Справа №127/9407/20
Провадження №1-кп/127/343/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.03.2020 р. за № 0000505 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

14.11.2016 р. Приморським районним судом м. Одеси за частиною першою статті 185, частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

24.01.2020 р. Приморським районним судом м. Одеси за частиною другою статті 15 частиною другою статті 185, частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України до покарання у виді 6 років позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 12.03.2020 р. приблизно о 14.00 год., проходячи повз будинок № 35 по вулиці Ватутіна в місті Вінниці, помітив у малознайомої йому ОСОБА_6 в рухах мобільний телефон марки «Nokia» серії «301» моделі «RM-839». В цей час у ОСОБА_5 виник умисел, спрямований на відкрите викрадення зазначеного мобільного телефону.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 з метою незаконного збагачення, підбурюваний жагою особистої наживи, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, діючи умисно, повторно, розуміючи, що за його дії є відкритими, шляхом ривка, вирвав із правої руки у ОСОБА_6 належний їй мобільний телефон марки «Nokia» серії «301» моделі «RM-839», IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , вартість яких становить 139,3 грн..

Після зазначеного ОСОБА_5 , незважаючи на прохання потерпілої повернути їй мобільний телефон, з місця вчинення злочину зник , а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_6 матеріального збитку на загальну суму 139,30 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду пояснив, що з потерпілою ОСОБА_7 він познайомився в соціальній мережі «Фейсбук», де листувався з нею протягом року.

Точної дати він не пам`ятає, близько 11-ї год. йому зателефонувала ОСОБА_8 та повідомила, що їде з бабусею у Вінницю, після чого він запропонував зустрітись. Вони пішли на майданчик по вулиці Ватутіна в місті Вінниці, де перебували близько 3-х годин. При спілкуванні ОСОБА_8 постійно користувалась телефоном, тому він забрав його в останньої. Потерпіла попросила повернути телефон, однак він відмовив та сказав, що поверне телефон, коли вона буде повертатись додому, після чого ОСОБА_8 почала різати собі руку. Потім він перейшов на протилежну сторону та сів на лавку, потерпіла до нього не приходила, він чекав на неї приблизно пів години, після чого пішов додому.

Через 20 хвилин після повернення додому до нього приїхали працівники поліції та затримали його. При цьому він добровільно видав їм телефон потерпілої.

Телефон забрав з колін потерпілої та лише з метою привернення уваги до себе. Корисливого наміру він не мав.

Потерпілу за речі не шарпав, розпусні дії відносно останньої не вчиняв.

З інформації, зазначеної в соціальній мережі, йому відомо, що потерпіла ОСОБА_8 - 2001 року народження, й лише після того, як він забрав в останньої телефон, вона повідомила, що є неповнолітньою.

Потерпіла ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила, що з ОСОБА_9 вона познайомилась в соціальній мережі, при цьому вони спілкувались віртуально протягом року.

В день вчинення злочину вона поїхала з бабусею у Вінницю. Коли вона знаходилась на автовокзалі, до неї зателефонував ОСОБА_10 та запропонував зустрітись. Вона не повідомила останньому, де знаходиться, однак він якимось чином її знайшов. Вони розмовляли хвилин 15-20, після чого ОСОБА_10 відібрав у неї телефон та почав до неї чіплятися. Вона намагалась забрати свій телефон, проте ОСОБА_10 його не повернув. Не реагуючи на прохання повернути телефон, ОСОБА_10 пішов з місця події з її телефоном у напрямку закинутої будівлі.

Після цього вона звернулась до механіка автомобіля, який перебував поруч, повідомила останньому про обставини вчинення злочину відносно неї та попросила набрати її номер телефону. ОСОБА_10 взяв слухавку, проте через декілька секунд поклав її. Після чого даний чоловік викликав поліцію.

Законний представник потерпілої ОСОБА_6 ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що про обставини вчинення злочину вона знає зі слів своєї доньки. Того дня донька поїхала до Вінниці з бабусею. Через деякий час до неї прийшов її дядько та повідомив, що треба їхати за донькою у Вінницю.

