Номер провадження: 11-кп/813/2111/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.09.2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, працюючого за наймом на будівництві, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого: 29.04.2015 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.289, ч.2 ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, без конфіскації майна, 20.03.2018 року, звільненого по відбуттю строку призначеного покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0001656 від 12.06.2020 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.09.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Також вироком вирішено питання запобіжного заходу, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний виним за те, що 12.06.2020 року о 03:00 год., біля будинку № 10 по вул. Писарєва у м. Одесі, ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділенні в окреме провадження, побачили раніше незнайомого ОСОБА_10 , який в правій руці тримав мобільний телефон марки «IPhone SE», після чого у ОСОБА_7 та невстановленої особи, виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 . Для реалізації цього умислу ОСОБА_7 та невстановлена особа, вступили у попередню змову, направлену на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 , поєднане з насильством, яке не є небезпечним для його життя і здоров`я.
Реалізуючи свій, злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена особа, підійшли до ОСОБА_10 і застосували до останнього насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я: ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 , удар кулаком правої руки по обличчю, спричинивши останньому легке тілесне ушкодження у вигляді синця на верхній нижній повіках правого ока, після чого невстановлена особа, нанесла удар кулаком правої руки в потиличну ділянку голови ОСОБА_10 , спричинивши останньому легке тілесне ушкодження у вигляді садна потиличної ділянки голови, від чого ОСОБА_10 впав лівою частиною тіла на асфальтне покриття тротуару, отримавши фізичну біль. Також, в результаті падіння на тротуар із правої руки ОСОБА_10 випав його мобільний телефон марки «IPhone SE», вартістю 3 200 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafon», з абонентським номером НОМЕР_1 вартістю 25 грн., на рахунку якої грошові кошти були відсутні, однак ОСОБА_7 та невстановлена особа, не побачили що даний телефон випав з рук ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_7 та невстановлена особа нанесли лежачому на асфальтному покритті тротуару ОСОБА_10 численні удари ногами в різні частини тіла, вимагаючи при цьому у ОСОБА_10 віддати їм його мобільний телефон, інше майно та грошові кошти. ОСОБА_7 наніс численні удари правою ногою в голову ОСОБА_10 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді: п`яти синців голови в правій тім`яній ділянці, в скроневій ділянці, лобовій ділянці по центру, на спинці з переходом на скати носа, на верхній губі по центру; по одному садну обох щічних ділянок; перелому другого зуба верхньої щелепи справа на рівні коріння, а невстановлена особа, нанесли численні удари обома ногами по тулубу та кінцівкам ОСОБА_11 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді: садна на передній поверхні грудної клітини зліва в проекції 4-го ребра по середньо-ключичній лінії; по одному садну в обох лопаткових ділянках; садна на передній поверхні живота зліва в нижній третини, поміж передньо-паховою та середньо-ключичною лініями; по одному садну на обох ліктьових суглобах по заднім поверхням.
В подальшому, продовжуючи реалізувати злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена особа, почали вивертати кишені одежі ОСОБА_10 , розшукуючи у кишенях останнього вищевказаний мобільний телефон, майно та грошові кошти, після чого дана невстановлена особа відкрито викрали у ОСОБА_10 , з передньої лівої кишені штанів гаманець чорного кольору вартістю 250 грн., в якому знаходились грошові кошти у сумі 245 грн., банківська картка «Raiffeisen Bank Aval» № НОМЕР_2 , банківська картка АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 , банківська картка «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_10 , що не мають матеріальної цінності, а з правої кишені штанів портативний зарядний пристрій «Nomi», вартістю 500 грн.
Після цього, ОСОБА_7 та невстановлена особа, з місця вчинення кримінального правопорушення з вищевказаним викраденим майном і грошовими коштами втекли, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричини майнову шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 995 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчинені кримінального правопорушення, вважає вирок таким, що підлягає частковому скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини, що обтяжують покарання, а саме рецидив кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_12 маючи судимість за вчинення тяжких умисних злочинів, за які відбував покарання в умовах ізоляції від суспільства та був звільнений 20.03.2018 року по відбуттю строку покарання, маючи при цьому непогашену судимість, знову вчинив новий тяжкий злочин, а також вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про небажання останнього виправитися.
На підставі викладеного прокурор просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання йому у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся судом шляхом направлення за його адресою судової повістки рекомендованими поштовими відправленнями, як то передбачено ст.135 КПК України та телефонограмою, причини неявки не повідомив, клопотань не заявляв.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, враховуючи наявність у матеріалах кримінального провадження заяви потерпілого про розгляд справи за його відсутності (а.п.43), з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Доводи прокурора про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 ,є надто м`яким та не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з таких підстав.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику, його щире каяття в скоєному, активну участь у розкритті кримінального правопорушення, пом`якшуючі обставини, якими у відповідності зі ст. 66 КК України суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування матеріальної шкоди, завданої в наслідок кримінального правопорушення; обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому, якими у відповідності ст.67 КК України суд визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, а також думку потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру не має, та просить суворо не карати обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, та, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, який має міцні соціальні зв`язки, а саме постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, працевлаштований, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, зазначені у вироку суду обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, додані докази відшкодування завданої потерпілому шкоди та відсутність з його боку претензій до обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства, а тому вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо можливості застосування до нього дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки, на переконання апеляційного суду, саме таке покарання, тобто не пов`язане з реальним відбуттям покарання, буде сприяти виправленню обвинуваченого.
Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції не враховано, що злочин, який вчинив обвинувачений, є тяжким, останній вчинив його у стані алкогольного сп`яніння, спростовуються змістом оскаржуваного вироку, у мотивувальній частині якого суд першої інстанції обґрунтовано мотивував врахування зазначених обставин.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо неврахування у повній мірі судом першої інстанції особи обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та скоїв інкримінуємий йому злочин, маючи непогашену судимість, оскільки зазначені обставини, на думку апеляційного суду, були враховані судом при призначенні покарання, який крім зазначеного, враховуючи наявність міцних соціальних зв`язків та встановлені обставини, які пом`якшують покарання, дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до обвинуваченого ст.75 КК України.
Апеляційний суд враховує процесуальну поведінку обвинуваченого, який не переховувався від органів досудового розслідування та суду, не порушив обраний йому запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, сприяв розкриттю злочину, визнав вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні у повному обсязі, щиро розкаявся у скоєному, відшкодував потерпілому завдану ним шкоду.
Отже, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.2 ст.186 КК України та дійшов вірного висновку щодо можливості застосування до нього дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, отже відсутні підстави для його зміни.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.09.2020 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4