Справа № 736/1659/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/30/20
Категорія - ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ч.1 ст.309, ст.257 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження

№0000240 та №0000290 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 травня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, освіта середня, зареєстрований як ФОП, інвалід другої групи, раніше судимий 04.04.2019 року Менським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75,76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджений за:

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією ? частини майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією ? частини майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Менського районного суду від 04.04.2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією ? частини майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено обчислювати з часу його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_12 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2018 року по 11 грудня 2018 року включно.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_12 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

ОСОБА_12 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, освіта неповна середня, не працює, учасник бойових дій, в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією ? частини майна;

- ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією ? частини майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з часу його затримання з 23 червня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , неодружений, освіта середня, не працює, раніше судимий 05.09.2018 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією ? частини майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Корюківського районного суду від 05.09.2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією ? частини майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з часу його затримання з 23 червня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою

ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України.

Стягнуто на користь держави: з ОСОБА_12 - 1369,50 грн. процесуальних витрат, з ОСОБА_10 - 1941,50 грн. процесуальних витрат, з ОСОБА_11 - 1298 грн. процесуальних витрат.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_16 - 10663,63 грн. майнової шкоди та 70000 грн. моральної шкоди.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Арешти, накладені на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 24.09.2018 року та від 18.09.2018 року - продовжено до виконання вироку в частині конфіскації майна.

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Корюківського районного суду від 25.06.2018 року - скасовано та повернуто майно власнику ОСОБА_17 або іншому законному володільцю.

Вироком місцевого суду встановлено, що 13 липня 2017 року, у вечірній час, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , з метою викрадення належного ОСОБА_16 майна, на автомобілі марки ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_12 , прибули до села Бурківка Корюківського району, Чернігівської області, де залишили транспортний засіб за нежилим будинком, розташованим навпроти господарства потерпілого. Підійшовши до господарства ОСОБА_16 , яке знаходиться по АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 переліз через паркан та проник у двір домогосподарства, відімкнув зсередини хвіртку, через яку у двір проник і ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 таємно викрали 4 металеві труби, вагою 250 кг, загальною вартістю 650 грн., які належали ОСОБА_16

07 червня 2018 року, близько 22 години, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою заволодіння належним ОСОБА_16 майном, автомобілем марки ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_12 , прибули до в`їзду в с. Бурківка, Корюківського району, зі сторони с. Рейментарівка, де залишили автомобіль. ОСОБА_10 взяв мисливську рушницю ИЖ-5 № НОМЕР_2 та разом з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 підійшли до господарства ОСОБА_16 , яке знаходиться за вищевказаною адресою. Через пролом у паркані сусіднього господарства обійшли двір ОСОБА_16 та через городи зайшли у двір садиби.

За вказівкою ОСОБА_10 . ОСОБА_12 залишився біля вхідної хвіртки та стежив за обстановкою, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підійшли до вхідних дверей будинку. ОСОБА_10 одягнув рукавички та балаклаву, ОСОБА_11 одягнув рукавички та панчоху на голову. ОСОБА_10 постукав у двері, покликав ОСОБА_16 . Коли ОСОБА_16 відчинив двері, ОСОБА_10 , погрожуючи стволом рушниці ИЖ-5 № НОМЕР_2 , штовхнув ОСОБА_16 у будинок. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 взяли ОСОБА_16 під руки, застосовуючи силу, затягли потерпілого до зали, повалили його на підлогу, заламали руки потерпілого за спину та зв`язали руки ременем. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 висловили вимогу ОСОБА_16 віддати наявні у нього гроші та нанесли останньому декілька ударів руками в область голови та тулуба, заподіявши ОСОБА_16 легкі тілесні ушкодження. З метою подолання опору потерпілого та отримання відомостей про місце зберігання грошей, ОСОБА_10 приставив до голови ОСОБА_16 ствол рушниці ИЖ-5 № НОМЕР_2 та висловив погрозу здійснити вбивство ОСОБА_16 , якщо останній не віддасть гроші.

Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, ОСОБА_16 розповів, що гроші знаходяться на шафі у залі. ОСОБА_11 знайшов на шафі та відкрито заволодів належними ОСОБА_16 грошима в сумі 75 грн.; мобільним телефоном марки Nokia, вартістю 200 грн.; мобільним телефоном марки Samsung, вартістю 200 грн.; банкою бездимного пороху «Сокол», вагою 200 г., вартістю 300 грн.; мисливськими кулями для гладкоствольної рушниці у кількості 18 штук, вартістю 300 грн.; капсулями до гладкоствольних патронів у кількості 39 штук, вартістю 300 грн.; мобільним телефоном невстановленої моделі, що не представляє для ОСОБА_16 цінності.

