ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/1138/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого, належним чином повідомленого про розгляд справи, з участю його захисника ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 10 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Руська-Лозова Дергачівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 18 06 2009 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.289, ст.304, ст.70, ст.71 КК України до 5 років шести 6 позбавлення волі, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

У відповідності до положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судової хімічної експертизи у розмірі 1256,08 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, 06 08 2019 року приблизно о 22 год. 10 хв. ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного придбання, та зберігання наркотичних засобів, бажаючи цього знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, біля буд. №307, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденої металевої кришки з написом «Корона Екстра», дві частини кульки помаранчевого кольору з гуми, де знаходився полімерний пакет синього кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - «метадон», який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Протиправна діяльність ОСОБА_8 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 06.08.2019 року у період часу з 23 год. 04 хв. по 23 год. 56 хв. в ході огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 309 виявили та вилучили у ОСОБА_8 , полімерний пакет з речовиною, яка згідно з висновку судової експертизи №3/2064 від 20 08 2019 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - «метадон», масою в наданій на дослідження речовині - 0,1417 грам, яку останній, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежений - «метадон», незаконно зберігав при собі, з метою особистого вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_8 всупереч ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав без мети збуту наркотичний засіб - «метадон», який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 05 2000 року.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту (а.с.110-112).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладення обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, суд повинен призначити покарання ОСОБА_8 за правилами ст.69-1 КК України, з урахуванням положень ст.5 КК України (а.с.115-118).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Захисник обвинуваченого не заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 не ставиться, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Як встановлено судом першої інстанції, злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_8 скоєно 06 08 2019 року.

Станом на день ухвалення обвинувального вироку від 15 10 2020 року щодо ОСОБА_8 , а саме 01 07 2020 року, набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року, згідно якого діяння, передбачене диспозицією ч.1 ст.309 КК України, належить до кримінальних проступків, санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
При цьому, в редакції закону, який діяв на момент скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме 06 08 2019 року, було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Так, відповідно до ч.ч.1,3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотною дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотною дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки санкція ч.1 ст.309 КК України із змінами до закону, що набув чинності 01 07 2020 року, більш сувора, ніж санкція даної статті, яка була чинною на момент скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне при призначенні покарання у виді обмеження волі останньому, виходити з розміру покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України в редакції, чинній на момент скоєння злочину.

Заслуговують також на увагу доводи прокурора про те, що суд повинен був призначити покарання ОСОБА_8 за правилами ст.69-1 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами викладеними в обвинувальному акту.
До обставин, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд відніс щире каяття.
Обставин згідно ст.67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Відповідно до п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п.1,2 ст.66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Санкція ч.1 ст.309 КК України (в редакції, чинній на момент скоєння злочину), серед іншого, передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

Таким чином, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, не врахувавши вимоги положень ст.69-1 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає зміні із призначенням нового покарання, яке відповідно до ст. 69-1 КК України за своїм розміром не буде перевищувати 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України ( в редакції, чинній на момент скоєння злочину).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 4 ч.1 ст.413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 10 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання та призначити його у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.309 К України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4