Донька повідомила, що обвинувачений відібрав у неї мобільний телефон та відмовився повертати. Про віртуальне спілкування доньки з ОСОБА_9 вона не знала, також донька нічого не розповідала про, те, що вона має намір зустрітися з останнім.

Їй також відомо, що донька намагалася порізати руку.

Заяву про вчинення злочину писала вона, як законний представник ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що дату він не пам`ятає, він працював на станції технічного обслуговування, до воріт підбігла дівчина, яка була в брудному одязі та заплакана, сказала, що в неї забрали мобільний телефон і завели в кущі. На руках дівчини була кров. Пояснення дівчини були непослідовні (сумбурні), він викликав поліцію.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що вона допомогла обвинуваченому із житлом. Дату вона не пам`ятає, обвинувачений пішов на побачення. Їй відомо, що обвинувачений забрав у потерпілої мобільний телефон, оскільки вона не звертала на обвинуваченого увагу. Вважає, що така поведінка потерпілої під час побачення не припустима, але також вважає, що обвинуваченому не потрібно було забирати у потерпілої мобільний телефон. Охарактеризувати обвинуваченого може лише з позитивної сторони.

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань було досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.03.2020 р., відповідно до якого в період часу з 18.30 год. по 18.50 год. потерпіла ОСОБА_6 впізнала особу, зображену на фото № 3, як таку, яка шляхом ривка відібрала в неї телефон; згідно з довідкою до протоколу, на фотознімку № 3 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол затримання, згідно з яким 12.03.2020 р. о 17.40 год. по вулиці О. Довженка, 73 в м. Вінниці було затримано ОСОБА_5 , під час особистого обшуку якого було вилучено мобільний телефон марки «Nokia» серії «301» моделі «RM-839», IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 ;

-висновок експерта № 2083/2084/20-21 від 24.03.2020 р., відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Nokia» серії «301» моделі «RM-839» з урахуванням зносу, сім-карти мобільного оператора «Київстар», станом на 12.03.2020 р. складала 139,30 гривень;

-протокол проведення слідчого експерименту від 26.03.2020 р., відповідно до якого в період часу з 11.00 год. до 11.20 год., за адресою: вулиця Ватутіна, 35 в місті Вінниці, потерпіла ОСОБА_6 розповіла про обставини вчинення відносно неї злочину та в подальшому відобразила їх на місцевості.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілої та її законного представника, свідка ОСОБА_13 , надані сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Обвинувачений в судовому засіданні факту заволодіння мобільним телефоном потерпілої не заперечував, заперечуючи наявність у нього саме корисливого мотиву. При цьому обвинувачений в судовому засіданні повідомив, що забрав у потерпілої мобільний телефон з метою звернути на себе її увагу, оскільки під час спілкування з ним потерпіла постійно користувалась мобільним телефоном для доступу до мережі Інтернет і не бажала спілкуватись з ним. Обвинувачений також повідомив суду, що потерпіла просила повернути йому належний їй мобільний телефон, на що він повідомив, що поверне його перед поверненням потерпілої додому. На питання прокурора, яким чином він мав домовитись про зустріч з потерпілою з метою повернення належного їй мобільного телефону обвинувачений надати відповідь не зміг.

Потерпіла в судовому засіданні повідомила, що обвинувачений вирвав у неї мобільний телефон і на її прохання повернути не реагував, тому вона розбила пляшку і почала погрожувати самогубством, порізавши собі руку. Незважаючи на це, обвинувачений, заспокоївши потерпілу, пішов з належним їй мобільним телефоном у напрямку закинутих будівель.

Під час проведення слідчого експерименту потерпіла вказала на спосіб заволодіння належним їй мобільним телефоном і такий спосіб заволодіння в судовому засіданні сторонами не оспорювався. Однак, щодо слідчого експерименту суд вважає за доцільне зазначити наступне. З оглянутого в судовому засіданні відеозапису проведення слідчого експерименту встановлено, що до проведення власне відтворення обстановки і обставин події потерпіла надавала слідчому відповідні показання.

Зі змісту частини першої статті 240 КПК випливає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Аналіз наведеної правової норми не містить посилання на обов`язок під час проведення слідчого експерименту отримання довільних показань щодо обставин вчинення злочину, натомість містить посилання на те, що слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Суд вважає за доцільне звернути увагу, що згідно з методикою проведення слідчого експерименту, отримавши згоду особи на участь у слідчому експерименті їй пропонується дати показання про обставини певної події; при чому необхідно вислухати короткі показання всіх осіб, чиї дії перевіряються, що становлять по суті мету експерименту, з`ясувати, чи відповідають умови експерименту тим, у яких відбувалася подія, яка перевіряється; слідчий має право надати особі змогу супроводжувати свої показання демонстрацією якихось дій, навичок, указати місця знаходження схованок, слідів, окремих прикмет або позначок, які сприяють орієнтації, тощо; з метою уточнення окремих важливих деталей, заповнення прогалин, усунення суперечностей після вільної розповіді і демонстрації слідчий має право поставити запитання особі, яка дає показання про обставини певної події.

Зі змісту частини першої статті 95 КПК випливає, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Порядок допиту регламентований статтею 224 КПК, натомість порядок проведення слідчого експерименту регламентований, як вже було зазначено вище, статтею 240 КПК.

Аналіз зазначених правових норм свідчить, що допит (отримання показань) і слідчий експеримент це різні процесуальні дії. Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що зазначена методика згідно з приписами статті 1 КПК не може регламентувати порядок кримінального провадження. Зокрема, частиною першою статті 1 КПК визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, а частиною другою зазначеної правової норми уточнено, що к римінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Слід також зазначити, що частиною четвертою статті 95 КПК визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, методика проведення слідчого експерименту з огляду на наведене не є кримінально-процесуальним поняттям (джерелом), натомість є криміналістичним поняттям, а тому не може бути врахована судом під час аналізу відомостей, отриманих в ході проведення слідчого експерименту, натомість такі відомості підлягають оцінці за правилами, встановленими статтею 94 КПК.

Як вже судом було зазначено, чинне кримінально-процесуальне законодавство містить застереження, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Варто при цьому зазначити, що Верховним Судом (далі ВС) у постанові від 29.10.2019 р. (справа № 515/2020/16-к) зауважено, що правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). У зв`язку з цим Суд звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так, у справах «Яременко проти України» (№ 2), «Шалімов проти України», «Леонід Лазаренко проти України», «Тітаренко проти України», «Олег Колеснік проти України» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, - слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі. Тому суд при оцінці відомостей, отриманих під час проведення слідчого експерименту враховує лише відомості, повідомлені потерпілим безпосередньо під час проведення відтворення з ним обставин та обстановки події. Аналогічний висновок зробив ВС у постанові від 05.03.2020 р. у справі № 666/5448/15-к.

Саме тому показання потерпілої, надані нею слідчому під час проведення слідчого експерименту, суд при вирішенні питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину до уваги не приймає, взявши до уваги лише відомості щодо способу заволодіння належним їй мобільним телефоном.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні посилалась на те, що стороною обвинувачення невірно вказано місце, де відбулась подія, що свідчить про безпідставність притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності. Разом з тим, суд враховує, що місцем фактичного заволодіння мобільним телефоном потерпілої, як встановлено в судовому засіданні, була саме ділянка неподалік будинку АДРЕСА_2 . Тому, суд вважає встановленим в судовому засіданні, що 12.03.2020 р. біля 14.00 год. неподалік будинку № 35 по вул. Ватутіна в м. Вінниці ОСОБА_5 шляхом ривка вирвав з правої руки неповнолітньої ОСОБА_6 належний їй мобільний телефон марки «Nokia» серії «301» моделі «RM-839», IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 , вартістю 139,30 грн.

Таким чином, аналізуючи надані суду сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні факт відкритого заволодіння обвинуваченим мобільним телефоном потерпілої знайшов своє підтвердження. При цьому сторона захисту в судовому засіданні оспорювала наявність у діях обвинуваченого корисливого мотиву.

При вирішенні питання щодо наявності в діях обвинуваченого корисливого мотиву суд вважає за доцільне зауважити наступне.

У постанові від 06.12.2018 р. (справа № 718/642/16-к) ВС зауважено, що за відсутності корисливого мотиву в діях винної особи, яка заволоділа майном, грабіж відсутній. Зокрема, у зазначеній постанові ВС звернуто увагу, що при вчиненні грабежу винна особа діє з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна. Мотив і мета нерозривно поєднані. До того ж предметом грабежу є (чуже) майно предмети матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру, що в цілому утворюють три підгрупи: речі, гроші та цінні папери. Інформацію ж законодавцем віднесено до нематеріальних благ (стаття 200 Цивільного кодексу України).

Згідно з приписами частини четвертої статті 442 КПК у постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів або палата, об`єднана палата, що передала справу відповідно на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду.
Разом з тим, частиною другою статті 439 КПК визначено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції саме при новому розгляді.
Суд вважає за доцільне зауважити, що рішення від 06.12.2018 р. (справа № 718/642/16-к) ВС ухвалено саме у складі колегії суддів, а не палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду.
Крім того, частиною шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, саме враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Обов`язок таких висновків, як слідує з частини п`ятої статті 13 Закону № 1402-VIII встановлений лише для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Отже, аналізуючи вищезазначені норми чинного матеріального та процесуального законодавства, суд приходить до переконання, що висновок, викладений у постанові ВС від 06.12.2018 р. (справа № 718/642/16-к) підлягає врахуванню судом при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , однак не є обов`язковим для застосування судом під час розгляду зазначеного кримінального провадження.
Слід також звернути увагу, що статтею 13 Конституції України проголошено рівність усіх суб`єктів права власності перед законом і забезпечення захисту їх прав державою. Відповідно до статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право власності є непорушним. Право власності, відповідно до статей 316317 Цивільного кодексу (далі ЦК), є право власника на володіння, користування та розпорядження своїм майном за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. На підставі статей 324327 ЦК суб`єктами права власності є народ України, фізичні та юридичні особи, держава, територіальні громади. Одна з гарантій рівності захисту всіх форм власності установлення кримінальної відповідальності за злочини проти власності, незалежно від того, на яку форму власності було вчинено посягання.

У чинному КК відповідальність за злочини проти власності закріплено в розділі VІ «Злочини проти власності» його Особливої частини (статті 185191). Передбачення в одному розділі Особливої частини КК відповідальності за всі посягання на власність, незалежно від її форми, забезпечує всім суб`єктам права власності однаковий кримінально-правовий захист, як того вимагають Конституція України та закони України.

Поняття злочину законодавцем наведене у частині першій статті 1 КК, згідно з яким злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Згідно з визначенням, наведеним у частині першій статті 185 КК, крадіжка це таємне викрадення чужого майна.
Відповідно до визначення, наданого у частині першій статті 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна
Суд враховує, що згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

В пункті 3 наведеної постанови Пленуму ВСУ зауважено, що грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Отже, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

В доктрині кримінального права домінує думка, відповідно до якої злочини проти власності поділяються на дві групи: корисливі та некорисливі. Корисливі злочини, у свою чергу, поділяються на дві підгрупи: ті, що пов`язані із оберненням чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб, та ті, що не пов`язані із таким оберненням. При цьому більшість авторів визнають, що корисливий мотив та/або корислива мета є обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони складів корисливих злочинів проти власності1.

Слід зауважити, що мотив це внутрішнє спонукання, рушійна сила вчинку людини, що визначає його зміст і допомагає більш глибоко розкрити психічне ставлення особи до вчиненого, а мета це уявлення про бажаний результат, якого прагне особа, що визначає спрямованість діяння2. Користь це одержання майнової вигоди, задоволення будь-яких особистих потреб матеріального характеру3. Отже, корисливий мотив злочину це внутрішнє спонукання суб`єкта злочину задовольнити особисті потреби матеріального характеру; корислива мета це спрямованість діяння суб`єкта злочину на збагачення, одержання майнової вигоди для себе чи для інших.

Очевидно, що на практиці більшість крадіжок, грабежів, розбоїв, вимагань, шахрайств учиняються з корисливих спонукань. Однак, не в кожному випадку викрадення чи іншого протиправного заволодіння чужим майном йдеться про прагнення особи збагатитись за рахунок цього майна. Тому корисливу мету та корисливий мотив не слід визнавати обов`язковими ознаками жодного зі злочинів, що передбачені статтями розділу VI Особливої частини КК, а випадки вчинення посягань на власність без таких мотивів та мети слід кваліфікувати за відповідними статтями цього розділу (залежно від способу вчинення цих посягань). Під час поділу злочинів проти власності на корисливі та некорисливі окрему увагу слід звертати на умовність такого поділу. Суспільна небезпечність корисливих та некорисливих злочинів проти власності співвідносяться між собою як приблизно рівні величини.

Слід також звернути увагу, що у пункті 10 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» дано роз`яснення щодо наявності або відсутності в діях особи, що притягується до кримінальної відповідальності, корисливого мотиву. Зокрема, за пунктом 6 частини другої статті 115 КК як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив до початку чи під час вчинення цього злочину.

Суд вважає за доцільне також звернути увагу на те, що у постанові від 06.03.2014 р. (справа № 5-2кс14) ВСУ зауважено, що частина перша статті 185 КК встановлює кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна; вона охороняє право власності і забороняє вчиняти зазначені у ній дії. Ця норма містить обов`язкові ознаки складу злочину, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як крадіжку й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.

Визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.

Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.

Предметом крадіжки завжди є будь-яке чуже майно чи майнові права на нього. Нерідко це майно може знаходитися на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи перебувати в іншому доступному місці. Правовий режим такого майна не завжди означає, що воно є нічийним, таким, від якого власник відмовився чи втратив з ним зв`язок.

Про те, що майно, доступ до якого був не утруднений, має власника, що воно тимчасово з якихось причин опинилося поза увагою останнього, що власник фактично не втратив над ним контролю і завжди може його поновити, а також те, що особа, яка виявляє таке майно й заволодіває ним, фактично викрадає його, можуть свідчити такі обставини:

- індивідуальні відмінні ознаки предмета майна (тип, вид, найменування, особливості тощо), з вигляду яких винна особа в змозі визначити власника майна;

- конкретна характеристика місця перебування майна на момент його виявлення, яка дає можливість визначити(побачити, виявити) межі приватності місця знаходження майна;

- зазвичай нетривалий час, упродовж якого у винної особи визріває і реалізується намір заволодіти майном;

- причини появи майна на місці виявлення, умови та обставини його перебування там, з яких можна визначити ознаки належності майна конкретній особі та простежити її зв`язок з ним.

Про умисел на викрадення майна за аналізованих підстав може свідчити поведінка винної особи під час та після злочину. Навіть якщо ця особа до виявлення майна мала якийсь свій порядок дій, після його виявлення відмовляється від своїх планів, заволодіває майном і зникає з місця події.

Спосіб викрадення майна є таємним, одним із різновидів якого є викрадення майна у присутності інших осіб, які, на переконання винної особи, не сприймають його дії як викрадення майна. Враховуючи специфіку цього злочину, способами вилучення майна переважно виступають фізичне витягання, переміщення, видалення його з володіння власника.

Отже, аналізуючи норми чинного кримінального законодавства, доктринальні вчення щодо корисливого мотиву, вищезазначені роз`яснення ВСУ та ВС, суд приходить до переконання, що приписами розділу VІ КК, зокрема і статтею 186 КК, встановлено кримінально-правове забезпечення охорони права власності (кримінально-правовий захист права власності), а тому посилання сторони захисту на те, що в діях обвинуваченого відсутні ознаки злочину проти власності суд оцінює критично. При цьому при вирішенні питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 суд враховує, що в абзаці третьому пункту 3 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 4 зазначеної постанови Пленуму ВСУ крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Слід зауважити, що ВС у постанові від 15.05.2018 р. (справа № справа № 296/3704/16-к) сформульовано висновок щодо конструктивних ознак крадіжки. Згідно із зазначеним висновком не може бути кваліфіковано як крадіжка неповернення винним чужого майна, яке перебувало у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.
Крім цього, суд враховує, що ВС у постанові від 04.07.2018 р. (справа № 688/788/15-к) зазначено, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. У постанові ж від 21.01.2020 р. (справа № 754/17019/17) ВС зауважено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Таким чином, суд враховує, що в судовому засіданні було встановлено, що первинним мотивом обвинуваченого при заволодінні майном потерпілої було прагнення привернути до себе її увагу. Таке заволодіння, як також встановлено в судовому засіданні відбулось відкрито. Після здійснення зазначеного заволодіння обвинувачений, незважаючи на прохання потерпілої повернути належне їй майно, на зазначені прохання не реагував, а навпаки залишив місце події та пішов додому. При цьому, як також встановлено в судовому засіданні, обвинувачений усвідомлював, що відповідної правової підстави на заволодіння майном потерпілої у нього не було, а навпаки, таке заволодіння відбулось всупереч волі потерпілої. Також в судовому засіданні встановлено, що майно потерпілої у обвинуваченого було вилучене в обвинуваченого вдома працівниками поліції, які прийшли до нього через незначний проміжок часу після зазначеного вище заволодіння.

Отже, аналіз наведених вище обставин свідчить про те, що обвинувачений фактично заволодів (протиправно вилучив у потерпілої всупереч її волі) майном потерпілої та мав реальну можливість розпорядитись вилученим у потерпілої майном, а тому посилання обвинуваченого та його захисника на відсутність в діях обвинуваченого складу злочину проти власності суд оцінює критично і вважає таке посилання способом захисту від кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину. Посилання захисника обвинуваченого на те, що мобільний телефон потерпілої практично не становить будь-якої цінності суд оцінює критично з наведених вище підстав, а також через те, що цінність для обвинуваченого та потерпілого носить суб`єктивний критерій, є оціночним поняттям для кожного з них. Вирішальним же при вчиненні грабежу є факт протиправного заволодіння майном потерпілого без урахування його вартості.

Зокрема, суд враховує, що ВСУ в постанові від 24.12.2015 р. (справа №5-221кс15) зазначено, що закріплене у частині другій статті 11 КК положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача (суду). Щодо злочинів, конструкція складів яких передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди, констатація малозначності діяння виключається.

Специфіка встановлення малозначності діяння в контексті положень частини другої статті 11 КК полягає в обов`язковій сукупності трьох умов: 1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК; 2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду; 3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).

Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.

На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають. Відповідно, посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що відповідно до закону є правовими підставами для пом`якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння за частиною другою статті 11 КК не мають. Так, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, примирення винного з потерпілим, втрата особою суспільної небезпечності на час розслідування злочину не перетворюють злочин у малозначне діяння. Аналогічна позиція міститься у постанові ВСУ від 17.12.2015 р. (справа №5-152кс15) та постанові ВС від 08.02.2018 р. (справа № 401/2806/16-к) та від 13.11.2018 р. (справа № 401/2807/16-к).

Отже, суд враховує, що ОСОБА_5 вчинив відкрите викрадення чужого майна, основним безпосереднім об`єктом якого є право власності, а у разі вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, додатковим безпосереднім об`єктом виступають здоров`я, життя, психічна або фізична недоторканність людини.

Виходячи з встановлених фактичних обставин кримінального провадження, зважаючи на те, що хоча для такого злочину як грабіж не встановлено нижньої межі шкоди, яка може бути завдана власнику майна, проте вказана обставина лише свідчить про підвищену суспільну небезпечність цього злочину. А тому, суд приходить до переконання, що вчинене ОСОБА_5 діяння характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого статтею 186 КК, становить притаманну злочину суспільну небезпеку, що виключає малозначність цього діяння в розумінні частини другої статті 11 КК.

Відповідно до примітки 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 8 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Частиною третьою статті 90 КК регламентовано, що якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного чи додаткового). Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

З наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що ОСОБА_5 був засуджений 14.11.2016 р. Приморським районним судом м. Одеси за частиною першою статті 185, частиною другою статті 186 КК з урахуванням статті 70 КК до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Також з наданих стороною обвинувачення матеріалів випливає, що 24.01.2020 р. ОСОБА_5 був засуджений Приморським районним судом м. Одеси за частиною другою статті 186 КК до покарання у виді 6 років позбавлення волі; згідно з частиною п`ятою статті 72 КК ОСОБА_5 зараховано строк перебування під вартою з 23.01.2017 р. по 24.01.2020 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, тому 24.01.2020 р. ОСОБА_5 був звільнений з-під варти із зали суду в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Інкримінований ОСОБА_5 злочин останнім було вчинено 12.03.2020 р., тобто на час вчинення інкримінованого злочину шестирічний строк погашення судимостей в обвинуваченого ОСОБА_5 не сплинув, тому суд приходить до переконання, що в діях останнього наявні ознаки повторності.

З огляду на викладене суд вважає, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою, як вже зазначено вище, є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 ККвстановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, будь-які відомості, що характеризують особу обвинуваченого, за місцем його проживання відсутні, натомість зазначено, що скарги на обвинуваченого до виконавчого комітету Подільської міської ради не надходили.

Посилання захисника на надані суду характеристики з місця проживання обвинуваченого суд до уваги не приймає, оскільки надані стороною захисту відомості фактично є письмовими поясненнями ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Зі змісту ж частини четвертої статті 95 КПК випливає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Окрім наведеного, суд враховує, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості, винуватість у вчиненні злочину не визнав і не вжив будь-яких заходів, які б свідчили про дійсне визнання ним власної провини, щирого жалю та осуду своєї поведінки. Натомість поведінка обвинуваченого у судовому засіданні взагалі й під час виступу в судових дебатах та звернення до суду з останнім словом зокрема свідчать про те, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся та належних для себе висновків не зробив.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , судом не встановлено.

Таким чином, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, ставлення обвинуваченого до вчиненого, відомості, що характеризують його особу, приписи статей 50, 65 КК, думку потерпілої щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018 р., суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, у постанові від 21.02.2019 р. (справа № 742/584/18) ВС зауважив, що позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості, об`єктивних даних, які б свідчили про те, що він у вчиненому розкаявся та вжив належних заходів для відшкодування завданої потерпілій шкоди чи усунення негативних наслідків свого діяння, суду надано не було. Також суду не було надано будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про щирий осуд обвинуваченим свого діяння. Отже суд вважає, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе, а тому правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. Тому, зважаючи на приписи статті 87 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК), строк відбування призначеного покарання слід рахувати з дня звернення вироку до виконання. Разом з тим, частиною п`ятою статті 72 КК визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Отже, строк перебування обвинуваченого під вартою слід зарахувати йому до строку покарання.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 24.06.2019 р. на викрадений у потерпілої телефон накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_5 відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України до строку покарання строк перебування під вартою з 12.03.2020 р. по 13.03.2020 р.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді домашнього арешту в певний час доби, а саме з 21.00 години до 06.00 години наступної доби за адресою: АДРЕСА_1 залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 01.08.2020 р.

Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 16.03.2020 р., на вилучені 12.03.2020 р. речі, а саме мобільний телефон марки «Нокіа 301», IMEI НОМЕР_4 , IMEI НОМЕР_2 з сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 , скасувати.

Речові докази: мобільний телефон марки «Нокіа 301», IMEI НОМЕР_4 , IMEI НОМЕР_2 з сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 , що знаходяться в камері зберігання речових доказів Лівобережного ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, повернути законному представнику неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 .

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 326 (триста двадцять шість) гривень 88 копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя:

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. [Електронний ресурс]. Режим доступу: pravoznavec.com.ua/books/ 162/12238/28/#chapter

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 4-те вид., переробл. та доповн. / за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. К.: Юридична думка, 2007. 1184 с.

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 4-те вид., переробл. та доповн. / відп. ред. С.С. Яценко. К.: А.С.К., 2006. 848 с.

Кримінальне право Ураїни. Особлива частина: підручник. Вид. 2-ге, переробл. та допов. / за ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. К.: Атіка, 2008. 712 с.

2 Бажанов М.І. Кримінальне право України / М.І. Бажанов. [Електронний ресурс]. Режим доступу: pravoznavec.com.ua/books/letter/ 25/%C1/1511

3 ОСОБА_17 Корыстно-насильственные преступления: криминалистический анализ: монографія / В.В. Тищенко. М.: Юридическая литература, 2002. 360 с.