав для огляду співробітникам поліції. Маса в перерахунку на суху речовину особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту, складає 0,0251 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року, остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі. Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни і до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. Суд першої інстанції дійшов до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Таким чином, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1, 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, тому що фактично в діях обвинуваченого відсутні ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, і вірною є кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України.
Окрім цього, Законом України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 також внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема, за незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на сірок до п`яти років.
Отже, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, тому що фактично з санкції ч. 1 ст. 309 КК України виключено такий вид покарання, як позбавлення волі.
Зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку 10.09.2020 набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, підстав для визнання винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 сг. 309 КК України у суду не було, відповідно і не було підстав для призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Так, частина 2 ст. 309 КК України в редакції від 27 червня 2020 року, передбачала відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.
Водночас, Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни, та встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Разом із цим, частиною першою цієї статті встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, що не відповідає диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що вчинене обвинуваченим діяння підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення з наведених ним мотивів, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, що відповідатиме закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, раніше судимий, у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді обмеження волі відповідатиме тяжкості цього кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, застосувавши при цьому положення ст. 72 КК України.
Водночас, з огляду на те, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим до ухвалення вироку Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого, призначеного за новим вироком, більш суворим, призначеним за попередній. Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року колегія суддів вважає таким, що підлягає окремому виконанню.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення поданої ним апеляційної скарги, змінивши вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі,
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року, остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року виконувати самостійно.
В іншій частина вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4