Справа № 487/2438/17
Провадження № 1-кп/487/49/21
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 року

Заводський районний суд м. Миколаєва у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участі секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальне провадження № 0000382 від 23.11.2016 року за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, українця, громадянина України, , з вищою освітою , працюючого заступником командира роти №1 батальйону № ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючий спеціальне звання - старший лейтенант поліції , ( на час рогляду кримінального провадження капітан поліції) , не одруженого, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого -
в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, -
За участю сторін кримінального провадження:
сторони обвинувачення: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
представника потерпілого адвоката ОСОБА_12
В С Т А Н О В И В
Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним:
Наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №58 о/с від 30.03.2016 ОСОБА_5 призначений на посаду поліцейського - заступника командира роти №1 батальйону №4 Управління патрульної поліції у місті Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі УПП в м. Миколаєві ДПП НП України) та наказом голови Національної поліції України №549 о/с від 30.07.2016 йому присвоєне спеціальне звання - старший лейтенант поліції.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015, із змінами та доповненнями, (даті - Закон) Національна поліція - це правоохоронний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Законом визначено, що у складі Національної поліції, зокрема, функціонує патрульна поліція. Окрім того, статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993, із змінами та доповненнями, органи Національної поліції віднесено до правоохоронних органів.

Таким чином, обіймаючи пocaдv заступника командира роти №1 батальйону №4 УПП в м. Миколаєві ДПП НП України ОСОБА_5 - є службовою особою правоохоронного органу.

Статтею 6 Закону передбачено, що поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 7 Закону передбачено принцип дотримання прав людини, який полягає в тому, що:

-під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації;

-обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції;

-здійснення заходів, що обмежують права та свободи людини, має бути негайно припинене, якщо мета застосування таких заходів досягнута або немає необхідності подальшого їх застосування;

-поліцейським за будь-яких обставин заборонено сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

У разі виявлення таких дій кожен поліцейський зобов`язаний негайно вжити всіх можливих заходів щодо їх припинення.

Відповідно до положень статті 18 Закону ОСОБА_5 , зокрема, зобов`язаний:

1)неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

2)професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва;

3)поважати і не порушувати прав і свобод людини;

4)надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього житгя чи здоров`я.Відповідно до положень статті 23 Закону до повноважень ОСОБА_5 як працівника поліції, крім іншого входить:-вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення;- вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення;- здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення,- доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення.

Для виконання покладених на поліцію обов`язків, ОСОБА_5 як співробітнику поліції, відповідно до статті 29 Закону надано право: використовувати комплекс дій примусового характеру у вигляді фізичного впливу (сили), застосування спеціальних засобів, застосування вогнепальної зброї, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень, при цьому обраний поліцейський захід мас бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. Обраний поліцейський захід є законним, якщо він визначений законом. Поліцейському заборонено застосовувати будь-які інші заходи, ніж визначені законами України. Обраний поліцейський захід є необхідним, якщо для виконання повноважень поліції неможливо застосувати інший захід або його застосування буде неефективним, а також якщо такий захід заподіє найменшу шкоду як адресату заходу, так і іншим особам. Застосований поліцейський захід є пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди. Порядок застосування заходів примусового характеру передбачений ст.ст.43, 45 Закону, зокрема поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили і спеціальних засобів і надати їй достатньо часу дія виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим, вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. Поліцейські зобов`язані надавати невідкладну медичну допомогу особам, які постраждали в результаті застосування заходів примусу.

При цьому, ОСОБА_5 , будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи всупереч Присязі працівника національної поліції, будучи обізнаний з вимогами вищевказаного законодавства, грубо порушив вимоги пункту 1 статті 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР, статті 3 Конституції України, згідно з якими людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, перевищуючи свої службові повноваження, надані йому Закону, скоїв тяжкий умисний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, 19.11.2016, близько 20:00 ОСОБА_5 заступив на чергування по охороні громадської безпеки та порядку, контролю за дотримання безпеки дорожнього руху в складі екіпажу «Кант-451». Службу ніс на службовому транспортному засобі «Тойтота Пріус», держаний номер НОМЕР_1 , 21 регіон. На службу заступив маючи спеціальні засоби: кайданки, «Терен 4М» - газ сльозогінноі та дратівної дії, палка гумова ПР-М, табельна вогнепальна зброя - ФОРТ 17 з набоями в кількості 28 патронів. За вказаним екіпажем був закріплений район чергування, розташований на території Центрального району м. Миколаєва.

Перебуваючи на службі в складі екіпажу «Кант-451», 20.11.2016, близько 05:00 години на планшетний комп`ютер, який перебував в салоні вищевказаного службового транспортного засобу «Тойтота Пріус» надійшло повідомлення від оперативного чергового «Квозар» про те, що за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний (в районі, між Пушкінським кільцем та вул. Рюміна в бік Пушкінського кільця) інспектор патрульної поліції розмовляє з цивільними особами на російській мові. Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_5 з`ясовано, що екіпажем «Кант-105», до складу якого входили інспектори УПП у м. Миколаєві ДПП НП України ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в районі будинку №39 по пр.Центральний в м. Миколаєві зупинено транспортний засіб - «Мазда 6», д.н.з.

НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 . Підставою для зупинки транспортного

засобу стало те, що у патрульних поліцейських виникла підозра, що водій

вказаного транспортного засобу перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_11 було запропоновано пройти медичний огляд на стан сп`яніння на

місці зупинки транспортного засобу, на що він добровільно дав свою згоду.

Результат огляду склав 1.44 проміле, що стало підставою для складання

відносно ОСОБА_11 протоколу про скоєння ним адміністративного

правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Під час складання адміністративного протоколу за ч.1 ст.130 КУпАП

відносно ОСОБА_11 , останній виявив намір залишити місце складання

протоколу. ОСОБА_5 запропоновано ОСОБА_11 залишатись на місці та

не перешкоджати законним діям патрульних поліцейських. Вказану вимогу

ОСОБА_11 проігноровано, в зв`язку із чим, для забезпечення особистої

безпеки та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи,

яка вчинила правопорушення ОСОБА_5 було прийняте рішення силами

інспекторів патрульної поліції УПП в м. Миколаєві ДПП НП України,

відповідно до вимог ст.ст. 43, 44 Закону, застосовувати до нього фізичну силу

та спеціальні засоби. На виконання вказаних дій ОСОБА_5 , як особою

старшою за посадою та спеціальним званням, була дана відповідна команда

працівникам патрульної поліції, які перебували на місці складання протоколу, в

результаті чого працівниками УПП в м. Миколаєві ДПП НП України

ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 по

відношенню до ОСОБА_11 застосовано фізичну силу, від чого останній

опинився на землі лежачи обличчям до низу, а ОСОБА_13 на нього надягнуто спецзасіб - кайданки.

При таких обставинах, ОСОБА_5 з метою завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , вирішив застосувати по відношенню до останнього спеціальні засоби, які передбачені Законом, та знаходилась у розпорядженні ОСОБА_5 .

Діючи умисно, розуміючи, що відповідно до вимог ст.45 Закону засоби, споряджені речовинами сльозогінної та дратівної дії, застосовуються виключно для відбиття нападу на поліцейського, іншу особу та/або об`єкт, що перебуває під охороною та для припинення групового порушення громадського порядку чи масових заворушень, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 , який знаходиться відносно інших осіб в положенні лежачи обличчям до землі в кайданках на руках, не представляє загрози для оточуючих та застосування відносно нього в цій ситуації такого спеціального засобу заборонено, діючи в порушення вищевказаних положень Закону ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що посягає на здоров`я та життя іншої особи, та бажаючи цього, виходячи за межі наданих йому повноважень, підійшов до голови ОСОБА_11 , достав з поясу спеціальний засіб - «Терен 4М», який містить газ сльозогінної та дратівної дії та тримаючи в руці вказаний спеціальний засіб, нахилився над обличчям ОСОБА_11 та з відстані не більше 30 см розпилив газ сльозогінної та дратівної дії в область обличчя ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що ним завдано тілесні ушкодження ОСОБА_11 у вигляді опіків очей, в порушення вимог ч.ч.З, 4 ст.43 Закону, не надав останньому своєчасної медичної допомоги.

Після цього ОСОБА_11 на службовому автомобілі доставлено до Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Відповідно до висновку експерта №1973 від 24.11.2016 у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку слизової, слабкого ступеню обох повік очей, які могли утворитись від дії якоїсь хімічної речовини (газу), в час та при обставинах, на які вказує потерпілий. Виявлені ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 суд кваліфікує за ч.2 ст.365 КК України, та визнає його винуватим у перевищенні службових повноважень, тобто в умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувались насильством і застосуванням спеціальних засобів.

Вказаних висновків суд дійшов, провівши судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Обвинувачений ОСОБА_18 свою вину не визнав. Вказав, що інкримінованого йому злочину не вчиняв.
Докази на підтвердження встановлених судом обставин:
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 суду показав, що в листопаді 2016 року він працював на посаді поліцейського-заступника командира роти №1 батальйону №4 Управління патрульної поліції у м.Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України. 19.11.2016року він заступив на чергування по охороні громадської безпеки та порядку, в складі екіпажу якого також був ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інші поліцейські.
Близько 20 години надійшов виклик на планшетний комп`ютер від оперативого чергового про те, що по Пр.Центральному, в районі між ОСОБА_22 кільцем та вул. Рюміна інспектор патрульної поліції ромовляє з цивільними особами на російській мові. Під`їхавши на місце, він побачив працівників двох екіпажів патрульної поліції , ОСОБА_13 , потерпілого і його друзів. Він вийшов із автомобіля і до нього відразу підійшов один із друзів потерпілого ОСОБА_23 ,з яким він про щось поспілкувались. Потім він підійшов до ОСОБА_13 і той йому пояснив, що вони зупинили автомобіль, яким керував ОСОБА_23 , оскільки водій був у алкогольному сп`янінні. Поліцейські почали складати адміністративний протокол відносно ОСОБА_11 , але останній почав тікати від них. Він( ОСОБА_18 ) почав кричати йому, щоб той зупинився, але той продовжував тікати. Він наздогнав його та сказав, щоб той повертався до патрульних інспекторів. Взяв його за руку і наказав повернутись до автомобіля. ОСОБА_11 відштовхнув його , але він ( ОСОБА_18 ) взяв знову його за руку. ОСОБА_23 став грубіянити йому і тоді вже підійшли інші поліційські , хтось повалив ОСОБА_23 на землю і почали одягати на руки ОСОБА_23 кайданки. Він стояв поряд , а потім нахилився до ОСОБА_23 , який знаходився на землі, щоб подивитись, чи застебнуті в нього кайданки. Впевневшись в цьому він відійшов від них подалі і почав спілкуватись із друзями ОСОБА_23 . Поліцейські, яких було біля 5 осіб повели ОСОБА_23 до автомобіля та посадили до нього. ОСОБА_11 був затриманий за невиконання законних вимог працівників поліції. Коли він нахилявся до ОСОБА_23 , котрий знаходився на землі , в нього ( ОСОБА_18 ) нічого в руках не було. Спеціального засобу- «Терен -04 М» який містить сльозогінну дію , ні він , ні хто небуть із поліцейських до ОСОБА_23 не застосовували. Звідки в нього з`явились опіки очей він не знає. Такої команди як затримати ОСОБА_11 та одягти на нього кайданки він своїм підлеглим не давав, і останні мабуть самі це здійснили, без його вказівки.
Потерпілий ОСОБА_11 суду показав, що 20.11.2016 року близько 05 год. він із друзями їхав на автомобілі по Пр. Центральному , коли біля ОСОБА_22 кільця їх зупинили працівники поліції та запропонували пройти йому тест на алкогольне сп`яніння, оскільки стали підозрювати, що він керував транспортним засобом , перебуваючи в алкогольному сп`янінні. Один із поліцейських спілкувався із його другом ОСОБА_24 , який також знаходився в автомобілі і перебував в алкогольному сп`янінні. У поліцейського та ОСОБА_24 виник конфлікт і ОСОБА_24 викликав поліцію, зателефонувавши на лінію 102. Через деякий час приїхала патрульна поліція , серед яких був ОСОБА_5 . Він ( ОСОБА_23 ) пройшов тест на алкогольне сп`яніння і результат склав 1.44 проміле. Він із вказаним результатом не погодився, оскільки не вживав алкогольних напоїв. Працівники поліції склали протокол про притягнення його до адміністративної відповідальності та попросили його підписати. Він відмовився та почав відходити від них. Але почув наказ «Стій» і відразу до нього підбіг ОСОБА_5 та ще декілька поліцейських. ОСОБА_18 почав його шарпати за одяг, вів себе не корректно, стягнув з нього куртку та завалив на землю. Хтось із працівників поліції придавив його ногою до землі, потім нанесли удар по нозі, надягнули на нього кайданки , а ОСОБА_5 дістав із поясу баллончик та розпилив газ сльозогінної дії йому в обличчя. Потім його підняли, декілька разів нанесли удари по тілу та почали вести його до автомобіля та посадили в нього, придавивши його тіло дверцятами автомобіля. Коли вже знаходились в автомобілі, він попросив про медичну допомогу, оскільки в нього сильно пекли очі, на що ніхто із поліцейських не відреагував. Так він був доставлений до Заводського відділу поліції, де складався ще один протокол , який він підписав.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду показала, що в листопаді 2016 року вона та ОСОБА_13 , перебуваючи на патрулюванні вулиць в м.Миколаєві в складі екіпажу «Кант-105» зупинили транспортний засіб «Мазда-6» за порушення правил дорожнього руху. Підійшли до водія ОСОБА_11 , та під час спілкування із останнім відчули від нього запах алкоголю. Запропонували йому пройти тест на медичний огляд, і ОСОБА_11 погодився. Результат огляду склав 1,44 проміле і вона почала складати протокол про адміністративне правопорушення. Потім , на допомогу їм приїхав ще один патруль, серед яких був і ОСОБА_5 . Коли вона почала ознайомлювати ОСОБА_11 із текстом протоколу , той почав кричати, а потім тікати від них. Інші інспектори патрульної поліції, які були поряд почали його наздоганяти, наділи на нього кайданки, оскільки він чинив опір. В конфлікт між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 вона не вникала і чи застосовував ОСОБА_5 сльозогінний газ до ОСОБА_11 вона також не бачила, оскільки знаходилась на великій відстані від них, оскільки продовжувала складати протокол про адміністративне правопорушення.В подальшому ОСОБА_11 , який знаходився в кайданках, працівники поліції посадили в автомобіль і вони всі разом поїхали до відділку.
Свідок ОСОБА_17 суду показав, що працює в Управлінні патрульної поліції поліцейським. В листопаді 2016 року від чергового оперативного його екіпаж ,серед яких був ОСОБА_5 отримав виклик на допомогу. Прибувши на виклик в район Пушкінського кільця він побачив ОСОБА_11 , який знаходився в алкогольному сп`янінні, кидався на поліцейських та вів себе неадекватно. Потім почав тікати від них, але вони його наздогнали та одягли кайданки. Хто саме одягав кайданки він не пам`ятає. ОСОБА_5 до ОСОБА_11 сльозогінного газу не застосовував.
Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні суду показав, що працює в Управлінні патрульної поліції поліцейським. В листопаді 2016 року він у складі наряду із 3х осіб прибули на допомогу поліцейським, які зупинили транспортний засіб, яким керував ОСОБА_26 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Через деякий час приїхав ще один патрульний автомобіль із поліцейськими, серед яких був ОСОБА_5 . Оскільки ОСОБА_11 чинив опір поліцейським, то до нього застосовувались кайданки. Він не бачив, чи застосовував ОСОБА_5 сльозогінний газ до ОСОБА_11 , оскільки стояв спиною до затриманого на відстані 1 метра. Але вважає, що не застосовувався, оскільки не відчувалось у повітрі його запаху.
Свідок ОСОБА_27 суду показав, що він був свідком подій ,які відбувались в листопаді 2016 року із його знайомим ОСОБА_11 . Так, він теж знаходився в транспортному засобі «Мазда-6», яким керував ОСОБА_11 . Вночі їх зупинили працівники поліції ніби-то за порушення правил дорожнього руху. Підійшли до водія ОСОБА_11 , та під час спілкування із останнім сказали, що той знаходиться в стані алкогольного сп`яніння. Запропонували йому пройти тест на медичний огляд, і ОСОБА_11 погодився. Результат огляду склав 1,44 проміле, але ОСОБА_11 не погодився і пропонував проїхати на медичний огляд до лікарні. Але поліцейські склали протокол , але ОСОБА_23 відмовився його підписати. Тоді підійшов ОСОБА_5 із ще іншими трьома поліцейськими та почали затримувати ОСОБА_11 , шарпати його, нанесли удар по нозі і той впав. Тоді одягли на ОСОБА_11 кайданки, а ОСОБА_5 , який знаходився поряд із ОСОБА_11 , який лежав на землі, дістав із поясу баллончик , нахилився над потерпілим та розпилив сльозоточивий газ йому в обличчя. ОСОБА_11 почав від болю кричати, але працівники поліції силою повели його до автомобіля та посадили до нього. Все, що відбувалось із ОСОБА_11 їх друг ОСОБА_28 , який також знаходився в автомобілі разом із ними знімав на відео на свій мобільний телефон.
Свідок ОСОБА_29 суду показав, що 20.11.2016 року, близько 04 години він із друзями, серед яких були ОСОБА_27 , ОСОБА_24 та ОСОБА_11 їхали на автомобілі по Проспекту Центральному , коли біля ОСОБА_22 кільця їх зупинили працівники поліції та запропонували пройти ОСОБА_11 , який був за кермом тест на алкогольне сп`яніння, оскільки стали підозрювати, що він керував транспортним засобом, перебуваючи в алкогольному сп`янінні. Один із поліцейських спілкувався із його другом ОСОБА_24 , який також знаходився в автомобілі і перебував в алкогольному сп`янінні. У поліцейського та ОСОБА_24 виник конфлікт і ОСОБА_24 викликав поліцію, зателефонувавши на лінію 102. Через деякий час приїхала патрульна поліція , серед яких був ОСОБА_5 . ОСОБА_11 пройшов тест на алкогольне сп`яніння і результат склав 1.44 проміле. Він із вказаним результатом не погодився, оскільки не вживав алкогольних напоїв. Працівники поліції склали протокол про притягнення його до адміністративної відповідальності та попросили його підписати. ОСОБА_11 відмовився та почав відходити від них. Але відразу до нього підбіг ОСОБА_5 та ще декілька проліцейських. ОСОБА_5 почав його шарпати за одяг, провокувати його, а в подальшому поліцейські його повалили на землю, надягнули на нього кайданки , а ОСОБА_5 дістав із поясу баллончик та розпилив газ сльозогінної дії ОСОБА_11 в обличчя. Потім його підняли, декілька разів нанесли удари по тілу , довели до автомобіля та посадили в нього і повезли до відділку поліції. В поліцейському відділі він із друзями також перебували та чекали на ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_11 відпустили, то вони відразу поїхали з ним до лікарні, оскільки в того був сильний опік очей. В лікарні його обстежили, видали довідку та призначили лікування.
