ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/2682/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1684/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185,
ч.1 ст.357 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2019 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глушківка, Куп`янського району, Харківської області, українця, громадянина України, працевлаштованого робітником по договору з ТОВ «Інтерфакт-плюс», перебуває у цивільному шлюбу, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України судимостей не має,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.185 , ч. 1 ст. 357 КК України, за якими призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень.
За сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 6 місяців, а покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України визначено виконувати самостійно.
Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 20.08.2019 р., з моменту фактичного затримання.

Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 січня 2020 року у мотивувальній та резолютивній частинах вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 виправлено описку та ОСОБА_7 призначено покарання:
за ч. 1ст.185 КК України у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців;
за ч. 1ст. 357 КК України у виді штрафу на користь Держави в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень.
За сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців, а покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Вказаним вироком встановлено, що 22.02.2019 приблизно об 11:00 обвинувачений ОСОБА_7 , більш точний час в ході досудового розслідування і під час судового розгляду не встановлено, перебував в гостях у потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , де в ході спільного застілля з потерпілим і ОСОБА_11 у нього виник злочинний умисел на таємне заволодіння майном потерпілого. Реалізуючи вказаний злочинний умисел та скориставшись тим, що ОСОБА_12 вийшов на подвір`я, а ОСОБА_11 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння не усвідомлює факту протиправного вилучення майна, діючи із корисливих мотивів, з метою власної наживи, таємно, шляхом вільного доступу з кишені жилетки потерпілого ОСОБА_10 , викрав грошові кошти в сумі 1500 гривень.
Крім того, 22.02.2019 приблизно об 11:00, більш точний час в ході досудового розслідування і під час судового засідання не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях у потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , де в ході спільного застілля з потерпілим і ОСОБА_11 , реалізовуючи злочинний умисел на таємне заволодіння майном потерпілого та діючи з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення вчиняючи крадіжку із кишені жилетки потерпілого ОСОБА_10 , заволодів банківськими платіжними картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які видані на ім`я ОСОБА_10 та згідно зі ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» і ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», є офіційними документами, тобто електронними платіжними документами, та містять обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього платіжного засобу. Після чого, залишивши приміщення вказаного будинку, з місця вчинення злочину з викраденим зник.
Крім того, ОСОБА_7 22.02.2019 о 12:56 год., продовжуючи свої протиправні дії, реалізовуючи умисел спрямований на незаконне збагачення, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, маючи в своєму одноосібному розпорядженні раніше викрадену картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , та записаний на аркуші ПІН-код до неї, повторно, таємно, з метою незаконного викрадення грошей ОСОБА_10 , які перебувають на рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк», з банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», розташованого за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, смт. Куп`янськ - Вузловий, вул. Ленінська, буд.19, магазин «Абсолют» з використанням вищевказаної банківської платіжної картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , без дозволу останнього здійснив дві операції транзакції зі зняття грошових коштів в сумі 1000 грн. та 2000 грн., якими заволодів та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 грн.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 08:57 год. по 10:00 год. 23.02.2019, продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізовуючи умисел спрямований на незаконне збагачення, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, маючи в своєму одноосібному розпорядженні раніше викрадену картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_10 , та записаний на аркуші ПІН-код до неї, діючи умисно, з використанням вищевказаної банківської платіжної картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , без дозволу останнього здійснив 2 банківські операції, а саме: 23.02.2019 р. о 08:57:00 год. знявгрошові кошти в сумі 5200 грн., в банкоматі №1973, що розташований за адресою: Донецька область, м. Святогірськ, вул. Миколи Островського, 50, магазин «Зефір»; 23.02.2019 р. о 09:44:09 здійснив розрахунок за купівлю продукції на суму 31,65 грн в магазині «Спокуса» за адресою: Доненька область, м. Святогірськ, вул. Миколи Островського, 50. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 заволодів та розпорядився грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 5231,62 грн., чим спричинив йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70
КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - до 4 місяців арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України - до 6 місяців арешту; за ч. 1 ст. 357 КК України - штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 грн. За сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити
ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Однак судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів взагалі не визначено принцип, за яким призначено остаточне покарання ОСОБА_7 , а фактично одночасно застосовано різні принципи визначення остаточного покарання.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення,ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень. Остаточне покарання обвинуваченому призначено за сукупністю злочинів у виді арешту строком на 6 місяців та покарання у виді штрафу визначено виконувати самостійно.
Разом з цим, з резолютивної частини оскаржуваного вироку не вбачається, який саме принцип застосовано судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання , а фактично одночасно застосовано різні принципи призначення остаточного покарання.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК Українипринципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.22 цієї Постанови Пленуму Верховного Суду України, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів

шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Згідно вимог ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 6 місяців арешту застосовано принцип поглинення менш суворого покарання менш суворим. Однак, в подальшому визначив самостійне виконання покарання у виді штрафу відповідно до ч.3 ст.72 КК України.
Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 70, 72 КК України, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині та є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді арешту на строк 6 місяців, що обумовлює задоволення апеляційних вимог прокурора.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Разом з тим, оскільки оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, належить скасувати ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 22 січня 2020 року про виправлення описки у вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 10 грудня 2019 року.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти)

неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00 коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

В решті вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 22 січня 2020 року про виправлення описки у вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді