ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/303/20 Справа № 183/4450/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002421, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Діксон Діксонського району Красноярської області Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин.
16 червня 2016 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_9 проходив поблизу будинку АДРЕСА_2 , де побачив гараж, який належить ОСОБА_11 , в результаті чого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в цей же день, тобто 16 червня 2016 року приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_9 підійшов до гаражу, який належить ОСОБА_11 , що розташований поблизу будинку №11 по вул.Берегового селища Губиниха Новомосковського району, по металевій трубі виліз на дах гаражу, де за допомогою викрутки віджав металеве покриття даху, утворивши вільний отвір, через який проник всередину зазначеного гаражу.
Знаходячись всередині гаражу ОСОБА_9 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: чемодан для перфоратору «Арсенал», в якому знаходився перфоратор марки «Арсенал П-900 № » вартістю 1155,15 грн., чемодан «Арсенал», в якому знаходився перфоратор марки «Арсенал П90 № » вартістю 1155,15 грн., зварювальний апарат марки «EDON ММА-250» вартістю 1167,90 грн., перфоратор марки «MAGNESIUM» модель ВРН 1050 МАХ вартістю 2592,50 грн., паяльник марки «Днепр» модель ДППТ-1700 вартістю 764,15 грн., а також лінійку для ливиниру та штатив для ливиниру, 14 металевих бурів, 2 лопатки, ключ для патрона, биту, чемодан марки «DeWalt», одну пачку електродів марки «Патон» АН-2мм, зварювальний молоток, бури 5-шт, ключ для перфоратору, три комплекти насадок для паяльника, шестигранний ключ, вартість яких в ході досудового розслідування не встановлена.
З викраденим майном ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майновий збиток на загальну суму 6834,85 грн.
Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку захисника, долучені прокурором докази є неналежними, а саме:
-витяг з ЄРДР, заява потерпілого про вчинення крадіжки його речей є тільки реєстраційними документами, вину ОСОБА_9 вони не підтверджують;
-дозвіл потерпілого на проведення огляду гаражу від 16.06.2016р. потерпілим не доведено факт володіння вказаним гаражем та перебуванням в ньому викраденого у потерпілого майна; на момент проведення огляду місця події вказаний гараж вже було відчинено, в протоколі огляду місця події не зазначено, яким чинок та ким відчинявся гараж; також в протоколі не зазначено, що в гаражі стоїть скутер та автомобіль. Таким чином зазначає, що за відсутності доказів володіння ОСОБА_11 вказаним гаражем неможливо достовірно стверджувати, що викрадене у нього майно знаходилось в цьому гаражі та було саме у нього викрадено, тобто в такому випадку не можна достовірно казати про правильність кваліфікації злочину за ч.3 ст. 185 КК України, тим більше вчинення цього злочину саме ОСОБА_9 ;
-протокол огляду місця події від 16.06.2016р. був отриманий з порушенням порядку, передбаченим КПК України, оскільки він проведений до внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 ;
-заява ОСОБА_9 про видачу працівникам поліції речей не підтверджує його вину в інкримінованій йому крадіжці, оскільки в заяві йде мова про те, що ОСОБА_9 видає поліції речі, і не йде мова про зізнання у скоєнні крадіжки вказаних речей;
-протокол огляду предметів від 16.06.2016р., в ході якого було оглянуто перфоратори, лінійки та штативи для ливиніру, бур, зварювальний молоток та інше. Огляд було проведено з порушення вимог процесуального закону, оскільки даний огляд було проведено до внесення відомостей до ЄРДР, не уповноваженою особою, у протоколі вказано, що застосовувалися технічні засоби телефон «Соні», проте не зазначено, яким саме чином, у відповідній графі протоколу про застосування фотозйомки не повідомлялося. Крім того вказує, що всупереч ч.3 ст. 107 КПК України, в матеріалах провадження не містяться оригінали технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, не зазначено інформацію про наявність та місцезнаходження резервних копій. Ці самі порушення процесуального закону відносяться, на його думку, і до постанови про залучення до кримінального провадження речових доказів від 18.07.2016р., до протоколу огляду від 16.06.2016р., в ході якого оглянуто паяльник, три комплекти насадок та шестигранний ключ; до постанови від 18.07.2016 року;
-висновок товарознавчої експертизи було проведено за об`єктами, які раніше були здобуті з порушенням порядку, передбаченого КПК України, а недопустимість вказаного доказу тягне за собою відсутність можливості визначити розмір матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, що свідчить про відсутність об`єктивної сторони злочину;
-протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 21.07.2016р. проводився в рамках іншого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 17.07.2017р., як вказано в самому протоколі; всупереч ч.5 ст. 240 КПК України проводився в гаражі без будь-якого дозволу особи, яка ним володіє, без ухвали слідчого судді; в матеріалах провадження не містяться оригінали технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, не зазначено інформацію про наявність та місцезнаходження резервних копій.
Щодо допитаних осіб захисник ОСОБА_10 зазначає наступне.
З пояснень потерпілого вбачається, що йому було відомо, що ОСОБА_9 займається перепродажем майна і це повністю узгоджується зі свідченнями ОСОБА_9 про те, що він придбав майно, викрадене у потерпілого та намагався його продати. ОСОБА_11 підтверджував, що погрожував фізичною розправою ОСОБА_9 , що може, на його думку, слугувати поясненням того, чому ОСОБА_9 обмовив себе у вчиненні крадіжки, за таких обставин, на його думку, не можна виключати факт погроз ОСОБА_9 і з боку працівників поліції, про що стверджував і сам ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_12 не надав суду будь-яких показань, які б свідчили про вчинення ОСОБА_9 крадіжки майна потерпілого, а лише підтвердив, що ОСОБА_9 пропонував йому купити інструменти, чого ОСОБА_9 не заперечує.
Свідок ОСОБА_13 не дав будь-яких свідчень, які б прямо чи опосередковано підтверджували вину ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині, а показав, що його брат ОСОБА_12 сказав йому, що ОСОБА_9 пропонував якісь інструменти. Зазначає, що показання з чужих слів не можуть бути допустимим доказом, згідно ст. 97 КПК України.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були запрошені в якості понятих для участі у слідчому експерименті 21.07.2016р. за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , в судовому засіданні засвідчили в суді, що є знайомими оперативних працівників, які запросили їх до участі у даній слідчій дії, тобто вони є фактично заінтересованими особами, що спростовує допустимість як доказу проведеного за їх участю слідчого експерименту 21.07.2016р.
Також зазначає, що вказаних свідків не було допитано в ході досудового розслідування, їх показання не відкривалися стороні захисту в порядку ст.290 КПК України ні на стадії досудового розслідування, ні на стадії судового розгляду.
Щодо зміни обвинуваченим своєї позиції з визнання вини на стадії досудового розслідування на невизнання вини в ході судового розгляду, вказує, що ОСОБА_9 на той час не мав належної правової допомоги, потерпілий та, за свідченням обвинуваченого, працівники поліції чинили на нього фізичний та моральний тиск.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія судді приходить до таких висновків.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 , суд, зокрема, посилався на протоколи огляду предметів від 16 червня 2016 року (т.1, а.с. 72-80).
Між тим, належної оцінки цим доказам суд першої інстанції не надав. Так, у відповідності з вимогами ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим ОСОБА_16 було проведено огляд гаражу, а оперуповноваженим ОСОБА_17 - добровільно виданих ОСОБА_9 предметів.
Згідно наданих на запит суду апеляційної інстанції відомостей, зазначені працівники Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, були уповноваженими на проведення огляду, як такі, що перебували 16 червня 2016 року на чергуванні та входили до складу основної та додаткової оперативно-слідчих груп.
Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що додатки до протоколу огляду предметів у вигляді фототаблиці були долучені слідчим ОСОБА_18 , яка участі у проведенні слідчої дії не приймала, а в подальшому проводила досудове розслідування даного кримінального провадження. При цьому, відомості про те, коли саме нею були залучені до кримінального провадження зазначені додатки до протоколу огляду та в якому порядку, матеріали справи не містять.
На переконання колегії суддів, наведені обставини ставлять під сумнів допустимість протоколу огляду, а також постанову про залучення до кримінального провадження речових доказів від 18 липня 2016 року та висновок товарознавчої експертизи від 11 липня 2016 року, як похідних від нього.
Ці протиріччя залишились поза увагою суду та не були належним чином перевірені під час судового розгляду.
Поряд із цим, без належної оцінки суду залишились й пояснення свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Так, визнаючи допустимими пояснення понятих, залучених до проведення слідчого експерименту, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , суд не надав оцінки тим обставинам, що згідно наданих ними пояснень останні співпрацюють з правоохоронними органами та у подібних процесуальних діях приймають участь не вперше. Суд апеляційної інстанції вважає, що наведені обставини не виключають особисту зацікавленість свідків.
Окрім цього, як вбачається з оскаржуваного вироку, свідченнями саме цих осіб суд обґрунтував відсутність тиску на обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту.
Між тим, на переконання колегії суддів, відомості, отримані з показань понятих під час проведення цієї слідчої дії, не можуть вважатися належною перевіркою зазначених обвинуваченим обставин застосування до нього недозволених методів слідства.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини у випадках, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з боку представників держави, що порушує статтю 3 Конвенціїпро захист прав людини та основних свобод, обов`язком національних органів є проведення «ефективного офіційного розслідування», спроможного встановити факти та виявити і покарати винних. В іншому випадку загальна юридична заборона катувань та нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження та покарання була б, незважаючи на основоположну важливість, неефективною на практиці, та у деяких випадках представникам держави було б можливо фактично безкарно порушувати права тих, хто знаходиться під їхнім контролем (п. 102, рішення ЄСПЛ«Ассенов та інші проти Болгарії» та п. 131, рішення ЄСПЛ «Лабіта проти Італії»).
Зі змісту ч. 6 ст. 206 КПК України слідує, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя, суд зобов`язані зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та, зокрема, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.
Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд не мав права обмежитись допитом понятих, тим більше тих, які співпрацюють з правоохоронним органами.
Вирішуючи питання про доцільність проведення цієї перевірки судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що вона не зможе усунути всі протиріччя, встановлені під час судового розгляду.
Водночас, зважаючи на те, що учасники провадження не ставлять питання про дослідження доказів, питання про допустимість яких порушено під час апеляційного розгляду, у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для їх перевірки за власною ініціативою та прийняття свого рішення, як з урахуванням результатів перевірки застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства, так і без них.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3