ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №617/6/16-К Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2158/20 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/2158/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 20 лютого 2018 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юрченкове Вовчанського району Харківської області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.06.2004 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України, на 7 років 6 місяців позбавлення волі. 24.10.2005 року Червонозаводським районним судом м. Харкова зазначений вирок переглянуто та звільнено ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.185 КК України, виключено с.70 КК України. 05.03.2011 року звільнений за відбуттям строку покарання;

- 03.08.2016 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України, на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,-

засуджено за:

- ч.1 ст.122 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- ч.1 ст.296 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.08.2016 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого належного майна.

Як установив суд, 02 квітня 2015 року близько 22:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні кафе «Хатинка», яке розташоване за адресою: Харківська область, Вовчанський район, смт. Білий Колодязь, вулиця Леніна, 4, де під час сварки, яка виникла з особистих, неприязних відносин, наніс один удар кулаком руки ОСОБА_9 в область щелепи праворуч, чим завдав йому перелом нижньої щелепи в області кута, який є тілесним ушкодженням середньої тяжкості, що викликав тривалий розлад здоров`я строком понад 3 тижні (21 день).

Крім того, 02 квітня 2015 року близько 22:00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні кафе «Хатинка», яке розташоване за адресою: Харківська область, Вовчанський район, смт. Білий Колодязь, вулиця Леніна, 4, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо нехтуючи правилами поведінки у суспільстві, з особливою зухвалістю, по надуманим мотивам, повністю зірвав діяльність установи, жбурнув порожню скляну пляшку в натовп та влучив ОСОБА_10 в область голови, чим завдав їй по синцю на лобі зліва, на лобі в області проекції правого лобового горба, які є легкими тілесними ушкодженнями, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, та один удар кулаком правої руки ОСОБА_9 в область щелепи праворуч, чим завдав йому перелом нижньої щелепи в області кута, який є тілесним ушкодженням середньої тяжкості, що викликав тривалий розлад здоров`я строком понад 3 тижні (21 день). Хуліганські дії ОСОБА_7 продовжувалися близько тридцяти хвилин, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення він зник.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що в нього не було умислу на заподіяння тілесних ушкоджень, а також його дії не були направлені на порушення громадського порядку, оскільки між ним та потерпілими виникла сварка та непорозуміння. На думку обвинуваченого всі свідки сторони обвинувачення є упередженими особами. Наголосив, що як під час досудового слідства так і в суді першої інстанції йому не було надано захисника, для захисту його прав, а саме під час проведення підготовчого судового засідання, що є істотним порушенням його права на захист.
Крім того, обвинувачений зазначив, що суд не допитав свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були очевидцями події та показання яких мають істотне значення для встановлення істини у кримінальному провадженні. Указав, що матеріали кримінального провадження не містять доказів його перебування в стані алкогольного сп`яніння.
Також зазначив, що суд не вірно застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України, оскільки зарахував йому строк попереднього ув`язнення лише по день постановлення вироку, а не по день набрання ним чинності. Наголосив, що суд при призначенні покарання не врахував, що в нього на утриманні перебуває неповнолітній син, мати похилого віку, він працював неофіційно та за місцем мешкання характеризується позитивно.
Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, ухвалити виправдувальний вирок, а також зарахувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.11.2015 року по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що су при призначенні покарання не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.296 КК України 3 роки обмеження волі. Відповідно до ст.ст.70,72 КК України призначити ОСОБА_12 покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, до покарання приєднати покарання призначене за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.08.2016 року та визначити остаточне покарання 11 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та вважав за необхідне скасувати вироку та призначити новий розгляд в суді першої інстанції внаслідок порушення судом права обвинуваченого на захист, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ч.2 ст.48 КК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відповідно до ч.2 ст.134 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Згідно вимог п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.
Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи у мотивувальній частині вироку обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, визнане доведеним, указав, що 02 квітня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 наніс удар кулаком руки ОСОБА_9 в область щелепи і спричинив останньому вищевказане тілесне ушкодження середньої тяжкості, з особистих, неприязних відносин.

Однак, в той же час, формулюючи визнане доведеним обвинувачення за ч.1 ст.296 КК України, суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_7 наніс удар кулаком руки ОСОБА_9 в область щелепи і спричинив останньому вищевказане тілесне ушкодження середньої тяжкості з мотивів явної неповаги до суспільства грубо порушуючи громадський порядок, грубо нехтуючи правилами поведінки у суспільстві, з особливою зухвалістю, по надуманим мотивам.

Отже суд допустився істотних суперечностей щодо мотивів вчинення обвинуваченим одних і тих же злочинних дій відносно потерпілого ОСОБА_9 , що має істотне значення для кримінального провадження, та призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що в підготовчому судовому засіданні 09 грудня 2016 року обвинувачений просив відкласти підготовче судове засідання, оскільки його захисник не з`явився та наполягав на обов`язковій участі в судовому засіданні захисника.
В судовому засіданні від 28 березня 2017 року виявилося, що по цьому кримінальному провадженню в обвинуваченого ОСОБА_12 захисник відсутній, однак обвинувачений наполягав на обов`язковій участі захисника в підготовчому судовому засіданні.
Разом з тим, у порушення вимог ст.48 КПК України, суд не вжив заходів для надання допомоги обвинуваченому, який тримається під вартою, захисника за призначенням, відповідно до вимог ст.49 КПК України, та провів підготовче судове засідання за відсутності захисника, чим допустив істотне порушення прав обвинуваченого на захист.
Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого, прокурора у кримінальному провадженні та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не обирався.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий:

Судді: