Провадження №11-кп/801/159/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000424 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 02.03.2020 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Вирішено питання арешту накладеного ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , маючи умисел на надання неправомірної вигоди службовій особі, переслідуючи мету уникнути відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, 02.03.2020 близько 00:56 год., перебуваючи за адресою: м. Вінниця, вул. Немирівське Шосе, 90А, висловив пропозицію службовим особам поліцейському взводу № 1 роти № 4 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області ОСОБА_10 та інспектору Управління патрульної поліції у Вінницькій області ОСОБА_11 про надання неправомірної вигоди в сумі 1000 грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності.
Так, поліцейськими роти № 4 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області ст. лейтенантом поліції ОСОБА_10 та поліцейським роти № 4 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області рядовим поліції ОСОБА_11 , які згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовими особами, та посади яких згідно з п. З ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Державну службу» відносяться до посад категорії «В», відповідно до Дислокації сил та засобів роти № 4 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області в складі екіпажу автопатруля «Юнкер - 107», на службовому автомобілі марки «Mitsubishi» моделі «Outlander», д.н.з. НОМЕР_1 , здійснювалося патрулювання по маршруту патрулювання у місті Вінниці.
В ході патрулювання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , 02.03.2020 близько 00:56 год за адресою: м. Вінниця, вул. Немирівське Шосе 90 А, на підставі ст.ст. 31, 35 Закону України «Про Національну поліцію» зупинено автомобіль «ВАЗ 21099», державний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 .
В ході проведення обстеження ОСОБА_8 на стан алкогольного сп`яніння на приладі «Драгер» встановлено, що останній керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а саме - 1,76 проміле.
В подальшому, в момент, коли поліцейськими роти № 4 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі ст. 30 Закону України «Про Національну поліцію» та ч. 2 п. 5 розділу 1 та розділу 9 «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі» затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України І№ 1395 від 07.11.2015, складались матеріали про адміністративне правопорушення, ОСОБА_8 , знаходячись в неподалік службового автомобіля, усвідомлюючи, що працівники поліції є службовими особами, які згідно зі ст. 225 КУпАП уповноважені на складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачене ст. 130 КУпАП, розуміючи незаконність своїх дій та достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, запропонував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 500 грн., після чого був попереджений про кримінальну відповідальність. В подальшому ОСОБА_8 взяв купюру номіналом 500 грн., та поклав її до кишені куртки ОСОБА_11 тим самим здійснивши пропозицію та надавши неправомірну вигоду з метою уникнення відповідальності та не складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій умисел, знаходячись всередині вищевказаного службового автомобіля, ОСОБА_8 знову взяв гроші в сумі 500 грн, та поклав їх до кишені куртки ОСОБА_11 тим самим надавши неправомірну вигоду з метою уникнення відповідальності та не складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2020 року в частині призначеного покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить винести своє рішення, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11900 гривень.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.5 КК України при призначенні покарання застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки є менш сприятливим, аніж закон, що діяв на момент вчинення злочину.
В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2020 року. Просить винести нове рішення, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 369 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, не правильно застосував кримінальний закон, оскільки на момент вчинення злочину санкція частини статті, за який засуджена особа, передбачала менш суворе покарання. Також суд не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю суворістю є явно несправедливим.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі, при цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 частково підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, вказали на неправильне застосування кримінального закону, однак просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, призначивши мінімальний розмір штрафу в редакції статті, що діяла на момент вчинення злочину..

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора та захисника в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, суд зазначає, що вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за ч.1 ст.369 КК України та йому за цим законом призначено покарання в межах санкції частини статті штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, чинної на день постановлення вироку.
Злочин, за вчинення якого засуджений ОСОБА_8 вчинений ним 02.03.2020 року, тобто на момент вчинення злочину чинною була ч.1 ст.369 КК України в редакції Закону України №770-VIII від 10.11.2015, санкція якої передбачала можливість призначення покарання у виді штрафу в розмірі від 500 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто була меншою, аніж санкція нового закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Натомість закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність чи іншим чином погіршує становище особи, немає зворотної дії в часі.
Таким чином призначаючи покарання суд мав керуватись законом про кримінальну відповідальність, що діяв на моме6т вчинення злочину, оскільки такий закон передбачав менш сувору відповідальність за вчинене діяння.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора та захисника в частині розміру покарання суд зазначає, що згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають з-поміж іншого оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Обґрунтовуючи необхідність призначення покарання за ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу, необхідно взяти до уваги, що судом було встановлено, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Також було встановлено обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з обставинами вчинення злочину, зокрема і суми наданої неправомірної вигоди, дають підстави вважати, що останньому можливо призначити покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, встановленому санкцією частини статті та таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення і перевиховання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0000424, внесеному в ЄРДР 02.03.2020. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст.369 КК України (в редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015.) до штрафу в розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: