ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/2217/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/427/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі :

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 жовтня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Благодатівка, Куп`янського району, Харківської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не працюючий, не військовозобов`язаний, не одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 09.12.2009 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік,

- 06.04.2010 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ст.72 КК України до 3 років позбавлення волі,

- 02.07.2015 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
- за 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 15.07.2017 близько 03:30, більш точний час, як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду встановити не виявилося можливим, знаходячись в смт.Ківшарівка, м.Куп`янськ, Харківської області, діючи з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, через розбите скло у вікні, незаконно проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_9 , звідки з корисливих мотивів, таємно викрав акумуляторну батарею марки «VARTA» 6CT-60 Blue Dynamic, вартість якої, згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 366 від 27.07.2017 становить 180 гривень.
Після чого, заволодівши викраденим, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму
Крім того, 15.07.2017 близько 04:00, більш точний час, як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу 2 під`їзду, будинку №32 в смт.Ківшарівка, м.Куп`янськ, Харківської області, діючи з умислом направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21063 державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 » вартість якого, згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №355 від 18.07.2017 становить 24150 гривень, власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_2 є ОСОБА_10 , та яким користується ОСОБА_9 , руками опустив бокове скло водійської двері, відкрив їх, сів за кермо вказаного автомобіля, таким чином проник до салону автомобіля, де з метою реалізації свого злочинного умислу, шляхом перемикання електричних дротів замку запалювання завів автомобіль, після чого почав рух автомобілю.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 жовтня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необгрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України -3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання з застосуванням ст. 75 КК України не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 маючий не погашену і не зняту судимість, через два тижні після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, вчинив ще два епізоди тяжких злочинів. Крім того недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєнних засудженим кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_11 без реального відбування покарання.

Вважає, що призначене покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через м`якість, що свідчить про неправтльне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який вважав необхідним вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження ; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форми вини, мотиву, мети, способу, стадії вчинення, і т.ін.) Досліджуючи данні про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле(зокрема наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Крім цього відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи: данні про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують його покарання та думку потерпілого.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України суд повинен враховувати при призначенні покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Так, ОСОБА_7 , будучи працездатним, ніде не працює; раніше три рази засуджений у тому числі за корисливі злочини; відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не робить; не бажає становитись на шлях виправлення; та через два тижні після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, вчинив ще два епізоди тяжких злочинів.

Відповідно до висновку органу пробації ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є високим , а ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній. Беручи до увагі інформацію , що характеризує обвинуваченого та його спосіб життя , історію правопорушень , а також високу ймовірність вчинення повторного злочину орган пробації вважає , що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства ( у тому числі для окремих осіб). На думку органу пробації покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умовами здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду. (а.с.35-38)

Поведінка ОСОБА_7 явно свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість і намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого та позиції потерпілого, навіть за умови щирого каяття та вибачення його потерпілим не є достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий крім того і за злочини проти власності, на спеціалізованих обліках не перебуває, не працює.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття .

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, зазначені вище обставини які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, і вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей закону, що передбачає відповідальність за скоєні ним злочини.

Враховуючи, що ні в обвинувальному акті ні у вироку не встановлено , що ОСОБА_7 заволодів автомобілем ОСОБА_9 з корисливих мотивів ; сам ОСОБА_7 пояснив в апеляційному суді , що скоїв угон з метою помсти потерпілому і на наступний день повернув автівку ; відповідно до матеріалів справи автівка, яка була речовим доказом, дійсно повернута ОСОБА_9 , колегія суддів вважає можливим не застосовувати до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна , оскільки , відповідно до ч.2 ст. 59 КК України , конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Те , що ОСОБА_7 заволодів автомобілем ОСОБА_9 саме з корисливих мотивів досудовим слідством та судом не встановлено. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_11 за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 жовтня 2017 року залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 10 липня 2020р. , взявши його під варту в залі суду.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -