Справа № 347/2098/17
Провадження № 11-кп/4808/370/20
Категорія ч.2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , на вирок Косівського районного суду від 17 червня 2020 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Єрмак, Павлодарської області, Казахстан та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою спеціальною освітою, розлучений, інвалід 2 групи, раніше судимий вироком Косівського районного суду від 09.10.2015 року за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією належного майна, покарання відбув повністю (звільнений з ЛВК-48 02.03.2017 року по відбуттю терміну покарання), громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу і призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили залишено щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання, термін його перебування під вартою в умовах Державної установи «Івано-Франківська установа виконання покарань (№ 12)» починаючи з 14 год. 55 хв. 12.09.2017 року, тобто з часу фактичного затримання по 14 год. 55 хв. 16.01.2018 року із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 989 грн. 60 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він в серпні 2017 року умисно, незаконно придбав шляхом привласнення знайдену, під час прогулянки на смітнику с. Рожнів Косівського району, макову солому. Після чого, 04.09.2017 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_8 повторно, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зберігав з метою збуту та з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що незаконно збуває у формі продажу особливо небезпечний наркотичний засіб - макову соломку, перебуваючи у с. Рожнів по вул. Головній, Косівського району, Івано-Франківської області, неподалік Будинку Культури с. Рожнів, Косівського району, незаконно збув ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_2 , один поліетиленовий пакет за ціною 1500 гривень з подрібненою речовиною рослинного походження. Згідно висновку експерта №2.1-1250/17 від 13.09.2017 року в наданому на дослідження пакеті виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, кількість макової соломи в перерахунку на суху речовину суху речовину становить 316,934 грама.

В подальшому, 12.09.2017 року приблизно о 14 год. 40 хв. ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зберігав з метою збуту та з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що незаконно збуває у формі продажу особливо небезпечний наркотичний засіб - макову соломку, перебуваючи у с. Рожнів по вулиці Головній, Косівського району, Івано-Франківської області, неподалік Будинку Культури у с. Рожнів, Косівського району, незаконно збув ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_2 , один поліетиленовий пакет за ціною 1500 гривень з подрібненою речовиною рослинного походження. Згідно висновку експерта №2.1-1267/17 від 28.09.2017 в наданому на дослідження пакеті виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, кількість макової соломи в перерахунку на суху речовину суху речовину становить 462,584 грама.

Макова солома згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

У своїй АС прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Не погодившись з оскаржуваним вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав АС, із змісту якої вбачається, що він покликаються на суворість призначеного його підзахисному покарання.

Зазначає, що призначене судом його підзахисному ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі терміном на 3 роки є надто суворим і позбавить його можливості надавати допомогу своїй перестарілій матері та належно проходити своє лікування та реабілітацію, оскільки являється інвалідом 2 групи, що підтверджується відповідними документами, які знаходяться в матеріалах справи.

Просить вирок з цих підстав змінити, та постановити новий вирок, яким залишити призначене ОСОБА_8 покарання, та на підставі ст. 75 КК, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, надавши йому відстрочку від виконання вироку терміном на 2 роки.

Під час апеляційного розгляду від прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 надійшла заява про відмову від поданої ним АС.

Заслухавши учасників судового провадження, які не заперечили проти задоволення вказаної заяви, просять апеляційне провадження закрити, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за АС прокурора відповідно до положень ст. 403 КПК підлягає закриттю.

Таким чином, суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення захисника адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 які підтримали подану АС, просять вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, задовольнивши апеляційні вимоги; пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка заперечила доводи поданої АС, вирок суду вважає законним і обґрунтованим і просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що її слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі дотримався.

Винуватість ОСОБА_8 в повному обсязі доведена перевіреними та дослідженими в ході судового розгляду кримінального провадження доказами, наданими стороною обвинувачення.

Так, вина доводиться, зокрема показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , а також належними та допустимими письмовими і речовими доказами, здобутими під час досудового розслідування та перевіреними в ході судового розгляду.

А тому, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст. 307 КК, відповідає встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покликання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 у своїй АС на суворість призначеного покарання його підзахисному, є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК, суд, відповідно до вимог ст.65 цього ж Кодексу, правильно врахував тяжкість інкримінованого йому злочину, який у відповідності до положень ст.12 названого Кодексу, відноситься тяжких злочинів, а також характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та дані про його особу.

Суд першої інстанції вірно встановив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема, поганий стан здоров`я обвинуваченого, який потребує постійного медичного нагляду, що в умовах перебування в місцях позбавлення волі є досить утрудненим, та безальтернативність міри покарання, яке за вказаний злочин передбачено виключно у вигляді позбавлення волі.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що обвинувачений, згідно характеризуючих даних (Т.2 а.с.148-152) по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в наркологічному та психоневрологічному кабінетах не знаходиться (а.с.45, 46 Т.1), проживає у посередніх умовах разом із старенькою матір`ю, яка часто хворіє (а.с.36,37 Т.1).

При цьому, суд першої інстанції вірно взяв до уваги, як пом`якшуючу обставину, те, що на даний час ОСОБА_8 після проведених оперативних заходів, з 27.03.2019 року є інвалідом другої групи загального захворювання, йому протипоказана важка фізична праця (а.с.148 Т.2), а згідно індивідуальної програми реабілітації інваліда від 16.04.2019 року, повинен постійно перебувати на медичному спостереженні у лікаря-уролога (а.с.149 Т2).

Окрім того, протягом розгляду справи в суді першої інстанції, судові засідання неодноразово відкладалися саме в зв?язку із перебуванням обвинуваченого на постійному систематичному лікуванні, в зв?язку із чим 07.04.2020 року йому було продовжено 2 групу інвалідності, що підтверджується копією виписки з акта огляду МСЕК серії 12 ААБ № 394598.

Обставини, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідно до ст. 67 КК є рецидив злочинів, оскільки вказана у обвинувальному акті, як обтяжуюча обставина «повторність» входить в кваліфікацію злочину інкримінованого обвинуваченому, тобто передбачена ч.2 ст.307 цього Кодексу.

Відповідно до абз.1 п.8 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року за №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) ( 2341-14 ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. (Абзац перший пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду N 18 (v0018700-04) від 10.12.2004 ).

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , в повній мірі мотивував у вироку свої висновки щодо застосування положень ст. 69 КК.

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням вищенаведених обставин, а також даних про особу ОСОБА_8 , що в сукупності, знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому покарання із застосуванням положення ч.1 ст.69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті за вказаний злочин, і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, як і ним, так і іншими особами.

Доводи захисника ОСОБА_9 в АС про те, що призначене його підзахисному покарання у виді позбавлення волі позбавить його можливості належно проходити лікування та реабілітацію, є безпідставними, оскільки відповідних доказів про те, що ОСОБА_8 не може відбувати покарання у виді позбавлення волі за станом здоров`я, кримінальне провадження не містить, а також таких доказів не надав захисник під час апеляційного розгляду.

Тому, підстав для застосування до ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК, апеляційний суд не вбачає.

Зважаючи на викладене, покликання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 в АС на суворість призначеного його підзахисному покарання, є безпідставними.

Вирок щодо ОСОБА_8 колегія суддів визнає законним і обґрунтованим. Підстав для його зміни шляхом призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, про що просить апелянт у своїй АС, відсутні.

За таких обставин, АС захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 17 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Закрити апеляційне провадження, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 17 червня 2020 року, у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги прокурора на підставі положень ст. 403 КПК.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5