Провадження № 11-кп/824/2159/20 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції під час трансляції з Державної установи «Київський слідчий ізолятор»
захисника ОСОБА_7
секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Волинської області, Маневицького району,с. Хряськ, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

- вироком Луцького районного суду Волинської обл.від 12.07.1988 за ч.3 ст.140 КК України на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку відповідно ст. 46-1 КК України на 2 роки; постановою Млинівського районного суду Рівненської обл. від 20.01.1989 відстрочку скасовано і засудженого направлено для відбування покарання;

- вироком Сарненського районного суду Рівненськоїобл. від 07.12.1989 за ч. 3 ст.140, ч.3 ст.193 КК України на 3роки 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 08.06.1990 за ч.2 ст.122, ч.2 ст. 206 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Петровського районного суду м. Донецька від 07.02.1995 зач.3 ст.140 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- вироком Кузнецовського міського суду Рівненської обл.від 06.04.1999 за ч.1 ст. 196-1, ч.2 ст. 17, ч.3 ст.81,42 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- вироком Кузнецовського міського суду Рівненської обл.від 18.04.2002 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- вироком Маневицького районного суду Волинської обл. від12.12.2005 за ч.3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;

- вироком Кузнецовського міського суду Рівненської обл. від 17.11.2010 за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі;
- вироком Кузнецовського міського суду Рівненської обл. від 07.02.2011 за ст. 395,71,72 КК України на 2 роки 3місяці обмеження волі;
- вироком Кузнецовського міського суду Рівненської обл. від 18.10.2012 року тим же судом за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяцівпозбавлення волі;

- вироком Кузнецовського міського суду Рівненської обл. від 07.11.2012 року тим же судом за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК Українина 3 роки позбавлення волі;

- вироком Кузнецовського міського суду Рівненської обл. від 26.07.2016 року тим же судом за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України зіспитовим строком на 1 рік

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 ( чотирьох ) років 6 (шести ) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 26.07.2017 та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2017 року по 16 січня 2019 року, виходячи з одного дня попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.
Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у відкритому викраденні чужого майна ( грабежі), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин.
18.06.2017 приблизно о 00 год. 35 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи поряд із входом до наземного переходу «Труба», що на території вокзального комплексу ст. «Київ- Пасажирський», що за адресою: м. Київ, вул. Вокзальна,1, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_9 . У цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна з метою власного збагачення, шляхом застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою.
Обвинувачений ОСОБА_6 діючи спільно та узгоджено з невстановленою досудовим розслідуванням особою, наблизилися до потерпілого ОСОБА_9 попереду нього впритул та з метою подолання опору останнього, обвинувачений ОСОБА_6 умисно наніс потерпілому удар правою рукою в область обличчя, застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 , дістав з правої кишені брюк потерпілого належні останньому грошові кошти в сумі 1600 гривень. Після цього зірвав з потерпілого джинсовий піджак чорного кольору з шкіряною нашивкою на спині, вартістю 200 гривень, в кишені якого знаходились грошові кошти в сумі 128 гривень.
В цей час невстановлена досудовим розслідуванням особа, на очах потерпілого своєю рукою дістала з його кишені належний йому мобільний телефон марки « Nokia 105» чорного кольору, вартістю 300 гривень, з сім-картою стільникового оператора зв`язку «lifecell» вартістю 20 гривень, на рахунку якої грошових коштів не було.
З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_6 і невстановлена досудовим розслідуванням особа, з місяця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2 248 гривень.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчиненого злочину та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року змінити, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 18 червня 2017 року по 16 січня 2019 року включно та з 25 вересня 2019 року по день набрання законної сили вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_6 з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначає, що постановою Верховного Суду від 26 вересня 2019 року ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2019 року та вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2018 року скасовано з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. Таким чином, ОСОБА_6 з 26 вересня 2019 року набув статус обвинуваченого, і щодо до нього продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, а тому, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2019 року по день набрання вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року законної сили.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, доводи прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Відповідає вимогам статті 65 КК України і призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, розмір якого обраний з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, суспільно-корисною працею не зайнятий, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, судом першої інстанції визнано і враховано щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого визнано і враховано рецидив злочинів. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, з яким погоджується і колегія суддів.
Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не лише період з 18 червня 2017 року по 16 січня 2019 року, а й з 26 вересня 2019 року по день набрання вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року законної сили.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягають ч.5 ст. 72 КК України у вказаній редакції в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2019 року ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2019 року та вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Таким чином, з 26 вересня 2019 року по даний час до обвинуваченого ОСОБА_6 продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, що є правовою підставою, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 для зарахування в строк відбування покарання зазначеного вище періоду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року, щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід задовольнити.
З урахуванням відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання, визначеного йому вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року, обвинувачений підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2020 року, щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 18.06.2017 по 16.01.2019 та з 26.09.2019 по 03.06.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 17.01.2019 по 25.09.2019 з розрахунку один день ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув покарання, у зв`язку з чим звільнити його з-під варти.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді:

_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4