ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1551/20 Справа № 205/8214/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
представника скаржника
адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, матеріали за апеляційною скаргою в.о. міського голови ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2020 року про арешт майна, в межах кримінального провадження №0000319 від 22 вересня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , про арешт майна, в межах кримінального провадження №0000319 від 22 вересня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.
Накладено арешт на нерухоме майно, а саме на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 0,4900 га згідно акту Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області №998-ДК/897/АП/09/01/-20 від 21.08.2020 року із забороною усім іншим особам, крім власника майна Дніпровської міської ради, на відчуження, розпоряджання та користування вказаною земельною ділянкою.
Вирішуючи питання про накладення арешту, слідчий суддя врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, представлених доказів за матеріалами клопотання в їх сукупності, а також на те, що прокурором у клопотанні доведено необхідність накладення арешту на зазначене в клопотанні майно, оскільки в органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, є предметом кримінального правопорушення, тому слідчий суддя з метою забезпечення кримінального провадження та можливого використання майна як доказу у кримінальному провадженні, а також враховуючи правову підставу для арешту майна та наслідки арешту майна для інших осіб, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання про арешт майна.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , який є в.о. міського голови Дніпровської міської ради, просить ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 0,4900 га, шляхом відчуження, розпорядження, та користування вказаною земельною ділянкою.
В якості доводів поданої апеляційної скарги посилається на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, постановленою всупереч вимог кримінального процесуального закону. Слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора про арешт майна не встановлено власника земельної ділянки.
Звертається увага в апеляційній скарзі на те, що в основу оскаржуваної ухвали слідчого судді було покладено акт Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області №998-ДК/897/АП/09/01/-20 від 21.08.2020 року, але зазначений акт не може бути використаний як один із доказів у кримінальному провадженні у зв`язку із тим, що його складено з порушеннями, а саме: складений без участі особи або її представника, що перевіряється; не міститься інформації про наявність договору Про організацію та експліатацію майданчика для паркування від 17.09.2019 року №243 ОП укладеного між КП Міськавтопарк ДМР та ФОП ОСОБА_9 ; акт не направлено та не ознайомлено з його змістом особу, що перевірялась.
На думку апелянта, земельна ділянка, на яку накладено арешт не є предметом кримінального правопорушення, остільки вона не відповідає вимогам ст.98 КПК України.
Позиція учасників апеляційного процесу.
Представник апелянта адвокат ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив апеляційний суд її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін, як законну та обґрунтовану.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого-суддю, думки учасників судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, та матеріали за клопотанням про накладення арешту на майно, співставивши їх з вимогами кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Розглядаючи вимоги апеляційної скарги по суті, колегія суддів зважає на те, що відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді. Треті особи, майно яких може бути арештовано, - особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобутого внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації. Такі відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.
Підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину. Арешт майна можливий також у випадках, коли санкцією статті Кримінального кодексу України, що інкримінується підозрюваному, обвинуваченому, передбачається застосування конфіскації, до підозрюваної, обвинуваченої особи заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні. Арешт також може бути застосовано до майна третіх осіб.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з заходів забезпечення кримінального провадження, а отже відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя зобов`язаний врахувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Як вбачається із оскаржуваної ухвали, слідчий суддя суду першої інстанції обмежився лише формальними висновками про відповідність майна, щодо якого вирішувалося питання про арешт, критеріям ст. 98 КПК України, і те, що воно є об`єктом протиправних дій, та не дослідив і не надав будь-якої оцінки решті обставин, що відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 173 КПК України підлягають обов`язковому з`ясуванню та врахуванню при вирішенні питання про арешт майна у кримінальному провадженні, зокрема наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КК України, обґрунтованості підозри у вчиненні кримінального правопорушення, розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідків арешту майна для інших осіб.
У той же час колегія суддів, аналізуючи обґрунтованість підозри щодо вчинення злочину, у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження в межах якого арештоване майно, приходить до наступного.
Як вбачається з наданих матеріалів, досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні № 0000319 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, розпочато за фактом самовільного зайняття земельних ділянок на території Новокодацького району в місті Дніпрі.
