Справа № 303/22/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

11.02.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/108/20, відомості про кримінальне правопорушення в якому 09.11.2017 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002824, за апеляційними скаргами, які подали заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИВ :
вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 березня 2018 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, раніше судимий Мукачівським міськрайонним судом і, зокрема, 06.11.2017 за ч. 3 ст. 15 - ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу на 4 роки позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75, 76 цього Кодексу з іспитовим строком на 2 роки; 19.01.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. ст. 75, 76 цього Кодексу з іспитовим строком на 3 роки,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.01.2018 у виді позбавлення волі на строк 2 роки, і за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

09 листопада 2017 року о 03-й годині, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження дверного замка на воротах гаражного приміщення, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , проник всередину, звідки таємно викрав 1,5 літра вина домашнього виробництва, два комплекти кабеля для запуску акумуляторів, два електричні подовжувачі на 5 розеток, три електричні подовжувачі на 3 розетки, електроподовжувач вітчизняного виробництва довжиною 50 метрів, 24 пари робочих рукавиць, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 221 грн. 50 коп..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_6 23 листопада 2017 року о 03 год. 45 хв. шляхом пошкодження дверного замка на дверях гаражного приміщення, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , проник всередину, звідки намагався таємно викрасти п`ять електричних подовжувачів на 5 розеток вартістю 512 грн. 50 коп., однак, свої злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при спробі покинути місце вчинення злочину був затриманий працівниками Управління патрульної поліції в м. Ужгород та Мукачеве.

Вказаними вище діями ОСОБА_6 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що в матеріалах провадження наявний вирок Мукачівського міськрайонного суду від 19.01.2018, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 цього Кодексу, а інкриміновані йому кримінальні правопорушення вчинив 09.11.2017 та 23.11.2017, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 19.01.2018, у зв`язку з чим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання помилково застосував положення ст. 71 КК України, так як повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу. Просить вирок Мукачівського міськрайонного суду від 06.03.2018 змінити й на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_6 за вироком від 06.03.2018 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, частково зарахувати частину невідбутого за вироком від 19.01.2018 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, і остаточно до відбуття призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

У доповненні до апеляційної скарги заступник прокурора Закарпатської області вказує на те, що, враховуючи факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень (09.11.2017 та 23.11.2017) до ухвалення щодо нього вироку від 19.01.2018, яким він засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, суд першої інстанції повинен був зазначити про самостійне виконання ухвалених щодо ОСОБА_6 вироків. При цьому, зазначає, що факт неодноразового притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, у тому числі, й у період часу перебування кримінальних проваджень щодо нього на розгляді в судах, свідчить про неможливість застосування щодо нього положень ст. 75 КК України у даному кримінальному провадженні. Просить вирок від 06.03.2018 у частині призначеного покарання змінити, виключивши з вироку посилання на застосування ст. 71 КК України, вирок від 19.01.2018 виконувати самостійно, а в решті вирок від 06.03.2018 залишити без зміни.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що призначене йому покарання є несправедливим внаслідок суворості. Разом із тим, вказує на те, що злочини вчинив у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем, і наділений правом на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, однак захисник йому наданий не був. Також стверджує, що в ході розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції не врахував відсутність у нього захисника, ступінь завданої шкоди, відсутність претензій до нього у потерпілого, часткове повернення суми шкоди, те, що сума завданих збитків є незначною 1221 грн. 50 коп., щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, його вік, сімейний та матеріальний стан, у тому числі й те, що його співмешканка на час розгляду справи була вагітна, а на даний момент він є батьком новонародженої дитини. Вважає, що вищенаведені обставини дають підстави для застосування щодо нього положень ст. 69 КК України. Разом із тим, посилається і на те, що суд першої інстанції при призначенні йому остаточного покарання помилково застосував положення ст. 71 КК України, хоча з урахуванням того, що інкриміновані йому злочини вчинені до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 19.01.2018, суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок від 06.03.2018 скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, а за ч. 3 ст.15 - ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, виключити з вироку посилання на ст. 71 КК України та визначити йому остаточне покарання з урахуванням попереднього вироку від 19.01.2018 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги; прокурора ОСОБА_5 , який підтримав змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає до зміни.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 , неявка якого з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає її розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого враховується, що обвинувачений ОСОБА_6 належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавав, що у розгляді апеляційної скарги приймає участь захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 й те, що у зміненій прокурором апеляційній скарзі не ставиться вимога про погіршення становища обвинуваченого.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з проникненням в інше приміщення та у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з проникненням в інше приміщення, учасниками судового розгляду та апелянтами не оспорюється, тому апеляційним судом, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, не перевіряється, дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15- ч. 3 185, ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів також враховує те, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження суд, врахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого, потерпілого, дослідженням протоколу огляду місця події та висновку експерта про вартість викраденого й даних, що характеризують особу обвинуваченого, - вважає, що при встановленні такого порядку дослідження доказів вимоги КПК України порушені не були.
Доводи апеляційної скарги про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15- ч. 3 185, ч. 3 ст. 185 КК України призначено занадто суворе покарання, про його пом`якшення, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вимоги вказаних вище статтей кримінального кодексу були дотримані, що при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини.
Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини, за яких їх скоєно, дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. У тому числі, судом враховано, що вчинені кримінальні правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого негативно характеризується за місцем проживання, є раніше судимою особою, неодноразово засуджувався за вчинення злочинів з користі, зокрема, вироком Мукачівського міськрайонного суду від 06.11.2017 за ч. 3 ст. 15- ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочинів, висновок органа пробації, відповідно до якого неможливим є виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства та обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив два злочини, що судом першої інстанції обвинуваченому обґрунтовано із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати у місцях позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є занадто суворим, про пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів з урахуванням наведеного вище відхиляє, при цьому, враховує, що такі були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, враховані при призначенні покарання та оскільки такі не ґрунтуються на вимогах закону.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про пом`якшення йому покарання у зв`язку з тим, що злочини ним вчинені у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем, що судом першої інстанції не врахована ступінь завданої шкоди, відсутність претензій до нього у потерпілого, часткове повернення суми шкоди, те, що сума завданих збитків є незначною 1221 грн. 50 коп., його вік, сімейний та матеріальний стан, що його співмешканка на час розгляду справи була вагітна і він є батьком новонародженої дитини.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не має.
Окрім цього, з урахуванням наведеного, колегія суддів відхиляє апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 про те, що йому за ч. 3 ст. 15- ч. 3 185, ч. 3 ст. 185 КК України призначено занадто суворе покарання й уважає висновки суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 за вказаними нормами матеріального права покарання належним чином обґрунтованими та вмотивованими, - призначене покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, справедливим.
Доводи зміненої апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, необгрунтоване застосування положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів задовольняє з таких підстав.
Так, колегія суддів встановила, що передбачені ч. 3 ст. 15- ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України кримінальні правопорушення, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 09.11.2017 та 23.11.2017, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 19.01.2018.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому ж випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вищенаведене свідчить про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, яке належить відбувати, необґрунтовано застосовано положення ст. 71 КК України й необґрунтовано призначено покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, посилання суду на положення ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання і при цьому на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 19.01.2018 підлягають виключенню з вироку, в зв`язку із чим, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України. Тому, доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого в цій частині підлягають задоволенню.
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (Із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року N 18, від 12 червня 2009 року N 8, від 6 листопада 2009 року N 11) у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що вирок Мукачівського міськрайонного суду від 19 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75, 76 цього Кодексу з іспитовим строком на 3 роки, необхідно виконувати самостійно.
Вищенаведене свідчить про те, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 413 КК України підлягає до зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не врахував відсутність у нього захисника, колегія суддів визнає такими, що не тягнуть скасування вироку. При оцінці цих доводів та прийнятті судового рішення колегія суддів враховує, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений не заявляв клопотання про призначення йому захисника, те, що відповідно до положень КПК України участь захисника за даних обставин не є обов`язковою й те, що у розгляді апеляційних скарг приймає участь призначений за клопотанням обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 .

Перевіркою справи в апеляційному порядку не виявлено порушень норм Конституції України, у тому числі передбачених статтею 62 Конституції України, норм Кримінального процесуального кодексу України, які тягнуть скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, у тому числі істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

змінену апеляційну скаргу, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 березня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 змінити : виключивши з вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75, 76 цього Кодексу з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.
У решті вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 березня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, у той самий строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді: