Дата документу 15.10.2020 Справа № 321/372/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №321/372/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/726/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, який неодружений, має середню спеціальну освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
27 грудня 2016 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, ухвалою Михайлівського районного суду Запорізької області від 21 березня 2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 грудня 2016 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Енергодарського міського суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_9 в режимі відео конференції з приміщенням ДУ «Бердянська виправна колонія (№77)».

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 21 січня 2020 року, яким останнього визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125 та ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання: за ч.2 ст. 125 КК України у виді арешту на строк п`ять місяців, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 грудня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Постановлено зарахувати ОСОБА_6 до строку відбування покарання за цим вироком час відбування покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 грудня 2016 року та строк покарання обчислювати з 06 квітня 2018 року.

У задоволенні цивільного позову ПАТ «Запоріжгаз» відмовлено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Держави судові витрати на залучення експерта при проведенні судово-товарознавчої експертизи № 10-22 від 10 січня 2018 року в розмірі 572, 00 (п`ятсот сімдесят дві) грн.
Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, провадження направити на досудове розслідування, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього тримання його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Свої вимоги мотивує тим, що злочини, у вчиненні яких його визнано винним, він не скоював, в основу обвинувачення судом покладено показання лише одного свідка ОСОБА_10 , з яким він має неприязні відносини. Вирок суду постановлено передчасно, оскільки висновки перевірки за фактом скоєння кримінальних правопорушень слідчим СВ Василівського ГУНП ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в матеріалах кримінального провадження відсутні. Крім того, зазначив, що процесуальна дія - слідчий експеримент, проведена з грубим порушенням норм КПК України, зокрема порушено його право на захист, працівниками поліції йому було відмовлено в залученні на цій стадії захисника, оскільки це є лише формальністю. Також, під час слідчого експерименту на нього здійснювався психологічний тиск працівниками поліції, оскільки з відео фіксації даної слідчої дії убачається, що працівники поліції надали йому аркуш паперу, на якому був написаний текст, який він повинен говорити, та, крім того підказували йому.

Згідно з вироком суду, 12 грудня 2017 року близько 17.00 години ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з боку проїзної частини пройшов на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_1 , та з городу, прилеглого до вказаного домоволодіння, шляхом демонтажу і ривка металевих опор, таємно викрав дві металеві опори у вигляді швелеру, довжиною 3,5 м кожна, вартістю 689,44 гривень кожна, загальною вартістю 1378,88 гривень, які перебувають на балансі ПАТ «Запоріжгаз», та є складовими конструкції розподільчого газопроводу низького тиску О 57 мм. Після чого зник з місця події, завдавши майнову шкоду ПАТ «Запоріжгаз» на суму 1378,88 гривень.
Крім того, 16 грудня 2017 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості поблизу магазину «Економ плюс» №37 по вулиці Центральній,32 в смт.Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_13 , керуючись раптово виниклим умислом на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс чотири удари кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_13 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді рани на обличчі у ділянці лівої брови, яка, відповідно до висновку експерта №20 від 14 березня 2018 року, кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке потягло короткотривалий розлад здоров`я, що для свого загоєння потребує більш ніж шість діб, крововилив у білкову очну оболонку ока, струс головного мозку, які, відповідно до висновку експерта №20 від 14 березня 2018 року, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Також, 17 грудня 2017 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, достеменно знаючи, що ОСОБА_14 загубив поблизу Михайлівського відділення Токмацького Головного управління ДФС у Запорізькій області по вулиці Святопокровській, 4-а в смт.Михайлівка Михайлівського району Запорізької області мобільний телефон марки «Nokia XL» Dual Sim» вартістю 1100 гривень у шкіряному чохлі-книжці вартістю 100 гривень, зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 гривень, на рахунку якого були грошові кошти в сумі 09 гривень 86 копійок, золотий ланцюг плетінням «Бісмарк», на три ланки, вагою 10г, довжиною 50 см, зі сплаву золота 585 проби, вартістю, за ціною лому золотого металу, 5 850 гривень, та золотий хрестик із зображенням Ісуса Христа, вагою 2 г, зі сплаву золота 585 проби, вартістю, за ціною лому золотого металу, 1170 гривень, діючи повторно з поверхні землі таємно викрав зазначені речі, які належали ОСОБА_14 , та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 8 254,86 гривень.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, при обставинах, зазначених у вироку, та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185 КК України.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнав у повному обсязі свою вину у спричиненні легкого тілесного ушкодження ОСОБА_13 , частково визнав себе винним у вчиненні крадіжки мобільного телефону марки «Nokia XL» Dual Sim», золотого ланцюга з золотим хрестиком у ОСОБА_15 , і не визнав себе винним у вчиненні крадіжки двох металевих опор, які перебувають на балансі ПАТ «Запоріжгаз». При цьому обвинувачений пояснив суду, що в грудні 2017 року, дату не пам`ятає, він вночі вийшов з магазину «АТБ» у смт Михайлівка та зустрів ОСОБА_15 і ОСОБА_13 , які сварилися між собою. Коли він намагався втрутитись і припинити конфлікт, ОСОБА_13 став висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою і намагався нанести удари, у зв`язку з чим він ( ОСОБА_6 ) наніс останньому чотири удари кулаком в обличчя. Після чого ОСОБА_15 , не знайшовши свій мобільний телефон і ланцюжок з хрестиком, які загубив, запросив його до приміщення Михайлівського відділення ДФС, де вони випили пляшку коньяку, придбану ОСОБА_15 . В цей час приїхали співробітники поліції і забрали його ( ОСОБА_6 ) до лікарні з метою обстеження на стан сп`яніння, а після лікарні доставили до Михайлівського ВП, де вже знаходилися ОСОБА_13 і ОСОБА_15 , опитали, обшукали і відпустили додому. Ідучи повз будівлю Михайлівського відділення ДФС, він на тротуарі знайшов золотий ланцюжок з хрестиком, який забрав собі, а згодом здав у ломбард, отримавши за них близько 5000 гривень. В середині грудня 2017 року близько 15.00 години у смт Михайлівка зустрів співробітника поліції ОСОБА_12 , який запросив його до Михайлівського ВП. В приміщенні кабінету у Михайлівському ВП ОСОБА_16 звинуватив ОСОБА_6 у крадіжці 12 швелерів. На заперечення останнього ОСОБА_12 вдарив його в обличчя, після чого тримав у кабінеті протягом дня, застосовуючи фізичний і моральний тиск, у зв`язку з чим він змушений був зізнатися у крадіжці металевих опор. Перед слідчим експериментом ОСОБА_12 відвіз його на вулицю Мічуріна в смт Михайлівка і показав місця, де необхідно було зупинитись. Всі показання під час слідчого експерименту він давав зі слів ОСОБА_12 .
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Мотивуючи свій висновок, суд послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_15 пояснив суду, що 16 грудня 2017 року разом з ОСОБА_13 він знаходився біля магазину «Економ», в цей час до них підійшов ОСОБА_6 , у якого з ОСОБА_13 виник конфлікт. ОСОБА_6 наніс чотири удари ОСОБА_13 , від яких останній впав. В цей час ОСОБА_6 десь зник, а ОСОБА_15 почав шукати свій ланцюжок з хрестиком, які загубив. Пізніше до нього підійшов ОСОБА_6 і показав йому хрестик, який віднайшов. Разом з ОСОБА_6 вони пішли до магазину за пляшкою коньяку. Подальші події потерпілий згадати не може. Ввечері, знаходячись вдома, він помітив, що в нього з кишені зник ланцюжок з хрестиком і мобільний телефон.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснила, що працює експертом-оцінщиком у «Євро Ломбарді» в смт Михайлівка. ОСОБА_6 здавав їй у ломбард золотий ланцюг з золотим хрестом на ньому, але, коли це було, не пам`ятає, так як минуло багато часу з тих подій. Під час укладання договору з ОСОБА_6 вона перевіряла документи, що посвідчували його особу.
Свідок ОСОБА_18 пояснив в судовому засіданні, що в кінці 2017 року в темну пору доби, коли він зупинив свій автомобіль біля магазину «АТБ» в смт Михайлівка, до нього підійшов ОСОБА_6 і запропонував купити у нього золотий ланцюг. Чи пропонував ОСОБА_6 купити у нього мобільний телефон, свідок не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_19 пояснила суду, що коли вона перебувала в салоні автомобілю таксі, рік та дату не пам`ятає, до водія підійшов ОСОБА_6 і запропонував купити у нього золотий ланцюжок та предмет зовні схожий на Power Bank до мобільного телефону, але водій відмовився. Після чого ОСОБА_6 пропонував біля магазину «АТБ» придбати ці предмети іншим людям.
Свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що ОСОБА_6 прийшов до нього додому, але коли саме, не пам`ятає, і запропонував купити у нього металевий швелер з газового обладнання довжиною 2,5-3 метри. ОСОБА_10 не прийняв його пропозицію, і коли ОСОБА_6 пішов, зателефонував до поліції, оскільки зрозумів, що швелер був викрадений ОСОБА_6 з газового обладнання.
Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні пояснив, що він працює слюсарем у Токмацькому управлінні ПАТ «Запоріжгаз», за наказом начальника управління він разом з ОСОБА_21 виїхав на вулицю Мічуріна, де біля домоволодіння № 2а побачили, що газова труба, яка трималася на анкерних опорах (швелерах), лежала на землі, так як анкерні опори було викрадено.
Свідок ОСОБА_21 пояснив суду, що він працює газозварником у Токмацькому управлінні ПАТ «Запоріжгаз», за наказом начальника управління він разом з ОСОБА_20 виїхав на вулицю Мічуріна, де біля домоволодіння № 2а побачили, що газопровід лежав на землі, так як анкерні опори, на яких він тримався, було вирвано з землі і викрадено.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 пояснив, що він працює майстром групи експлуатації мереж у Токмацькому управлінні ПАТ «Запоріжгаз», одного дня йому повідомили, що газові стойки, які були викрадені поблизу домоволодіння № 2а по вулиці Мічуріна в смт Михайлівка, знаходяться на перехресті вулиць Тінистої та Грязнова у смт Михайлівка. Приїхавши за вказаною адресою разом з водієм ОСОБА_23 вони завантажили дві газові опори на автомобіль і відвезли їх до Михїайлівського ВП.
Свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні пояснив, що він працює водієм у Токмацькому управлінні ПАТ «Запоріжгаз». Коли він перебував на робочому місці, майстер групи експлуатації мереж ОСОБА_22 повідомив йому, що знайшли газові стойки, які були викрадені поблизу домоволодіння №2а по вулиці Мічуріна в смт Михайлівка. Разом з ОСОБА_22 вони приїхали на перехрестя вулиць Тінистої та Грязнова у смт Михайлівка, де завантажили дві газові опори на автомобіль і відвезли їх до Михайлівського ВП.
Також вина ОСОБА_6 підтверджується письмовими доказами, яким судом першої інстанції надана відповідна правова оцінка, а саме:
згідно з актом обстеження від 13 грудня 2017 року, комісія Токмацького відділення 13 грудня 2017 року провела обстеження газопроводу низького тиску, що знаходиться по АДРЕСА_3 . При обстеженні газопроводу було виявлено відсутність семи опор - швелер 10 висотою 3,5м (а.п.117 т.3);
згідно з довідкою про вартість 7 штук металевих опор, які перебувають на балансі ПАТ «Запоріжгаз» та є складовими конструкції розподільчого газопроводу низького тиску по вул. Мічуріна в смт Михайлівка, складає 4826,08 грн. (а.п.114 т.3);
згідно з протоколом огляду місця події від 13 грудня 2017 року (з ілюстрованою таблицею до нього), під час огляду відкритої ділянки місцевості на узбіччі ґрунтової дороги між будинками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 виявлено заглиблення у ґрунті, в яких відсутні опори газопостачання (а.п.124-127 т.3);
згідно з протоколом огляду предмету від 14 грудня 2017 року, слідчим в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_24 було оглянуто два металеві швелери довжиною 323 см, шириною 10 см, висотою стінок 5 см, виявлені на узбіччі перехрестя вулиць Тінистої та Грязнова в смт Михайлівка. Присутній при огляді ОСОБА_6 пояснив, що вказані швелери належать йому і він намагався їх продати ОСОБА_25 , який мешкає по АДРЕСА_4 (а.с.128-129 т.3);
згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 квітня 2018 року, свідок ОСОБА_10 в присутності понятих впізнав на одному з чотирьох фотознімків ОСОБА_6 , який 12 грудня 2017 року приблизно о 18.00 годині приходив до нього додому і пропонував придбати два металеві швелери (а.п.136-137 т.3);
згідно з протоколом пред`явлення речей для впізнання від 03 квітня 2018 року, свідок ОСОБА_10 в присутності понятих на одному з чотирьох фотознімків впізнав металевий швелер шириною 10 см, висотою стінок 5 см, який 12 грудня 2017 року приблизно о 18.00 годині йому приносив ОСОБА_6 (а.п.138-139 т.3);
згідно з повідомленням ПТ «Ломбард « ОСОБА_26 та ОСОБА_27 » від 05 січня 2018 року, до Михайлівського відділення ломбарду, яке знаходиться за адресою: смт Михайлівка, провулок Соборний,1 звертався ОСОБА_6 з метою отримання фінансового кредиту під заклад золотих прикрас 583/585 проби (хрест вагою 0,990 г та ланцюжок вагою 9.060г). Під заклад вказаних виробів укладено договір № 10686 від 17.12.2017 року, за умовами якого період закладу становить 1 день, сума на руки склала 5 894,10 грн. 18 грудня 2017 року на дане майно ломбардом набуте право звернення стягнення на предмет закладу, оскільки на момент закінчення строку договору фінансового кредиту зобов`язання позичальника за договором не виконані в повному обсязі, тому вищезазначене майно передано в дохід підприємства та в подальшому реалізовано (а.п.143, 145 т.3);
згідно з висновком експерта №10-22 від 10 січня 2018 року, ринкова вартість золотого ланцюга плетінням «Бісмарк» вагою 10 грамів, на три ланки, зі сплаву золота 585 проби, довжиною 50 см, за ціною лому золотого металу, на момент скоєння злочину, а саме на 16 грудня 2017 року, може складати 5 850 грн, ринкова вартість золотого хрестика вагою 2 грами із зображенням Ісуса Христа зі сплаву золота 585 проби, за ціною лому золотого металу, на момент скоєння злочину, а саме на 16 грудня 2017 року, може складати 1 170 грн, ринкова вартість мобільного телефону марки «Nokia XL» Dual Sim», який перебував в експлуатації з 2015 року, на момент скоєння злочину, а саме на 16 грудня 2017 року, може складати 1 100 грн (а.п.148-152 т.3);
згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 березня 2018 року, свідок ОСОБА_17 в присутності понятих впізнала на одному з чотирьох фотознімків ОСОБА_28 , який 17 грудня 2017 року звернувся до ПТ «Ломбард « ОСОБА_26 та ОСОБА_27 » з метою отримання фінансового кредиту під заклад золотих прикрас 583/585 проби (хрест вагою 0,990 г та ланцюжок вагою 9.060г) (а.п.154-155 т.3);
згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 05 квітня 2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 та DVD-диск до нього, який містить відеозапис проведення слідчого експерименту (а.п.156-160 т.3), що був відтворений в ході судового засідання, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 добровільно детально розповів про обставини спричинення легкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , крадіжку золотого ланцюга з золотим хрестиком та мобільного телефону марки «Nokia XL» Dual Sim», що належали потерпілому ОСОБА_15 . Крім того, ОСОБА_6 запропонував всім учасникам слідчого експерименту проїхати на вулицю Мічуріна в смт Михайлівка, де він таємно викрав два металеві швелери.
Проаналізувавши вказані докази, суд дійшов правильного висновку про те, що вони є належними, допустимими та достатніми, і у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 у вищевказаних правопорушеннях, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що під час досудового розслідування на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск були перевірені судом першої інстанції та спростовані в оскаржуваному вироку.

Як убачається зі змісту вироку суду, судом допитаний в якості свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він працює на посаді заступника начальника сектору превенції Михайлівського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області. В грудні 2017 року на нараді у Михайлівському ВП дізнався про вчинення ОСОБА_6 крадіжки газових опор. Разом з тим, він не приймав участі у розслідуванні цієї крадіжки, не перебував ні в кабінеті, ні в жодному іншому приміщенні разом з ОСОБА_6 та з його боку жодного тиску, як фізичного, так і психологічного, до ОСОБА_6 не застосовувалось.
Постановою слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_29 кримінальне провадження за заявою ОСОБА_6 щодо можливого застосування до нього фізичного та психологічного тиску з боку співробітника Михайлівського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000501 за ч.2 ст. 185 КК України закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (а.п.234-236).
Згідно з цією постановою, допитана під час досудового розслідування слідча ОСОБА_30 , окрім іншого, зазначила, що під час слідчого експерименту та проведення інших слідчих (розшукових) дій працівник поліції ОСОБА_12 участі не брав.
Порушення права на захист ОСОБА_6 під час досудового розслідування, в т.ч. і при проведенні слідчого експерименту, не вбачається.
Твердження обвинуваченого про те, що під час проведення слідчого експерименту йому не були роз`яснені його процесуальні права, в т.ч. право на захист, суперечать змісту вищевказаного протоколу слідчого експерименту, згідно з яким ОСОБА_6 роз`яснені його права, передбачені ст.42 КПК України, що засвідчено підписом останнього .
Також процесуальні права були роз`ясненні і понятим - ОСОБА_31 , ОСОБА_32 .
Зауважень до протоколу слідчого експерименту від учасників провадження, в т.ч. і від ОСОБА_6 не надійшло.
Доводи апелянта про те, що показання при слідчому експерименті не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони надавались в ході досудового розслідування, на думку колегії суддів, є помилковими, з огляду на таке.
Слідчий експеримент - це слідча дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор у присутності понятих, а в необхідних випадках за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проводить інші необхідні досліди чи випробування.
Важливою умовою проведення слідчого експерименту є його проведення в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія.
Надання показань при слідчому експерименті є правом підозрюваного, а не його обов`язком.
Його відмова брати участь у проведенні слідчого експерименту, давати будь-які пояснення, пов`язані з проведенням слідчого експерименту, виключає можливість проведення цієї слідчої дії.
Як свідчать матеріали провадження та перевірено судом першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 , якому були роз`яснені його процесуальні права, заявив, що бере участь у ньому добровільно, без підказок та будь-якого примусу, та не виявив бажання на участь в слідчій дії захисника, добровільно розповідав та показував на місці як він вчиняв інкриміновані йому правопорушення.
Також є безпідставними твердження обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_10 його оговорив, оскільки показання вказаного свідка узгоджуються з іншими доказами у провадженні, якоїсь зацікавленості у свідка ОСОБА_10 у результатах даного провадження, не вбачається, а доводи обвинуваченого про протилежне є непереконливими, оскільки об`єктивно нічим не підтверджуються.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції зазначив, що ним враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.
Суд дійшов правильного висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання, яке пов`язане з ізоляцією останнього від суспільства.
Також суд обґрунтовано застосував при призначенні покарання положення ст.ст.70, 71, 72 КК України.
Разом з тим, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_6 строку остаточного покарання у виді позбавлення волі за сукупністю вироків суд не вмотивував належним чином свої висновки, та на думку колегії суддів, не врахував те, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 активно спряв органу досудового розслідування у встановленні обставин правопорушень, тяжких наслідків від його дій не настало.
Викладені обставини дають колегії суддів підстави для зміни вироку суду та пом`якшення призначеного обвинуваченому остаточного покарання до 5 років 1 місяця позбавлення волі, що не може вважатися надто м`яким, з урахуванням його виду та строку.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому у строк покарання строк попереднього тримання його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є помилковими з огляду на таке.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_6 вчинив злочини після 20 червня 2017 року, а саме 12 грудня 2017 року, 16 грудня 2017 року, 17 грудня 2017 року.
Більш того, запобіжні заходи до ОСОБА_6 у цьому провадженні не застосовувались.
З врахуванням викладеного, підстави для застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в даному випадку відсутні.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 21 січня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 125, ч.2 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання, знизивши його строк до 5 років 1 місяця позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4