Свідок ОСОБА_28 суду показав, що ОСОБА_11 його знайомий. 20.11.2016 року близько 05 години йому зателефонував ОСОБА_27 та попросив приїхати в район Проспекту Центрального та вул. Рюміна в м.Миколаєві, оскільки їх зупинили працівники поліції. Під`їхавши на місце він побачив поліцейських, біля яких знаходився ОСОБА_11 та які складали протокол. Через деякий час під`їхали ще два наряди поліцейських. Потім почались якійсь рухи біля ОСОБА_11 , і тоді він взяв мобільний телефон та все знімав , що там відбувалось на відео. Він побачив біля ОСОБА_11 ОСОБА_5 , який шарпав ОСОБА_23 , повалив його на землю обличчям вниз, інші поліцейські вдягли кайданки на ОСОБА_11 , а ОСОБА_5 нахилився над ОСОБА_11 , дістав із поясу баллончик і розпилив газ сльозогінної дії ОСОБА_11 в обличчя.
Він (Бондар) почав запитувати у ОСОБА_5 нащо той це зробив. ОСОБА_11 почав хрипіти, стогнати від болю та кашляти. Потім поліцейські підняли потерпілого , довели до автомобіля та посадили в нього і повезли до відділку поліції. Все, що він знімав на відео , в подальшому було передано слідчому, який розслідував кримінальне провадження.
Досліджені в судовому засіданні покази потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 логічні, послідовні, конкретні, не містять протиріч, узгоджуються між собою, переконливі як кожен окремо, так і їх сукупність у взаємозв*язку.
Судом не встановлено таких обставин,які ставили б під сумнів показання допитаних в судовому засіданні потерпілого та свідків. Так само не надано суду доказів, що їх спростовують. Репутація цих осіб не дискредитована, довіра до їх показань не підірвана, мотивів можливої нечесності , як приводу для обмовляння обвинуваченого захистом не доведено.
В судовому засіданні обвинувачений скористався правом допитати цих осіб , що відповідає вимогам п.1, підп. «d»п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, із забезпеченням йому можливості надати аргументи на спростування їх показань, однак жодних об`єктивних даних для того, щоб ставити їх під сумнів, суд не встановив.
Показання потерпілого та свідків повністю узгоджуються зі змістом інших доказів, які були досліджені судом.
На підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_5 судом були досліджені наступні письмові докази, надані стороною обвинувачення.
Відповідно до заяви ОСОБА_11 від 23.11.2016 року він просив прийняти міри до ОСОБА_5 , котрий 20.11.2016 року приблизно о 05 год. розпилив газ сльозогінної та дратівливої дії йому в обличчя.
Відповідно до рапорту, складеного інспектором патрульної поліції ОСОБА_13 20.11.2016 року біля 05 год. під час патрулювання в Заводському районі м.Миколаєва було виявлено автомобіль, яким керував ОСОБА_11 з ознаками алкогольного сп`яніння. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_11 останній почав тікати та на їх зауваження не реагував. У зв`язку із чим було застосовано до ОСОБА_11 кайданки та доставлено до Заводського відділу поліції.
Відповідно до висновку експерта №1973 обласного бюро судової медичної експертизи Миколаївської облдержадміністрації, проведеної 24.11.2016 року у ОСОБА_11 мають місце тілесні пошкодження у вигляді множенних саден, забоїв, синців обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, хімічного опіку слизової , слабкого ступеню обох повік. Ссадна на зап`ястях могла утворитись при одяганні наручників, опіки слизової очей могли утворитись від дії якоїсь хімічної речовини (газу), інші тілесні пошкодження могли утворитись внаслідок не менш 5-ти ударних дій тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та інше,з давністю утворення біля 4-5 діб до часу огляду.
По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться до категорії легких тілесних пошкодень(кожне).
Взаєморозташування потерпілого та нападника (нападників) під час нанесення тілесних пошкоджень могло змінюватись.
Тілесні пошкодження, що мають місце у ОСОБА_11 не могли утворитись при падінні на площину з висоти власного зросту.
Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 29.11.2016 року, наданого на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 24.11.2016 року вилучено оригінали відеозаписів, які знаходились у володінні УПП у м.Миколаєві ДПП НП України за адресою м.Миколаїв вул. Новозаводська,1-Б, а саме: флеш-накопичувач чорного кольору з прозорим ковпачком, який має назву «SP Silicon Power», загальний об`єм якого становить 8 ГБ. На вказаний флеш-накопичувач перенесена папка «images», загальним об`ємом 208 кб, програмний файл під назвою «Activate Warranty» та «Index», також папка під назвою «Відео з реєстраторів поліцейських», при відкритті якої встановлено, що вона містить 12 файлів, з яких: 1-й файл під назвою «», загальним об`ємом193 МБ; 2-й файлпідназвою «», загальним об`ємом 22,5МБ; 3-й файл підназвою «», загальнимоб`ємом 114 МБ; 4-й файл під назвою «», загальнимоб`ємом 43,5МБ; 5-й файл під назвою «», загальним об`ємом 217МБ; 6-й файл під назвою «», загальним об`ємом 205МБ;7-й файл під назвою «», загальним об`ємом 87,5МБ; 8-й файл під назвою «», загальним об`ємом 89,8МБ; 9-й файл під назвою «», загальним об`ємом 89,1МБ; 10-й файл під назвою «», загальним об`ємом 427МБ; 11-й файл під назвою «», загальним об`ємом 610МБ; 12-й файл під назвою «», загальним об`ємом 320МБ.

