Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/80/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000036 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 17.10.2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця с. Шляхове, Балтського району, Одеської області, освіта середня, українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.07.2005 року Ульяновським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 04.12.2007 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 03.06.2010 року Ульяновським районним судом за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці;
- 15.03.2011 року Ульяновським районним судом за ч. 1 ст.299, ч.5 ст.71 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;
- 28.11.2013 року Ульяновським районним судом за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 1700 грн.;
- 16.04.2019 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, покарання відбуте, судимість не погашена,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло, а також вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, при наступних обставинах.

14.01.2015 року у ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою із ОСОБА_12 , виник намір на грабіж, а саме, заволодіння грішми та майном потерпілої ОСОБА_13 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

З метою реалізації своїх злочинних дій, 14.01.2015 року близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_10 , керуючи автомобілем марки ВАЗ 2102, реєстраційний номер НОМЕР_1 , спільно із ОСОБА_14 приїхали до домоволодіння ОСОБА_13 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Залишивши вказаний автомобіль на вулиці, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_14 зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_13 , та переконавшись у відсутності сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшли до приміщення житлового будинку, де ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що він діє відкрито, різким поштовхом пошкодив запираючий пристрій вхідних дверей веранди, відчинив їх та спільно із ОСОБА_10 незаконно проникли у середину приміщення, де пошкодивши запираючий пристрій на інших вхідних дверях, незаконно проникли до житлового будинку.

ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_14 , діючи з корисливих мотивів на відкрите незаконне заволодіння грошима та матеріальними цінностями, наявних у потерпілої, усвідомлюючи протиправність своїх дій та суспільно-небезпечних наслідків, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, здійснили напад на ОСОБА_13 .

ОСОБА_10 , перебуваючи в коридорі житлового будинку, наніс один удар правою рукою зжатою в кулак в область грудей ОСОБА_16 , після чого почав дізнаватися, де у останньої знаходяться гроші, у цей час ОСОБА_15 вирвав із її рук, тобто відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Nokia 101», вартістю 420 грн., в якому знаходилась сім картка мобільного оператора «Київ-стар», вартістю 15 грн. Будучи налякана, ОСОБА_13 повідомила, що в гаманцеві, який знаходиться на столі в житловій кімнаті будинку, є невелика сума грошей. В подальшому ОСОБА_10 завів до кімнати будинку ОСОБА_16 , де на столі взяв гаманець, з якого відкрито заволодів грішми у сумі 170 грн. В подальшому ОСОБА_16 , будучи налякана здійснила спробу втечі з будинку під час якої, ОСОБА_10 наніс удар ногою в область грудей, де в подальшому не припиняючи своїх протиправних дій, погрожуючи застосувати насильство, почав далі вимагати гроші. ОСОБА_17 , боячись за своє здоров`я, повідомила, що грошей в неї немає та взамін запропонувала взяти цукор-пісок, який знаходився в мішках із поліпропіленової нитки в коридорі житлового будинку, на що ОСОБА_15 відкрито заволодів одним мішком цукру-піску, вагою 50 кг, вартістю 9,00 грн. за один кілограм, на загальну суму - 450 грн. В подальшому ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , помітивши появу працівників міліції, з місця події зникли, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму - 1055 грн.

ОСОБА_10 , під час здійснення нападу на ОСОБА_17 , заподіяв їй тілесні ушкодження у виді: підшкірної гематоми потиличної області голови справа, синця передньої поверхні грудної клітки, які згідно висновку судово-медичної експертизи №7 від 15.01.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_10 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 186 КК України.

Окрім того, ОСОБА_10 19.03.2015 року близько 17 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на повторне, таємне викрадення чужого майна та повернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправність своїх дій, прийшов до домоволодіння, яке належить ОСОБА_18 та розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Впевнившись у відсутності сторонніх осіб незаконно зайшов на територію вище вказаного домоволодіння, де, діючи умисно, таємно викрав велосипед марки «Україна», вартістю 1300 гривень, який знаходився на подвір`ї біля приміщення гаража, чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

Прокурор, в апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин провадження, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, вважає, вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання, через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Урешті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_10 покарання судом не в повній мірі враховано суспільну небезпеку та тяжкість скоєного злочину, який є тяжким та таким, що представляє підвищену суспільну небезпеку в момент вчинення, а отже, судом залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Прокурор зазначає, що обираючи вид та міру покарання, суд хоча і зазначив у вироку, але не врахував, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово, притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності, за злочин проти життя особи та злочин проти громадського порядку та моральності, за вчинення яких був засуджений та відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак, відповідних висновків не зробив.

Таким чином, судом першої інстанції без достатніх на те підстав призначено підсудному покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим унаслідок своєї м`якості. Суд першої інстанції при призначенні покарання взагалі не звернув уваги та не врахував усі вищевказані обставини, прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, яке суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке за своїм видом та розміром явно не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Захисник адвокат ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_10 , скасувати. Кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості його в суді і вичерпання можливості їх отримати закрити.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що вина ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України є недоведеною.

Обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні свою вину у інкримінованому йому за ч. 3 ст. 186 КК України кримінальному правопорушенні не визнав та вказав, що злочин він не здійснював. Надав покази, згідно яких ОСОБА_12 запропонував йому поїхати до його родичів у с. Новоселиця, куди вони й поїхали. Приїхавши у с. Новоселиця, ОСОБА_12 як він сказав пішов до своєї тітки додому. Деякий час його не було. Потім він пішов за ОСОБА_12 . При цьому, побачив його на дворі із мішком цукру, при цьому сам ОСОБА_10 до будинку не заходив, потерпілу не бив, нічого в неї не брав.

Захисник вважає, що стороною обвинувачення не здобуто достатньо доказів, які б могли довести вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. Не доведено такі кваліфікуючі ознаки, як застосування саме ним насильства до потерпілої, попередня змова групи осіб, проникнення в житло ОСОБА_10 .

Захисник звертає увагу на те, що письмові докази у справі не підтверджують вину її підзахисного у вчиненні грабежу, більше того, сторона захисту вважає, що взагалі усі слідчі дії, які проводились слідчим СВ Ульяновського РВ УМВС України в Кіровоградській області лейтенантом міліції ОСОБА_20 є незаконними, а докази, зібрані слідчим у рамках досудового розслідування за концепцією плодів «отруєного дерева» є недопустимими доказами, про що заявлялось у судових дебатах.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, викладені у вироку від 17.10.2019 р. не відповідають фактичним обставинам справи, належні та допустимі докази вини ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України відсутні, докази, які б свідчили про заподіяння саме ОСОБА_10 насильства до потерпілої, проникнення до її житла, попередньої змови із ОСОБА_12 на вчинення кримінального правопорушення, не здобуті.

Тому, вирок у частині засудження ОСОБА_10 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотним порушенням норм Конституції України, кримінального, кримінального процесуального права, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, кримінальне провадження № 0000036 у частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, слід закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості його в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Також, захисник зазначає, що судом призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. Із призначеною мірою покарання сторона захисту не згодна, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.

Захисник вважає, що призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України є занадто суворим. Всупереч ст. 65-66 КК України судом не взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , а саме: визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Покарання у вигляді 1 (одного року) позбавлення волі, на думку сторони захисту,із застосуванням ст. 75 КК України у виді звільнення від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в іншому складі.

Приєднати та призначити покарання на підставі ч.4 ст. 70 КПК України, шляхом часткового складання вироків Черкаського районного суду Черкаської області від 16.04.2019 року.

Строк відбування покарання рахувати з 30.05.2015 року, тобто з дня затримання по день набрання покарання за ч.3 ст. 186 КК України, набрання вироком законної сили та обчислювати його з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції ухвалив незаконний, необґрунтований вирок, з порушенням норм матеріального та процесуального права з порушенням Конституції України.

На думку обвинуваченого докази, які надала сторона обвинувачення на підтвердження його вини, покази потерпілої, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімком, під час якої не він ні його захисник присутні не були, а тому невідомо у який спосіб відбулось впізнання.

Також, він неодноразово у суді першої інстанції заявляв клопотання про виклик та допит ОСОБА_12 для з`ясування обставин справи, який міг підтвердити його покази. ОСОБА_10 переконаний, що допит вказаної особи має значення для встановлення обставин по справі.

Крім того, ОСОБА_10 зазначає, що з 30.05.2015 року по 12.07.2019 року він відбував покарання в Черкаському слідчому ізоляторі. Під час його звільнення 12.07.2019 року він був затриманий працівниками поліції та доставлений до Ульяновського районного суду де йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000155 за ч.3 ст. 186 КК України. Тобто, обвинувачений вважає, що з того періоду розпочався строк попереднього ув`язнення, а тому він має право на застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VII від 26.11.2015.

Заслухавши суддю доповідача, висновок прокурора у підтримку апеляційної скарги процесуального прокурора та яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого, який свою апеляційну скаргу підтримав частково, а саме не підтримав вимогу про направлення справи на новий розгляд, а також просив задовольнити апеляційну скаргу його захисника та заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора, захисника, яка свою апеляційну скаргу підтримала при цьому заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши учасників процесу в дебатах, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах поданих апеляційних скарг, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, ніким з учасників процесу не оспорюються, а тому колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає та вважає, що суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Разом з цим, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.

Так, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави їх врахування при ухваленні судового рішення.

Вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілих, свідків, дослідженим документами.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України не визнав та пояснив, що він даний злочин не скоював. В день скоєння злочину, він з ОСОБА_22 вживали спиртні напої. Тоді, ОСОБА_22 запропонував поїхати до його родичів у Новоселицю. Вони приїхали в Новоселицю. При цьому, ОСОБА_22 показував куди їхати. Приїхавши до одного з домоволодінь, він зупинився з гори, бо машина не заводилась. Тоді ОСОБА_22 пішов, як він вказав додому до своєї тітки. Деякий час його не було. Потім він пішов за ОСОБА_22 . Згодом побачив, що ОСОБА_22 ніс мішок на плечах, а потім крикнув, що приїхали "менти" і вони кинулись в різні боки. Стверджував, що особисто він в будинок не заходив, потерпілу не бив, нічого в неї не брав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_10 вини, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України повністю доведена дослідженими та перевіреними судом доказами, які є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 показала, що вона проживає в с. Новоселиця, Ульяновського району, одиноко. До дня скоєння злочину вона бачила обвинуваченого, який перед цим приїздив з іншими особами ромської національності. Вона ще тоді звернула на них увагу. В день скоєння злочину, в час коли на вулиці було вже темно, вона через гавкіт собак виглянула на вулицю і побачила силуети двох чоловіків. Вони зайшли до неї в двір, а вона зачинилася в будинку та взявши телефон, повідомила на 102. В цей час невідомі вдерлися в будинок, і тоді чоловік ромської національності вдарив її кулаком в груди, від чого вона впала, інший - видер телефон та почав вимагати гроші. Все це відбувалось у веранді. Вона сказала, що грошей в неї немає, тоді він сказав:" дай скільки є". Вона сказала, що гроші в кімнаті, в гаманцеві 170 грн. Коли дістала гаманця, він забрав у неї його з рук, а коли вона намагалася втекти, то він наздогнав її у коридорі та вдарив ще раз. Тоді вона упала, але почала прохати, щоб її не чіпали, а взяли цукор. Тоді ОСОБА_22 взяв цукор і поніс. Вийшовши, крикнув "менти" і вони почали тікати. На той час вона даних осіб не знала. Однак, на даний час стверджує, що особою ромської національності був саме ОСОБА_23 .

Також, судом першої інстанції досліджені та оцінені надані стороною обвинувачення протоколи проведених в даному кримінальному провадженні слідчих дій і інші документи, які доводять вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 186 КК України.

Так, з дослідженого витягу з ЄРДР 15.01.2015 року, убачається, що на підставі заяви ОСОБА_13 внесено відомості про скоєння відносно неї грабежу з проникненням в її домоволодіння, а саме: двоє невідомих осіб прийшли до домоволодіння, де шляхом вибиття вхідних дверей проникли до приміщення будинку та застосувавши насильство, заволоділи належним їй майном (а.с.1 т.1).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 14.01.2015 року, проведеного в домоволодінні ОСОБА_13 , де було оглянуто пошкоджену шибку та пошкоджені вхідні двері будинку, місце вчинення кримінального правопорушення (а.с.16-23 т.1).

Згідно протоколу огляду автомобіля від 19.01.2015 року, за участю ОСОБА_10 оглянуто автомобіль ВАЗ 2102, блакитного кольору д.н.з НОМЕР_1 , який був залишений недалеко від домоволодіння потерпілої ОСОБА_24 , на якому за її словами приїхали невідомі (а.с.25-30 т.1).

З висновку судово-медичної експертизи № 7 від 15.01.2015 року, убачається, що на тілі ОСОБА_13 маються гематома задньої частини голови та крововиливів на передній поверхні грудної клітки, які відносяться до легкого ступеню тяжкості (а.с.45-46 т.1).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №30 від 24.02.2015 року на тілі ОСОБА_13 маються тілесні ушкодження, які відповідають висновку судово-медичної експертизи № 7 від 15.01.2015 року, та ці ушкодження могли утворитися за обставин, на які вказує ОСОБА_13 (а.с.54-55 т.1).

За висновком товарознавчої експертизи від 17.01.2015 року (а.с.62-63 т.1) та висновком товарознавчої експертизи від 19.01.2015 року (а.с.70-71 т.1) визначено середньоринкову вартість викраденого майна сім-карти в сумі 15 грн., кілограма цукру -9 грн.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 24.01.2015 року за яким потерпіла на знімку №1 впізнала ОСОБА_10 (а.с.95-97 т.1).

Враховуючи вищенаведене, апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника про недоведеність винуватості обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України є безпідставними, оскільки вказані докази є належними, допустимими, а їх сукупність в повній мірі доводить вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 186 КК України, а також юридичну кваліфікацію його дій.

Окрім того, колегія суддів вважає неправдивими та необґрунтованими покази та доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він приїхав в Новоселицю разом з ОСОБА_22 , в будинок потерпілої ОСОБА_13 не заходив та її не бив, нічого в неї не брав, а перебував у транспортному засобу, оскільки вони спростовуються показами потерпілої, які вона надала в суді першої інстанції, вказавши, що до її подвір`я прийшло двоє чоловіків, у двох вони вдерлися до її будинку та саме чоловік ромської національності вдарив її кулаком в груди. Саме ОСОБА_10 наносив їй тілесні ушкодження. Також, з витягу ЄРДР № 0000036 від 15.01.2015 року та з заяви потерпілої ОСОБА_13 про вчинення злочину вбачається, що до неї до подвір`я та до її будинку проникли двоє невідомих осіб, які застосувавши насильство, заволоділи її майном.

Таким чином, покази потерпілої ОСОБА_13 в суді першої інстанції щодо причетності двох осіб до вчинення злочину стосовно неї, колегія суддів вважає логічними, правдивими, послідовними та такими, що підтверджуються і узгоджуються з іншими доказами у справі, дослідженими безпосередньо в судових засіданнях та викладеними у вироку суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні у зв`язку з тим, що слідчому ОСОБА_20 не видавалось у встановленому законом порядку доручення на проведення досудового розслідування за фактом відкритого викрадення чужого майна (грабежу) у громадянки ОСОБА_13 , а тому він не мав будь-яких повноважень здійснювати його досудове розслідування, всі його слідчі дії та рішення (зокрема повідомлення про підозру) є незаконними, то такі доводи колегія суддів знаходить необґрунтованими враховуючи наступне.

Так, захисник вважає, що досудове розслідування здійснювалося не уповноваженою особою, тому докази, отримані під час досудового розслідування, є недопустимими, а ОСОБА_10 не набув статусу підозрюваного і обвинуваченого.

Захисник обґрунтовує це тим, що в справі відсутнє доручення на проведення досудового розслідування, яким визначено слідчого, який мав здійснювати досудове розслідування у цьому провадженні.

Проте, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та необґрунтованими, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що відповідно до витягу з ЄРДР № 0000036 від 15.01.2015 за ч.3 ст. 186 КК України досудове розслідування даного кримінального провадження здійснював слідчий ОСОБА_20 , а тому відсутність доручення про визначення певного слідчого в матеріалах справи само по собі не означає, що слідчий ОСОБА_20 не мав відповідних повноважень у вказаному кримінальному провадженні. Окрім того, тривале проведення досудового розслідування, використання слідчим ресурсів органу досудового розслідування та інші фактори провадження свідчать про те, що розслідування цією особою проводилося за відповідним рішенням свого керівника.

Разом з цим, сторона захисту не наводить будь-яких інших обґрунтованих підстав неповноважності слідчого, крім відсутності доручення про його визначення для цього кримінального провадження. Тому, апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що розслідування у справі здійснювалося неуповноваженим слідчим, а відповідно й щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував, що останній скоїв кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином. Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який хоча і має постійне місце проживання, проте, ніде не працює, суспільно корисною працею не займається, раніше неодноразово притягувався до кримінально відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, а також врахована позиція потерпілих.

Обставини, які пом`якшують покарання не встановлено.

Обставини, які обтяжують покарання, суд першої інстанції визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції, врахувавши всі обставини справи та особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який хоча раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проте, за місцем проживання характеризується посередньо прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням у межах санкцій ч.2 ст.185, ч.3 ст. 186 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при визначенні виду та розміру обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статей 65- 67 КК України та роз`яснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

Призначений обвинуваченому вид та розмір покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим внаслідок м`якості, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням вищевикладеного, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів, які б свідчили про явну несправедливість призначеного судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання через м`якість, а тому підстав для її задоволення колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_10 про призначення йому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КПК України, шляхом часткового складання вироків Черкаського районного суду Черкаської області від 16.04.2019 року, то враховуючи, що на час ухвалення даного вироку, покарання призначене за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 16.04.2019 року відбуте повністю, а тому вимога обвинуваченого про призначення покарання за ч.4 ст. 70 КПК України не ґрунтується на вимогах закону.

Також, не підлягають задоволенню апеляційні вимоги ОСОБА_10 про застосування щодо нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VII від 26.11.2015, оскільки на час застосування щодо нього у даному кримінальному провадженні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (12 липня 2019 року) , вказана редакція ч.5 ст. 72 КК України втратила чинність.

Враховуючи наведене, колегія суддів під час апеляційного розгляду будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції не встановила.

Таким чином, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.376 ч.2, ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 17.10.2019 року, стосовно ОСОБА_10 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4