ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/6761/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2314/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 т.15, ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 30.03.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 30.03.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Лісне Верхнє-Камського району Кіровської області Російської Федерації, з неповно середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання термін тримання під вартою з 14.03.2019 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання - з 14.03.2019 року.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 до набрання законної сили вироком, залишено у вигляді тримання під вартою в державній установі «Харківський слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, які пов`язані із залученням експертів під час здійснення досудового розслідування у розмірі одна тисяча сто сорок чотири гривні.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 14.03.2019 року, приблизно о 12:50 год., точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , знаходився у приміщенні бару, який розташований по вул. Гв. Широнінців, 83/26 у м. Харкові, де він відпочивав, спілкуючись із відвідувачами зазначеного закладу.

Перебуваючи у приміщенні бару у ОСОБА_7 в ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до раніше знайомого йому ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті останньому. З метою реалізації вказаного злочину, ОСОБА_7 будучи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та алкогольних напоїв, усвідомлюючи протиправність своїх дій, і бажаючи діяти саме таким чином, умисно, використовуючи в якості знаряддя злочину розкладний ніж типу «Метелик», який ОСОБА_7 тримав при собі, діючи при цьому швидко та продумано, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання наслідків у вигляді смерті останнього, умисно зі значною силою, несподівано для ОСОБА_9 , який був звернутий спиною до ОСОБА_7 , правою рукою наніс зазначеним розкладним ножом типу «Метелик» один удар в область життєво - важливого органу людини, а саме в область шиї зліва.

В результаті протиправних дій ОСОБА_10 , спрямованих на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , останньому відповідно до висновку судово-медичної експертизи №09-306/19 від 03.04.2019 спричинено колото-різане поранення шиї ліворуч в нижньому її відділі, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

Таким чином, ОСОБА_7 вважаючи, що виконав усі дії, які є необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заподіяння смерті ОСОБА_9 , побоюючись бути затриманим на місці вчинення кримінального правопорушення, з місця вчинення злочину зник. Проте, злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , а саме у зв`язку з своєчасною госпіталізацією ОСОБА_9 до ДУ «Інституту загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т. Зайцева Національної академії медичних наук України»», де йому надана медична допомога та збережене життя (т.2 а.с. 114-122).

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, закінчений замах на умисне вбивство, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, призначивши останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років (т.2 а.с.137-140).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані обставини та наслідки злочинних дій ОСОБА_7 , а саме той факт, що останній скоїв умисний злочин будучи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та алкогольних напоїв, що в свою чергу є обставиною, яка обтяжує покарання. При цьому, ОСОБА_7 розумів, що він вчиняє злочин, його дії є незаконними та протиправними; він діяв швидко та продумано, умисно зі значною силою наніс потерпілому удар розкладним ножом, що був при ньому, в область життєво-важливого органу шию ліворуч і тільки завдяки кваліфікованій медичній допомозі, яка була надана ОСОБА_9 , його життя було збережене. Крім того, обвинувачений свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, ніде офіційно не працює, не має стійких соціальних зв`язків, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості.

Вказаний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , яка подала апеляційну скаргу з вимогою скасувати вирок та призначиш новий розгляд у суді першої інстанції або змінити вирок і застосувати статтю Кримінального кодексу України про менш тяжке кримінальне правопорушення (т.2 а.с.149-153).

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції дана неправильна правова оцінка діям ОСОБА_7 , які слід було кваліфікувати не за ч.1 ст. 115 КК України, а за ч.1 ст.121 КК України, оскільки умислу на вбивство ОСОБА_7 не мав, наніс один удар, однак вважав, що наніс незначне ушкодження. Згідно Висновку експерта 15№310-С/19 довжина клинка ножа від фіксатора 9,8 cм, а згідно висновку судово-медичної експертизи №09-306/19 травма ОСОБА_9 глибиною не більше ніж 2 см. Потерпілого було доставлено до лікарні через 1 годину після отримання поранення в стані середньої важкості, в свідомості, він був контактний.

