ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/2/20Головуючий по 1 інстанції:
ЄУНС: 711/6944/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач в апеляційній
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинуваченої ОСОБА_13 ,

захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

потерпілого ОСОБА_17 ,

представника потерпілого ОСОБА_18 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Черкаси кримінальне провадження № 0001162 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_13 з доповненнями, захисника ОСОБА_14 , прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_19 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2017 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Сміла Черкаської області, громадянку України, маючу на утриманні неповнолітню дитину, працюючу регіональним представником ГО «Жінки третього тисячоліття», проживаючу за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її власністю.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_17 матеріальні збитки завдані кримінальним правопорушенням у розмірі 713 922 грн.,

в с т а н о в и л а:
Даним вироком ОСОБА_13 визнано винуватою та засуджено за те, що вона маючи умисел на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, в період часу з квітня 2010 року по серпень 2011 року вчинила сплановані шахрайські дії відносно ОСОБА_17 та заволоділа його майном (грошовими коштами) за наступних обставин.
27.04.2010 в денний час ОСОБА_13 , являючись згідно договору купівлі-продажу від 25.05.2006 року власником будинку АДРЕСА_2 та достовірно знаючи, що вказаний об`єкт нерухомості є предметом іпотеки в забезпечення кредитних зобов`язань за договором № 84/2006-І, укладеного нею з ВАТ «Кредобанк» 26.05.2006, діючи в порушення його умов в частині обов`язку іпотекодавця не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб, у вказаний час, знаходячись в приміщенні офісу ріелторської фірми «Пропозиція», що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , завідомо не маючи наміру виконувати свої зобов`язання, уклала з ОСОБА_17 попередній договір про прийняття зобов`язань щодо продажу останньому вищевказаного домоволодіння, приховавши факт його перебування в іпотеці зазначеної фінансової установи, та усвідомлюючи неможливість здійснення потерпілим реєстрації права власності на вказаний об`єкт нерухомого майна, того ж дня отримала від останнього кошти в сумі 45 000 доларів США в якості авансу, завідомо не маючи наміру і можливості вчинити оформлення договору купівлі-продажу будинку. У подальшому, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного наміру на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, з метою переконання потерпілого у дійсності своїх намірів щодо реалізації будинку, 11.05.2010 в денний час ОСОБА_13 уклала з ОСОБА_17 ще один попередній договір, згідно якого в рахунок часткової оплати за продаж будинку в приміщенні вищевказаної фірми отримала від потерпілого додаткові грошові кошти в сумі 32 000 доларів США, а 31.08.2011 спонукала останнього до передачі їй повної суми вартості будинку, оскільки їй нібито були необхідні кошти для пришвидшення належного оформлення документів на самочинну реконструкцію будинку, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленостей та між ними укладено додаткову угоду № 2 до зазначеного договору, згідно якого ОСОБА_13 за вказаною адресою отримала 13 000 доларів США і зобов`язувалася до 03.10.2011 укласти та належним чином оформити договір купівлі-продажу нерухомого майна, однак до цього часу відповідний договір купівлі-продажу нерухомого майна не уклала, а отримані грошові кошти використала на особисті потреби, в результаті чого умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, реалізуючи єдиний злочинний намір, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_17 на загальну суму 90 000 доларів США, що згідно курсу гривні до долара США, встановленого Національним банком України на момент вчинення кримінального правопорушення, становить 713 922 грн., що більш ніж у 1517 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинила матеріальних збитків потерпілому на вказану суму, що є шкодою у особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції через порушення норм кримінального процесуального права, неповноту судового розгляду, а її виправдати, залишивши без задоволення цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 .

Зазначає, що судом не взято до уваги та не оцінено її показання про те, що отримуючи грошові кошти від потерпілого, в неї не було наміру на будь-які шахрайські дії, оскільки отримані кошти були частково спрямовані на погашення кредиту та узаконення переобладнання в будинку. Крім того, після отримання грошових коштів за попереднім договором, всі документи та ключі від будинку вона передала потерпілому і він із сім`ю поселився у ньому, почав робити перепланування, а у подальшому вона прописала його з дитиною в будинку.

Обвинувачена не заперечує той факт, що не повідомила потерпілого про наявні обтяження на будинок, оскільки вважала, що це не є обов`язково, разом з цим вважає, що наведене не вказує на відсутність у неї наміру його продавати.

Звертає увагу на те, що її метою було продати будинок у власність потерпілого, крім того у неї була домовленість з начальником кредитного відділу банку про погашення кредиту і зняття іпотеки з метою реалізації будинку. При цьому, а ні факт неповідомлення потерпілого про наявність обтяження, а ні наявний у неї кредит прямо не вказують на наявність в її діях обману направленого на умисне заволодіння коштами ОСОБА_17 .

Вказує, що в ході судового розгляду суд необґрунтовано відмовляв їй та захиснику в заявлених ними клопотаннях, в тому числі про виклик свідків, що свідчить про звуження її прав, гарантованих процесуальним законом.

Просить врахувати те, що вона вживала усіх належних від себе заходів для оформлення будинку та передання його у власність потерпілого, а у подальшому вела з ним перемовини про що, в тому числі, вказує і укладена між ними мирова угода.

Вважає також розв`язаним неправильно цивільний позов потерпілого, оскільки ОСОБА_17 проживав у будинку, зареєстрований у ньому із сім`єю, крім того 13.06.2014 Придніпровський районний суд м. Черкаси в порядку цивільного судочинства стягнув з неї на користь останнього грошові кошти в сумі 916 654 грн.

Щодо призначеного покарання, звертає увагу на те, що вона позитивно характеризується, має неповнолітню дитину та раніше не судима.

До апеляційної скарги обвинуваченою додане клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, обсяг дослідження яких наведений у клопотанні від 04.12.2017.

У доповненнях до апеляційної скарги від 06.06.2017 обвинувачена ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Повторно наголошує на тому, що вона не мала намір вчиняти шахрайські дії по відношенню до потерпілого про що свідчить той факт, що після передачі першої суми грошових коштів вона звільнила будинок і передала ключі від нього ОСОБА_17 , який через декілька днів туди заїхав із сім`єю. Згодом вона особисто передала потерпілому усі необхідні документи на будинок з метою реєстрації права власності. Щодо цивільного позову, зазначає, що судом повторно стягнуто з неї борг на користь ОСОБА_17 , який вже стягнутий в порядку цивільного судочинства. Більш того у п. 3 мирової угоди, укладеної між нею та потерпілим, чітко зазначено, що сторони засвідчують, що після виконання мирової угоди, вони не матимуть між собою неурегульованих майнових питань і претензій.

В клопотанні від 26.04.2018 ОСОБА_13 також просить виправдати її за ч. 4 ст. 190 КК України та перекваліфікувати дії на ч. 2 ст. 190 КК України, а у подальшому закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.03.2017 щодо ОСОБА_13 скасувати, закривши кримінальне провадження за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Вказує, що судом належним чином не перевірені доводи обвинуваченої про відсутність в її діях будь-яких намірів здійснити обман потерпілого ОСОБА_17 та заволодіти його грошовими коштами в особливо великому розмірі.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_13 суду пояснювала, що за збігом обставин, які у даному випадку спрацювали проти неї вона не змогла своєчасно вирішити питання про погашення кредитного зобов`язання по договору іпотеки, мав місце обман з боку працівників банку, а як наслідок арешт майна. Вона намагалася владнати питання шляхом переговорів з банком, намагалася оформити документи на будинок, який переобладнувався, оскаржувала накладені арешти на майно, намагалась передати у власність потерпілого будинок, що, на думку захисника, свідчить про відсутність в обвинуваченої наміру на вчинення шахрайських дій і наявність лише цивільно-правового спору між ОСОБА_13 та ОСОБА_17 .

Також просить, у випадку якщо суд прийде до висновку про наявність в діях ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, пом`якшити призначене їй покарання до 5 років позбавлення волі, а в подальшому , із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнити від його відбування з випробуванням, врахувавши, що вона має на утриманні неповнолітню дитину та позитивно характеризується.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.03.2017 через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості і просить, дослідивши характеризуючі дані на ОСОБА_13 , ухвалити новий вирок, яким засудити останню за ч. 4 ст. 190 КК України на дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст. 65 КК України та роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_13 покарання не в достатній мірі враховані тяжкість кримінального правопорушення та обставини його вчинення, зокрема те, що обвинувачена ігноруючи соціальні норми поведінки увійшла у довіру потерпілого і шляхом обману, неодноразово вигадуючи різні приводи для заволодіння грошовими коштами останнього, завдала йому істотних збитків, ввела в оману працівників банківської установи ВАТ «Кредобанк», і працівників ріелторської фірми «Пропозиція». Наведене, на думку сторони обвинувачення, вказує на схильність ОСОБА_13 до антисоціальної поведінки і, при не встановленні обставин, що є пом`якшуючими її покарання, з урахуванням зайнятої позиції в частині невизнання винуватості, свідчить про недостатність призначеного обвинуваченій судом покарання.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченою ОСОБА_13 подані заперечення, які зводяться до її безпідставності та необґрунтованості.