Відповідно до заяви ОСОБА_11 від 24.11.2016 року він надав прокурору Миколаївської місцевої прокуратури №1 для долучення до матеріалів кримінального провадження DVD диск , загальним об`ємом 4,7 ГБ марки VIDEX Excellenti, на якому зображено відео пригоди.
Відповідно до постанови від 12.12.2016 року оглянуто флеш накопичувач марки «SP Silicon Power» чорного кольору.
При відкритті вказаного флеш накопичувача він містить папку «images», загальним об`ємом 208 кб, програмні файл під назвою «Activate Warranty» та «Index», також папка під назвою «Відео з реєстраторів поліцейських». При відкритті папки «Відео з реєстраторів поліцейських» знаходиться 12 файлів, з яких: 1-й файл під назвою «» загальним об`ємом 193 МБ.; 2-й файл під назвою «», загальний об`єм якого становить 22,5 МБ; 3-й файл під назвою «», загальний об`єм 114 МБ, 4-й файл під назвою «», загальним об`ємом 43,5 МБ; 5-й файл під назвою «», загальним об`ємом 217 МБ; 6-й файл під назвою «», загальним об`ємом 205 МБ; 7-й файл під назвою «» загальним об`ємом 87,5 МБ; 8-й файл під назвою «» загальним об`ємом 89,8 МБ; 9-й файл під назвою «» загальним об`ємом 89,1 МБ; 10-й файл під назвою «» загальним об`ємом 427 МБ; 11-й файл під назвою «» загальним об`ємом 610 МБ; 12-й файл під назвою «» загальним об`ємом 320 МБ. Вищезазначений флеш накопичувач, загальним об`ємом 8 ГБ визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до постанови від 13.12.2016 року DVD диск, загальним об`ємом 4,7 ГБ марки «VIDEX Excellenti» оранжевого кольору визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до постанови від 20.12.2016 року визначено підслідність провадження досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000382 від 23.11.2016 року за слідчим відділом прокуратури Миколаївської області.
Відповідно до листа Управління патрульної поліції у м.Миколаєві Департаменту патрульної поліції від 27.01.2017 року , 20.11.2016 року поряд з будинком №37 по Проспекту Центральному в м.Миколаєві при оформленні адміністративних матеріалів на ОСОБА_11 перебували працівники поліції, в тому числі старший лейтенант поліції ОСОБА_5 , командир роти №4 батальйону № ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується копією постанови АР №724372 від 20.11.2016 року , копією журналу проведення інструктажів, копією розстановки сил та засобів УПП у м.Миколаєві від 19.11.2016 року та копією відомості видачі техніки зв`язку.
Відповідно до протоколу огляду предмета від 13.12.2016 року оглянуто DVD диск загальним об`ємом 4,7 ГБ марки VIDEX Excellenti оранжевого кольору.
Відповідно до протоколу огляду предмету від 12.12.2016 року оглянуто флеш накопичувач чорного кольору з прозорим ковпачком, назви марки «SP Silicon Power» чорного кольору.
Відповідно до рапорту інспектора патрульної поліції ОСОБА_13 він доповів начальнику УППП у м.Миколаєві про застосування 20.11.2016 року спеціального засобу кайданки до ОСОБА_11 .
Відповідно до постанови від 10.04.2017 року внесено зміни до Єдиного реєстру №0000382 від 23.11.2016 року та змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.1 ст.365 КК України на ч.2 ст.365 КК України, про що свідчить витяг із ЄРДР.
Відповідно до висновку службового розслідування за фактом застосування спеціального засобу кайданки та можливого спеціального засобу «Терен-4М» працівниками Управління патрульної поліції у місті Миколаєві Департаменту патрульної поліції , складеного 17.02.2017 року ,затвердженого начальником ДПП ОСОБА_30 , у ході проведення службового розслідування було встановлено, що підстав для застосування спеціального засобу «Терен-4М» до ОСОБА_11 у т.в.о командира роти №4 батальйону №4 УПП у м.Миколаєві ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 не було.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2017 року свідок ОСОБА_29 впізнав ОСОБА_5 який , як патрульний поліції 20.11.2016 року застосував до ОСОБА_11 сльозогінний газ із газового балончику.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.04.2017 року свідок ОСОБА_27 впізнав ОСОБА_5 який , як патрульний поліції 20.11.2016 року застосував до ОСОБА_11 сльозогінний газ із газового балончику.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.04.2017 року свідок ОСОБА_28 впізнав ОСОБА_5 який , як патрульний поліції 20.11.2016 року застосував до ОСОБА_11 сльозогінний газ із газового балончику.
Відповідно до листа Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції у м.Миколаєві від 27.04.2017року спеціальні засоби «Терен 4М» -газ сльозогінної та дратівливої дії, які мають при собі працівники УПП у м.Миколаєві при несенні служби не мають маркування, номерів, серії, за якими їх можна відрізнити. Ці спеціальні засоби було отримано зі складу ГУНП у Миколаївській області згідно накладної №35 від 04.12.2015 року, їх закріплено за кожним працівником УПП у м.Миколаєві окремо, на постійне носіння та зберігання. В той момент, коли працівник не перебуває на службі, спеціальні засоби «Терен 4М» зберігаються за постійним місцем проживання. ОСОБА_5 отримав спеціальний засіб «Терен4М» у відділі озброєння ІНФОРМАЦІЯ_2 у АДРЕСА_2 05.12.2015 року. Заміна спеціального засобу «Терен 4М» у ОСОБА_5 не проводилась, письмового рапорту про заміну чи застосування спеціального засобу «Терен 4М» до відділу озброєння УППП у АДРЕСА_2 він не подавав. Відомостей про факти заміни працівниками патрульної поліції використаних спеціальних засобів «Терен 4М» поза встановленим порядком Управління патрульної поліції не має.
Відповідно до листа головного лікаря Обласної офтальмологічної лікарні м.Миколаєва від 03.05.2017 року за №01-12-197 та копії журналу реєстрації амбулаторних хворих ОСОБА_11 звернувся до травматологічного пункту обласної офтальмологічної лікарні 20.11.2016 року о 12 год. 50 хв. та був оглянутий черговим лікарем, встановлений діагноз: хімічний опік сльозової оболонки слабкого ступеню обох очей.
Судом також в ході судового розгляду безпосередньо було досліджено відеозаписи із «Відео з реєстраторів поліцейських» та DVD диск , загальним об`ємом 4,7 ГБ марки VIDEX Excellenti, який надав ОСОБА_11 , на якому зображено відео пригоди. Так, при перегляді вказаних відеозаписів судом встановлено факт перебування обвинуваченого ОСОБА_5 на місці злочину в той час , коли злочин було вчинено. І ці фактичні дані підтверджені також в судовому зсіданні показами потерпілого та свідків.З переглянутого відеозапису вбачається, що ОСОБА_11 , після того, як йому надягли кайданки , коли він перебував на землі, не міг сам підвестись, кричав від болю, його вели до автомобіля поліцейські під руки, а сам ОСОБА_11 не зміг сісти до автомобіля. В той час, коли ОСОБА_11 перебував на землі та біля нього знаходились поліцейські, його друзі, (свідки) запитують у ОСОБА_5 навіщо він це зробив. А потім запитують його анкетні дані, і ОСОБА_5 називає себе.
Судом також досліджені в судовому засіданні докази, надані сторою захисту, а саме:
Висновок експерта від 25.05.2017 року №735 за результатами судової експертизи науково-дослідного експертно-криміналістичного центру , відповідно до якого експертом встановлено, що надана на експертизу речовина в металевому балоні(сосуді)містить в своєму складі отруйні речовини подразливої дії-морфолід пеларгонової кислоти та орто-хлорбензилиденмалонодинитрил.Зазначені сполуки мають подразливу дію на слизову оболонку ока і слізної залози, верхні дихальні шляхи. Маса наданого на дослідження балону 70,2134г.
Висновок експерта від 24.05.2017 року №585 за результатами судової експертизи науково-дослідного експертно-криміналістичного центру , відповідно до якого експертом встановлено, що перегородки перфорації захисного клапану не порушені, а на поверхні ковпачка газового балону «Терен-4 М» будь-яких пошкоджень не виявлено.
Відповідно до наказу(витяг) №21 о/с від 10.12.2015 року лейтенанта поліції ОСОБА_5 з 07.12.2015 року призначено заступником командира роти № ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Відповідно до наказу (витяг) № 2151 від 03.08.2016 року начальника Департаменту патрульної поліції та довідки від 28.04.2017 року , виданої заступником начальника Управління начальника відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у м.Миколаєві ОСОБА_31 , з 04.12.2016 року тимчасове виконання обов`язків командира роти №4 батальйону № ІНФОРМАЦІЯ_3 покладено на ОСОБА_5 .
Вказані докази, які стороною обвинувачення було зібрано у межах строку досудового розслідування в розумінні положень ст..ст.219,283 КПК України, суд визнає належними, допустимими та достовірними, а їх взаємозв`язок достатнім та взаємоузгодженим, в розумінні критерію «поза розумним сумнівом» на підтвердження встановлених обставин у перевищенні ОСОБА_5 службових повноважень, тобто в умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувались насильством і застосуванням спеціальних засобів.
Так, відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
При цьому об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівником правоохоронного органу прав чи повноважень і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону.
Така позиція повною мірою узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові № 13-57кс18 від 05 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к, згідно з яким об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК.
Суд критично розцінює суперечливу позицію обвинуваченого ОСОБА_5 , який повністю заперечував факт вчинення цього злочину та вважає їх необґрунтованими , оскільки вони спростовуються вищевикладеними дослідженими в ході судового розгляду доказами , в тому числі постановою судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 30.03.2017 року про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_11 на відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.185 КУпАП та розцінює їх як бажання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності.
Суд також розцінює критично покази свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , які заперечують факт застосування ОСОБА_5 до потерпілого ОСОБА_11 спеціального засобу, який містить газ сльозогінної та дратівливої дії, оскільки вказані особи є колегами обвинуваченого , фактично ОСОБА_5 є особою старшою за посадою та спеціальним званням.Тому , в цій частині покази вказаних свідків є такими, що не відповідають дійсності та суперечать іншим, дослідженим в судовому засіданні доказам.
Захистом було заявлено про недопустимість доказів. А саме, він просив визнати недопустимим:
1.заяву ОСОБА_11 від 23.11.2016 року щодо вчинення відносно нього злочину працівником поліції, оскільки в заяві ОСОБА_11 вказував на неправомірність застосування працівниками поліції спеціального засобу- кайданків.
2.Щодо залучення до матеріалів кримінального провадження флеш-накопичувача чорного кольору з прозорим ковпачком, який має назву «SP Silicon Power», загальний об`єм якого становить 8 ГБ та DVD диску , загальним об`ємом 4,7 ГБ марки VIDEX Excellenti, на якому зображено відео пригоди ,оскільки ці докази отримані з порушенням вимог ст. 99 КПК України..
3. Протоколи пред`явлення для впізнання особи за фотознімками за участі свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , оскільки вони проведені з порушенням вимог ст.228 КПК України.
4. Висновок службового розслідування за фактом застосування спеціального засобу кайданки та можливого спеціального засобу «Терен-4М» працівниками Управління патрульної поліції у місті Миколаєві Департаменту патрульної поліції , складеного 17.02.2017 року , оскільки вказаним висновком підтверджена відсутність підстав для притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності.
Проте суд критично ставиться до таких заперечень з боку захисту,виходячи з наступного.
За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року,визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Частина 1 ст. 92 КПК України передбачає, що обов`язок доказування вказаних обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Статтями 7, 22 КПК України передбачено, що однією із засад кримінального судочинства є змагальність сторін та свобода у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В статі 87 КПК України зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Так, відповідно до дослідженої в ході судового розгляду заяви потерпілого ОСОБА_11 від 23.11.2016 року , в ній він просив прийняти міри , в тому числі і до ОСОБА_5 , котрий 20.11.2016 року приблизно о 05 год. розпилив газ сльозогінної та дратівливої дії йому в обличчя.
Що стосується доводів сторони захисту про необхідність визнання протоколів пред`явлення для впізнання недопустимими доказами,то суд вважає їх також необґрунтованими, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог закону за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками. Свідкам було пред`явлено фотознімки ОСОБА_5 разом з іншими фотознімками, яких було не менше трьох і вони не мали різких відмінностей у віці та зовнішності.
У відповідності до вимог ч.7 ст.223 КПК України ця слідча дія була проведена у присутності двох понятих. Тому доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження про визнання цього протоколу предявлення для впізнання недопустимими. Крім вказаного доводу сторона захисту не надала доказів на підтвердження будь-якої заінтересованості вказаної особи по даному кримінальному провадженню.
Крім того, допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 підтвердили факт впізнання ОСОБА_5 як особу, яка вчинила цей злочин та конкретно вказали, що ОСОБА_5 є тою особою, яка розпилила сльозоточивий газ в обличчя ОСОБА_11 .
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків. «Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення» (пункт 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України»).
Згідно зі ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається під час проведення процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Відеозапис як речовий доказ отриманий в порядку,передбаченому КПК України,про що свідчить зміст вказаних вище протоколів процесуальних дій,тому є допустим.
Зазначений доказ був досліджений в судовому засіданні з наданням можливості стороні захисту надати аргументи на спростуваня його достовірності, однак жодних об*єктивних даних для того,щоб ставити його під сумнів,суд не встановив.
Зміст цього доказу,викладений вище судом аналізується та оцінюється у сукупності з іншими доказами , як такий,що прямо підтверджує існування обставин,що підлягають доказуванню, а саме перебування обвинуваченого на місці злочину в той час коли злочин було вчинено, та безпосередньо , покази в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_27 ,та ОСОБА_28 стосовно застосування саме ОСОБА_5 спеціального засобу, який містить газ сльозогінної та дратівливої дії , а тому ці докази є належними та допустимими.
Окрім того, до даної події потерпілий та свідки не були знайомі із обвинуваченим, що фактично виключає можливість неприязних відносин між ними, а отже і мотив оговорити останнього, тому доводи сторони захисту суд вважає необґрунтованими.
Заявлений стороною захисту не допустимим доказом висновок службового розслідування від 17.02.2017 року, то суд встановив, що вказаний висновок підтверджує той факт, що підстав для застосування спеціального засобу «Терен 4-М» до ОСОБА_11 у т.в.о командира роти №4 батальйону №4 УПП у м.Миколаєві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 не було. А що стосується рішення про притягнення до дисциплінарнї відповідальності ОСОБА_5 то , як вказано у висновку службового розслідування, воно буде прийнято після закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Не підлягає і задоволенню клопотання сторони захисту щодо невірно визначеної підслідності вказаного кримінального провадження, оскільки згідно дослідженої постанови від 20.12.2016 року визначено підслідність провадження досудового розслідування у кримінальному провадженні №00000382 від 23.11.2016 року за сдідчим відділом прокуратури Миколаївської області.
За таких обставин не встановлено судом передбачених законом підстав для визнання заявлених сторою захисту недопустимими доказів, оскільки вони отримані органом досудового розслідування без істотного порушення прав і основоположних свобод обвинуваченого ОСОБА_5 .
Наданий стороною захисту на підтвердження невинуватості ОСОБА_5 висновок експерта від 25.05.2017 року №735 лише підтверджує те, що речовина в металевому балоні(сосуді)містить в своєму складі отруйні речовини подразливої дії-морфолід пеларгонової кислоти та орто-хлорбензилиденмалонодинитрил.Зазначені сполуки мають подразливу дію на слизову оболонку ока і слізної залози, верхні дихальні шляхи. Між тим посилання сторони захисту, що маса наданого на дослідження балону який ОСОБА_5 мав, заступивши на чергування по охороні безпеки та порядку 20.11.2016року , а саме 70,2134г. є незміннною, і тому цей балончик не міг бути використаний саме ОСОБА_5 спростовується листом від 27.04.2017року Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції у м.Миколаєві , відповідно до якого спеціальні засоби «Терен 4М» -газ сльозогінної та дратівливої дії, які мають при собі працівники УПП у м.Миколаєві при несенні служби не мають маркування, номерів, серії, за якими їх можна відрізнити. Ці спеціальні засоби було отримано зі складу ГУНП у Миколаївській області згідно накладної №35 від 04.12.2015 року, їх закріплено за кожним працівником УПП у м.Миколаєві окремо, на постійне носіння та зберігання. В той момент, коли працівник не перебуває на службі, спеціальні засоби «Терен 4М» зберігаються за постійним місцем проживання. ОСОБА_5 отримав спеціальний засіб «Терен4М» у відділі озброєння ІНФОРМАЦІЯ_2 у АДРЕСА_2 05.12.2015 року. Заміна спеціального засобу «Терен 4М» у ОСОБА_5 не проводилась, письмового рапорту про заміну чи застосування спеціального засобу «Терен 4М» до відділу озброєння УППП у АДРЕСА_2 він не подавав. Відомостей про факти заміни працівниками патрульної поліції використаних спеціальних засобів «Терен 4М» поза встановленим порядком Управління патрульної поліції не має.
З цих же підстав , викладених вище не підлягає і визнанню недопустимим доказом і висновок експерта від 24.05.2017 року №585 за результатами судової експертизи науково-дослідного експертно-криміналістичного центру , відповідно до якого експертом встановлено, що перегородки перфорації захисного клапану не порушені, а на поверхні ковпачка газового балну «Терен-4 М» будь-яких пошкоджень не виявлено.
При призначенні покарання суд враховує обставини, що пом`якшують покарання, обставини, що їх обтяжують, дані щодо особи обвинуваченого та тяжкість злочину.
Так, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ,які передбачені ст.66 КПК України судом не встановлено.
Обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого, що передбачена ст.67 КПК України судом також не встановлено.
Також суд враховує дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні №1 та в Миколаївському обласному наркологічному диспансері не перебуває, є особою, яка безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, має статус учасника бойових дій. За місцем проживання та роботи характеризується позитивно. Згідно характеристики з місця роботи він має загальну підготовку та бажає працювати над підвищенням свого професійного рівня, критику в свою адресу сприймає вірно, у відносинах з коллегами по службі та громадянами ввічливий, тактовний, користується заслуженим авторитетом та повагою серед співробітників, неодноразово нагороджувався подячними листами та подякою за особистий внесок у справі захисту української держави під час виконання завдань у зоні бойових дій, в 2016 році нагороджений відзнакою Президента України.
З огляду на викладене, враховуючи ступень тяжкості скоєного ОСОБА_5 злочину, який відноситься до тяжкого, сукупність усіх обставин, що характеризують вказаний злочин, зокрема, форму вини, мотив, спосіб, характер вчинених діянь та тяжкість наслідків, беручи до уваги дані, що характеризують обвинуваченого, а також відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, суд приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст.75 та 76 КК України та з позбавленням права займати посади в правоохоронних та інших органах, яке, відповідно до ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім заходом примусу, що застосовується від імені держави згідно ст. 50 КК України.
На думку суду застосування саме такого виду та міри покарання відповідатиме меті кримінального покарання, сприятиме виправленню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових злочинів, як обвинуваченим, так і іншими особами. Призначаючи саме такий вид покарання суд вважає, що визначене покарання за таких обставин, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, оскільки покарання має бути законним, отже, несвавільним, і пропорційним, тобто таким, аби не становити надмірного тягаря для особи, враховуючи також при цьому суспільну небезпеку вчиненого злочину, яка полягає в тому, що його вчиненням підривається авторитет працівників правоохоронного органу. Вчинення цього злочину може викликати у громадян почуття тривоги, страху і занепокоєння за своє життя, здоров`я і майно. На підставі ст.54 КК України суд вважає за необхідним позбавити ОСОБА_5 спеціального звання капітана поліції.
Цивільний позов потерпілим ОСОБА_11 не заявлявся.
Долю речових доказів слід вирішити на підставі 100 КК України.
Керуючись ст.ст.374-376 КПК України, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавлення права займати посади в органах Національної поліції України, судових та правоохоронних органах строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання із іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_5 в період іспитового сроку періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_5 спеціального звання капітана поліції.
Запобіжний захід засудженому не обирався.
Речові докази :флеш-накопичувач чорного кольору з прозорим ковпачком, який має назву «SP Silicon Power», загальний об`єм якого становить 8 ГБ та DVD диск , загальним об`ємом 4,7 ГБ марки «VIDEX Excellenti» зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Заводський районний суд м. Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.
Копію вироку негайно вручити ОСОБА_5 та прокурору.

Головуючий суддя: ОСОБА_1