Номер провадження: 11-кп/813/550/20
Номер справи місцевого суду: 500/3794/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.05.2018 року відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Озерне Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України,

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Мойинкуш Чуйського району Джамбульської обл. респ. Казахстану, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України з призначенням покарання:

- ОСОБА_9 за ст. 296 ч. 4 КК України - п`ять років позбавлення волі.
- ОСОБА_10 за ст. 296 ч. 4 КК України чотири роки позбавлення волі; за ст. 345 ч. 2 КК України три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Запобіжний захід, до набирання вироком законної сили, не застосовано.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на три роки, та зобов`язано періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_10 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 3283 грн. 20 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочини за наступних обставин.

21 лютого 2015 року, близько 11 год., ОСОБА_10 , керуючи автомобілем BA3-21013 (державний номер НОМЕР_1 ), рухався по вул. Радянської міліції (теперішня назва вул. Михайлівська) в м. Ізмаїлі Одеської області в напрямку від залізничного вокзалу до адміністративної будівлі Ізмаїльського MB ГУМВС України в Одеській області та зупинився перед пішохідним переходом, розташованим біля магазину «Бриз» по вул. Радянської міліції (вул. Михайлівська), 10-6, пропускаючи пішоходів.
В цей же час, старший оперуповноважений СКР Ізмаїльського MB ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_14 , перебуваючи на службі, переходив проїзну частину по вказаному пішохідному переходу від магазина «Бриз» на протилежну сторону вул. Радянської міліції (вул. Михайлівська), де його очікував старший уповноважений СКР Ізмаїльського MB ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_15 .
Побачивши, що за кермом автомобілю знаходиться ОСОБА_10 , оперуповноважені ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , маючи на виконанні доручення слідчого у кримінальному провадженні №0000466 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України про встановлення місцезнаходження ОСОБА_10 та забезпечення його явки до слідчого відділення Ізмаїльського MB для проведення з ним слідчих дій, виконуючи свої службові обов`язки, почав рухатись до останнього з метою повідомлення про явку до відділу поліції.
ОСОБА_10 , побачивши ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , знаючи та усвідомлюючи, що вони є працівниками міліції, розуміючи наміри зазначених службових осіб Ізмаїльського MB, зрушив з місця та умисно здійснив наїзд на оперуповноваженого ОСОБА_14 , завдавши йому легкі тілесні ушкодження, після чого з місця вчинення злочину зник.
13 квітня 2015 року, в період часу з 17 год. 14 хв. по 17 год. 20 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщені бару «ІІІервуд Паб», розташованого на пр-кті Миру, 38-а в м. Ізмаїлі Одеської області, спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_9 , безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, до загальноприйнятих норм моралі та правил поведінки в суспільстві, порушуючи спокій відпочиваючих громадян, проявляючи особливу зухвалість, скоїли хуліганські дії, які тривалий час наполегливо не припинялися, а саме: о 17 год. 14 хв. ОСОБА_10 з ножем в руках, а ОСОБА_9 з дерев`яною битою, увірвались до приміщення бару «Шервуд Паб» та погрожували спричиненням тілесних пошкоджень відвідувачам бару.
Директор бару ОСОБА_16 та персонал закладу неодноразово робили зауваження з приводу їх поведінки та просили покинути приміщення бару, на що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відреагували агресивно, з хуліганських мотивів влаштували скандал, в ході якого висловлювалися нецензурною лайкою на адресу оточуючих, вчинили бійку з відвідувачами закладу та битою розбили чашку вартістю 60 грн., 2 блюдця вартістю 50 грн. кожне, загальною вартістю 100 грн., рекламну підставку вартістю 300 грн., пошкодили і привели в негідність стіл вартістю 1500 грн., заподіявши ОСОБА_16 , який здійснює підприємницьку діяльність у приміщені бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », матеріальні збитки на загальну суму 1960 грн..
В результаті хуліганських дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , було зірвано роботу бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », адже усі відвідувачі покинули заклад, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 своїми хуліганськими діями налякали їх, а персонал бару перестав виконувати свої функціональні обов`язки на протязі тривалого часу.
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, до загальноприйнятих норм моралі та правил поведінки, порушуючи спокій і відпочинок громадян, проявляючи особливу зухвалість, о 17 год. 20 хв. вийшли з приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та, знаходячись у дворі багатоповерхових будинків на АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , голосно висловлювалися нецензурною лайкою на адресу оточуючих, бігали з битою та ножем по вулиці, кидали каміннями у відвідувачів бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », чим порушили громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов відпочинку та побуту людей, які відпочивали у дворі вказаних багатоповерхових будинків та відвідувачів бару.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_9 за ст. 296 ч. 4 КК України, а дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 296 та ч. 2 ст. 345 КК України, але призначив надто м`яке покарання з таких підстав:
