Справа № 464/2951/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/208/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачева, Закарпатської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання визначено ОСОБА_6 покарання 1 рік 2 місяці обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 11.04.2017 року більш суворим покаранням за даним вироком, визначено ОСОБА_6 1 рік 2 місяці обмеження волі.

За ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 11 квітня 2017 року (за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України у виді обмеження волі 1 рік 1 місяць) і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання 2 роки 2 місяці обмеження волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Запобіжний захід - застава, обраний ОСОБА_6 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 18.01.2017 року, о 18 год. 23 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу супермаркету «Сільпо», що знаходиться на пр. Червоної Калини, 62 у м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу одну пляшку коньяку марки «Хенесі», ємністю 0,7 л., вартістю 806,45 грн., та, не пред`явивши даний товар для оплати на касі, покинув приміщення супермаркету, завдавши ТзОВ «Сільпо-Фуд» матеріальної шкоди на суму 806,45 грн.

Крім того, ОСОБА_6 12.02.2017 року, о 21 год. 46 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу супермаркету «Сільпо», що знаходиться на пр. Червоної Калини, 62 у м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу одну пляшку коньяку марки «Марсель», ємністю 0,5 л., вартістю 738,60 грн., та не пред`явивши вказаний товар для оплати на касі, покинув приміщення супермаркету, завдавши ТзОВ «Сільпо-Фуд» матеріальної шкоди на суму 738,60 грн.

Крім того, ОСОБА_6 4.04.2017 року, о 16 год., перебуваючи в приміщенні торгового залу супермаркету «Єва», що знаходиться на пр. Червоної Калини, 36 у м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу один станок для гоління з одним картриджем «Жилет Фьюжен Проглайд Стайлер», вартістю 408,90 грн., чоловічу туалетну воду «Версаче Пур Ом», ємністю 100 мл., вартістю 674,45 грн., та, не пред`явивши вказаний товар для оплати на касі, покинув приміщення супермаркету, завдавши ТзОВ «Руш» матеріальної шкоди на загальну суму 1083,35 грн.

Крім того, ОСОБА_6 12.04.2017 року, о 19 год., перебуваючи в приміщенні торгового залу супермаркету «Фуршет», що знаходиться на вул. Зубрівській, 38 у м. Львові, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу одну пляшку коньяку марки «Хенесі», ємністю 0,7л., вартістю 328,45 грн., та, не пред`явивши вказаний товар для оплати на касі, пройшов сигнальний термінал. Однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками охорони супермаркету «Фуршет». Тим самим намагався заподіяти матеріальну шкоду ТзОВ «Рітил Центр» магазину «Фуршет» на суму 328 грн. 45 коп.

Крім того, ОСОБА_6 10.05.2017 року, о 19 год. 50 хв., перебуваючи в приміщенні торгового центру «Метро», що знаходиться на вул. Дж. Вашингтона, 8г у м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з холодильника чотири банки червоної ікри «Шаланда», вартістю по 258,25 грн. кожна, шматок риби червоної марки «Форель», вартістю 158,25 грн., віскі «Хенесі», вартістю 849,13 грн., віскі «Хейленд парк», вартістю 1282,50 грн., та, не пред`явивши вказаний товар для оплати на касі, покинув приміщення торгового центру, завдавши ТЦ «Метро кеш енд Керрі Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 3322,88 грн.

Крім того, ОСОБА_6 12.05.2017 року, о 18 год. 27 хв., перебуваючи в приміщенні торгового центру «Метро», що знаходиться на вул. Дж. Вашингтона, 8г у м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу коньяк «Барон Отард», об`ємом 0,7 л., вартістю 1058,25 грн., коньяк «Ремі Мартін», об`ємом 0,5 л., вартістю 555,48 грн., молоко згущене, вартістю 29,91, молоко згущене, вартістю 18,25 грн., та, не оплативши за вказаний товар на касі, покинув приміщення торгового центру, завдавши ТЦ «Метро кеш енд Керрі Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 1661,89 грн.

Крім того, ОСОБА_6 13.05.2017 року, о 11 год. 43 хв., перебуваючи в приміщенні торгового центру «Метро», що знаходиться на вул. Дж. Вашингтона, 8г у м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу сигарети марки «Собраніє» в кількості три блоки, вартістю 288,66 грн. кожен блок, та, не пред`явивши вказаний товар для оплати на касі, покинув приміщення торгового центру, завдавши ТЦ «Метро кеш енд Керрі Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 865,98 грн.

Крім того, ОСОБА_6 14.05.2017 року, о 14 год. 35 хв., перебуваючи в приміщенні торгового центру «Метро», що знаходиться на вул. Дж. Вашингтона, 8г у м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу віскі «Магалан», об`ємом 0,7 л., вартістю 1428,49 грн., коньяк «Хенесі», об`ємом 0,7 л., вартістю 1388,80 грн., віскі «Джентльмен Джек», об`ємом 0,7 л., вартістю 571,35 грн., та, не пред`явивши вказаний товар для оплати на касі, покинув приміщення торгового центру, завдавши ТЦ «Метро кеш енд Керрі Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 3388,64 грн.

Крім того, ОСОБА_6 17.05.2017 року, о близько 10 год., перебуваючи в приміщенні торгового центру «Метро», що знаходиться на вул. Дж. Вашингтона, 8г у м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу віскі «Джельтмен Джек», об`ємом 0,7 л., вартістю 571,35 грн., та не оплативши за вказаний товар на касі, покинув приміщення торгового центру, завдавши ТЦ «Метро кеш енд Керрі Україна» матеріальної шкоди на суму 571,35 грн.

Крім того, ОСОБА_6 17.05.2017 року, близько 13 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні торгового центру «Метро», що знаходиться на вул. Дж. Вашингтона, 8г у м. Львові, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав зі стелажів лікер ТМ «Егеймейстр», об`ємом 0,5 л., вартістю 154,68 грн., віскі ТМ «Джентльмен Джек», об`ємом 0,7 л., вартістю 571,35 грн., бастурму «Фарро», масою 0,156 кг., вартістю 37,68 грн., серветки, вартістю 36,58 грн., пачку вафлів «Артек», вартістю 7,08 грн., дві плитки шоколаду ТМ «Марципан», вартістю по 24,91 грн. кожна, пробку для пляшки вартістю 41,58 грн., медовницю вартістю 416,58 грн. Заховавши вказаний товар собі за пояс штанів та в рукави куртки, пройшов повз касу не оплативши. Однак, з причин, що не залежали від його волі, не міг довести свій умисел до кінця, оскільки був затриманий працівниками охорони торгового центру. Своїми діями обвинувачений намагався заподіяти ТОВ «Метро кеш енд Кері» матеріальні збитки на загальну суму 1315 грн. 35 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК, та призначити йому покарання за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року обмеження волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року одного місяця обмеження волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді 1 року 2 місяців обмеження волі. Відповідно до ч.5 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2017 року та Франківського районного суду м. Львова від 11.04.2017 року із застосуванням ч.1 ст. 72 КК України, визначити до відбування ОСОБА_6 покарання у виді одного року трьох місяців позбавлення волі. У решті вирок просить залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків не дотримався вимог ст. ст. 70, 71 КК України.

Вказує, що суд першої інстанції при ухваленні вироку від 20.10.2017 року не врахував вирок Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2017 року (набрав законної сили 13.06.2017 року), яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з встановленням 1 року іспитового строку.

На момент ухвалення судом 20.10.2017 року вироку стосовно ОСОБА_6 у нього була невідбута частина покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 11.04.2017 року 1 рік 1 місяць обмеження волі та за вироком Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2017 року 1 рік позбавлення волі. Відтак невідбуті частини покарання підлягали повному або частковому приєднанню до покарання, призначеного за нові злочини, які вчинені після ухвалення зазначених вироків.

Зазначає, що суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2017 року та Франківського районного суду м. Львова від 11.04.2017 року, перевівши покарання у виді обмеження волі у позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного у п.1 ч.1 ст. 72 КК України. Проте Сихівським районним судом м. Львова при призначенні покарання ОСОБА_6 безпідставно застосовано норми ч.4 ст. ст. 70 КК України щодо покарання, визначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 11.04.2017 року, тоді як злочини вчинені обвинуваченим після його ухвалення та взагалі не враховано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2017 року, що призвело неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 повідомила, що ОСОБА_6 на даний час страждає хронічним психічним захворюванням у формі шизоафективного розладу, змішаний тип, не може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Відповідно до ухвал Пустомитівського районного суду Львівської області від 11 січня 2018 року, Шевченківського районного суду м. Львова від 18 грудня 2018 року Личаківського районного суду м. Львова від 16 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 застосовано примусові заходи медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу. Просила вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції з огляду на вищенаведене.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З вироку Сихівського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2017 року вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, які ним вчинені у період з січня 2017 року по травень 2017 року.

Під час розгляду апеляційної скарги прокурора в суді апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 18 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001364 від 25.03.2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_6 застосовано примусові заходи медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу з посиленим наглядом. З даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, КК України, 24.03.2017 року.

Крім того, ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 16 травня 2019 року в об`єднаному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 - № 0000029 від 05.01.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, № 0001057 від 29.04.2017 року за ч.2 ст. 309 КК України, № 0000877 від 05.04.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, № 0001053 від 29.04.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, № 0001172 від 12.05.2017 року за ч.2 ст. 309 КК України та № 0002638 від 08.10.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_6 застосовано примусові заходи медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу з посиленим наглядом. З даного об`єднаного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив суспільно небезпечні діяння у період часу з листопада 2016 року по жовтень 2017 року.

Відповідно до ст. 362 КПК України, якщо під час судового розгляду будуть встановлені підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, суд постановляє ухвалу про зміну порядку розгляду і продовжує судовий розгляд згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що, оскільки ОСОБА_6 на момент вчинення вищевказаних суспільно-небезпечних діянь (2016-2017 роки) перебував у стані неосудності, що встановлено судами першої інстанції, на даний час продовжує страждає хронічним психічним захворюванням, що позбавляє його можливості усвідомлювати значення своїх дій (бездіяльності) або керувати ними, тому суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення повинен був перевірити, чи вчинив ОСОБА_6 суспільно небезпечне діяння у стані неосудності або після вчинення кримінального правопорушення захворів на психічну хворобу, яка виключає можливість застосування покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 513 КПК України, визнавши доведеним, що особа вчинила суспільно небезпечне діяння у стані неосудності або після вчинення кримінального правопорушення захворіла на психічну хворобу, яка виключає можливість застосування покарання, суд постановляє ухвалу про застосування примусових заходів медичного характеру.

Ураховуючи те, що розгляд даного кримінального провадження проведено з порушенням вимог КПК України, а тому апеляційний суд не вправі ухвалити нове судове рішення, а повинен скасувати оскаржуване рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження необхідно з дотриманням кримінального процесуального закону перевірити, чи перебував ОСОБА_6 на час вчинення суспільно небезпечних діянь, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, у стані осудності та постановити законне та обгрунтоване рішення, яке б відповідало фактичним обставинам по справі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4