Крім того, ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення не втік, зателефонував дружині та попросив, щоб вона приїхала до кафе, ніж не викинув і не віддав дружині, хоча мав можливість; не заперечував, що саме через його дії ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження.

Захисник вважає, що ОСОБА_11 діяв з неконкретизованим умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а до настання смерті потерпілого від таких ушкоджень ставився необережно.

Не погодившись з вказаним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в яких зазначив, що не погоджується з кваліфікацією його дій, тому просить скасувати вирок і направити матеріали справи на додаткове розслідування (т.2 а.с.134-136, 142-148).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

-на досудовому слідстві не проведено впізнання потерпілим, відсутній спільний допит обвинуваченого з потерпілим та свідками;

-у вироці суду зазначені покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які вони давали на досудовому слідстві, проте під час судового розгляду вони пояснили, що нічого не бачили;

-умисли на заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_7 не мав, лише оборонявся від ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження не містять доказів, підтверджуючих наявність умислу на вбивство;

-завдане поранення потерпілому ОСОБА_9 не було тяжким, так як вже на третій день він відмовився від лікування;

-обвинувачення ОСОБА_7 було пред`явлено за відсутності його захисника, чим порушено право на захист;
-слідчий експеримент проведено не на місці пригоди, а під кабінетом у експерта по вул. Дмитріївській, 14/16;
-суд не розглянув і не дав належної оцінки чисельним клопотанням обвинуваченого про перекваліфікацію його дій;
-у вироці зазначено про заподіяння ножового удару з значною силою, проте, згідно висновку судового експерта, глибина раневого каналу не більше 2 см, при довжині леза ножа 9,8 см;
-судом не встановлено ступінь тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, не викликано для дачі пояснень судово-медичних експертів;
-зазначений у вироці порядок розташування учасників події під час нанесення удару не відповідає обставинам справи, а саме: вказано, що удар заподіяно правою рукою потерпілому в область шиї зліва, коли він стояв до ОСОБА_7 спиною, проте це не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_9 і обвинувачений стояли обличчями один до одного, що узгоджується з висновком експерта.

Крім того, просить проводити апеляційний розгляд даного кримінального провадження за обов`язкової участі потерпілого для повного з`ясування всіх обставин справи.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним та його захисником апеляційні скарги, вказавши, що по даній справі відсутній потерпілий, так як ОСОБА_9 є лише свідком, претензій до обвинуваченого не має. Крім того зазначив, що умислу на заподіяння смерті у нього не було, він лише захищався, так як знав ОСОБА_9 як професійного боксера, останній мав фізичну перевагу над ним. Повністю визнає свою провину у заподіянні тілесного ушкодження, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України.

З приводу апеляційної скарги прокурора вказав, що заперечує проти її задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, підтримала апеляційні скарги сторони захисту вказавши, що вирок ухвалено без показів обвинуваченого, свідка (він же потерпілий) ОСОБА_9 , лише на підставі показів свідків, які не бачили сам момент нанесення удару і що передувало цьому. Обвинувачений ОСОБА_7 не мав умислу на вбивство, він намагався відштовхнути ОСОБА_9 , при цьому вжив заходів щоб не спричинити смерть, оскільки ніж тримав лезом в кулаці, тому глибина раневого каналу лише 2 см із 9,8 см загальної довжини леза ножа. Обвинувачений мав змогу закінчити вбивство до кінця, його діям ніхто не перешкоджав, проте умислу на заподіяння смерті в нього не було. Крім того, ОСОБА_7 з місця злочину не зник, не позбувся знаряддя злочину, повністю визнає свою вину за ч.1 ст. 121 КК України.

Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, зазначила, що судом першої інстанції вірно дана оцінка всім обставинам справи. Відповідно до висновку судової експертизи ушкоджено яремну вену, а це найбільша судина в організмі людини, яка збирає венозну кров з органів та тканин голови й шиї, розташована біля сонної артерії. Крім того, зазначила, що обвинувачений відразу покинув місце злочину, а свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 дали послідовні свідчення, які узгоджуються з іншими доказами по справі, й вказали, що конфлікту не було, а відтак у обвинуваченого не було підстав захищатися. Натомість, обвинувачений діяв з прямим умислом на спричинення смерті потерпілому, його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України. Враховуючи тяжкість злочину, вчинення злочину в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, прокурор просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому стороною захисту та обвинувачення у суді апеляційної інстанції, а саме: в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України та призначення покарання.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегією суддів апеляційного суду перевірені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення органом досудового слідства його права на захист, яке полягає у пред`явленні обвинувачення за відсутності захисника.

Так, вивченням матеріалі кримінального провадження встановлено, що в т.1 а.с. 13 міститься розписка про отримання ОСОБА_7 обвинувального акту в присутності його захисника ОСОБА_16 , а також є розписка захисника про вручення їй обвинувального акту (т.1 а.с.14), тому вказаний довід колегія суддів вважає безпідставним і таким, що спростовується матеріалами справи.

Стосовно твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильного відображення у вироці змісту показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , колегія суддів зазначає, що вивченням звукозапису судових засідань від 26.09.2019 року та 24.10.2019 року, в ході яких вказані свідки давали свідчення в суді першої інстанції встановлено, що зміст їх показань у вироці суду відображено правильно й без перекручування. При цьому, сам обвинувачений та його захисник скористалися своїм правом та ставили свідкам додаткові запитання.

З приводу апеляційного доводу обвинуваченого ОСОБА_7 , що зазначений у вироці механізм нанесення удару не відповідає обставинам справи, оскільки ОСОБА_9 і обвинувачений стояли обличчями один до одного, колегія суддів зазначає наступне.

Висновками судово-медичних експертиз №09-408/2019 від 19.04.2019 року, №09-368/2019 від 22.04.2019 року встановлено, що у зв`язку із подією 14.03.2019 у ОСОБА_9 мало місце колото-різане поранення шиї ліворуч в нижньому її відділі. Рановий канал направлений зліва-направо, зверху-вниз, ззаду-наперед. За своїм ходом рановий канал включає ушкодження лівої внутрішній яремної вени, проникає у середостіння і далі у ліву плевральну порожнину. Ця травма ОСОБА_9 сформувалося внаслідок одноразової дії із достатньою силою гострого предмету з колючо-ріжучими властивостями поверхні, що травмувала, такого, як ніж із шириною клинка на глибині його занурення не більш ніж 2см та має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
При цьому, у висновку експерта зазначено, що покази ОСОБА_7 , які були надані ним у ході слідчого експерименту від 27.03.2019 року, не протирічать судово-медичним даним щодо можливого розташування учасників події, локалізації травми у ОСОБА_9 та предмета травмування ніж. Разом з тим, безпосередній механізм травмування ОСОБА_9 , на який показав ОСОБА_7 у ході проведення слідчого експерименту, не відповідає судово-медичним даним за критеріями напрямку ранового каналу, глибини ушкодження, наявності (відсутності) додаткових динамічних ушкоджень в ділянці наявної рани.
Натомість покази свідка ОСОБА_15 , які були надані ним у ході слідчого експерименту від 21.03.19 року та покази свідка ОСОБА_14 , які були надані ним у ході слідчого експерименту від 22.03.2019 року, в цілому не протирічать судово-медичним даним щодо можливого розташування учасників події, механізму, локалізації травми у ОСОБА_9 та предмета травмування ніж.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що у вироці суду безпосередній механізм травмування ОСОБА_9 відображено з урахуванням висновку судово-медичного експерта та показів свідків, а тому вказаний довід обвинуваченого є необґрунтованим.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними.

За змістом вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Отже, за своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту та обставин вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Як вбачається із оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції правильно встановлені та зазначені місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, тобто обставини інкримінованого обвинуваченому злочину, які суд визнав доведеними.

Проте, висновок суду з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 , наносячи потерпілому ОСОБА_9 один удар ножем, діяв з прямим умислом на заподіяння смерті останньому, але не довів свій злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, не може бути визнаний обґрунтованим, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Розмежовуючи поняття «замах на вбивство» та «умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження», необхідно з`ясувати зміст і спрямованість умислу винуватого, тобто вирішити питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяла винувата особа. Для цього необхідно враховувати сукупність усіх обставин вчиненого діяння, і врахуванню підлягає не лише поведінка винуватого до, під час та після скоєння злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, кількість, характер і локалізація поранень (поранення життєво важливих органів), заподіяних потерпілому, а й спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину, причини припинення злочинних дій.

Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити конкретні діяння винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою смерть потерпілого і не призвели до бажаного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі. Тобто злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об`єктивно вона є закінченою та суб`єктивно реалізованою особа зробила все необхідне, щоб досягти меті і вчинила всі дії для досягнення злочинного результату.

Для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції повинен був встановити наявність доказів, які б прямо свідчили про зміст і спрямованість умислу винного саме на умисне вбивство потерпілого.

Між тим, під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження, судом першої інстанції не було здобуто безспірних доказів, які б підтверджували той факт, що настання смерті потерпілого охоплювалося умислом обвинуваченого і що він діяв саме з такою метою.

Дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не спростовані висловлювання обвинуваченого ОСОБА_7 , який, не заперечуючи самого факту нанесення потерпілому одного удару ножем та спричинення тяжкого тілесного ушкодження, послідовно стверджував в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду про те, що у нього не було умислу вбивати ОСОБА_9 , оскільки він цього робити не збирався, хоча і мав таку можливість.

Зокрема, з наведених у вироку відомостей, що містяться в заявах ОСОБА_9 від 14.03.2019 року та 23.04.2019 року вбачається, що 14.03.2019 року близько 12:00 год. в приміщенні кафе, що розташоване на території ринку «Океан», чоловік на ім`я ОСОБА_19 спричинив йому ножем тілесне ушкодження. При цьому, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що ОСОБА_9 відмовився бути потерпілим в рамках даного кримінального провадження та погодився на залучення його в якості свідка (т.1 а.с. 125-127). Разом з тим, на жодне судове засідання як в суд першої інстанції так і до суду апеляційної інстанції не з`явився. З цивільним позовом до обвинуваченого про стягнення майнової та моральної шкоди, завданої злочином, не звертався.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були очевидцями події, в суді першої інстанції пояснили, що ОСОБА_7 , стоячи боком до ОСОБА_9 , зненацька спричинив удар ножом в шию останнього.

Наведені показання не дозволяють зробити однозначний висновок про те, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом на вбивство ОСОБА_9 , оскільки в них відсутні достатні дані, які б прямо чи не прямо вказували на наявність у обвинуваченого такого умислу та відповідного мотиву.

Небезпечність застосованого ОСОБА_7 знаряддя вчинення злочину та спрямованість нанесеного удару ножем у життєво небезпечну ділянку тіла - шию, самі по собі не можуть свідчити про умисел обвинуваченого на вбивство, оскільки сукупність встановлених судом обставин справи не давала підстав для такого висновку.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого, суд першої інстанції акцентує увагу на тому, що свідки-очевидці ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які в ході судового розгляду вказали механізм спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , що узгоджується з висновком судово-медичної експертизи №09-368/2019, а також зазначили, що ОСОБА_7 зненацька спричинив ножом удар в область шиї ОСОБА_9 .

Крім того, судом враховано локалізацію та глибину колото-різаної рани, на підставі чого суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений діяв зі значною силою та прямим умислом, направленим на суспільно-небезпечний наслідок у вигляді спричинення смерті ОСОБА_9 .

Проте колегія судів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки в ході конфлікту обвинуваченим потерпілому було завдано один удар ножем в шию з глибиною занурення ножа не більше 2 см при загальній довжині леза 9,8 см, при цьому даний удар був заподіяний з достатньої силою (висновок експерта №09-408/2019), а не із значною, як вказано у вироці, й не спричинив відразу великої крововтрати, ОСОБА_7 не бачив кров у потерпілого, що підтверджується показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, до обвинувачений після нанесення удару відразу вийшов з приміщення, а ОСОБА_9 схопився за шию, була кров; протоколом огляду місця події від 14.03.2019 року (т.1 а.с. 115-121), в якому вказано, що на місці події нічого виявлено не було (плям крові та ін.). Крім того, потерпілого було доставлено до лікарні через 1 годину після отримання поранення, при цьому він був у стані середньої тяжкості, при свідомості, контактний. Вищевказані обставини спростовують висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_10 виконав усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заподіяння смерті ОСОБА_9 . Будь-яких даних про те, що засуджений свідомо завдавав удар в шию, наперед знаючи, що такий удар призведе до швидкої крововтрати і смерті потерпілого, органами досудового розслідування здобуто не було і судом першої інстанції не встановлено.

Також на відсутність умислу на заподіяння смерті потерпілого свідчить і те, що після спричинення удару ножем обвинувачений з місця вчинення правопорушення не втік, дочекався приїзду працівників поліції; зателефонував дружині, щоб вона приїхала, при цьому не віддав їй ніж та не викинув його, хоча мав таку можливість; не заперечує, що саме через його дії ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження.

Враховуючи ці та інші докази, які були досліджені судом та наведені у вироку, при наявності у обвинуваченого умислу на вбивство, йому нічого не заважало довести свої дії до кінця, оскільки він мав достатньо часу і можливостей нанести потерпілому стільки ударів ножем, скільки необхідно для того, щоб настала смерть потерпілого, однак він цього не зробив, що підтверджує відсутність в діях ОСОБА_7 суб`єктивної складової у вигляді його суб`єктивного ставлення до наслідків своїх дій, яка необхідна для правової кваліфікації скоєного ним за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку зі зміною правової кваліфікації скоєного ним кримінального правопорушення та застосуванням закону про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, тобто із закінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині на ч. 1 ст. 121 КК України, тобто на умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

При цьому, колегія суддів виходить з того, що на підставі досліджених в судовому засіданні доказів було встановлено, що спричинена потерпілому колото-різана рана шиї, яка за ступенем тяжкості, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, була нанесена в результаті умисних дій обвинуваченого, оскільки останній, діючи з прямим умислом, не тільки передбачав настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а й бажав їх настання, про що свідчить не тільки знаряддя злочину, а й характер та локалізація спричиненого потерпілому тілесного ушкодження, а тому дії ОСОБА_7 повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження.

Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України та чи повинен він це покарання відбувати, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого суд апеляційної інстанції визнає повне визнання обвинуваченим своєї вини, а обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння.

Приймаючи до уваги конкретні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про його особу, які наведені у вироку, в тому числі те, що він в силу ст.89 КК України не судимий; офіційно не працевлаштований; на військовому обліку не перебував та не перебуває; має місце реєстрації та фактичне місце мешкання; на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; згідно висновку судово-психіатричної експертизи №211 від 08.04.2019 р. ОСОБА_7 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості, відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними; у період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, на теперішній час ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує ( т.1 а.с. 234-236), а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню лише частково, а саме в частині зміни вирок суду, у зв`язку з необхідністю перекваліфікації дій останнього на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 121КК України.

У зв`язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 на ч.1 ст. 121 КК України, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні з вимогою ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років - задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 30.03.2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15 та ч.1 ст. 115 на ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4