1) суд не врахував ступінь тяжкості злочинів, конкретні обставини їх вчинення, їх наслідки та безпідставно, не пославшись на відповідні підстави, звільнив засуджених від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про невиконання судом вимог ст. 65 КК України;
2) також судом не взято до уваги, що як в ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду, обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винними себе не визнали, не розкаялись, характеризуються за місцем проживання негативно, офіційних джерел прибутку не мають.
Посилаючись на такі доводи, прокурор, не вбачаючи необхідності досліджувати докази під час апеляційного розгляду, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим покарання:
- ОСОБА_9 за ст. 296 ч. 4 КК України три роки позбавлення волі;
- ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 296 КК України - три роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 345 КК України один рік позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, думку обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновківпро таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та кваліфікація їх дій в апеляційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом 1-ої інстанції.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Апеляційні доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, та безпідставність звільнення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, є неприйнятними.
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд 1-ої інстанції орієнтувався на позиції прокурора, який приймав участь в судовому розгляді та зазначив, що враховує характер і міру громадської небезпеки вчинених злочинів, роль і участь кожного з обвинувачених в їх здійсненні, дані, які характеризують особу обвинувачених, відсутність обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.
Врахувавши зазначені обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинувачених можливе без ізоляції їх від суспільства, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання, суд 1-ої інстанції дотримався положень ст.ст. 50, 65 КК України, дійшов висновку про необхідність звільнення засуджених від відбування покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу, що, на думку колегії суддів, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винних та запобігання вчиненню нових злочинів.
Так, судом враховано ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_9 і ОСОБА_10 які раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, мають на утриманні малолітніх дітей.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідив документи, що характеризують особу обвинувачених.
Зокрема, із характеристик з місця проживання вбачається, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зарекомендували себе позитивно, жалоб та скарг з боку місцевих жителів на них не поступало (т.1, а.с. 140, т.2, а.с.69-70), мають на утриманні доньок: ОСОБА_9 2013 року народження (т.2, а.с.56), ОСОБА_10 2012 року народження (т.2, а.с.54).
Згідно досудової доповіді органу пробації, перевиховання ОСОБА_10 без позбавлення волі можливе та доцільне у зв`язку з тим, що він не становить високої небезпеки для суспільства, має сформовану систему цінностей і установку щодо дотримання правових норм, та не потребує послуг, які може надати орган пробації (т.1, а.с.226-229).
З наданої суду 1-ої інстанції потерпілим ОСОБА_16 розписки вбачається, що претензій по події 13.04.2015 року у барі «ІІІервуд Паб» до ОСОБА_9 він не має (т.2, а.с.56).
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання судом не враховано, що обвинувачені не визнавали себе винними в інкримінованих їм злочинах, не можуть бути визнані обставиною, що обтяжує покарання, оскільки така позиція засуджених розцінюється як своєрідний захист від пред`явленого обвинувачення.
Не можна погодитися з посиланням прокурора на те, що судом не враховано, що злочин вчинено ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з особою зухвалістю, із застосуванням фізичного насильства, що вчинені ними дії віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, оскільки ці обставини передбачені статтями закону України про кримінальну відповідальність, за якими обвинувачених визнано винуватими, як кваліфікуючі ознаки злочину, а тому у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України вони не можуть враховуватися ще раз при призначенні покарання як такі, що його обтяжують.
З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_10 після постановлення вироку який протягом майже п`яти років після вчинених злочинів інших протиправних дій не вчиняв, колегія суддів дійшла висновку, що судом 1-ої інстанції вірно прийнято рішення, що виправлення засуджених можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що підстави для скасування вироку суду 1-ої інстанції відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_13 відсутні, тому апеляційна прокурора Ізмаїльської ОСОБА_12 підлягає залишенню без задоволення, а вирок підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.05.2018 року яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України та ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4