При цьому, предметом злочинного посягання є земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 0,4900 га комунальної власності, яка належить Дніпровській міській раді, яку за твердженням органу досудового розслідування, громадянин ОСОБА_9 , маючи намір на її самовільне зайняття відгородили металевою сіткою та парканом і стали проводити підприємницьку діяльність у сфері надання послуг з паркування транспортних засобів, чим завдано шкоди на загальну суму 492 842 грн. 73 коп..
Разом з цим, в наданих матеріалах відсутні належні дані, які б свідчили про обґрунтованість підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, яка містить у собі два аспекти, а саме перший стосується питання права: підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом, другий питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного кримінального правопорушення.
У Рішенні Нечипорук і Йонкало проти України (п. 175) ЄСПЛ вкотре повторив, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. При цьому тлумачення поняття «обґрунтованості» буде залежати від усіх обставин справи (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom (Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства), § 32)[2].
Наявними матеріалами підтверджено, що досудовим розслідуванням встановлено, що громадянин ОСОБА_9 маючи намір на самовільне зайняття земельної ділянки, адреса якої вказана вище, відгородив її металевою сіткою та парканом та розпочав здійснювати підприємницьку діяльність, однак як підтверджено даними, долученими до апеляції, арештована слідчим суддею земельна ділянка згідно Рішення міської ради від 21.12.2016 року №38/17 визначено КП Міськавтопарк ДМР суб`єктом господарювання стосовно майданчиків для паркування транспортних засобів державної та комунальної власності, що визначаються відповідно до Закону України Благоустрій населених пунктів та затверджено Правила паркування транспортних засобів на території міста Дніпра. Користування зазначеною земельною ділянкою здійснюється на підставі договору Про організацію та експлуатацію майданчика для паркування від 17.09.2019 року №243 ОП, укладеного між КП Міськавтопарк ДМР та ФОП ОСОБА_9 , який укладено відповідно до Правил паркування транспортних засобів на території міста Дніпра та рішення виконавчого комітету міської ради від 30.11.2016 року №587, яким затверджено Перелік спеціальних земельних ділянок, відведених для організації та провадження діяльності із забезпечення паркування транспортних засобів у м. Дніпрі, (п.117 Переліку), на теперішній час цей договір є чинним.
Крім того, звертає увагу на себе та обставина, що до клопотання про арешт майна, державний обвинувач, в якості підтвердження обґрунтованості підозри, надано лише копії рапорту слідчого, постанови про виділення матеріалів досудового розслідування, листа ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області, акту ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області перевірки дотримання вимог земельної законодавства за об`єктом земельною ділянкою, постанову про визнання речовим доказом, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Разом з цим, з витягу слідує, що кримінальне провадження № 00000319 було розпочато за фактом самовільного зайняття земельних ділянок на території Новокодацького району, в той час як копія акту ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області перевірки дотримання вимог земельної законодавства за об`єктом земельною ділянкою належним чином не завірена (відсутня мокра печатка, підпис уповноваженої особи) та містить лише один підпис ОСОБА_10 , підписи присутніх осіб при перевірці, представника юридичної особи, яка перевірялась, дата складання в даній копії не міститься.
Необхідно зазначити на те, що у даному акті посадова особа ГУ Держгеокадастру вказує, що за результатами візуального обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_1 , встановлено, що вона використовується ФОП ОСОБА_9 по фактичному розміщенню майданчика для паркування транспортних засобів без відповідного рішення про її передачу у власність або надання у користування (оренду) та за відсутності вчиненого щодо неї правочину, за що передбачена відповідальність визначена ст. 197-1 КУпАП.
При цьому, будь-яке об`єктивне підтвердження того, що таке самовільне зайняття земельної ділянки має місце, окрім як зафіксованого в акті, в матеріалах не міститься, як не міститься належного документу, який би підтвердив відсутність у ФОП ОСОБА_9 відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у користування.
Також, з наявних матеріалів не можливо встановити, що ФОП ОСОБА_9 незаконно, самовільно зайняв земельну ділянку..
Між тим, з доданих до клопотання матеріалів не можливо встановити кадастровий номер земельної ділянки на яку був накладений арешт, що на думку колегії суддів свідчить про неповноту, допущену прокурором, при зверненні до слідчого судді з клопотанням про арешт майна.
Крім того, клопотання слідчого було розглянуте слідчим суддею в порядку ч. 2 ст. 172 КПК України - без повідомлення інших осіб, при цьому щодо цього рішення не наведено будь-якого обґрунтування і зі змісту ухвали не вбачається за можливе встановити, в чому полягає виключність даного випадку і чим викликана необхідність в обмеженні змагальності сторін і права вказаних осіб на доступ до правосуддя, які згідно ст. 7 КПК України є загальними засадами кримінального провадження.
У зв`язку з необґрунтованим прийняттям такого процесуального рішення, слідчим суддею не було досліджено документи та враховано доводи, надані апелянтом суду апеляційної інстанції, що містять істотні для провадження відомості, в тому числі договір укладений з КП Міськавтопарк Дніпровської міської ради.
Залишилося поза увагою слідчого судді і те, що за правилами п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково має бути здійснене зокрема у випадку наявності доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Разом з тим, матеріали не містять даних, які б свідчили, про те, будь-кого із осіб ФОП ОСОБА_9 повідомлений про підозру у вчиненні злочину, що свідчить про відсутність у розпорядженні сторони обвинувачення достатніх доказів для здійснення такої процесуальної дії, а отже і достатніх підстав для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, що тягнуть істотне обмеження прав та інтересів осіб.
Також не можна погодитись із висновком слідчого судді про відповідність майна, на яке накладено арешт, критеріям ст. 98 КПК України щодо речового доказу, і про те, що вони підлягають арешту як предмет кримінального правопорушення.
Так, у цій частині оскаржувана ухвала не відповідає вимогам ч. 4 ст. 370 КПК України щодо вмотивованості з огляду на те, що відносно даного висновку слідчим суддею не наведено будь-якого обґрунтування та не зазначено, яким саме критеріям щодо речового доказу відповідає вказане майно.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Зі змісту вказаної норми випливає, що припущення про те, що певне майно було предметом кримінального правопорушення, не є підставою для накладення на нього арешту, якщо дане майно не було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберегло на собі його сліди, або не містить інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
У той же час як клопотання прокурора про арешт майна, так і оскаржувана ухвала слідчого судді не містять посилання на вищевказані обставини та обґрунтування їх наявності.
Також слідчий суддя, задовольняючи клопотання прокурора про арешт майна, не дотримався вимог ч. 11 ст. 170 КПК України, згідно яким заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, і не звернув уваги на те, що у вказаному клопотанні такі підтверджуючі обставини не зазначені, як відсутнє у ньому і обґрунтування наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КПК України, обов`язковість доведення яких при вирішенні питання про арешт майна встановлена ч. 1 ст. 173 КПК України.
Натомість прокурор у клопотанні формально послався на те, що арешт є єдиним можливим заходом забезпечення кримінального провадження з метою унеможливлення використання, пошкодження, псування, знищення земельної ділянки та припинення продовжуваного кримінального правопорушення.
З огляду на те, що об`єкт арешту є земельною ділянкою державної форми власності, переданою в оренду іншій особі, застосований арешт земельної ділянки за своїм змістом і правовими наслідками є істотним за обсягом обмеженням держави в реалізації права державної власності, позбавленим розумного обґрунтування, а отже слідчим суддею суду першої інстанції при вирішенні питання про арешт майна було порушено вимоги ч. 4 ст. 173 КПК України щодо застосування найменш обтяжливого способу арешту майна, який не призведе до інших наслідків, які суттєво позначаться на інтересах третіх осіб.
Колегія суддів у цьому контексті вважає за необхідне додатково зазначити, що застосована слідчим суддею заборона на відчуження, розпоряджання та користування вказаною земельною ділянкою, на яку було накладено арешт, фактично тягне і неможливість використання розташованого на ній рухомого майна, яке не є предметом розслідуваного кримінального правопорушення і правомірність володіння ним не оспорюється.
Застосування такого обмеження не має розумного обґрунтування і очевидної істотної причини, а також суперечить правовим позиціям Європейського суду з прав людини, викладеним зокрема у рішенні від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії».
З урахуванням викладеного, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як необґрунтована, із постановленням у межах повноважень суду апеляційної інстанції, визначених ч. 3 ст. 407 КПК України, нової ухвали, якою у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити, як у безпідставному.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 131, 132, 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу в.о. міського голови ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2020 року про арешт майна, в межах кримінального провадження №0000319 від 22.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотанні прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , про арешт майна, в межах кримінального провадження № 0000319 від 22.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4