ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3266/20 Справа № 215/3756/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000735 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати злочин, який вчинив ОСОБА_7 , відповідно до ч.2 ст.12 КК України (в редакції № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року), кримінальним проступком.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема, встановлено покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Згідно із ч.2 ст.12 КК України (в редакції № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином, суд необгрунтовано вказав, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, який відповідно до ст.12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину) відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 09.06.2020 року, приблизно о 15.30 годині, проходив повз магазин ТОВ «АТБ-маркет», розташований по вул. С.Колачевського, 52К в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де на землі, під деревом побачив медичний шприц, ємністю 20 мл. наповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 20 мл., яку останній визначив для себе як наркотичний засіб «опій ацетильований».
В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, а саме зазначеної вище рідини коричневого кольору.
Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу, знаходячись у вказаний час та місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 залишив зазначений вище медичний шприц, ємністю 20 мл, наповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 20 мл, собі, тобто всупереч установленому законом порядку, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав наркотичний засіб «опій ацетильований».
Далі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вказаний медичний шприц, наповнений рідиною коричневого кольору, помістив в чоловічу шкіряну сумку, яка була при ньому і таким чином почав незаконно зберігати при собі без мети збуту наркотичний засіб «опій ацетильований».
Після чого, 09.06.2020 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі, а саме у чоловічій шкіряній сумці, яка була при ньому, вище вказаний медичний шприц, ємністю 20 мл., який був наповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 20 мл «опій ацетильований», перебуваючи на стоянці, яка розташована поблизу магазину «33 квадратних метри» по вул. С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, був помічений та зупинений працівниками Управління патрульної поліції у м. Кривому Розі, які здійснювали патрулювання, з метою перевірки причетності громадян до незаконного зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів. На запитання працівників поліції, чи маються при ньому заборонені для носіння речі чи предмети, ОСОБА_7 повідомив, що при ньому, в чоловічій шкіряній сумці, яка йому належить мається медичний шприц ємністю 20 мл., який наповнений наркотичною речовиною «опій ацетильований» до відмітки близько 20 мл. Після чого, з метою фіксації можливого правопорушення працівниками патрульної поліції було викликано слідчо-оперативну групу Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, слідчим у присутності двох понятих, в період часу з 17.45 годин 09.06.2020 року до 17.58 годин 09.06.2020 року, проведено огляд ділянки місцевості на стоянці, яка розташована поблизу магазину «33 квадратних метри» по вул. С.Колачевського, на якій знаходився ОСОБА_7 .
В ході проведеного огляду слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, на землі, поблизу ОСОБА_7 було виявлено медичний шприц, ємністю 20 мл., що був наповнений рідиною коричневого кольору до відмітки близько 20 мл., який в присутності понятих було оглянуто та вилучено в пакет Національної поліції №7194269 для проведення експертизи.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-17/1/3/396 від 10.06.2020 року надана на експертизу рідина, масою 21,4869 г, виявлена у ОСОБА_7 , містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідини складає 0,9169 г.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із зазначенням судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку щодо вчинення ОСОБА_7 злочину, а не кримінального проступку, колегія суддів вважає необгрунтованим, з огляду на таке.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (надалі - Закон), який набрав чинності з 01.07.2020 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.
Зокрема, відповідно до ч. 1, 2 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Згідно із вказаним Законом кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком, оскільки передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
В мотивувальній частині вироку судом зазначено, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, який відповідно до ст.12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину) відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Разом з цим, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді одного року обмеження волі, тобто вид та міра призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає санкції статті 309 КК України у редакції на час ухвалення вироку, що відповідає положенням ст.5 КК України, відповідно до якої застосовано редакцію Закону, що поліпшує становище обвинуваченого.
Враховуючи зазначене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в розумінні ст.ст. 409, 412 КПК України, оскільки вказані доводи прокурора не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, доводи, на які посилається прокурор, не впливають в цілому на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду, про що свідчить і позиція прокурора, який при апеляційному оскарженні погоджується з фактичними обставинами кримінального провадження, доведеністю вини ОСОБА_7 , кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 309 КК України та з обраними судом видом, мірою покарання та порядком його відбування. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора з цих підстав необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_______________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4