Провадження № 11-кп/824/936/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

06 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 90006504 за апеляційними скаргами прокурора, захисників та обвинуваченого на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08.10.2019 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.12.2008 року за ч.1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі, 25.02.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців,

та

Г ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , працює таксистом, раніше не судимого,

визнановинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12.01.2017 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 289 КК України (із змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 08.06.2017 року) на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки постановлено виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 05.06.2016 року, приблизно о 04 годині 20 хвилин, перебуваючи поряд з будинком №47 по вул. Волинській в м. Києві з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , приблизно о 04 годині 24 хвилин, діючи за попередньою змовою групою осіб, одягнувши на голови шапки з прорізями, ОСОБА_8 по дереву піднявся на рівень другого поверху офісної будівлі, що за адресою: АДРЕСА_4 та використовуючи заздалегідь підготовлений металевий лом, згідно відведеної йому ролі, зламав вікно в туалеті, а ОСОБА_9 , згідно відведеної йому ролі, знаходився поряд з будівлею та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження останнього про викриття їх злочинних дій.

В подальшому, проникнувши через вікно туалету на другий поверх вказаного вище офісного приміщення, ОСОБА_8 проник до кабінету СПД «Боровський О.В.», звідки таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_15 , а саме: ноутбук трансформер чорного кольору з металевим верхом, марки «Асус» вартістю 17 500 грн., ноутбук із сірим пластиковим верхом марки «Samsung 300E» вартістю 6 000 грн., планшет чорного кольору з клавіатурою марки «Асус», яка входить у вартість планшету, вартістю 8 000 грн., тим самим своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 31 500 грн.
В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання; визнати обставиною, яка, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів; постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; у решті вирок залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність винуватості обвинувачених та правильність юридичної кваліфікації їх дій, призначене судом першої інстанції покарання, на думку прокурора не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених у зв`язку з м`якістю та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що при призначенні обвинуваченим покарання судом першої інстанції не було враховано тяжкість вчиненого злочину, характеризуючі дані обвинувачених, їх вік та стан здоров`я, а також суспільну небезпечність та суспільний інтерес. На переконання прокурора, обвинуваченим призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання, яке передбачено нижчою межею санкції статті. Вказує, що ОСОБА_8 раніше судимий, має задовільний стан здоров`я, неодружений, офіційно не працює, має посередню характеристику, вину в інкримінованому злочині визнав після дослідження доказів у кримінальному провадженні та щиро розкаявся у вчиненому; ОСОБА_9 судимий, має задовільний стан здоров`я, неодружений, офіційно не працює, має посередню характеристику, вину в інкримінованому злочині визнав після дослідження доказів у кримінальному провадженні та щиро розкаявся у вчиненому, у зв`язку з чим, призначене судом першої інстанції покарання є недостатнім для їх виправлення. Звертає увагу, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.12.2008 року за ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі, вказана судимість не знята та не погашена, у зв`язку з чим, в його діях наявний рецидив злочинів. Окрім того, ОСОБА_9 після повідомлення про підозру від 11.04.2016 року Дарницьким УП ГУ НП у м. Києві та перебуваючи під домашнім арештом, порушив його умови та вчинив інкримінований оскаржуваним вироком злочин, що також свідчить про його суспільну небезпечність.

- захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок змінити або скасувати в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням; у разі неможливості застосування ст. 75 КК України на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_9 покарання у межах строку фактичного його відбування з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро покаявся та відшкодував шкоду потерпілому. Зазначає що про суспільну безпечність обвинуваченого свідчить той факт, що 10.07.2017 року судом було змінено запобіжний захід щодо ОСОБА_9 та його було звільнено з-під варти після більш ніж року попереднього ув`язнення. Окрім того, після звільнення з під варти обвинувачений був працевлаштований, має на утриманні матір-інваліда ІІІ групи, і характер його роботи сприяє його розвитку як особистості та повністю нівелює всі корисливі мотиви, які спонукали його до вчинення злочину. Факт відшкодування обвинуваченим матеріальної та моральної шкоди потерпілому, на думку захисника, свідчить про щирість відшкодування, оскільки така шкода не була визначена вироком. На думку адвоката, обвинувачений довів своє виправлення та став на шлях виправлення, а, можливо, й уже виправився, що, на його думку, в своїй сукупності свідчить про наявність обставин, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим, наявні підстави для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України. Судом першої інстанції не було взято до уваги ту обставину, що посилання на те, що ОСОБА_9 притягувався до кримінальної відповідальності у провадженні №0004106, не впливає на його суспільну небезпеку, оскільки на момент проголошення оскаржуваного вироку ОСОБА_9 був звільнений від кримінальної відповідальності у вказаному кримінальному провадженні, а його участь в інкримінованому злочині є другорядною. Також його життя є налагодженим, він утримує матір, його дівчина вагітна та вони збираються одружитися.

- захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок та застосувати до нього ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував під вартою з 05.06.2016 року по 10.07.2017 року, і 10.07.2017 року йому було змінено запобіжний захід із тримання під вартою на домашній арешт; в подальшому до нього не було застосовано жодного запобіжного заходу, він відвідував всі судові засідання, приводи щодо нього не застосовувались, його поведінка була сумлінною. За вказаний період він нових злочинів не вчиняв, працює, допомагає своїй матері, яка є інвалідом, планує одружитися. Тобто, його поведінка є сумлінною, що доводить можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та можливість застосування положень ст. 75 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році». Вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було враховано обставини, які є підставою для його звільнення від відбування покарання, а саме, те, що він раніше був засуджений за особливо тяжкий злочин, але він не був пов`язаний з посяганням на майно та він повністю відбув покарання, зробивши для себе належні висновки; з дня зміни йому запобіжного заходу у вказаному кримінальному провадженні він не вчиняв жодних правопорушень; з серпня 2017 року постійно та офіційно працевлаштований; у нього на утриманні знаходиться хвора мати; ним було відшкодовано завдану кримінальним правопорушенням шкоду та він фактично відбув 2/3 призначеного йому покарання. У зв`язку з викладеним, на думку обвинуваченого, до нього мав бути застосований Закон України «Про амністію у 2016 році», у зв`язку з тим, що вказаний закон набув чинності 07.09.2017 року, а тому, на вказану дату він відбув 2 роки 4 місяці призначеного йому покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 просить залишити вказану скаргу без задоволення, оскільки в матеріалах справи відсутні висновки експерта про встановлення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням. Окрім того, ОСОБА_9 не є суспільно небезпечним, оскільки він своєю поведінкою довів своє виправлення, утримує матір-інваліда, а також майбутню вагітну дружину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, апеляційні скарги захисників та обвинуваченого залишити без задоволення; думку обвинувачених та захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження є обґрунтованим та ніким не оспорюється.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку та правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг, у зв`язку з чим, колегія суддів не проводить детальний аналіз фактичних обставин кримінального провадження.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції було враховано ступінь і характер суспільної небезпеки вчиненого ними кримінального правопорушення та дані про особу кожного з них.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації і проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, за цивільно правовим договором співпрацює з ФОП ОСОБА_16 , виконуючи роботу з перевезення товарів та вантажно розвантажувальних робіт, за місцем роботи характеризується позитивно.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ОСОБА_8 звільнився з місць позбавлення волі 25.02.2016 року, а новий злочин вчинив через короткий проміжок часу 05.06.2016 року, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Обвинувачений ОСОБА_9 вважається раніше не судимим, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 03.06.2019 року №0004106, останній притягувався до кримінальної відповідності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України у Дарницькому районі м. Києва, однак, вказане провадження було закрите на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації і проживання, за місцем проживання характеризується задовільно.

Крім того, він був засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12.01.2017 року за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 289 КК України (зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 08.06.2017 року) на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених є їх щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_15 , оскільки на адресу Київського апеляційного суду надійшла нотаріально завірена заява потерпілого відповідно до якої він не має до обвинувачених жодних претензій та просить призначити їм покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Дана заява свідчить про відшкодування шкоди обвинуваченими, але в даному випадку не достатньо знижує суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та має розглядатися судом разом з іншими обставинами кримінального провадження.

Так, наведені в апеляційних скаргах аргументи щодо характеристик обвинувачених уже були предметами розгляду в суді першої інстанції і на переконання колегії суддів, їм була надана належна правова оцінка.

Що стосується апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченим покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, то слід зазначити, що прокурором не наведено обставин, які не були враховані судом при призначенні обвинуваченим покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції обвинуваченим призначено покарання, яке є домірним вчиненому та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і попередження вчинення ними нових злочинів.

Окрім того, обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі було заявлено клопотання про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році», яке не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено вичерпний перелік суб`єктів, на яких розповсюджується дія вказаного закону.

Однак, не зважаючи на відбуття значного строку призначеного покарання шляхом зарахування попереднього ув`язнення, ОСОБА_8 до переліку вказаних осіб не відноситься, у зв`язку з чим, Закон України «Про амністію у 2016 році» до нього застосований бути не може.

Разом з тим, заслуговують на увагу посилання прокурора на визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидиву злочинів.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Статтею 88 КК України передбачено, що соба визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Пунктом 9 частини 1 статті 89 КК України визначено, що такими, що не мають судимість визнаються особи, які засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьмироків з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Так, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.12.2008 року за ч.1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі, 25.02.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, тобто, в його діях наявний рецидив злочину, який судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 67 КК України, не був визнаний обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .

Враховуючи наведене, апеляційні скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 до задоволення не підлягають; апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду зміні в частині визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 08.10.2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Цей же вирок щодо ОСОБА_8 змінити, визнавши обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4