Справа № 297/2937/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и
15.01.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_8 ,розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/4806/219/20 (№ 11кп/4806/390/19) за апеляційною скаргою прокурора Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Берегівського районного суду від 06.11.2018.

Цим вироком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Надвірна Івано-Франківської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, не судимий, засуджений за ч.2 ст. 191 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю на один рік, за ч.1 ст. 366 КК України на два роки обмеження волі з позбавленням на два роки права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, за ч.4 ст. 191 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням на два роки права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю.

На підставі ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного йому за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 191 та ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного йому за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 191 КК України, з випробуванням з іспитовим строком три роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки повідомляти «цей» орган про зміну місця проживання, роботи.
Ухвалено: речові докази документи: договори, заяви про видачу готівки, про переказ готівки, квитанції, технічний носій інформації зберігати в матеріалах кримінального провадження, стягнути з ОСОБА_6 в користь держави 2 419 грн. процесуальних витрат, повернути заставодавцю ОСОБА_7 заставу в розмірі 43500 грн.

ОСОБА_6 обвинувачується в учиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Перебуваючи на посаді керуючого ТВБВ № 10006/0135 Берегівського відділення ВАТ «Ощадбанк», розташованого за адресою: м. Берегово, вул. Мукачівська 4/1, ОСОБА_6 , 30.05.2012, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_11 , який на умовах договору № 135926 від 03.05.2012 на 6 місяців вніс на вклад «Депозитний» 10 574 долара США, під приводом укладення нового договору «Депозитний» вмовив останнього достроково розірвати попередній договір та під час складання нового фіктивного договору привласнив вилучені з каси банку 10 574 долари США, що за курсом НБУ складало суму 84 485 грн. 20 коп., чим спричинив ОСОБА_11 значну матеріальну шкоду.

30.05.2012, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_12 , який на умовах договору № 1311406 від 19.09.2012 на 3 місяці 2 дні вніс на вклад «Депозитний» 18 400 доларів США, під приводом укладення нового договору «Депозитний» ОСОБА_6 вмовив останнього достроково розірвати попередній договір та під час складання нового фіктивного договору повторно привласнив вилучені з каси банку 18 400 доларів США, що за курсом НБУ складало суму 147 071 грн. 20 коп., чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду у великих розмірах.

13.10.2014, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_12 , який на умовах договору № 1311406 від 19.09.2012 на 3 місяці 2 дні вніс на вклад «Депозитний» 18 400 доларів США, під приводом укладення нового договору «Депозитний» ОСОБА_6 вмовив останнього достроково розірвати попередній договір та склав фіктивний договір № 17511709 від 13.10.2014 на вклад «Депозитний» і квитанцію № 8323906 від 13.10.2014 про внесення грошей до банку, які власноруч підписав та скріпив печаткою банку.

12.11.2014, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_12 , який на умовах договору № 1311406 від 19.09.2012 на 3 місяці 2 дні вніс на вклад «Депозитний» 18 400 доларів США, під приводом укладення нового договору «Депозитний» ОСОБА_6 вмовив останнього достроково розірвати попередній договір та склав фіктивний договір № 28175301 від 12.11.2014 на вклад «Депозитний» і квитанцію № 11683407 від 12.11.2014 про внесення грошей до банку, які власноруч підписав та скріпив печаткою банку.

20.01.2015, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_12 , який на умовах договору № 1311406 від 19.09.2012 на 3 місяці 2 дні вніс на вклад «Депозитний» 18 400 доларів США, під приводом укладення нового договору «Депозитний» ОСОБА_6 вмовив останнього достроково розірвати попередній договір та склав фіктивний договір № 17511709 від 20.01.2015 на вклад «Депозитний» і квитанцію № 8323906 від 20.01.2015 про внесення грошей до банку, які власноруч підписав та скріпив печаткою банку.