Заслухавши доповідь судді; думки: обвинуваченої ОСОБА_13 та її захисників в підтримку апеляційних вимог сторони захисту у повному обсязі та безпідставність апеляційної скарги прокурора; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та погодився з апеляційними вимогами обвинуваченої щодо неправильного вирішення цивільного позову потерпілого; потерпілого ОСОБА_17 та його представника адвоката ОСОБА_18 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі та обвинуваченої в частині вирішення цивільного позову і просили залишити його без розгляду, а решту апеляційних вимог - без задоволення, повторно дослідивши докази в межах заявлених учасниками судового провадження і задоволених судом апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_13 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_13 з доповненнями, захисника ОСОБА_14 та прокурора ОСОБА_19 належать до часткового задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України

Доводи апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_14 не викликають у колегії суддів сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Обвинувачена ОСОБА_13 в суді першої інстанції, заперечивши свою провину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, показала, що в її власності перебував будинок АДРЕСА_2 . При отриманні кредиту в «Кредобанк» даний будинок вона передала в заставу банку. Коли ОСОБА_17 виявив бажання придбати будинок за допомогою агентства нерухомості, вона досягла угоди з працівниками банку, що самостійно продасть будинок, а отримані кошти передасть в якості погашення боргу. У подальшому вона так і зробила. Так як кошти від потерпілого вона отримувала частинами, їх частину вона віддала працівникові банку, який вів її справу, не отримавши про це жодних документів, а частину коштів лишила собі. Коли даний працівник банку перевівся працювати в м. Київ, вона дізналася, що кошти в якості погашення боргу на рахунок банку не надходили. На її думку, між нею та потерпілим ОСОБА_17 склалися виключно цивільно правові відносини.

В поясненнях наданих суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_13 зазначала про відсутність у неї умислу на здійснення шахрайських дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_17 , оскільки вона вживала усіх можливих заходів для належного оформлення будинку у власність потерпілого.

Незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_13 винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, її винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_17 , даними суду першої інстанції, який також за клопотанням обвинуваченої допитаний судом апеляційної інстанції, про те, що в 2010 році він, маючи намір придбати будинок, звернувся в ріелторську фірму «Пропозиція», де йому було запропоновано придбати будинок, власницею якого була ОСОБА_13 . Оскільки він продав квартиру і іншого житла не мав, він домовився з ОСОБА_13 про те, що із сім`єю заселиться в будинок і одразу віддасть половину його вартості 45 000 доларів США. 27.04.2010 між ним та ОСОБА_13 було підписано угоду про купівлю будинку за 90 000 доларів США і він під розписку передав ОСОБА_13 45 000 доларів США. У подальшому він із сім`єю заселився у будинок і зробив у ньому ремонт, на який витратив близько 20 000 доларів США. В травні 2010 року ОСОБА_13 повідомила, що у неї виникли проблеми з документами, хоча при перших зустрічах запевняла, що з документами усе гаразд. Також вона сказала, що їй потрібні гроші на лікування матері, тому 11.05.2010 він передав їй ще 32 000 доларів США. При цьому ОСОБА_13 обіцяла підписати договір у нотаріуса до 27.05.2010. У подальшому, ОСОБА_13 повідомила, що документи майже готові і 31.08.2011 він віддав їй ще 13 000 доларів США. У 2012 році він дізнався, що на придбаний ним будинок накладений арешт, а в 2013 році до нього прийшов з ДВС державний виконавець ОСОБА_20 для опису майна та подальшої реалізації на торгах. Будинок на торгах не продався і згодом він його викупив у ВАТ «Кредобанк». Крім того в 2012 році він дізнався, що ОСОБА_13 з дитиною без його відому зареєструвалася в будинку, який він придбав.

Як вбачається з показань допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_21 , на початку 2010 року до нього звернулась ОСОБА_13 з проханням продати будинок. Передивившись надані нею документи, він подав оголошення. Доступу до реєстру обтяжень у нього не було. Будинок ОСОБА_13 вирішив придбати ОСОБА_17 . ОСОБА_13 повідомила, що перепланування будинку не узаконене і для його узаконення потрібен час і гроші. 27.04.2010 було підписано попередню угоду і ОСОБА_17 віддав ОСОБА_13 під розписку 45 000 доларів США. Після цього ОСОБА_17 заселився у будинок і зробив там ремонт. 11.05.2010 він передав ОСОБА_13 іще 32 000 доларів США, як пояснила остання, для лікування матері, а у подальшому ще 13 000 доларів США. Він пропонував ОСОБА_13 допомогти узаконити перепланування, але вона відмовилася. Передача грошових коштів відбувалась у присутності свідка.

Свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції підтвердив факт неодноразового спілкування в офісі фірми «Пропозиція» потерпілого та обвинуваченої, які домовлялись про продаж будинку, однак ними він не займався.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_23 дала аналогічні показання показанням потерпілого ОСОБА_17 та додатково зазначила, що при оформленні угоди про продаж будинку ОСОБА_13 не повідомляла про наявні обтяження чи заборгованості по банку.

Свідок ОСОБА_20 суду першої інстанції показала, що працювала в ДВС і у неї в провадженні знаходилося зведене виконавче провадження щодо ОСОБА_13 , з виконавчим написом нотаріуса, в якому було визначено спосіб виконання рішення із зверненням стягнення на житловий будинок АДРЕСА_2 . Вона організувала проведення виконавчих дій, для чого виїхала на місце знаходження майна, де здійснила його опис та арешт майна боржника. На той час в будинку був присутній чоловік, який повідомляв, що придбав будинок і є його власником, однак по документам власником будинку була ОСОБА_13 . У подальшому майно було передано на експерту оцінку та виставлено на реалізацію. Оскільки майно не продавалося, декілька разів робили його переоцінку. Потім вона запропонувала стягувачам залишити майно собі, але відповіді не отримала. Даний будинок був в іпотеці, однак в ході виконання було виявлено, що судом був накладений арешт на нього в іншій справі.

Крім того, винуватість ОСОБА_13 підтверджується безпосередньо дослідженими судом в судовому засіданні письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема, даними:

-договору іпотеки № 84/2006-І від 26.05.2006, укладеного між ЧФ ВАТ «Кредобанк» та ОСОБА_13 . Предметом іпотеки за даним договором є будинок, що знаходиться в АДРЕСА_2 , який належить на праві приватної власності Іпотекодавцю, тобто ОСОБА_13 . Даним договором на ОСОБА_13 покладено обов`язок не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб. Договір посвідчений приватним нотаріусом Черкаського районного нотаріального округу ОСОБА_24 та ним же накладено заборону відчуження предмету іпотеки до припинення дії договору іпотеки;

-попередніх договорів від 27.04.2010 та 11.05.2010, укладених між ОСОБА_13 та ОСОБА_17 про намір у строк до 27.05.2010 укласти і належним чином оформити договір куплі-продажу нерухомого майна, зокрема, будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ;

-розписок ОСОБА_13 від 27.04, 11.05.2010, 31.08.2011 та 05.09.2012, що підтверджують отримання від ОСОБА_17 в рахунок плати за будинок грошових коштів у загальній сумі 90 000 доларів США, з зобов`язанням ОСОБА_13 оформити будинок на ОСОБА_17 до 16.10.2011, а у подальшому до 05.11.2012;

-інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно № 2810146 від 23.04.2013 про реєстрацію права власності на будинок в АДРЕСА_2 на ОСОБА_13

-відповіді ЦВ ДВС Черкаського МУЮ від 22.10.2013 про те, що станом на вказану дату відсутні правові підстави для зупинення виконавчого провадження з примусового виконання напису № 1040, виданого 10.04.2010 приватним нотаріусом ОСОБА_25 про звернення стягнення на нерухоме майно, саме жилий будинок АДРЕСА_2 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_13 . Сума заборгованості перед ПАТ «Кредобанк» станом на 10.04.2010 складає 410 576, 40 грн.;

-довідки від 10.06.2014 та роздруківки руху коштів ПАТ «Кредобанк» про заборгованість ОСОБА_13 та погашення боргу. За даними довідки, за період з 27.04.2010 по 07.11.2013 ОСОБА_13 сплачено відсотки на суму 33025 грн., погашення тіла боргу не відбувалося.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. 85 та ст. 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Досліджені судом докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх правдивості та у сукупності підтверджують розмір переданої ОСОБА_17 . ОСОБА_13 суми грошей в рахунок придбання будинку, укладення між ними попередніх договорів про намір його куплі-продажу, а також те, що обвинувачена, будучи обізнаною про наявність обтяжень на майно, не повідомила про це потерпілого, чим ввела останнього в оману щодо вчинення правочину та подальшого його належного оформлення.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченої, оскільки в ході судового розгляду підтверджено факт введення потерпілого ОСОБА_17 в оману з метою заволодіння його грошовими коштами, що доведено зібраною в кримінальному провадженні сукупністю доказів.

Вирішуючи апеляційні вимоги обвинуваченої про відсутність в її діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, зокрема, умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_17 шляхом обману, колегія суддів виходить з наступного.

Шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм.

З суб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і метою.

В ухвалі від 16.05.2018 провадження № 51/868км18 Верховний Суд зазначив, що при обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладання договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, куплі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямований на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України

Колегія суддів вважає встановленим та ніким не оспорюваним той факт, що ОСОБА_13 на момент укладення з потерпілим ОСОБА_17 попередніх договорів про намір продажу нерухомого майна та отримання від нього грошових коштів в рахунок його придбання трьома траншами на загальну суму 90 000 доларів США, достовірно знала, що будинок в АДРЕСА_2 є предметом іпотеки в забезпечення кредитних зобов`язань за кредитним договором та на нього накладено заборону відчуження. Разом з цим вона не повідомила потерпілого ОСОБА_17 , а також посередника про наявність обтяжень на майно, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та не заперечується і обвинуваченою ОСОБА_13 . При цьому, отримуючи грошові кошти від потерпілого ОСОБА_17 в рахунок плати за придбання будинку, який перебуває в іпотеці і на який накладено заборону відчуження, ОСОБА_13 не мала наміру і можливості вчинити оформлення договору куплі-продажу будинку та розуміла подальшу неспроможність здійснення потерпілим реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна.

Посилання ОСОБА_13 на те, що, вона досягла угоди з працівниками банку щодо самостійного продажу будинку та погашення заборгованості за рахунок отриманих від продажу коштів з метою подальшого оформлення будинку на ОСОБА_17 , спростовуються матеріалами кримінального провадження, які не містять будь-яких відомостей про те, що обвинувачена ОСОБА_13 отримавши кошти від ОСОБА_17 , вчиняла активні дії спрямовані на повне погашення заборгованості по кредиту. Навпаки, з наданої банком інформації ОСОБА_13 за період з 27.04.2010 по 07.11.2013 сплатила лише відсотки по кредиту на суму 33 025 грн., а погашення тіла боргу не відбувалося.

Передача ключів від будинку ОСОБА_17 , його проживання сім`єю у ньому, проведення ремонтних робіт та прописка членів сім`ї не вказують на те, що ОСОБА_13 мала можливість, при невжитті заходів до погашення кредитних зобов`язань з подальшим зняттям заборони відчуження будинку, оформити договір його куплі-продажу для здійснення потерпілим реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна.

Не доведені будь-якими доказами і посилання сторони захисту на те, що обвинувачена активно вчиняла дії по узаконенню самовільного перепланування будинку з метою передачі його у власність ОСОБА_17 .

З огляду на наведене, посилання на відсутність умислу у ОСОБА_13 на вчинення шахрайських дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_17 , колегія суддів визнає надуманими, необґрунтованими, безпідставними та такими, що спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності та покарання за вчинене.

Не знаходить колегія суддів і підстав для перекваліфікації дій обвинуваченої на ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки встановлені судом фактичні обставини провадження достеменно свідчать про наявність в її діях саме шахрайства в особливо великому розмірі, оскільки остання заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_17 на загальну суму 90 000 доларів США, що згідно курсу гривні до долара США, встановленого НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення становило 713 922 грн., що більше ніж у 1517 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та охоплюється диспозицією ч. 4 ст. 190 КК України. Посилання ОСОБА_13 на те, що відповідний розрахунок має проводитися з отриманого нею першого траншу від потерпілого у сумі 45 000 доларів США, так як вона не розраховувала на отримання від нього у подальшому інших грошових коштів, є безпідставним, оскільки згідно показань потерпілого ОСОБА_17 , між ним та обвинуваченою мала місце попередня домовленість про продаж будинку саме за 90 000 доларів США, що також узгоджується з умовами попереднього договору від 27.04.2010, яким вартість нерухомого майна встановлена на рівні 90 000 доларів США.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зокрема обвинувачена в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду просила повторно дослідити усі письмові докази в кримінальному провадженні, допитати потерпілого, свідків по справі. Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів обвинуваченої фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

З огляду на наведене, передбачених законом підстав для задоволення клопотання обвинуваченої про повторне дослідження доказів у даній справі колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Щодо допиту в якості свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , то вказане клопотання було предметом розгляду судом першої інстанції в задоволенні якого обґрунтовано відмовлено, а нових підстав для допиту вказаних осіб обвинуваченою суду апеляційної інстанції не наведено.

Вирішуючи питання про достатність призначеного ОСОБА_13 покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені статтею 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві. Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
При призначенні ОСОБА_13 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, на судового розгляду мала неповнолітню дитину, при невстановленні обставин, що пом`якшують її покарання та відсутності обставин, що його обтяжує, і обгрунтовано призначив покарання в наближених до мінімальних меж, передбачених санкцією статті КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Наведені стороною захисту обставини, зокрема наявність у обвинуваченої неповнолітньої дитини, позитивна характеристика та те, що вона не була раніше судима, які вони вважають обставинами, що пом`якшують покарання, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції та враховані при призначенні ОСОБА_13 покарання, на виконання положень ст. 65 КК України.

З огляду на наведене та встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання або призначення його із застосуванням положень ст. 69 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено. На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_13 судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на певний строк, за відсутності даних про неможливість за станом здоров`я відбувати такий вид покарання, є справедливим, таким, що узгоджується з тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченої та попередженню вчинення нею нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченій покарання до п`яти років позбавлення волі, тому не розглядає доцільності для застосування щодо неї інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, як таке, що в даному випадку, суперечить положенню ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає доречними посилання обвинуваченої ОСОБА_13 про неправильне вирішення судом першої інстанції заявленого потерпілим цивільного позову та безпідставне подвійне стягнення з неї завданих матеріальних збитків у сумі 713 922 грн.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_17 до обвинуваченої ОСОБА_13 пред`явлено цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди на суму 713 922 грн.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_13 судом задоволено заявлений потерпілим цивільний позов та стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_13 713 922 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

В свою чергу встановлено, що рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13.06.2014 стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_17 кошти в сумі 916 654 грн.

Наявність вказаного рішення не заперечується представником потерпілого ОСОБА_18 .

Крім того, відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_17 , яка зареєстрована в канцелярії суду апеляційної інстанції 03.05. 2017 за вх. №5282/17 (Т. 2, а.п. 166) та клопотання такого ж змісту представника потерпілого адвоката ОСОБА_18 від 22.06.2016 (Т. 2, а.п. 188), останні просять цивільний позов в даному кримінальному провадженні залишити без розгляду.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, КПК не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

За змістом п. 5 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, суд залишає цивільний позов без розгляду якщо позивач подав заяву про залишення позову без розгляду.

При наявності рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13.06.2014, яким стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_17 кошти в сумі 916 654 грн., з урахуванням позиції потерпілого ОСОБА_17 та його представника адвоката ОСОБА_18 про залишення цивільного позову без розгляду, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.03.2017 в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню, з подальшим залишенням його без розгляду.

Іншим передбачених ст. 409 КПК України підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлено.

18.11.2019 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_28 про скасування арешту з майна автомобіля OPEL VECTRA, 2004 року випуску, номер державної реєстрації НОМЕР_1 , сірого кольору, номер шасі НОМЕР_2 , вид палива бензин, легковий В, застосованого як захід забезпечення в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_13 .

Разом з цим, клопотання ОСОБА_28 не може бути вирішено судом апеляційної інстанції по суті, оскільки наявні матеріали кримінального провадження містять лише посилання на накладення 25.04.2013 арешту на майно ОСОБА_13 , однак не містять даних на яке саме майно накладено арешт. Тому встановити, що арешт на автомобіль OPEL VECTRA, 2004 року випуску, номер державної реєстрації НОМЕР_1 накладений саме в рамках кримінального провадження № 0001162, колегія суддів позбавлена можливості.

З огляду на наведене клопотання ОСОБА_28 про скасування арешту з майна належить вирішувати в порядку ст. 537 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_13 та її захисника - адвоката ОСОБА_14 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2017 року щодо ОСОБА_13 змінити, скасувавши його в частині розв`язання цивільного позову ОСОБА_17 до ОСОБА_13 .

Цивільний позов ОСОБА_17 до ОСОБА_13 про стягнення коштів, залишити без розгляду.
У решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2017 року щодо ОСОБА_13 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді