Номер провадження: 11-сс/813/213/20
Номер справи місцевого суду: 521/55/20 1-кс/521/4/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

затриманого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах затриманого ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.01.2020 р. відносно:

ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Лозова, Страшенського району, Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, маючого середню спеціальну освіту, перебуваючого у цивільному шлюбі, зі слів працюючого водієм маршрутного таксі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , (на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України),

- про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту),

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 та відносно ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичної передачі компетентним органам Республіки Молдова, але не більше строку, передбаченого ч. 10 ст. 584 КПК України.
Мотивуючи прийняте рішення про застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_9 , слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_9 з питань набуття громадянства України, із заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не звертався, паспортом громадянина України не документувався; не перебуває на обліках у соціальних службах Одеської області; не приймав участі в захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, в тому числі, у складі добровільних формувань. На теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.
Окрім того, слідчий суддя врахував, що в досліджених матеріалах відсутні обставини, які гарантували б запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, більш того в матеріалах справи є відомості щодо ухилення ОСОБА_9 від правоохоронних органів Республіки Молдови.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що:

- відповідно до Постанови Конституційного суду РМ від 14.05.2018 року № 12 про виключний випадок неконституційності п. с) ч. (2) ст. 361 КК РМ, зазначену статтю визнано неконституційною та виключено з Кримінального кодексу Республіки Молдова;

- ОСОБА_9 не вчиняв насильницьких злочинів, перебуває на території України з 2010 року, має посвідку на постійне проживання в Україні, не вчиняв спроб переховування від слідства;

- відповідно до законодавства України минули строки притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим видача останнього до Республіки Молдова та застосування екстрадиційного арешту є неможливим;

- всупереч вимогам закону наявні матеріали екстрадиційної перевірки не були переведені державною мовою, а слідчим суддею при розгляді клопотання не було залучено перекладача з української мови на молдавську або російську мови;

- 27.01.2020 р. ОСОБА_9 подав до міграційних органів через адміністрацію ДУ «Одеський слідчий ізолятор» заяву про визнання його біженцем, внаслідок чого, захисник вважає невиправданим та необґрунтованим тримання під вартою ОСОБА_9 до моменту вирішення питання про надання йому статусу біженця;

- документи, якими обґрунтовується необхідність екстрадиційного арешту є незаконними та містять ряд суперечностей;

- слідчим суддею при обрані найсуворішої міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не досліджувалась можливість обрання запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під вартою, що є порушенням прав та свобод ОСОБА_9 .

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 та застосувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення затриманого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст. 61 Конвенції «Про правову допомогу і правові відношення в цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 року передбачено, що особа яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 541 КПК України, екстрадиційний арешт - це застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).

При цьому, ч. 1 ст. 584 КПК України передбачено, що після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 розшукується правоохоронним органами Республіки Молдови за скоєння злочинів, які передбачені ч. (5) ст. 190 (шахрайство в особливо великому розмірі), ч. (1) ст. 361 (підроблення документів) Кримінального Кодексу Республіки Молдова.

Колегією по кримінальним справам Апеляційної палати Кишинєу 18.07.2011 року виданий ордер на арешт ОСОБА_9 та згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу ОСОБА_9 перебуває у міжнародному розшуку з 03.09.2012 року, отже доводи захисника ОСОБА_10 з приводу того, що ОСОБА_9 не вчиняв спроб переховування від слідства безпідставні.
27.11.2019 року ОСОБА_9 був затриманий в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 в пункті пропуску «Платонове» (Україна Республіка Молдова), з подальшим поміщенням до ІТТ №2 ГУНП в Одеській області.
До Генеральної прокуратури України надійшов запит Генеральної прокуратури Республіки Молдова про видачу ОСОБА_9 з метою притягнення до кримінальної відповідальності та призначення покарання.
Ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 29.11.2019 року до ОСОБА_9 застосовано тимчасовий арешт на 30 діб.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2019 року відносно ОСОБА_9 продовжено тимчасовий арешт строком на 40 діб.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.01.2020 року відносно ОСОБА_9 застосований екстрадиційний арешт.
Водночас, відповідно до інформації централізованого обліку Департаменту інформатизації МВС України, ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0007610 від 21.10.2019 року за вчинення на території України кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. Київською місцевою прокуратурою №3 обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні 31.10.2019 року направлено для розгляду до суду (а.п. 35-36).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з постанови про пред`явлення обвинувачення від 09.12.2019 року ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. (5) ст. 190 (шахрайство в особливо великому розмірі), ч. (1) ст. 361 (підроблення документів) Кримінального Кодексу Республіки Молдова, тому доводи захисника ОСОБА_10 , про виключний випадок неконституційності п. с) ч. (2) ст. 361 КК РМ відповідно до Постанови Конституційного суду РМ від 14.05.2018 року №12, а також самої постанови від 09.12.2019 р., в якій міститься інша кваліфікація правопорушення, не доречні.

Окрім того, самим захисником до апеляційної скарги долучено роздруківку диспозиції зазначеної статті 361, п. с) ч. (2), яка передбачала виготовлення, підробних документів особливої важливості, натомість у постанові про пред`явлення обвинувачення ОСОБА_13 від 09.12.2019 р. останньому ставиться у вину дії, які передбачають виготовлення, володіння, збут чи використання підробних офіційних документів, штампів, бланків, що не виключає можливості пред`явлення обвинувачення за іншою статтею, яка змінилась у зв`язку із внесенням змін до законодавства про кримінальну відповідальність, на що і посилається сам захисник.

Відповідно до ч. 8 ст. 584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу, тому доводи захисника ОСОБА_10 з даного приводу не є предметом розгляду як слідчим суддею, так і апеляційним судом в ході перевірки законності застосування екстрадиційного арешту.

Доводи захисника ОСОБА_10 щодо відсутності перекладу матеріалів екстрадиційної перевірки на державну мову, та незалучення слідчим суддею при розгляді клопотання перекладача з української мови на російську мову є голослівними.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 584 КПК України матеріали, що подаються слідчому судді, мають бути перекладені державною мовою або іншою мовою, передбаченою міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
В свою чергу, між Україною та Республікою Молдовою підписано договір про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах (далі, Договір), який ратифіковано Законом №238/94-ВР від 10.11.1994 р., відповідно до ст. 4 якого договірні Сторони надають взаємно правову допомогу шляхом виконання окремих процесуальних дій, зокрема, складання та пересилки документів, проведення обшуків, вилучення та накладення арешту на майно, пересилки та видачі предметів і документів, порушення або перейняття кримінального переслідування, видачі осіб, які здійснили злочини, допиту обвинувачених, підсудних, свідків, експертів, опитування сторін та інших осіб, проведення експертиз, судового огляду, виконання доручень про вручення документів, а також складання і направлення актів і документів.

Водночас, статтею 5 Договору визначено, що у справах, що охоплюються цим Договором, клопотання складаються державною мовою запитуючої Договірної Сторони і до них додаються переклади на державну мову запитуваної Сторони або англійську чи російську.

Окрім того, прокурором у судовому засіданні апеляційної інстанції було долучена розписка ОСОБА_9 , в якій останній зазначив, що розуміє українську мову, а в послугах перекладача не потребує, тому твердження захисника з даного приводу є такими, що також спростовуються матеріалами провадження.

Доводи захисника щодо наявності у ОСОБА_9 довідки на постійне місце проживання в Україні та подачі останнім заяви про визнання його біженцем, що виключає застосування відносно нього екстрадиційного арешту, не знайшли свого підтвердження з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 589 КПК України особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.

Частиною ч. 4 ст. 590 КПК України визначено, що рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.

При цьому, відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 р. №671-VI, орган міграційної служби, відповідно до установленої процедури, приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Тобто, з вищезазначених норм не вбачається, що звернення особи до уповноваженого органу із заявою про надання статусу біженця, свідчить про неможливість застосування до такої особи запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції), а вказує на те, що у разі надання такого статусу, особу не можливо видати іноземній державі. При цьому, особі може бути і відмовлено у наданні такого статусу.

Водночас, прокурором у судовому засіданні суду апеляційної інстанції долучено відповідь з ГУ ДМС України в Одеській області, відповідно до якого, станом на 11.12.2019 р. ОСОБА_9 в реєстрації/знятті з реєстраційного обліку не значиться, з питань оформлення громадянства України, політичного притулку або дозволу на постійне проживання як іноземний громадянин або особа без громадянства, із заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не звертався. Таку заяву, відповідно до долучених захисником копій, ОСОБА_9 подав лише 27.01.2020 р., а відомостей щодо розгляду такої заяви та надання йому такого статусу до суду апеляційної інстанції не надано.

Доводи захисника ОСОБА_10 з приводу спливу строків давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності також є необґрунтованими, та такими, що спростовуються матеріалами провадження, оскільки до клопотання прокурора долучено запит Генеральної прокуратури Республіки Молдови від 27.12.2019 року, відповідно до якого строки притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності не минули (а.п. 4-5).

Згідно ч. 1, 2 ст. 585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).

При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує:

1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;

3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;

4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Колегія суддів вважає, що слідчим суддею досліджено та мотивовано в ухвалі, обставини, які не виключають можливість втечі ОСОБА_9 та забезпечення у подальшому його видачі, в тому числі, що він може переховуватись від суду, міцність його соціальних зв`язків та стан здоров`я, а також тяжкість покарання, що загрожує йому в разі засудження.

Окрім того, колегія суддів критично ставиться до договору оренди квартири від 15.01.2020 р., долученого захисником ОСОБА_10 , оскільки останній не свідчить про наявність хоча б тривалого місця проживання в м. Одесі, більш того, договір укладений з ОСОБА_9 на момент, коли останній перебував під вартою, що піддає сумніву його дійсність, а Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (також долучена до апеляційної скарги) виготовлена ще 23.09.2019 р., майже за 4 місяці до укладення вказаного договору.

В свою чергу, апеляційний суд зважає на долучену заяву цивільної дружини ОСОБА_9 ОСОБА_14 , яка пояснила, що з 2010 року проживає разом з ОСОБА_9 в м. Києві, однак остання на теперішній час взагалі перебуває за межами України.

Щодо довідки про працевлаштування ОСОБА_9 в ТОВ «Союз-Авто», то відповідно до вказаної довідки ОСОБА_9 працював на вказаному підприємстві з 13.11.2019 р. по 02.12.2019 р. на посад воді автотранспортних засобів, однак, останній вже 27.11.2019 р. відповідно до матеріалів провадження був затриманий. При цьому, інших доказів, які б свідчили на працевлаштування ОСОБА_9 протягом строку перебування на території України в інших підприємствах, установах, організаціях, ін., окрім трудової діяльності строком 20 днів, до суду апеляційної інстанції не надано.

Всі вищеперераховані обставини на думку колегії суддів не можуть свідчити про наявність у ОСОБА_9 міцних соціальних зв`язків, а також не виключають обставини можливого переховування у разі застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

Виходячи з вище викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею дотримано вимоги діючого КПК України та обґрунтовано прийнято рішення щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту).

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про те, що відсутні обставини, які гарантують запобігання втечі ОСОБА_9 та забезпечення у подальшому його видачі, компетентним органам Республіки Молдови, тому висновки слідчого судді про обрання щодо нього запобіжного заходу пов`язаного із триманням під вартою на даний час є таким, що знайшло своє підтвердження матеріалами провадження, та перевірено судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 24, 177, 183, 370, 404, 405, 407, 424, 583, 584 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.01.2020 р., якою застосовано запобіжних захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4