Номер провадження: 11-кп/813/558/20
Номер справи місцевого суду: 509/1481/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 22.03.2019 р. в межах кримінального провадження №0000752 від 12.04.2015 р. відносно:
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 м. Фелешть респ. Молдова, громадянина респ. Молдова, із середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Баштанків Кодимського р-ну Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.11.2006 р. Кодимським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 22.04.2011 р. умовно-достроково на невідбутий термін 4 місяці 16 днів на підставі постанови Малиновського райсуду м. Одеси від 18.04.2011 р.;
- 23.06.2018 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років 6 міс. позбавлення волі з конфіскацією майна (відбуває покарання),
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.187 КК України та призначено кожному покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є їх особистою власністю.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 , шляхом часткового складання з покаранням, призначеним йому вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.06.2018 р., остаточно призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Обвинуваченому ОСОБА_13 залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_13 обчислено з 22.03.2019 р.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України від 21.11.2015 р. №838-VIII), обвинуваченому ОСОБА_13 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18.01.2017 по 22.03.2019 р..

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Овідіопольського райсуду Одеської області від 20.12.2016 р.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 задоволено частково та стягнено на їх користь солідарно з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 : 20000 грн. в рахунок відшкодування вартості викраденого майна, 25 140 грн. в рахунок витрат на лікування; крім того, 3200 грн. щомісячно на користь потерпілого ОСОБА_14 в рахунок додаткових витрат, пов`язаних з постійним стороннім доглядом, з 18.12.2016 р. до дня видужання; 3200 грн. щомісячно на користь потерпілого ОСОБА_14 в рахунок компенсації за втрату загальної працездатності, з 18.12.2016 р. до дня видужання; 500 000 грн. на користь потерпілого ОСОБА_14 в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди, 50 000 грн. на користь потерпілої ОСОБА_15 в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди.

Зазначеним вироком ОСОБА_12 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що 18.12.2016 р. у вечірній час, перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_13 здійснити розбійний напад на сім`ю ОСОБА_16 - мешканців цього ж села, на що ОСОБА_8 погодився.
Того ж дня, приблизно о 19 год., ОСОБА_17 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, маючи намір на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, шляхом застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, та із загрозою застосування такого насильства, маючи при собі ніж та молоток, через вхідні двері, які відкрив потерпілий ОСОБА_14 , проникли до його будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .
Знаходячись в приміщенні будинку потерпілих, реалізуючи свій злочинний намір, за заздалегідь розподіленими ролями, ОСОБА_17 та ОСОБА_7 напали на ОСОБА_14 та вчинили насильство, небезпечне для життя та здоров`я, яке виразилось в нанесенні ОСОБА_7 не менше шести-семи ударів молотком в область голови та тулуба, а також ударів ОСОБА_18 ножем в область спини.
Внаслідок розбійного нападу ОСОБА_14 були спричинені наступні тілесні ушкодження: сліпе проникаюче колото-різане поранення грудного відділу хребта з пошкодженням спинного мозку; забій шийного відділу спинного мозку тяжкого ступеня, що належать до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; шість забійних ран голови, що належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_17 , погрожуючи ножем, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілій ОСОБА_15 , висловив до неї словесні вимоги видати їм цінності та наніс їй удар ножем в область вуха та лівої руки потерпілої, спричинивши їй тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_17 відкрито заволоділи майном потерпілих грошовими коштами в сумі 20000 грн..