27.03.2015, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_12 , який на умовах договору № 1311406 від 19.09.2012 на 3 місяці 2 дні вніс на вклад «Депозитний» 18 400 доларів США, під приводом укладення нового договору «Депозитний» ОСОБА_6 вмовив останнього достроково розірвати попередній договір та склав фіктивний договір № 17511709 від 27.03.2015 на вклад «Депозитний» і квитанцію № 8323906 від 27.03.2015 про внесення грошей до банку, які власноруч підписав та скріпив печаткою банку.

В апеляційній скарзіпрокурор вказує, що суд, на його думку, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Зазначає, що останній епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, ОСОБА_6 вчинив 27.03.2015, отже перебіг строку давності мав закінчитися 27.03.2018. Однак, враховуючи, що 29.07.2016 постановою слідчого ОСОБА_6 було оголошено у розшук, у зв`язку з чим досудове розслідування кримінального провадження було зупинено до 02.11.2016, рішення про закриття кримінального провадження щодо нього суперечить ч.2 ст. 49 КК України. Окрім цього, суд, на його думку, не врахував ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, призначив йому зам`яке покарання та ще й, звільнивши від відбування покарання, призначеного за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 191 КК України, з випробуванням, всупереч приписам ст. 76 КК України, не поклав на нього відповідних обов`язків. Просить вирок змінити: призначити ОСОБА_6 за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 191 КК України, покарання у виді шести років позбавлення волі з позбавленням на два роки права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, за ч.1 ст. 366 КК України покарання у виді двох років обмеження волі з позбавленням на один рік шість місяців права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, а за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - шість років позбавлення волі з позбавленням на два роки права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, доводи прокурора про часткове підтримання апеляційних вимог, пояснення представника потерпілих, який погодився з думкою прокурора, а питання про міру покарання залишив на розсуд суду, пояснення обвинуваченого і захисника, які заперечили проти апеляційних вимог, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, обговорив доводи сторін і приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, згідно з п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора. Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.

Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Пункт а) частини 3 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає право кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.

Відповідно до п. 13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь його тяжкості.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону і точне формулювання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.

Правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), потерпілого (знати сутність обвинувачення) та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення під час судового розгляду кримінального провадження.

Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу, віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а отже і в межах викладу фактичних обставин кримінального правопорушення .

У разі ухвалення вироку на суд, згідно зі ст. 374 КПК України, покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Без дослідження судом фактичних обставин кримінального правопорушення виконання цього припису є неможливим.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Застосування цих приписів не звільняє суд від обов`язку виконання, у межах своєї компетенції, завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України, на засадах, передбачених ч.3 ст. 129 Конституції України та ст. 7 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.

Приписам частини другої ст. 291 КПК України надісланий до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає: формулювання обвинувачення у ньому текстуально співпадає з викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, що дає підстави вважати, що слідчий і прокурор не виклали або не встановили всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч.1 ст. 92 КПК України, є їх обов`язком, у такий спосіб дезорієнтували сторону захисту, потерпілих і суд щодо їх розуміння, суті і обсягу обвинувачення, істотно обмежили процесуальні права учасників судового розгляду, унеможливили правильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, а в решті - виконання завдань кримінального провадження.

Суд першої інстанції на стадії підготовчого провадження таким порушенням вимог кримінального процесуального закону значення не надав, можливо тому, що, як видно зі змісту його ухвали про призначення судового розгляду від 09.02.2018 (т.1 а.п.247), вивчав і оцінив як такий, що відповідає вимогам КПК України, інший обвинувальний акт. У всякому разі в цій ухвалі йдеться щонайменше про три різні кримінальні провадження: 1) «№ 0000272 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2,4 ст. 291, ч.1 ст. 366 КК України (стаття 291 КК України має лише одну частину і передбачає відповідальність за порушення чинних на транспорті правил); 2) «по обвинуваченню ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 286 КК України» (порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами); і 3) «№ 0000803 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2,4 ст. 291, ч.1 ст. 366 КК України» жодне з яких не узгоджується з тим, у якому ухвалено оскаржений прокурором вирок.

Поза цим, не маючи повного, такого, щоб відповідав вимогам ст. 91, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, суд був позбавлений можливості визначити межі судового розгляду, дати оцінку обставинам, які в обвинувальному акті не вказані (або ж слідчим не встановлені), але мають істотне значення для кримінального провадження.

Частина друга статті 191 КК України, за якою стороною обвинувачення кваліфіковано дії ОСОБА_6 , визначає кримінальним правопорушенням привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (частина четверта дії, в тому числі передбачені частиною другою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах); частина перша статті 366 цього Кодексу складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

У цьому кримінальному провадженні для встановлення події кожного кримінального правопорушення, мотиву, мети, ступеня їх суспільної небезпечності істотне значення мають відомості про обставини, які безпосередньо передували і супроводжували події, в тому числі ті, які давали підстави кваліфікувати дії обвинуваченого, як привласнення чужого майна (а не його розтрату чи заволодіння ним або шахрайство, передбачене відповідною частиною ст. 190 КК України), у їх послідовності і взаємозв`язку.

Як видно з вироку, суд першої інстанції застосував приписи ч.3 ст. 349 КПК України і обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого, потерпілих та дослідженням «характеризуючих даних обвинуваченого».

Між тим, з показань обвинуваченого в судовому засіданні, як вони викладені у вироку, вбачається тільки те, що він, перебуваючи на посаді керівника відділення банку, кошти, які були внесені потерпілими на рахунки, привласнив, а потерпілим виплачував нібито нараховані банком відсотки. Показань такого змісту для викладу у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, як цього вимагає припис п.2 ч.3 ст.374 КПК України, явно недостатньо, у зв`язку з чим вирок не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим.

У разі, якщо такі ж показання ОСОБА_6 дав на стадії досудового розслідування, слідчий, як випливає зі змісту ст. 91 КПК України, був зобов`язаний їх перевірити, визначитись у питанні чи відповідають вони дійсності, в якій мірі, підтвердити чи спростувати їх доказами і встановлений результат у вигляді обставин, які мають значення для кримінального провадження (ч.2 ст. 91 КПК України) викласти в обвинувальному акті разом з іншими фактичними обставинами кримінального правопорушення.

Показання потерпілих, покладені в основу вироку, містять тільки їх думку про те, що завдану їм шкоду має відшкодувати банк. Сторона ж обвинувачення, як видно з обвинувального акту, так не вважає: в ньому вказано, що матеріальну шкоду кожному з потерпілих спричинив своїми діями ОСОБА_6 .

За таких обставин з висновком суду про правильне розуміння, щонайменше потерпілими, обставин, які ніким не оспорюються, погодитись не можна.

Відсутність в обвинувальному акті чіткого викладу всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження, як їх вважають установленими слідчий і прокурор, в тому числі про те, завдяки чому і в який спосіб обвинувачений увійшов у довіру до потерпілих, якими аргументами переконав достроково розірвати договори і укласти нові, у який спосіб отримав доступ до готівки, як її привласнив і нею розпорядився, з якою метою склав, кому видав і як використав завідомо неправдиві документи, позбавила суд та інших учасників кримінального провадження можливості правильно зрозуміти ці обставини, зіставити їх з формулюванням обвинувачення, з`ясувати для себе чи відповідає зміст і форма кримінального провадження засаді забезпечення доведеності вини саме в тому кримінальному правопорушенні (правопорушеннях), в яких особа обвинувачується. Жоден з досліджених і наведених у вироку доказів та їх сукупність не містять відомостей, достатніх для формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, як того вимагає п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Відповідно до ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України встановлення таких порушень кримінального процесуального закону при розгляді справи в апеляційній інстанції утворює підставу для скасування вироку.

Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин суд апеляційної інстанції не вправі, оскільки будь-яке з цих рішень суперечило б правилам, викладеним у ст.ст. 314, 417 і 420 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційній скарзі і промові прокурора в судовому засіданні, у цій ухвалі апеляційний суд не вправі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 06.11.2018 щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в Берегівському районному суді зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжним заходом щодо ОСОБА_6 залишити заставу.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді: