Номер провадження: 11-кп/813/117/19
Номер справи місцевого суду: 520/6969/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.05.2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дзигівка, Ямпільського району, Вінницької області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого у кримінальному провадженні обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -
визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні №0000004 від 14.01.2015 року,
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправданий, у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім вказаного кримінального правопорушення. Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертизи на суму 1 476 грн. відшкодовано за рахунок держави.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину за наступних обставин.
Розпорядженням міського голови м. Одеси № 50-к від 20.01.2015 року ОСОБА_8 було призначено на посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради. Згідно функціональних обов`язків заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_8 , «організовує роботу щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності; організовує роботу відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально економічного розвитку району по недопущенню самовільного встановлення тимчасових споруд об`єктів торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування у районі їх знесення та ліквідації місць стихійної торгівлі». Крім цього, ОСОБА_8 , займаючи посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради керує діяльністю відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально економічного розвитку району в частині організації торгівлі, побутового обслуговування.
В грудні 2014 року у ОСОБА_8 , призначеного на посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради розпорядженням міського голови м. Одеси № 50-к від 20.01.2015 року, який має 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування, та є службовою особою, що займає відповідальне становище, виник злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за розміщення торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси, у зв`язку з чим ОСОБА_8 повідомив останнього про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у другій декаді 2015 року.
26.01.2015 року близько 12:00 год., ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, знаходячись у службовому кабінеті № 205 Київської районної адміністрації Одеської міської ради, повідомив ОСОБА_10 , що для розміщення трьох об`єктів на території Київського району м. Одеси, останньому необхідно передати йому неправомірну вигоду у сумі 4500 грн.
У той же день, близько 13:00 год., ОСОБА_8 , знаходячись у службовому кабінеті № 205 Київської районної адміністрації Одеської міської ради по вул. Академіка Корольова, 9, в м. Одесі, отримав від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у сумі 4500 грн., за видачу трьох листів рішень щодо підтвердження відповідних намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з вироком у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, посилається на наступні обставини:

довід суду про те, що до обов`язків ОСОБА_8 взагалі не входило надання дозволу на розміщення торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси спростовується переліком функціональних обов`язків заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради;

довід суду про те, що ОСОБА_8 не мав ніякого відношення щодо видачі листів-рішень про підтвердження намірів щодо місця розташування елементів вуличної торгівлі спростовується підписом від імені ОСОБА_8 , що міститься в нижній частині кожного з вказаних документів;

суд безпідставно та необґрунтовано визнав недопустимими ряд доказів: постанову про освідування особи від 23.01.2015 року та протокол освідування особи від 26.01.2015 року, протокол добровільно наданого предмету від 26.01.2015 року та протокол помітки та вручення грошових коштів від 26.01.2015 року, а також висновок №487/17 від 19.02.2015 року криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин, протокол про результати проведення аудіо-відеоконтролю за вчиненням злочину від 13.03.2015 року та протокол контролю за вчиненням злочину серії ОД 001053 від 13.03.2015 року;

суд також необґрунтовано не врахував показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 .

За результатами апеляційного розгляду прокурор просив про дослідження у повному обсязі всіх доказів, скасування виправдувального вироку, ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_8 винним за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією всього майна.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор в повній мірі підтримав доводи своєї апеляційної скарги та зазначив, що до функціональних обов`язків ОСОБА_8 входила організація роботи щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили виправдувальний вирок суду залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3, ст. 368 КК України, а саме в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачяться на її користь, а тому районний суд дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України й навів у вироку належні й достатні мотиви прийнятого рішення, з яким погоджується апеляційний суд.

Апеляційний суд також враховує приписи чинного законодавства, відповідно до яких та в силу ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно з ч. 5ст.9 КПК України, кримінально процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд також зауважує, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом», зокрема у рішенні ЄСПЛ «Козинець проти України» суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У відповідності до діючого кримінального процесуального законодавства, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, що у свою чергу покладає тягар доведення вини обвинуваченого на прокурора, який і зобов`язаний доводити свою версію подій за цим стандартом.

Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Крім цього згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Твердження обвинувального акту про вимагання та отримання ОСОБА_8 за дозвіл на розміщення трьох торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси від ОСОБА_10 4 500 грн неправомірної вигоди були ретельно перевірені судом першої інстанції.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що дійсно був знайомий з ОСОБА_10 , так як останній оформляв в адміністрації Київського району м. Одеси якісь документи. ОСОБА_10 звертався до нього, діючи за довіреністю від іншої особи, з питанням оформлення дозволу на відкриття торгового павільйону. Так як цим питанням займався безпосередньо торговий відділ, то він запросив співробітницю цього відділу до себе в кабінет та ОСОБА_10 , який прийшов до нього в Київську районну адміністрацію 26.01.2015 року приблизно о 15:00 год., повідомили про перелік необхідних документів для оформлення відповідного дозволу. При цьому, він не вимагав у ОСОБА_10 жодної винагороди, не створював жодних перешкод для збору документів і оформлення рішення. Всі документи оформлені співробітниками торгового відділу адміністрації та їм у відповідності з чинним законодавством були встановлені терміни. Після бесіди з ОСОБА_10 він попрощався з ним за руку та біля виходу з кабінету його затримали співробітники міліції, а в папці, яка лежала на його столі, співробітниками міліції були виявлені грошові кошти. В який момент ОСОБА_10 поклав гроші в папку йому не відомо, цього моменту він не бачив. В процесі розмови з ОСОБА_10 і його перебування в кабінеті, він кілька разів підходив до дверей кабінету, щоб поспілкуватися з секретарем та розмовляв по телефону, що розташований з правої сторони від його столу, ОСОБА_10 був поза його зором. Про те, що грошові кошти знаходяться у його папці, йому стало відомо від співробітників міліції, коли останні їх виявили. Вважає, що ОСОБА_10 та співробітники правоохоронних органів заздалегідь спланували цей «хабар», оскільки під час огляду його кабінету, вони в першу чергу перевірили саме ту папку, в якій знаходились грошові кошти, знаючи де вона знаходиться. Крім цього, під час судового розгляду ОСОБА_8 підтвердив, що він до цього звертався до заявника з питанням можливості надання допомоги дитячому будинку інвалідів, а саме оплати комунальних послуг у розмірі 3000 грн. При цьому, він не вимагав ніяких грошових коштів, а запропонував в письмовій формі звернутися до дитячого будинку від особи, в інтересах якої на підставі довіреності діяв ОСОБА_10 . Лист від дитячого будинку щодо надання допомоги у вирішенні питання оплати комунальних послуг надійшов до Київської районної адміністрації Одеської міської ради та керівництвом зазначений лист був розписаний на нього, у зв`язку з чим він звертався до особи від імені якої діяв ОСОБА_10 .
При цьому, суд критично поставився до вищевикладених доводів сторони обвинувачення про вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди у ОСОБА_10 , з чим також погоджується і апеляційний суд, оскільки, відповідно до показів свідків, які були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції, а саме: - свідок ОСОБА_13 , яка пояснила, що працювала у Київській районній адміністрації Одеської міської ради на посаді головного спеціаліста відділу організації торгівлі та соціально-економічного розвитку Київської райадміністації м. Одеси, з ОСОБА_8 перебувала в службових відносинах, її безпосереднім керівником була ОСОБА_11 . На початку 2015 року до Київської райадміністрації м. Одеси звернувся ОСОБА_10 , який діяв в інтересах Кудрявцева, щодо розміщення на території Київського району м. Одеси торгівельних об`єктів. Матеріали звернення ОСОБА_10 були розписані їй для виконання, оскільки її безпосередній начальник був у відпустці. Пакет документів, який подав ОСОБА_10 відповідав вимогам чинного законодавства, крім деяких технічних питань, які в подальшому були вирішені, після чого були підготовлені позитивні відповіді, та в подальшому пройшли реєстрацію в канцелярії та відправились у єдине вікно Управління торгівлі Одеської міської ради, яке надає або відмовляє у дозволі на здійснення торгівлі на території районів міста Одеси. Щодо вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_10 або інших осіб неправомірної вигоди, той їй з цього приводу нічого не відомо; - свідок ОСОБА_11 , що працювала у Київській райадміністрації Одеської міської ради, на посаді начальника відділу торгівлі та соціально економічного розвитку Київської районної адміністрації Одеської міської ради. 26.01.2015 року, приблизно о 12:00 год., її викликав ОСОБА_8 до робочого кабінету для вирішення питання щодо правильності оформлення документів громадянина ОСОБА_10 , який діяв в інтересах ОСОБА_14 щодо розміщення на території Київського районну м. Одеси трьох об`єктів торгівлі. Зазначені документи були в порядку, після чого приблизно о 15:00 год., ОСОБА_8 повідомив їй про необхідність реєстрації останніх у канцелярії, з метою направлення в єдине вікно Управління торгівлі Одеської міської ради, яке надає або відмовляє у дозволі на здійснення торгівлі на території районів м. Одеси. Вона вийшла з кабінету ОСОБА_8 та попрямувала до канцелярії, після чого зайшли співробітники міліції, затримали ОСОБА_8 та вилучили документи щодо розміщення трьох об`єктів торгівлі на території Київського району м. Одеси. Документи подаються до єдиного вікна, чому ОСОБА_10 звертався до ОСОБА_8 їй не відомо. Крім того, зазначила, що підставою для роботи, в тому числі об`єктів торгівлі, є договір, який підприємець укладає виключно з Управлінням торгівлі Одеської міської ради.
Відповідно до функціональних обов`язків заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 15.10.2014 року, він, серед іншого «організовує роботу щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності; організує роботу відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально - економічного розвитку району по недопущенню самовільного установлення тимчасових споруд об`єктів торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування у районі та їх знесення та щодо ліквідації місць стихійної торгівлі», та безпосередньо керує діяльністю відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально - економічного розвитку району в частині організації торгівлі, побутового обслуговування», однак це жодним чином не вказує на наявність у цієї службової особи повноважень на надання дозволу на розміщення торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси, як про це зазначено в апеляційній скарзі, оскільки вирішення цих питань віднесено до повноважень Одеської міської ради.
При цьому судом ретельно проаналізовані рішення Одеської міської ради, зокрема: 1) від 04 липня 2007 року за № 1466-V, яким встановлено, що некапітальні пункти дрібно-роздрібної торговельної мережі, розташовані без улаштування фундаментів, встановлюються в м. Одесі без оформлення на них правовстановлюючих документів на землекористування. Крім того, були затверджені правила установки та експлуатації некапітальних пунктів дрібно-роздрібної торговельної мережі в м. Одесі. Відповідно до п. 2.1 зазначених правил вбачається, що для оформлення паспорту некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі суб`єкт господарювання звертається до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради з заявою, погодженою районною адміністрацією Одеської міської ради, в якій зазначена адреса некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі, топографо-геодезичною основою (М 1:500), свідоцтвом про державну реєстрацію. Районні адміністрації Одеської міської ради в 5-ти денний термін з дати отримання заяви приймають рішення про погодження місця розташування некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі, або відмовляють в погодженні місця розташування з зазначенням підстав відмови; 2) від 25 квітня 2013 року за № 188, згідно якого встановлено, що Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради надано право на укладання договорів оренди окремого індивідуального майна для розміщення торговельних майданчиків, які є літнім розширенням ресторанного господарства або використовуються для розміщення та експлуатації засобів пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі, розташованих на території міста Одеси, за винятком об`єктів, розташованих в скверах та на об`єктах благоустрою комунальних підприємств, контроль за ефективною діяльністю яких здійснює департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, у відповідності до рішення Одеської міської ради від 09.11.2005 року за № 4840-V «Про нову редакцію Методики розрахунку граничних розмірів орендної плати за оренду майна, що знаходиться у комунальній власності територіальної громади міста Одеси» (зі змінами), з урахуванням узгоджень відповідних районних адміністрацій Одеської міської ради, із положень яких вбачається, що до обов`язків ОСОБА_8 , як заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради взагалі не входили повноважень на надання дозволів на розміщення торгівельних об`єктів.
З урахуванням вищезазначених обставин, суд прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_8 не мав повноважень на надання дозволу розміщення об`єктів вуличної торгівлі, оскільки видача, листів-рішень та дозвіл на них входить до функцій Одеської міської ради, а ОСОБА_8 , як заступник голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради лише організовує роботу щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності; організує роботу відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально-економічного розвитку району по недопущенню самовільного установлення тимчасових споруд об`єктів торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування у районі та їх знесення та щодо ліквідації місць стихійної торгівлі. Таким чином, надання дозволу на розташування елемента вуличної торгівлі входить до повноважень Одеської міської ради, а не до повноважень заступника голови районної адміністрації у м. Одесі.
Районний суд в ході судового розгляду дослідив технічні записи аудіо,- та відеоконтролю особи обвинуваченого під час зустрічей з заявником, в тому числі, відеозапис, однак жодних висловлювань з боку обвинуваченого про вимагання неправомірної вигоди у заявника не встановив і прокурор не вказує на це у своїй апеляційній скарзі.
Крім того, із дослідженого судом протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 14.01.2015 року вбачається, що обвинувачений вимагає у нього 3000 грн, а не 4500 грн, за видачу дозвільної документації для ведення торгівлі на території Київського району м. Одеси.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Разом з тим, у даному кримінальному провадженні в порушення вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не були відкриті доступу стороні захисту і не надані суду під час судового розгляду ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 у вигляді аудіоконтролю та відеоконтролю особи, що позбавляє суд можливості перевірити законність та обґрунтованість проведення зазначених слідчих (розшукових) дій. При цьому, судом вживались заходи щодо підтвердження або спростування факту проведення негласних слідчих (розшукових) дій шляхом витребування та надання стороною обвинувачення документів, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії відносно обвинуваченого ОСОБА_8 . Проте, протягом всього часу перебування кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурором так і не було відкрито та надано стороні захисту та суду ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, хоч прокурор і посилався на наявність таких ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області. З урахуванням викладеного, суд дійсно був позбавлений можливості перевірити чи надавався дозвіл слідчим суддею апеляційного суду на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , та у випадку наявності такого дозволу, чи у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону були проведені вказані негласні слідчі (розшукові) дії.
Таким чином, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо та відео контролю за особою» стосовно ОСОБА_8 від 13.03.2015 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «контролю за вчиненням злочину» стосовно ОСОБА_8 від 13.03.2015 року, є недопустимими доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не можуть бути визнані судом в якості допустимих доказів, на що правильно вказав у вироку суд.

Крім того, суд у вироку обґрунтовано зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, на підставі яких заявнику ОСОБА_10 видавалася спеціальна техніка для запису зустрічей з обвинуваченим ОСОБА_8 , відомості про ідентифікацію цієї техніки, а також дані про повернення цієї техніки. За результатами проведення зазначених слідчих дій не була призначена і проведена судова фоноскопічна експертиза щодо вказаних технічних записів зустрічі потерпілого з обвинуваченим, тобто не встановлена аутентичність записів, не встановлено чи дійсно на технічному записі міститься розмова обвинуваченого ОСОБА_8 з ОСОБА_10 .
Оскільки стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту та не надано суду ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими всіх доказів, зібраних у порушення вимог глави 21 КПК України є правильним.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком суду про визнання недопустимим протоколу добровільно наданого предмету від 26.01.2015 року, оскільки зазначений протокол, відповідно до якого слідчий СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_15 , знаходячись у автомобілі марки «BMW», який припаркований біля будинку № 28 по вул. Академіка Корольова, в м. Одесі з використанням технічної фіксації, в рамках вказаного кримінального провадження, отримав добровільно надані ОСОБА_10 належні йому грошові кошти у сумі 4 500 грн., кожна купюра номіналом 500 грн., номери купюр зазначені у протоколі. Так, відповідно до ч.1 ст.104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. При цьому ч.3 вказаної статті імперативно встановлює зміст протоколу, у тому числі вимагає, щоб у протоколі були описова частина, яка повинна містити відомості про послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, у тому числі виявлені та/або надані речі та документи; відомості про осіб, які проводили слідчі (розшукові) дії, або були залучені до їх проведення. Однак у протоколі про отримання добровільно наданого предмету від 26.01.2015 року, складеному слідчим СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_15 , поняті та інші учасники даної слідчої дії не вказані, а також не зазначено про будь-які додатки до вказаного протоколу, у зв`язку з чим, цей протокол без додатку у вигляді відеозапису даної процесуальної дії, обгрунтовано визнаний судом таким, що здобутий з порушенням порядку, встановленому КПК України.
Також, апеляційний суд не може погодитись із твердженнями прокурора в апеляційній скарзі про помилковість рішення суду про те, що висновок криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин № 487/17 від 19.02.2017 року не підтверджує винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину. Так, відповідно до зазначеного висновку зазначеної експертизи, суд зазначив, що вказаний висновок жодним чином не підтверджує вину ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки сліди хімічного маркера (фарби), яким були позначені грошові кошти, вдалося виявити лише на правій руці ОСОБА_8 ні на лівій руці, ні на столі, ні де інде слідів не виявилося. Таким чином маркер (фарба) міг потрапити на руку ОСОБА_8 в той час, коли останній згідно його показань потиснув заявнику ОСОБА_10 руку при прощанні і, відповідно не може вважатися доказом провини ОСОБА_8 . Зазначене також, підтверджується показами самого свідка (заявника) ОСОБА_10 , який безпосередньо в судовому засіданні чітко зазначив, що доторкався до грошових коштів після їх помітки відповідним маркером (фарбою) та прощався за руку з ОСОБА_8 . Крім того, суд також бере до уваги той факт, що відповідно до вказаного висновку на момент дослідження, на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 слідів люмінесцентної фарбувальної речовини, яким виконано напис на купюрах і напис, наданий для порівняльного дослідження, не має.
З огляду на викладене, апеляційний суд враховує, що негласні слідчі (розшукові) дії в ході досудового розслідування були проведені у порушення вимог глави 21 КПК України без розсекречення та надання суду і стороні захисту документів щодо отримання дозволу слідчого судді апеляційного суду, у зв`язку з чим всі докази, здобуті в ході їх проведення та в результаті проведення у зв`язку з цим інших слідчих дій, не можуть бути визнані допустимими доказами. Та обставина, що із врахуванням змісту наведених у вироку рішень Одеської міської ради про віднесення повноважень з надання дозволів на розміщення торгівельних об`єктів на території м. Одеси до обов`язків Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, а не до повноважень заступника голови районної адміністрації у м. Одесі, спростовує обвинувачення про те, що ОСОБА_8 міг вчинити дії в інтересах ОСОБА_10 (Кудрявцева) з використанням наданої йому влади чи службового становища. Крім того, в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції показання заявника ОСОБА_10 щодо суми неправомірної вигоди, яку у нього вимагали службові особи, були непослідовними, але стороною обвинувачення не надано зрозумілого пояснення цієї обставини, у зв`язку з чим у суду були підстави для надання відповідної оцінки показанням останнього. Суду не надано процесуальних документів про вручення заявнику ОСОБА_10 технічних засобів для проведення негласної слідчої дії та про її повернення, у зв`язку з чим суд був позбавлений можливості перевірити ці обставини. Таким чином, сам по собі факт вилучення 4500 грн в кабінеті за місцем роботи обвинуваченого за наявності встановлених в судовому засіданні істотних порушень кримінального процесуального закону не може бути беззаперечним і достатнім доказом для визнання особи винною у вчиненні інкримінованого злочину.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, у тексті апеляційної скарги прокурора відсутнє будь-яке обґрунтування необхідності повторного дослідження доказів у розумінні ч. 3 ст. 404 КПК України. Не було наведено такого обгрунтування і в ході розгляду апеляційної скарги.
Суд, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зазначені умови учасникам апеляційного провадження, в тому числі прокурору, створив, але апелянт не навів обгрунтування необхідності повторного дослідження доказів, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі, тобто перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги.
За таких умов апеляційний суд констатує, що вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Таким чином, посилання прокурора, як на підставу для скасування вироку і ухвалення нового вироку, є безпідставними з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України та також вимог щодо розумності строків провадження в кримінальному провадженні, є непереконливими та суперечать ч.1 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», згідно положень якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що згідно вироку районного суду, судом була дана оцінка всім дослідженим доказам в кримінальному провадженні, в тому числі і тим, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор. При цьому, своє рішення відносно кожного дослідженого доказу щодо його належності, допустимості та достовірності суд зазначив у вироку з достатньою повнотою.
Зокрема апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення в зв`язку з тим, що вони були отримані та зафіксовані на стадії досудового розслідування з грубими порушеннями вимог КПК, є обґрунтованими та прокурором під час апеляційного розгляду спростовані не були.
Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 року (справа №1-31/2011), було встановлено, що визнаватись допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі, можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, на підставі чого судом першої інстанції і було визнано недопустимими докази в даному кримінальному провадженні, з достатнім вмотивуванням прийнятого рішення, наведеним у вироку.
Вирок суду відповідає вимогам ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції, оскільки він є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.
На думку апеляційного суду, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України, суд, виходячи із принципу змагальності кримінального провадження та свободи у наданні сторонами суду своїх доказів і доведеності їх переконливості перед судом, прийшов до обґрунтованого висновку, що під час судового розгляду, стороною обвинувачення не наведено достатньо доказів винуватості вчинення ОСОБА_8 злочину.

Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, апеляційним судом не виявлено.

Суттєвих порушень вимог Закону, які б слугували підставою для зміни чи скасуванню виправдувального вироку, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення поданої апеляційної скарги та скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.05.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4