ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/127/21 Справа № 211/2136/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000422 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Уральськ, Казахстан, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого:
- 27.04.2002 Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 185, ст.70 КК України до 1 року 10 місяців обмеження волі, звільнений з-під варти у залі суду;
- 20.08.2002 Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнеий 20.04.2005 умовно-достроково на не відбутий термін 3 місяці 11 днів;
- 23.11.2006 Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст. ст.75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим терміном 2 роки;
- 12.10.2007 Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ч.3 ст.309, ч.2 ст.310, ч.2 ст.317, ст.ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 18.06.2013 по відбуттю строку покарання;
- 27.12.2018 Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 КК України до 9 років позбавлення волі, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22.01.2020 залишено без змін,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання:
- за частиною 4 статті 187 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за частиною 2 статті 121 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років, із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області 27.12.2018 року, більш суворим покаранням призначеного за цим вироком, і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 01.09.2020 року, зарахувавши до нього на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за період з 05.12.2013 по 01.03.2014 включно, та з 02.03.2017 по дату набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання цим вироком законної сили.
Цивільний позов прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Комунального закладу «Криворізька міська клінічна лікарня №2» Дніпропетровської обласної ради до ОСОБА_7 про відшкодування витрат на лікування потерпілого від кримінальних правопорушень задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Комунального закладу «Криворізька міська клінічна лікарня №2» Дніпропетровської обласної ради, 50056, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, майдан 30-річчя Перемоги, буд.2 (п/р №7602 в ГУДКСУ в Дніпропетровській області МФО 805012, код ОКПО 01986397) 10 118 (десять тисяч сто вісімнадцять) гривень 06 коп. за лікування потерпілого ОСОБА_10 .
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої злочином, - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 на відшкодування майнової шкоди у сумі 22 083 (двадцять дві тисячі вісімдесят три) гривні 44 коп. та 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 09.03.2017, на зимові черевики, які були вилучені 02.03.2017 під час обшуку підозрюваного ОСОБА_7 та належать йому.
Доля речових доказів вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, за ознаками розбою, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за ч. 2 ст. 121 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Так, 28.02.2017 року приблизно о 14:00 годині ОСОБА_7 разом із своїм знайомим ОСОБА_12 знаходились на зупинці громадського транспорту «Станція Кривий Ріг-Головний», яка розташована по вул. Залізничників, 1 (колишня назва Ленінського Комсомолу) в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. В цей же момент у ОСОБА_7 раптово виник особистий злочинний намір, направлений на заволодіння майном ОСОБА_10 .. Коли ОСОБА_10 зайшов до трамваю, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 також сіли в нього.
Приблизно о 14:05 годині 28.02.2017 ОСОБА_10 вийшов із трамваю на зупинці громадського транспорту «Дружба», яка розташована по вул. Магістральна (колишня назва Кириленко) в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу та, відмовившись спілкуватись з ОСОБА_7 , попрямував додому в напрямку будинку АДРЕСА_4
У цей же момент у ОСОБА_7 , виник злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , поєднаний із заподіянням останньому тяжких тілесних ушкоджень.
В період часу з 14:10 годин до 14:20 годин ОСОБА_7 , реалізуючи вищевказаний злочинний намір, прослідкував за потерпілим ОСОБА_10 до 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де проживав останній, з метою здійснення на ОСОБА_10 нападу у приміщені під`їзду для уникнення ймовірних очевидців даного злочину.
Потім приблизно о 14:30 годині 28.02.2017 ОСОБА_7 з метою здійснення нападу, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , зайшов до 4 під`їзду будинку АДРЕСА_4 попереду потерпілого ОСОБА_10 та разом з останнім ліфтом піднявся на 5-й поверх вказаного будинку.
ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не зміг самостійно відчинити двері своєї квартири, на що ОСОБА_7 запропонував йому свою допомогу, і почувши відмову, почав вимагати, щоб ОСОБА_10 передав йому ключ від вхідних дверей до квартири.
На вказану вимогу ОСОБА_7 . ОСОБА_10 відповів відмовою, в зв`язку з чим, приблизно о 14:40 годині 28.02.2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись на сходовому майданчику 5-го поверху 4 під`їзду будинку АДРЕСА_4 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння особистим майном ОСОБА_10 , шляхом вчинення розбійного нападу, поєднаного з застосуванням до останнього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, діючи з корисливих мотивів, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, у вигляді спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, здійснив напад на потерпілого, після того як він впав на підлогу сходового майданчику між п`ятим та четвертим поверхами, а саме: умисно, цілеспрямовано, зі значною силою, наніс ОСОБА_10 не менше двох ударів взутими ногами в область голови, в результаті чого потерпілий втратив свідомість та отримав тілесні ушкодження, у вигляді: відкрита, проникаюча черепно-лицева травма; забій головного мозку; багато скалковий, вдавлений перелом лівої лобної, скроневої тім`яної та дужки виличної, крила основної кісток черепу, верхньої та нижньої стінок лівої орбіти, суборбітальний перелом верхньої щелепи, ліворуч; пневмоцефалія; субарахноідальний крововилив обох півкуль мозку, субдуральна гематома лівої тімяно-скроневої ділянки, кров в задніх рогах обох бокових шлуночків мозку; важка контузія лівого ока, птоз верхньої повіки лівого ока; садна та ділянка забою м`яких тканин лобної, скроневої ділянок ліворуч; що ускладнились розвитком коми, набряком мозку, двохстороннім гемосинусом гайморових пазух, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя. П.2.1.3. «а, б, о» «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України 17.01.1995 р. №6.
Надалі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , обшукавши кишені куртки останнього, заволодів мобільним телефоном марки Nokia Х3, IMEI: НОМЕР_2 , вартістю 475 гривень, з сім карткою оператора «Київстар» НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить, якими незаконно заволодів, та обернувши вказане майно на свою користь з місця скоєння злочину зник, у подальшому розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд.
03.04.2017 року о 08 годин 15 хвилин потерпілий ОСОБА_10 , перебуваючи на стаціонарному лікуванні в КЗ «Криворізька міська лікарня №2» ДОР» від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що в момент затримання працівниками відділу поліції були порушені норми кримінального процесуального закону, а саме під час затримання та першому допиті обвинуваченого, а також під час слідчого експерименту обвинувачений був позбавлений права на захист, а також працівники поліції здійснювали фізичний та психологічний тиск на обвинуваченого ОСОБА_7 під час допиту.
Крім того, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою показання самого обвинуваченого та ОСОБА_13 , яка була очевидцем події і бачила, що ОСОБА_10 впав на сходах тому, що перебував в алкогольному становищі, а також, речові докази не містять доказів того, що злочин вчинив саме ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та виключити з вступної частини вироку судимість за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєному ним злочині, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, прокурор вказує, що у вступній частині вироку суд зазначив про наявність судимості ОСОБА_7 , за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбуття покарання згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.
Однак, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.01.2018 року ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, про що зазначено у вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області відносно ОСОБА_7 від 27.12.2018 року, а також підтверджується довідкою Металургійного РВ філії ДУ «Центр пробації» від 29.09.2020 №21/15/3740-20.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила змінити вирок суду першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб які беруть в ньому участь а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону, з тим, щоб кожний хто вчинив злочин був притягнутий до кримінальної відповідальності і жоден невинуватий не був покараний.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України.
Незважаючи на те, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, його вина підтверджується доказами, дослідженими судом з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих у вироку.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань свідків та потерпілої, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його вину, висновками судово-медичної, судово-медичної імунологічної, судово-товарознавчої експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_13 , яка показала, що 28.02.2017 року вона знаходилась у себе вдома, коли почула розмову в коридорі, вона глянула у двірне вічко та побачила сусіда ОСОБА_10 разом із якимсь хлопцем. В цей час ОСОБА_10 намагався відкрити двері, він був у стані сп`яніння, розмова була за ключі і тривала хвилин 5-10. Вона чула як хлопець казав: « ОСОБА_14 я допоможу тобі зайти». ОСОБА_15 відштовхував хлопця, коли той намагався залізти до нього в кишеню. Потім вони сиділи на сходах, а через деякий проміжок часу вона знову подивилася у двірне вічко і побачила, що ОСОБА_10 вже на площадці біля дверей не було. Вона почула з коридору хрипіння і вийшовши зі своєї квартири побачила, що ОСОБА_10 лежить на площадці між четвертим та п`ятим поверхами головою до стіни і ногами до сходів, а під головою в нього була калюжа крові, окуляри лежали розбиті на четвертому поверсі. Через щілину у дверях квартири ОСОБА_15 вона побачила, що туди зайшов той хлопець, який розмовляв із сусідом. Вона стала біля дверей і запитала: « ОСОБА_16 чоловік, що Ви забули у чужій квартирі?», тоді хлопець одразу вилетів з квартири і додав, що хотів викликати швидку, тому шукав там телефон. Потім він дуже швидко побіг по східцям, перескочивши через лежачого ОСОБА_15 . В обвинуваченому ОСОБА_7 свідок впізнала хлопця, що був поряд із сусідом ОСОБА_15 . Свідок зазначила, що боротьби між потерпілим і ОСОБА_17 вона не бачила, та додала, що потерпілий був спокійною людиною, за статурою здоровий і широкоплечий, більший за ОСОБА_17 .
Зазначені покази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_18 , яка пояснила суду, що їй 28.02.2017 року зателефонувала сусідка ОСОБА_13 і попросила вийти на площадку, та коли вона туди вийшла, то побачила, що потерпілий ОСОБА_15 лежить обличчям донизу, головою до стіни, а у нього біля голови була калюжа крові. Вона викликала швидку і поліцію.
Із показань свідка ОСОБА_19 вбачається, що вона у лютому, коли вона поверталась додому з магазину, помітила, як попереду неї метрів за 30 йшов похитуючись сусід ОСОБА_15 , а позаду нього йшов чоловік, та коли сусід зупинився, цей чоловік також різко зупинився, потім знову він йшов за сусідом. Коли вони вдвох підійшли до дверей під`їзду, сусід ОСОБА_15 намагався відкрити двері, а поруч стояв той чоловік, що його переслідував, і також намагався зайти у під`їзд. Вона спитала у цього чоловіка: «Хто ти такий? Я тебе не впущу», також свідок запитала і сусіда, чи знає він його, в той час сусід розвернувся і намагався відштовхнути цього чоловіка, тоді він трохи відійшов. Вона зайшла до під`їзду і захлопнула двері, а сусід із тим чоловіком залишились на дворі. Більше вона нічого не чула. Крім того, у судовому засіданні свідок підтвердила, що обвинувачений ОСОБА_7 є той самий чоловік, який переслідував ОСОБА_15 .
Потерпіла ОСОБА_20 , пояснила, що вона є дружиною померлого ОСОБА_10 , який був не конфліктною людиною. Зі слів сусідів їй відомо, що її чоловіка по дорозі додому супроводжували обвинувачений ОСОБА_17 зі своїм другом. Про те, що її чоловіка забрали у лікарню їй повідомила знайома. У під`їзді між четвертим та п`ятим поверхами лежала куртка і кепка її чоловіка, яка була наповнена кров`ю. Сусідка ОСОБА_21 розповіла їй, що з дверного вічка бачила як її чоловік намагався відкрити двері, але замість чоловіка у квартиру зайшов ОСОБА_17 . Тоді сусідка вийшла і спитала ОСОБА_17 , що він робить, а останній просто втік. Покарання просить призначити на розсуд суду.
Судом першої інстанції також надано оцінку показам свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що пам`ятає, як він приблизно у 2017 році разом із обвинуваченим ОСОБА_7 , коли гуляли по вулиці Промисловій підійшли до будинку, де за словами ОСОБА_7 у нього там жив друг чи приятель. Біля під`їзду ОСОБА_7 не пускав зайти до будинку якийсь п`яний чоловік, який штовхав ОСОБА_7 , але люди, які були поруч, заступились за нього і відтягнули цього п`яного чоловіка, тоді ОСОБА_7 зайшов до будинку, а за ним слідом і той п`яний чоловік. Там ОСОБА_7 пробув близько п`яти хвилин, а він залишився стояти в кінці будинку. Коли ОСОБА_7 вийшов із будинку, повідомив, що необхідно викликати швидку, але чи він її викликав свідок не пам`ятає. ОСОБА_12 зазначив, що мобільний телефон і гроші у потерпілого не брали. Чи був мобільний телефон у ОСОБА_7 свідок не пам`ятає.
Однак, суд визнав показання ОСОБА_12 такими, що суперечать об`єктивно встановленим обставинам справи, зокрема показанням свідка ОСОБА_13 , яка бачила, як обвинувачений ОСОБА_7 чіплявся до потерпілого та пробув у під`їзді більше п`яти хвилин, а також судом враховано те, що свідок ОСОБА_12 , є другом обвинуваченого ОСОБА_7 та може бути зацікавлений в результатах розгляду справи, з чим погоджується і колегія суддів.
Крім того, винуватість обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, яким судом була надана належна оцінка у вироку.
Відповідно до заяви ОСОБА_7 від 01.03.2017 року, яку він написав власноручно і без примусу працівників поліції, він добровільно видав мобільний телефон марки Нокіа імей НОМЕР_2 , в робочому стані, який він 28.02.2017 приблизно о 14:30 годині відібрав у раніше незнайомого чоловіка у під`їзді АДРЕСА_4 . Підстав сумніватися у достовірності вказаної заяви у суду немає, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти того, що забрав з квартири потерпілого мобільний телефон.
Протоколом огляду від 01.03.2017 року з фототаблицями до нього, встановлено, що ОСОБА_7 в присутності понятих в кабінеті №321 Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області добровільно видав мобільний телефон марки Nokia Х3 чорного кольору, IMEI: НОМЕР_2 , в справному стані та має потертості, яким він 28.02.2017 року приблизно о 14:30 заволодів шляхом нападу на раніше не знайомого чоловіка, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, у під`їзді будинку АДРЕСА_4 .
Згідно з протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 01.03.2017 року, свідок ОСОБА_13 в присутності понятих впізнала ОСОБА_7 як хлопця, який 28.02.2017 року приблизно в 14:30 годин знаходився разом із ОСОБА_22 біля його квартири по АДРЕСА_4 та перебував у квартирі останнього, коли той лежав на підлозі у під`їзді. Вищезазначені обставини, викладені у даному протоколі, свідок ОСОБА_13 підтвердила в судовому засіданні.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 02.03.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 в присутності понятих із застосуванням відеофіксації слідчої дії, запис якої був переглянутий безпосередньо в судовому засіданні, ОСОБА_7 повідомив про обставини нападу на потерпілого та за допомогою манекена показав механізм нанесення ударів потерпілому ОСОБА_10 в область голови, а саме, що він два рази ударив ногою в область голови потерпілого.
Згідно з протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 03.03.2017 року, свідок ОСОБА_19 в присутності понятих впізнала ОСОБА_7 як чоловіка, який 28.02.2017 року приблизно в 14:20 годин знаходячись біля «Варусу» слідкував за ОСОБА_10 , йшов за ним до третього під`їзду буд. АДРЕСА_4 , та намагався пройти за ОСОБА_10 до під`їзду. Зазначені обставини, викладені у даному протоколі, свідок ОСОБА_19 підтвердила в судовому засіданні.
Доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою покази свідка ОСОБА_13 спростовуються протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 07.03.2017 року в присутності понятих, запис якої був переглянутий в судовому засіданні, на місці події перевірені надані свідком показання щодо подій, які вона бачила. Суд прийшов до висновку, що показання, надані свідком ОСОБА_13 під час слідчого експерименту, відповідають її показанням, наданим в судовому засіданні та будь-яких істотних (суттєвих) невідповідностей (суперечностей) між собою не мають, так само вони співвідносяться та не вступають у протиріччя з показаннями свідка ОСОБА_19 з таким висновком погоджується і колегія суддів.
Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності показань свідків вони є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що всі допитані судом свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 у зазначених злочинах.
Таким чином, що стосується зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає їх достатніми і приходить до висновку, що вину ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах доведено поза розумним сумнівом.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні, та які суд поклав в основу обвинувального вироку, за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються вищезазначеними матеріалами справи.
Так, обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, а в даному випадку призвели до смерті потерпілого, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.
Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не завдавав ударів потерпілому ОСОБА_10 , а той впав зі сходів, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння, не можуть бути прийняті до уваги, так як вони спростовуються висновком судово-медичного експерта №476 від 24.03.2017 року, відповідно до якого характер тілесних ушкоджень у потерпілого свідчить про те, що ушкодження у нього виникли від ударної дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо внаслідок ударів взутими ногами. Потерпілому було завдано не менш 3-х прикладань фізичної сили травмуючим (травмуючими) предметом в ділянки лівої половини обличчя та голови.
Крім того, отримання перелічених тілесних ушкоджень потерпілим від падіння з висоти власного зросту, про що зазначає обвинувачений, є малоймовірним.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що всі встановлені судом обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 завдаючи удари взутими ногами у життєво важливий орган голову потерпілого, який цього не очікував та не спроможний був захищатися, в силу свого стану алкогольного сп`яніння в момент нанесення тілесних ушкоджень, передбачав можливі наслідки своїх дій, від чого здоров`ю потерпілого буде спричинена тяжка шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. При цьому, тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_7 діяв з невизначеним і непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_7 щодо спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, за якого особа хоча не бажає спричинити, але свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди.
Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Твердження обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції цілком обґрунтовано не прийнято до уваги посилання обвинуваченого на те, що мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 він заволодів вже будучи у його квартирі, а не з його кишені після того, як той впав на міжсходовий майданчик.
Так, судом першої інстанції вищезазначені твердження обвинуваченого перевірялись та обґрунтовано були відхилені, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно тривалий час переслідував потерпілого саме з метою заволодіння його майном, а після того як потерпілий впав, наніс йому удари в голову та в подальшому обшукав потерпілого, дані дії були небезпечними для його життя та здоров`я в момент їх вчинення, що знайшло своє підтвердження в показах самого обвинуваченого під час його допиту.
Проаналізувавши зібрані у даному кримінальному провадженні докази, приймаючи до уваги роз`яснення викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, що розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини, на думку колегії суддів дають підстави вважати, що в обвинуваченого ОСОБА_7 був прямий умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , про що свідчить спрямованість і послідовність дій, цілеспрямований характер тривалого переслідування потерпілого з метою заволодіння його майном, напад на нього, обставини вилучення майна потерпілого, а саме шляхом застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, яке обвинувачений використовував з метою утримання майна потерпілого.
Оцінюючи наведені обставини, підтверджені належними та допустимими доказами, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що саме вони беззаперечно засвідчують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України.
Щодо посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що в момент затримання працівниками відділу поліції були порушені норми кримінального процесуального закону, а саме під час затримання та першому допиті обвинуваченого, а також під час слідчого експерименту обвинувачений був позбавлений права на захист, то колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 02 березня 2017 року було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (т. 2 а.с. 59), який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Колегія суддів звертає увагу на те, що гарантія реалізації права на обов`язкову участь захисника поширюється на кримінальні провадження щодо осіб, які підозрюються у вчиненні особливо тяжких злочинів, при проведенні першого допиту та під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 до вказаних осіб не відносився, крім того, йому роз`яснювались його процесуальні права і останній сам добровільно відмовився від участі захисника під час проведення слідчих дій, що підтверджується протоколом роз`яснення права на захист (т. 2 а.с. 63).
Що стосується посилання обвинуваченого на те, що під час затримання обвинувачений був позбавлений права на захист, то колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 02 березня 2017 року ОСОБА_7 для надання безоплатної правової допомоги було призначено захисника ОСОБА_23 , який згідно протоколу затримання ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, від 02 березня 2017 року був присутнім, що підтверджується його підписом (т. 2 а.с. 76).
Разом з тим, постановою про перекваліфікацію складу злочину від 05 квітня 2017 року правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000422 з ч. 1 ст. 121 КК України змінено на ч. 4 ст. 187 КК України (т. 2 а.с. 117), та 05 квітня 2017 року ОСОБА_7 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри 02 березня 2017 року, а саме про те, що він підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України (т. 2 а.с. 118), який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника є обов`язковою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, був присутній захисник ОСОБА_23 про, що свідчить протокол допиту підозрюваного від 05 квітня 2017 року (т. 2 а.с. 122).
Крім того, постановою про перекваліфікацію складу злочину від 04 травня 2017 року правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000932 з ч. 1 ст. 115 КК України змінено на ч. 2 ст. 121 КК України (т. 2 а.с. 150), та 04 травня 2017 року ОСОБА_7 було повідомлено про зміну раніше повідомленої 05 квітня 2017 року підозри, а саме про те, що він підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України (т. 2 а.с. 154).
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, був присутній захисник ОСОБА_23 , що підтверджується протоколом допиту підозрюваного від 04 травня 2017 року (т. 2 а.с. 158).
Таким чином, колегією суддів під час апеляційного розгляду не було встановлено порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування, про що зазначав в апеляційній скарзі обвинувачений.
Крім того, судом першої інстанції перевірялись доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що при проведенні слідчого експерименту він перебував під дією наркотичних засобів, які йому давали співробітники поліції, тому розказував те, що вони говорили йому, однак вказані доводи не знайшли свого підтвердження, оскільки з переглянутого відеозапису було встановлено, що ОСОБА_7 на камеру як у службовому кабінеті слідчого, так і на місці вчинення злочину розповідав про спосіб та обставини заволодіння майном потерпілого, спокійно і послідовно, без будь-яких підказок та натяків, жодних заяв чи скарг не висловлював, його поведінка була адекватною, та згідно медичних довідок ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря нарколога. Таким чином, суд прийшов до висновку, що перебування ОСОБА_7 у стані наркотичного сп`яніння під час слідчого експерименту є маловірогідним, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо виключення з вступної частини вироку посилання на судимість за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, то вони заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.01.2018 року ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, про що зазначено у вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області відносно ОСОБА_7 від 27.12.2018 року, а також підтверджується довідкою Металургійного РВ філії ДУ «Центр пробації» від 29.09.2020 року №21/15/3740-20.
Таким чином, з урахуванням вимог п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, ОСОБА_7 слід вважати таким, що не має судимості за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, не застосування закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, та те, що судимість обвинуваченого за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року є погашеною у встановленому законом порядку, колегія суддів вважає, що посилання на цю судимість у вступній частині вироку є неприпустимим, тому апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в цій частині.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, змінити.
Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимість обвинуваченого ОСОБА_7 , за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк, з моменту вручення копії ухвали.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4