ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/2775/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
перекладача - ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження №0006350 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_12 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 10 червня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Баку, громадянина Азербайджану, з вищою освітою, раніше не судимого, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, фактично мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Баку, громадянина Азербайджану, з вищою освітою, раніше не судимого, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, фактично мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Баку, громадянина Азербайджану, з вищою освітою, раніше не судимого, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, фактично мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Згідно вироку, 28.10.2017 діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою ОСОБА_8 в групі з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вчинив розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у житло, за наступних обставин.
Так, 26.10.2017 року, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 достовірно знаючи про те, що їх знайомий громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_13 за місцем свого мешкання, а саме в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 зберігає значну суму грошових коштів, вступили в злочинний зговір, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного із проникненням до житла.
З метою реалізації заздалегідь розробленого та погодженого всіма учасниками злочинної групи плану скоєння розбійного нападу, ОСОБА_10 придбав при невстановлених в ході досудового розслідування та судового розгляду обставинах пневматичний пістолет системи Макарова калібр 4.5 мл. заводський номер НОМЕР_1 , та липку стрічку, для подальшого їх використання під час вчинення розбійного нападу.
27.10.2017 о 23.00 ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 маючи злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у житло, прибули до потерпілого ОСОБА_14 та під приводом дружніх відносин проникли до його житла, за адресою: АДРЕСА_2 .
Далі, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, 28.10.2017 о 02.55 знаходячись в квартирі потерпілого, діючи раптово, повалили його на ліжко та ОСОБА_8 , завів обидві руки потерпілого за спину, а ОСОБА_10 використовуючи заздалегідь заготовлену липку стрічку зв`язав руки потерпілому. В свою чергу, ОСОБА_8 , діючи умисно і узгоджено в групі з ОСОБА_10 і ОСОБА_9 наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_15 , чим спричинив останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 6795-ая/2017 легке тілесне ушкодження у вигляді забитої рани на слизовій нижньої губи. В цей час, ОСОБА_9 , діючи умисно і узгоджено в групі з ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , застосовуючи рушник у якості кляпу, запхав його до рота потерпілого з метою придушити волю ОСОБА_15 до чинення опору, наніс один удар кулаком правої руки в область лівого ока потерпілого, чим спричинив останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 6795-ая/2017 легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в білкову оболонку лівого ока.
Далі, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілого, діючи умисно та за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дістав пневматичний пістолет системи Макарова калібр 4.5 мл. заводський номер НОМЕР_1 та демонструючи його ОСОБА_16 , який сприйняв його як бойовий, наказав останньому віддати майно та грошові кошти. Побоюючись за своє життя та здоров`я ОСОБА_15 , будучи не в змозі чинити опір, вказав ОСОБА_10 на місцезнаходження грошових коштів та цінного майна, яке знаходилось в квартирі. Після цього, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обшукавши приміщення квартири, заволоділи майном потерпілого, а саме: грошовими коштами в сумі 7500 гривень, мобільним телефоном марки «LG 4» вартістю 2137 гривень 10 копійок, ноутбуком ТМ «Асеr» вартістю 11664 гривень 69 копійок, годинником A Lange & SONE» GLASHUTTEI/SAAUF (копія) вартістю 1907 гривень 71 копійка, чим потерпілому ОСОБА_15 заподіяли матеріальної шкоди, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №23704 від 08.12.2017, на загальну суму 23209 гривень 50 копійок.
Після скоєння розбійного нападу ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. В обґрунтування посилається на те, що вина обвинувачених при розгляді в суді першої інстанції не підтверджена належним чином через неповноту судового розгляду та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Судом не було досліджено всіх доказів по справі, оскільки потерпілий не був допитаний в суді та судом і органом досудового розслідування не вжито максимальних заходів щодо належного повідомлення та виклику до суду потерпілого. Крім того, посилається на те, що під час судового розгляду не вирішено питання спричиненої шкоди потерпілому. Також зазначає, що не всі документи на досудовому розслідування були видані на рідній мові учасників процесу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, перекваліфікувати дії обвинувачених з ч.3 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання в межах вказаної статті у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. В обґрунтування посилається на те, що обвинувачені не проникали до потерпілого у житло, а він сам запросив їх. Судом не був допитаний потерпілий, а лише свідки, які не були очевидцями події. Водночас просить врахувати дані, які позитивно характеризують особи обвинувачених, а також незадовільний стан здоров`я ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. В обґрунтування посилається на неповноту судового розгляду та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки потерпілий не був допитаний у судовому засіданні. Крім того, посилається на порушення його права на захист, оскільки не всі документи були переведені на його мову.
Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянтів, щодо поданих апеляційних скарг, думку інших учасників судового розгляду щодо апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в підготовчому судовому засіданні потерпілий був присутнім ( т.1 а.с. 54-55). Більш того, під час підготовчого судового засідання потерпілий намагався поінформувати суд щодо виїзду за межі України, проте зазначені обставини залишилися поза увагою суду.

При цьому належить врахувати, що у подальшому судовий розгляд відбувався без належного повідомлення потерпілого, що за визначених обставин є процесуально неприпустимим.

Хоча суд направляв повістку потерпілому ОСОБА_13 , але всупереч вимогам ст.136 КПК України щодо належного повідомлення - поштове повідомлення не має розписки про отримання цим потерпілим судової повістки. Більш того, судом було надано доручення органу досудового розслідування, щодо встановлення місцезнаходження та забезпечення участі у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 . Також, суд звертався з запитами до Державної прикордонної служби України за інформацією щодо перетину кордону потерпілим в період з 01.02.2018р. та не врахував, що в судове засідання 30.01.2018р., яке не відбулося, потерпілий вже не з*явився. Таким чином, не отримавши позитивних результатів, суд продовжив слухати справу без потерпілого, не дивлячись на заперечення учасників судового провадження, не дотримавшись при цьому ч.2 ст. 349 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України - є істотним порушенням кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що звукозапис судового засідання від 06.03.2018 року відтворюється ( т.1 а.с. 98), але відсутній взагалі звук.
Відповідно до положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вище істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.5 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Враховуючи необхідність призначення нового судового розгляду по вказаному кримінальному провадженню та дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості оцінювати інші доводи апеляційних скарг.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ч.3 ст. 415 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст.197 ч.1, 331, 419 ч.1 п.3 КПК України, стосовно обвинувачених, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що вони можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, виходячи з даних про осіб обвинувачених, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 15 лютого 2020 року.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити, захисника - адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 10 червня 2019 рокуу відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 15 лютого 2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: