Провадження №11-кп/801/1461/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження № 0004151 та № 0002781 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду від 18.10.2019, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Виска Кіровоградської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
13.07.2001 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року) до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на один рік зі сплатою штрафу 340 грн.;
23.07.2002 вироком Староміського районного суду м. Вінниця за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі;
05.04.2007 вироком Староміського районного суду м. Вінниця та ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 07.06.2007 за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України з іспитовим строком три роки;
28.03.2008 вироком Жмеринського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України до шести років позбавлення волі;
10.04.2014 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до шести років позбавлення волі;
18.08.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70, 71 КК України до шести років чотирьох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 18.08.2017 року у зв`язку з відбутим строком покарання,
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
Строк відбування покарання рахується з 16.05.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 16.05.2018 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
18.10.2000 вироком Староміського районного суду м. Вінниця за ч. 1 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року) до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України відстрочено виконання вироку на один рік зі сплатою штрафу в сумі 200 грн.;
20.12.2001 року вироком Староміського районного суду м. Вінниця за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70, 71 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі;
25.01.2007 вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ст. 469 КК України до штрафу в сумі 1000 грн.;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
Строк відбування покарання рахується з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних долях процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі сімсот п`ятнадцять гривень на користь держави.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 сорок чотири тисячі сімсот вісімдесят гривень 36 копійок майнової шкоди, дві тисячі гривень відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 02 грудня 2017 року близько 23:45 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували в будинку АДРЕСА_4 , де спільно з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 розпивали спиртні напої. В цей момент ОСОБА_8 та ОСОБА_7 помітили на шиї ОСОБА_11 золотий ланцюжок з хрестиком та вирішили незаконно заволодіти ними, для чого вступили у попередню змову між собою.
Дочекавшись закінчення застілля, 03 грудня 2017 року близько 07:30 год., коли всі крім ОСОБА_13 та ОСОБА_14 залишили будинок АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вийшли на дорогу поблизу вищевказаного будинку.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, відкрито, з корисливим мотивом, а ОСОБА_7 також повторно, незаконно заволоділи майном ОСОБА_11 за наступних обставин: ОСОБА_8 раптово вхопив ОСОБА_11 за руки, відвів їх за спину та в такому положенні тримав останнього, тим самим перешкоджаючи чинити опір, а в цей час ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, наніс ОСОБА_11 не менше як два удари кулаком руки в область обличчя та шляхом кількох ривків зірвав з шиї потерпілого належні йому золотий ланцюжок 585 проби вагою 29,36 г, із золотим хрестиком 585 проби вагою 4 г.
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд,
Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у потерпілого ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у виді синця на обличчі, поверхневої забитої рани ділянки носа, садна на шиї та 1-му пальці лівої кисті. Відповідно до висновку експертизи № 1494 від 04.12.2017 року, зазначені тілесні ушкодження у ОСОБА_11 належать до легких тілесних ушкоджень, які виникли від дії тупого твердого предмету.
Відповідно до висновку експерта № 2971/2972/18-21 від 04.06.2018 року, станом на момент вчинення злочину, вартість вищевказаних ланцюжка становила 39821,56 грн., золотого хрестика 4958,80 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 44780,36 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в місцевому суді.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим, оскільки не було допитано усіх свідків, в тому числі ОСОБА_13 , яка є господаркою будинку, де відбувалось застілля, а також ОСОБА_15 , а згідно із відеозаписом слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_16 та свідок ОСОБА_12 давали показання, які суперечать тим, що були ними надані у суді першої інстанції. Також вказує, що потерпілий та свідок перебувають у дружніх відносинах та разом працюють, а тому зацікавлені у тому, щоб його оговорити.
Окрім того, на його думку, суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17 , яка в день події продавала в магазині спиртні напої, однак не бачила ні тілесних ушкоджень на обличчі потерпілого, ні золотого ланцюжка на його шиї.
Вважає, що проведене по фото упізнання не відповідає закону, оскільки у ньому не брали участь поняті.
Також зазначає, що проведена товарознавча експертиза ланцюжка є незаконною, оскільки речові докази у кримінальному провадженні відсутні, а даних про те, хто його виготовляв немає.

Адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. За наявності суперечливих доказів суд у вироку не вказав, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші показання обвинуваченого ОСОБА_8 .
На думку адвоката, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає у тому, що сторона обвинувачення не забезпечила допит судом усіх свідків, а частина доказів, які зберігались у сторони обвинувачення, не дослідженні.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновків суду щодо винуватості обвинувачених, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
На думку прокурора, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше притягувались до кримінальної відповідальності, вчинили тяжкий злочин проти власності, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб. Також залишено поза увагою, що обвинуваченні вчинили злочин при обтяжуючих обставинах, не розкаялись у вчиненому.
З огляду на вказане, просить ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років, а ОСОБА_8 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвокатів, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив залишити без задоволення інші апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку, а винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, доведена сукупністю належних та допустимих доказів, всебічно досліджених та послідовно викладених судом першої інстанції у вироку.
Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак учасники кримінального провадження клопотань про повторне дослідження доказів не заявляли.
Апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 не містить переліку доказів, що на його думку перебували в прокурора та не досліджувались судом.
Згідно ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу.
На думку колегії суддів, дану вимогу закону суд першої інстанції виконав, виклавши у вироку лише ті показання потерпілого та свідків, які були надані ними безпосередньо у суді після приведення їх до присяги та попередження про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення.
Допитані у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 підтвердили у суді викладені в обвинувальному акті обставини вчинення злочину.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд не допитав свідка ОСОБА_17 є безпідставними, оскільки вона була допитана та повідомила, що під час торгівлі у магазині в день скоєння злочину потерпілий ОСОБА_11 приходив до магазину 5 чи 6 разів, а тому вона розгледіла, що на його шиї був золотий ланцюжок. Наявність у потерпілого ланцюжка на шиї підтвердив також і інший обвинувачений ОСОБА_8 , що спростовує твердження ОСОБА_7 про те, що ювелірний виріб він не бачив та не міг побачити через светр потерпілого.
Апеляційний суд також не погоджується із доводами апеляційних скарг сторони захисту про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та необґрунтованість вироку з підстав нездійснення допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
По-перше, як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції вживав заходів щодо допиту ОСОБА_13 , але вона була відсутня за місцем свого постійного проживання, оскільки перебувала за кордоном на заробітках. (Т. 2, а.с. 22-23)
По-друге, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на момент скоєння злочину перебували у будинку, а тому не можуть розповісти про деталі скоєння обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пограбування.
Самих лише свідчень обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, є недостатньо для спростування зібраних слідством обвинувальних доказів та вони не породжують у суду сумніву у його винуватості, оскільки вона підтверджується послідовними показаннями потерпілого та свідка.
Апеляційний суд вважає, що пред`явлення до впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 було проведено із дотриманням вимог ст. 223, 228 КПК України за участі двох понятих, його результати зафіксовані належним чином та можуть бути використані судом.
Безпідставними також є доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо незаконності проведеної експертизи золотих виробів.
Дана судово-товарознавча експертиза здійснена на підставі вихідних даних щодо ваги золотого ланцюжка та хрестика, проби золота і його ринкової вартості.
Відповідно до п. 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджено наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз.
Тобто, для проведення експертизи слідчий міг направити лише фотокопії золотих прикрас. Дані фото та інформацію експерт визнав достатніми для проведення експертизи, про що вказав у своєму висновку. Підстав встановлювати виробника золотих прикрас немає, а їх відсутність унеможливлює визнання їх речовими доказами у справі, але не перешкоджає встановити розмір завданої шкоди.
З огляду на вказане, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 не підлягають задоволенню, оскільки Судом не встановлено передбачених ст.ст. 284, 415 КПК України підстав для скасування вироку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції або закриття кримінального провадження.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить наступного висновку.
Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України виконав та вірно призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком чотири роки із реальним відбуванням, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а також є достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
З огляду на вказане, апеляційну скаргу прокурора також слід залишити без задоволення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити його без змін.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду від 18.10.2019 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4