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з вироком суду 1-ої інстанції у зв`язку з суворістю та несправедливістю винесеного покарання, до того ж прокурор не спростував, а суд не звернув достатньої уваги на такі факти:
- його роль у вчиненні злочину була другорядною та незначною, він не був ініціатором вчинення даного злочину;
- вони з ОСОБА_18 не вдягали маски для того, щоб приховати свої обличчя, коли зайшли до будинку ОСОБА_16 , потерпілі знали їх, адже проживали в одному селищі, більше того, ОСОБА_17 неодноразово купував горілку у потерпілих, якою напередодні отруївся, що підтвердилось показанням потерпілої та стало першопричиною конфлікту між обвинуваченими та потерпілим;
- він дійсно декілька разів вдарив потерпілого молотком, проте без цілі пограбування, зробив це раптово, оскільки потерпілий вхопив його за ноги;
- він нічого не вимагав у потерпілих, що підтверджено показаннями потерпілої ОСОБА_15 в судовому засіданні, більше того, потерпіла вказала, що ОСОБА_7 весь час знаходився в коридорі, гроші не вимагав, жодних погроз не висловлював, будинком не пересувався, а факт викрадення гаманця потерпілої ОСОБА_18 був для нього несподіванкою, адже грабувати потерпілих обвинувачені заздалегідь не домовлялись;
- він спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, до спричинення тяжких тілесних пошкоджень, які стали причиною тривалого розладу здоров`я потерпілого та інвалідності, він не має жодного відношення, що підтвердилось показаннями обвинуваченого ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_15 у судовому засіданні.
У зв`язку із викладеним, обвинувачений ОСОБА_7 наполягає на тому, що в даному випадку суду слід було перекваліфікувати його дії, у зв`язку з ексцесом виконавця, який виключає кримінальну відповідальність інших учасників за вчинений злочин, тому, просить суд апеляційної інстанції дослідити його власні показання та показання потерпілої ОСОБА_15 , змінити вирок суду, а саме перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання, передбачене зазначеною нормою закону, а у випадку неможливості перекваліфікації скасувати вирок суду в частині призначення покарання та постановити новий, яким призначити йому мінімальну міру покарання, передбачену законом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 стверджує, що вирок суду є незаконним, прийнятим з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а також з порушенням його конституційних прав, в тому числі права на захист, з наступних підстав:
- адвокат ОСОБА_19 не надав йому необхідної кваліфікованої правової допомоги, вступив в злочинну змову з прокурором та судом, які не роз`яснили йому його права, в тому числі право на ознайомлення з матеріалами справи, не відвідував його у ДУ «Одеський слідчий ізолятор», не заявляв жодних клопотань та скарг, а під час проведення допиту, відтворення обставин злочину, впізнання за фотографіями захисник взагалі був відсутній, чим порушив норми ст. 47 КПК України та його особисте право на захист;
- на стадії досудового розслідування захисник ОСОБА_19 не роз`яснив йому його право на ознайомлення із матеріалами досудового розслідування, що спричинило порушення прав обвинуваченого з боку органів поліції та прокуратури, які змусили його підписати документ про його начебто ознайомлення з матеріалами справи;
- суд не дослідив та не приділив достатньої уваги всім обставинам кримінального провадження.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Позиція інших учасників провадження.
В письмових запереченнях на апеляційні скарги обвинувачених потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зазначили, що вважають апеляційні скарги необґрунтованими та невмотивованими з огляду на таке:
- доводи обвинуваченого ОСОБА_12 щодо істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема неналежного надання йому захисту адвокатом, не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений особисто ознайомлювався із матеріалами провадження, за весь час судового розгляду обвинуваченим жодного разу не подавались скарги щодо невиконання або неналежного виконання захисником своїх повноважень щодо здійснення захисту;
- доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, спростовуються наявними в матеріалах справи та дослідженими в судовому засіданні доказами, перш за все, показаннями потерпілих, які узгоджуються між собою.
Посилаючись на викладене, потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вважають викладену в апеляційних скаргах обвинувачених позицію як їх бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, тому просять відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а оскаржуваний вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту вироку, він приписам зазначеної вище норми кримінального процесуального закону загалом відповідає.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_17 винним себе не визнав та пояснив, що він та ОСОБА_7 проживали разом в с. Надлиманське Овідіопольського району, у грудні 2016 р. він купив у потерпілого ОСОБА_14 , мешканця того ж села, горілку, після вживання якої він отруївся та декілька днів почував себе погано, про що розповів ОСОБА_20 . Для запобігання подальшого продажу ОСОБА_14 фальсифікованих алкогольних напоїв вони вирішили «розібратися» з ним та з цією метою, ввечері 18.12.2016 р. він та ОСОБА_7 пішли до будинку ОСОБА_14 , він взяв з собою складний ніж. Підійшовши до будинку потерпілого, він подзвонив у двері та витягнув ніж, розраховуючи на те, що потерпілий, відчинивши двері, ухопиться за його руку з ножем і у такий спосіб він витягне ОСОБА_16 на вулицю, щоб поговорити з ним та побити. Однак, коли потерпілий відчинив двері, ніж склався і він став його знову розкладати. В цей час ОСОБА_7 почав битися з ОСОБА_14 , а він, почувши жіночі крики з будинку, зрозумів, що вдома дружина потерпілого ОСОБА_21 , та вирішив захистити її. Він пішов до неї, в руках у нього все ще був ніж, який він намагався розкрити, та заштовхнув її на кухню. На кухні ОСОБА_15 , втративши свідомість, впала на підлогу, вимощену плиткою, та ймовірно, порізалась нею. Коли потерпіла прийшла до тями, вона почала просити не чіпати її чоловіка та провела його до одної з кімнат та за власною ініціативою передала йому коробку з грошима. Він, нічого не розуміючи, взяв коробку, вийшов до передпокою, де на підлозі лежав ОСОБА_14 та поряд з ним стояв ОСОБА_7 , й вони пішли з будинку. Не бачив яким чином пошкодження отримав ОСОБА_14 , ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 та ОСОБА_15 він не спричиняв.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав, заявлений до нього потерпілими цивільний позов не визнав та пояснив, що у грудні 2016 р. він та ОСОБА_17 мешкали разом в с. Надлиманське Овідіопольського району. ОСОБА_17 себе погано почував та розповів, що він отруївся горілкою, яку придбав у ОСОБА_14 , який проживав у тому ж селі. 18.12.2016 р. вони з ОСОБА_18 вирішили поговорити з ОСОБА_14 , щоб той не продавав підроблену горілку. З цією метою ввечері того ж дня вони пішли до будинку потерпілого. У нього з собою був молоток, який він планував подалі використати для роботи з металобрухтом. Двері в будинок відкрив ОСОБА_14 , ОСОБА_17 відступив назад та він першим зайшов до будинку та побачив, що потерпілий сидить на підлозі та раптом, сидячи, обхопив його руками за ноги. Розгубившись, він, захищаючись, почав бити ОСОБА_14 молотком по голові і той впав на підлогу. Що в цей час робив ОСОБА_17 , він не бачив. Невдовзі ОСОБА_17 підійшов до нього, тримаючи в руках коробку з грошима, і вони пішли з будинку.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченими ОСОБА_18 та ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого їм злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинувачених, послався на досліджені ним докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що він разом з дружиною ОСОБА_15 проживає у будинку АДРЕСА_4 ; іноді вони перепродають алкогольні напої, які купують у крамницях; з обвинуваченими він знайомий, оскільки останні мешкали неподалік від них; 18.12.2016 р. приблизно о 19 год. вони з дружиною були вдома, він почув дзвінок у двері та, відчинивши їх, побачив ОСОБА_12 , який одразу ж вдарив його у груди; від удару він «осів» на підлогу, та хтось почав його бити чимось важким по голові, не виключено, що молотком; від ударів по голові він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, побачив, що над ним стоїть ОСОБА_7 , який сказав йому мовчати, на що він відповів, що не відчуває ніг; в цей час він помітив, що ОСОБА_17 з ножем у руці стоїть біля його дружини та направляє ніж у її бік, після чого він знову втратив свідомість та прийшов до тями у лікарні;
- показання потерпілої ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що вона з чоловіком ОСОБА_14 проживають у АДРЕСА_4 ; іноді вони перепродають алкогольні напої; обвинувачених вона знає, вони мешкали неподалік від них; ввечері 18.12.2016 р. вона з чоловіком були вдома, на кухні, та почули дзвінок у двері; чоловік пішов відчинити двері, а вона залишилась на кухні, раптом вона почула з передпокою шум; вийшовши у коридор, побачила, що її чоловік лежить на підлозі у крові, поряд з ним стоїть ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , який піднявся від чоловіка; побачивши її, ОСОБА_17 пішов у її бік та з під своєї куртки дістав ніж, заштовхав її на кухню та, погрожуючи ножем, став вимагати гроші та коштовності; під час цього вона на деякий час знепритомніла, однак ОСОБА_17 її підійняв та поставив на ноги; вона просила обвинуваченого не чіпати чоловіка та на вимогу ОСОБА_12 пішла до кімнати, взяла коробку з-під мобільного телефону, в якій зберігала 20 000 грн. та віддала її ОСОБА_13 , після чого обвинувачені пішли з їх будинку; потерпіла також пояснила, що під час нападу вона перебувала у шоковому стані і лише у лікарні дізналась, що у неї порізане вухо та плече, вважає, що ушкодження отримала від ножа ОСОБА_12 , коли падала на підлогу, яка покрита лінолеумом; крім того, у їх будинку на підлозі коридору, де лежав її чоловік, знайшли рукоятку від молотка, який їм не належав;
- протокол прийняття заяви потерпілого ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення, з якого вбачається, що 18.12.2016 р. приблизно о 19 год. двоє осіб - мешканців їхнього села, подзвонили у двері його будинку АДРЕСА_4 , після чого напали на нього та шляхом погроз його дружині заволоділи їх коштами у розмірі 20 000 грн.;
- заяву до поліції потерпілої ОСОБА_15 про вчинений злочин, відповідно до якої 18.12.2016 р. приблизно о 19 год. двоє малознайомих чоловіків, ім`я одного з яких ОСОБА_22 , які проживають у с. Надлиманське, здійснили розбійний напад на неї та її чоловіка із заподіянням останньому тілесних ушкоджень, нанесенням йому ударів молотком по голові, після чого вимагали передання грошей; вона віддала нападникам 20 000 грн.;
- протокол огляду місця події з фото-таблицею, відповідно до якого під час огляду будинку АДРЕСА_4 , виявлено на підлозі коридору (передпокою) будинку плями бурого кольору, дерев`яну рукоятку від молотка з плямами бурого кольору, на меблях передпокою плями бурого кольору, на підлозі кухні будинку, покритої лінолеумом, виявлено металевий обух молотка та плями бурого кольору, на столі халат з плямами бурого кольору, такі ж плями виявлено на підлозі кімнати та на вулиці за воротами будинку, з виявлених плям бурого кольору взято змиви;
- протокол огляду місця події з фото-таблицею, відповідно до якого під час огляду місця мешкання обвинувачених за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено мобільний телефон «Нокіа С300» без сім-картки, планшет «ATLANTA AT-MD 85», два кухонні ножі;
- протокол огляду місця події з фото-таблицею, відповідно до якого під час огляду ділянки місцевості поблизу буд. №144, по вул. Богдана Хмельницького, в с.Надлиманське Овідіопольського району Одеської області, біля будинку культури, виявлено чорну шапку, поряд з якою гілля з нашаруванням речовини бурого кольору, чохол від мобільного телефону, з плям бурого кольору взято змиви;
- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 впізнали ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , як осіб, які проживають за адресою: АДРЕСА_2 , та які виходили з подвір`я будинку потерпілих 18.12.2016 р. після розбійного нападу;
- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_14 впізнав обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , як осіб, які здійснили на нього розбійний напад 18.12.2016 року;
- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_15 впізнала обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , як осіб, які здійснили на неї розбійний напад 18.12.2016 року;
- протокол відібрання біологічних зразків (крові) у обвинуваченого ОСОБА_12 ;
- протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_12 , під час якого обвинувачений відтворив дії, обстановку та обставини вчиненого кримінального правопорушення;
- висновок судово-імунологічної експертизи, відповідно до якого кров ОСОБА_12 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за системою АВО; кров ОСОБА_15 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО; кров ОСОБА_14 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО; на дерев`яній рукоятці та обуху молотка, халаті, змивах речовини бурого кольору з підлоги у прихожій, кухні, першого коридору, другого коридору, бетонного покриття двору домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , на бетонній поверхні біля будинку культури, чорній куртці, парі рукавичок, вилучених при огляді ділянки місцевості у кручах виявлена кров людини групи А з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном Н, що не виключає походження крові від потерпілої ОСОБА_15 , яка є носієм групової властивості А та від ОСОБА_14 , який є носієм групової властивості Н; присутність крові ОСОБА_12 , який є носієм групової властивості А в якості домішки не виключається за умови наявності кровотечі на момент події у останнього;
- висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якого на тілі потерпілої ОСОБА_15 виявлені тілесні ушкодження: різана рана мочки лівої вушної раковини і дві різані рани лівого плеча; різані ушкодження могли бути заподіяні внаслідок триразової дії колюче-ріжучого предмета, можливо ножем, і могли утворитися 18.12.2016 р.; різана рана мочки лівої вушної раковини і дві різані рани лівого плеча спричинили розлад здоров`я, терміном понад 6 днів, але не більше 21 дня (трьох тижнів), і за цим критерієм належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
- висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якого на тілі потерпілого ОСОБА_14 виявлені наступні тілесні ушкодження: сліпе проникаюче колото-різане поранення грудного відділу хребта з пошкодженням спинного мозку; забій шийного відділу спинного мозку тяжкого ступеня; шість забійних ран голови; сліпе проникаюче колото-різане поранення грудного відділу хребта з пошкодженнями спинного мозку могло бути заподіяне внаслідок одноразової дії колюче-ріжучого предмета, можливо ножем; забій шийного відділу спинного мозку тяжкого ступеня і шість забійних ран голови утворилися від дії тупого (тупих) предмета (предметів), групові і індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразилися, однак не виключено, що такими предметами могли бути руки, взуті ноги, молоток та інші предмети; ці тілесні ушкодження можуть відноситись до періоду 18.12.2016 р.; шість забійних ран голови спричинили за собою розлад здоров`я, терміном понад 6 днів, але не більше 21 дня (трьох тижнів), і за цим критерієм належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; сліпе проникаюче колото-різане поранення грудного відділу хребта з пошкодженням спинного мозку і забій шийного відділу спинного мозку тяжкого ступеня, що ускладнились глибоким парапарезом та порушенням функцій тазових органів за центральним типом, належать до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя;
- медичну довідку КУ «Овідіопольська центральна районна лікарня» від 19.12.2016 р., відповідно до якої потерпілій ОСОБА_15 встановлено діагноз: «Різані рани в області лівого ліктьового суглобу»;
- медичну довідку, виписку з медичної карти, відповідно до яких потерпілому ОСОБА_14 встановлено діагноз: «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку. Ножові поранення спини. Сліпе проникаюче колото-різане поранення грудного відділу хребта з пошкодженням спинного мозку; забій нижньогрудного відділу спинного мозку тяжкого ступеня; порушення функції тазових органів по центральному типу, глибокий парапарез»;
- металевий обух молотка, дерев`яну ручку з плямами бурого кольору, мобільний телефон «Нокіа С300», планшет «ATLANTA AT-MD 85», два кухонні ножі, чорна шапка, гілля з нашаруванням речовини бурого кольору, чохол від мобільного телефону, долучені до кримінального провадження у якості речових доказів;
- акт застосування службового собаки, згідно якого службовий собака відтворив маршрут обвинувачених від місця вчинення кримінального правопорушення і далі по вул. Богдана Хмельницького в с. Надлиманське Овідіопольського району Одеської області.
Враховуючи викладене, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність достатності та взаємопов`язаності, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що провина обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину доведена в ході судового розгляду та правильно кваліфікував їх дії за ч. 4 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло та поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Апеляційний суд критично відноситься до тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із ексцесом виконавця ОСОБА_12 , а також до доводів обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що суд не дослідив всіх обставин кримінального провадження з огляду на наступні обставини.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчинення розбійного нападу не відповідають дійсності та спростовуються вищевикладеними доказами, дослідженими в судовому засіданні суду 1-ої інстанції та взаємопов`язаними між собою, зокрема, показаннями потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , відповідно до яких саме обвинувачений ОСОБА_7 залишився у коридорі будинку біля потерпілого ОСОБА_14 та в подальшому, коли ОСОБА_17 заволодів грошовими коштами потерпілого, обвинувачені покинули місце події; поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який суду пояснив, що, коли потерпілий ОСОБА_14 , сидячи на підлозі коридору, обхопив руками ноги обвинуваченого, останній почав бити потерпілого молотком по голові і той впав на підлогу.
Окрім того, апеляційний суд вважає сумнівною версія обвинувачених, щодо того, що вони не мали умислу скоювати розбійний напад на потерпілих ОСОБА_16 , а хотіли лише поговорити з ОСОБА_14 для запобігання подальшому продажу ним фальсифікованих алкогольних напоїв, оскільки жодних підтверджень зазначеному факту надано не було, натомість, саме про умисел вчинення розбою свідчать вчинені обвинуваченими заходи, щодо підготовки до вчинення злочину, зокрема, використання заздалегідь приготованих спеціальних знарядь для нанесення тілесних ушкоджень та погроз їх спричинення молотка та ножа, а також нанесення ударів потерпілому ОСОБА_14 в життєво-важливі органи, погрози потерпілій ОСОБА_15 ножем, вимагання у потерпілої грошових коштів та зникнення з місця події після заволодіння грошовими коштами.
Апеляційний суд критично відноситься до версії обвинуваченого ОСОБА_12 , щодо того, що він не наносив потерпілій ОСОБА_15 ножових поранень, натомість намагався її захистити, а поранення вона могла отримати, коли втратила свідомість та впала на підлогу, вимощену плиткою, порізавшись нею, оскільки такі твердження спростовуються дослідженими в суді 1-ої інстанції та викладеними вище доказами, які є узгодженими між собою, та з яких вбачається, що підлога кухні потерпілих ОСОБА_16 , відповідно до пояснень потерпілих та протоколу огляду місця події, покрита лінолеумом, а не плиткою, та, окрім того, відповідно до висновку судово-медичної експертизи, виявлені на тілі потерпілої ОСОБА_15 різана рана мочки лівої вушної раковини і дві різані рани лівого плеча могли бути заподіяні внаслідок триразової дії колюче-ріжучого предмета, можливо ножем.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він наніс потерпілому ОСОБА_14 удари молотком без цілі пограбування, з метою самооборони, є голослівними та спростовуються наявними в матеріалах справи та дослідженими судом 1-ої інстанції доказами в їх сукупності, з яких можна дійти послідовного висновку про не однократний характер нанесених потерпілому ударів тупим предметом в голову.
Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції на підставі аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та правильність кваліфікації їх дій.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_12 про допущення судом під час судового розгляду кримінального провадження, порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, порушення його права на захист, апеляційний суд не приймає їх до уваги у зв`язку із наступними обставинами.

Частина 1 ст. 20 КПК України передбачає, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має право, серед іншого, на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

В свою чергу, положення ч.ч. 1 та 2 ст. 54 КПК України визначають, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Проте, як вбачається із матеріалів провадження, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду будь-яких скарг на нездійснення або неналежне здійснення захисником ОСОБА_19 своїх повноважень від обвинуваченого ОСОБА_12 не надходило, останній впродовж всього судового розгляду провадження позицію свого захисника ОСОБА_19 підтримував, а також не скористався наданим йому вищенаведеними ст.ст. 42 та 54 КПК України правом на відмову від захисника або його заміну, що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та переконує колегію суддів у тому, що така позиція викликана бажанням уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння та ввести суд апеляційної інстанції в оману.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , обставини, що пом`якшують покарання останнього, характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину, у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_12 та ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Погоджуючись із вищевикладеним висновком суду, апеляційний суд вважає, що, врахувавши сукупність вищезазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого злочину та його наслідки, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_12 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується як особа, щодо якої скарг не надходило, не працевлаштований, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується як особа, щодо якої скарг не надходило, не одружений, не працевлаштований, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього належного йому майна, а обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього належного йому майна, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на допущення в даному випадку судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 р.), у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку (т. 3, а.с. 43), суд зарахував обвинуваченому ОСОБА_13 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 18.01.2017 р. по 22.03.2019 р., тобто по день ухвалення вироку, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не врахувавши при цьому, що обвинувачений до теперішнього часу, тобто до вступу вироку суду 1-ої інстанції в законну силу, утримується в режимі попереднього ув`язнення у зв`язку із процедурою перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку.

Так, ОСОБА_17 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з 18.01.2017 р. по теперішній час, тобто по 03.08.2020 р., що свідчить про необхідність зміни вироку суду в цій частині та зарахування обвинуваченому ОСОБА_13 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили.

Разом із тим, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом взагалі не було вирішено питання щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015 р.) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015 р.) вказує на те, що зазначена норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому, вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015 р.) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.06.2018 р. був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 9 місяців із конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період часу з 29.01.2017 р. по 21.06.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т. 3, а.с. 13-22).

Згодом, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10.12.2018 р. було відмовлено в задоволенні апеляційних скарг захисників та вищевказаний вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.06.2018 р. був залишений без змін (т. 3, а.с. 23-30).

В подальшому, ОСОБА_7 після вступу вищезгаданого вироку в законну силу, відбував призначене вироком покарання в місцях позбавлення волі та 09.01.2019 р. на підставі ухвали Іллічівського міського суду Одеської області від 03.09.2018 р., був етапований до ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» для забезпечення його участі в судовому розгляді кримінального провадження за ч. 4 ст. 187 КК України (т. 1, а.с. 238).

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 09.01.2019 р. було вирішено тимчасово залишити обвинуваченого ОСОБА_7 в Одеській установі виконання покарань №21 до закінчення розгляду справи в Іллічівському міському суді Одеської області (т. 2, а.с. 36).

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 в період відбування призначеного покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.06.2018 р., був тимчасово переведений до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з метою участі в судовому розгляді Іллічівським міськсудом Одеської області нового кримінального провадження №0000752, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

Період же строку відбування ОСОБА_7 призначеного йому Вінницьким міськсудом Вінницької області покарання підлягає зарахуванню у строк відбування покарання в межах даного кримінального провадження №0000752 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі зазначеного, апеляційний суд констатує, що обвинуваченому ОСОБА_7 в межах зазначеного кримінального провадження №0000752 від 12.04.2015 р. необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із таких розрахунків: у період часу з 29.01.2017 р. по 21.06.2017 р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, у період часу з 21.06.2017 р. по 09.01.2019 р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, у період часу з 09.01.2019 р. по 03.08.2020 р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом 1-ої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у невірному зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, апеляційні скарги обвинувачених підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні, в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_13 до вступу вироку в законну силу, тобто по 03.08.2020 р., а також зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 із розрахунків, зазначених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 22.03.2019 р. в кримінальному провадженні №0000752 від 12.04.2015 р., яким ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_25 у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 18.01.2017 р. по 03.08.2020 р. із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 29.01.2017 р. по 21.06.2017 р. із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, у період з 21.06.2017 р. по 09.01.2019 р. із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі, та у період з 09.01.2019 р. по 03.08.2020 р. із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою в той самий строк із моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4