Потім ОСОБА_10 знову висловив вимогу ОСОБА_16 віддати грошові кошти, погрожуючи застосувати рушницю. Отримавши відповідь ОСОБА_16 про те, що 75 грн. це усі кошти, що були у нього, ОСОБА_18 розпалив у будинку багаття та висловив погрозу ОСОБА_16 спалити будинок та його, якщо потерпілий не повідомить місцезнаходження грошей.

Отримавши відповідь ОСОБА_16 про відсутність грошей, ОСОБА_10 залишався біля потерпілого, з метою придушування його опору, а ОСОБА_11 відкрито заволодів належним ОСОБА_16 майном на загальну суму 32074,43 грн., яке було у будинку: телевізором марки LG 32 LK 330; тюнером марки OpenFox X6 Combo; зварювальним апаратом марки GERO WELDER BX1-200C; кутовою шліфувальною машиною марки Eltos МШУ; бензопилою марки Procraft GS-52T; 16 кг домашнього масла; 5 кг м`яса курятини; чотирма алюмінієвими бідонами, ємкістю 38 л кожний; медом з різнотрав`я у кількості 152 л; документом «Посвідчення громадянина, який постійно проживає на території зони посиленого радіоекологічного контролю серії В-1 № 040719», виданим на ім`я ОСОБА_16 . Вказане майно ОСОБА_11 виніс з будинку, ОСОБА_12 підігнав автомобіль та завантажив до автомобіля майно потерпілого. Після цього ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на автомобілі залишили місце злочину.

Восени 2017 року, у денну пору доби, ОСОБА_10 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості біля с. Феськівка Менського району, зірвав одну рослину роду Конопля, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб та переніс його до квартири за своїм місцем проживання, що знаходиться по АДРЕСА_2 , де зберігав до 23.06.2018 року. 23 червня 2018 року, в 06.50 год., біля будинку №3 по вул. Суворова у м. Мена, працівниками поліції вилучено полімерний пакет з сухою речовиною рослинного походження - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 28,092 г, який ОСОБА_18 викинув з балкону квартири під час проведення обшуку житла за вищевказаною адресою.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, каннабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, згідно обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ст.257 КК України, а саме: ОСОБА_10 - у вчиненні організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участі у діяльності банди; ОСОБА_12 , ОСОБА_11 - в участі у діяльності озброєної банди та вчинюваному нею нападі.

У обвинувальному акті зазначено, що у травні 2018 року, ОСОБА_10 , з метою вчинення корисливих злочинів, пов`язаних з нападами на громадян на території Чернігівської області, створив та очолив організовану групу до складу якої також залучив ОСОБА_12 і ОСОБА_11 .

У розпорядженні злочинного угруповання знаходилась мисливська рушниця Иж-5 № НОМЕР_2 , яка згідно висновку судово-балістичної експертизи від 14 вересня 2018 року №129 є вогнепальною зброєю одноствольною гладкоствольною мисливською рушницею, придатною для стрільби, про що були обізнані всі члени банди.

Учасники організованої групи використовували для пересування автомобіль марки ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_10 , маскувалися непримітним темним та камуфляжним одягом, панчохами та балаклавами, на руки вдягали рукавички, не використовували мобільні телефони.

Так, у листопаді 2017 року, ОСОБА_10 , перебуваючи у будинку по АДРЕСА_5 , отримавши попередню згоду ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на вчинення нападу з використанням мисливської рушниці, що була у нього у власності, на ОСОБА_16 , який проживає в АДРЕСА_4 , з метою заволодіння грошовими коштами та майном останнього, розробив план злочинної діяльності та план безпосереднього нападу на ОСОБА_16 .

Згідно розробленого плану злочинних дій, члени злочинного угруповання виконували наступні функції:

ОСОБА_10 , як організатор, здійснював загальне керівництво озброєною злочинною групою, розподіляв ролі між її учасниками, визначав порядок діяльності учасників, пов`язаної з учиненням розбійних нападів. Підшукував та приймав рішення щодо об`єкту нападу. Розподіляв майно, здобуте злочинним шляхом. Приймав активну участь у розбійному нападі, забезпечував групу вогнепальною зброєю. Шляхом погроз застосування зброї, нанесення тілесних ушкоджень та спричинення каліцтва, шляхом нанесення тілесних ушкоджень та зв`язування, здійснював фізичне та психічне подолання опору потерпілого. Забезпечував злочинну групу власним автотранспортом, а саме автомобілем марки ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

ОСОБА_12 , згідно розробленого плану злочинних дій та відведеної йому ролі, приймав активну участь у розбійному нападі, забезпечував перевезення учасників злочинної групи на автомобілі марки ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 . Перебував у господарстві потерпілого та контролював навколишню обстановку під час вчинення нападу, з метою недопущення сторонніх осіб. Здійснював завантаження та перевезення на вищевказаному автомобілі викраденого майна.

ОСОБА_11 , згідно розробленого плану злочинних дій та відведеної йому ролі, приймав активну участь у розбійному нападі. Шляхом нанесення тілесних ушкоджень та зв`язування, здійснював фізичне та психічне подолання опору потерпілого. Здійснював пошук та заволодіння грошовими коштами, майном, що знаходилися у потерпілого. Здійснював завантаження до вказаного вище автомобіля викраденого майна.

У кінці травня 2018 року, більш точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи вдома у ОСОБА_11 , по АДРЕСА_3 , знову запропонував ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчиняти напади на громадян на території Чернігівської області, з метою заволодіння їх майном. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на пропозицію займатися спільною злочинною діяльністю погодилися.

Після чого ОСОБА_10 повідомив всім учасникам групи про загальний план злочинної діяльності та довів до відома учасників групи план безпосереднього нападу на ОСОБА_16 , повідомив про роль кожного з них під час нападу, надав вказівку членам групи підготувати непримітний одяг, рукавички та маски і повідомив, що напад буде вчинено найближчим часом.

Зокрема, згідно узгодженого плану злочинних дій, ОСОБА_10 буде приймати безпосередню участь у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_16 та керувати діями інших учасників під час його вчинення, ОСОБА_11 допомагатиме ОСОБА_10 придушити опір ОСОБА_16 , а також обшукає будинок та здійснить безпосереднє викрадення майна, ОСОБА_12 здійснюватиме перевезення учасників злочинної групи на автомобілі, а також слідкуватиме за навколишньою обстановкою під час вчинення нападу, з метою уникнення камер спостереження на шляху слідування членів групи.

Також ОСОБА_10 повідомив членів організованої групи про подальші плани злочинної діяльності, а саме про наміри вчинити напад на жінку з села Рибинськ, Корюківського району та інших матеріально забезпечених мешканців області.

З метою вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_16 , ОСОБА_10 вивчив місця розташування камер відеоспостереження на шляху до господарства потерпілого та визначив маршрут руху. Схема розташування будівель та огородження господарства йому була відома, оскільки до цього він кілька разів був у господарстві ОСОБА_16 .

Місцевий суд дійшов висновку, що в діях обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 мав місце напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а тому дії обвинувачених перекваліфіковано з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.187 КК України.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_11 за ст.257 КК України, суд дійшов висновку, що вина останніх у скоєнні ними інкримінованого злочину, а саме у вчиненні організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участі у діяльності банди - не доведена, оскільки відсутні будь-які докази про організацію озброєної банди, доказів стійкості цього злочинного об`єднання, під час судового розгляду не знайшло підтвердження вчинення обвинуваченими інших нападів, окрім розбою стосовно ОСОБА_16 . А розмова, яка мала місце між обвинуваченими, не свідчить про наявність конкретних спільних планів з розподілом ролей між обвинуваченими щодо подальшої спільної злочинної діяльності у вчиненні нападів на окремих осіб у складі банди.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду, пом`якшити призначене йому покарання та звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. Апелянт вказав, що він вину визнав повністю, в скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду, пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст.69 КК України, та звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. В обґрунтування скарги зазначив, що призначене покарання є явно несправедливим, унаслідок його суворості, так як місцевим судом не було враховано належним чином обставини, які пом`якшують покарання, а також наявне у нього тяжке захворювання, яке потребує постійного медичного контролю та лікування.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду, пом`якшити покарання його підзахисному, призначивши його із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років. Послався на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Наполягав на тому, що судом не в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 .

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_10 визнати винуватим за ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ст.257, ч.1 ст.309 КК України та призначити йому остаточне покарання, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна; ОСОБА_12 визнати винуватим за ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ст..257 КК України та призначити йому остаточне покарання, з урахуванням вимог ч.1, ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна; ОСОБА_11 визнати винуватим за ч.4 ст.187, ст.257 КК України та призначити йому остаточне покарання, з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна. Вказав, що місцевим судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.187 КК України, та виправдано за ст.257 КК України. Послався на достатність у матеріалах кримінального провадження доказів створення і діяльність організованої озброєної злочинної групи банди.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити з наведених вище підстав, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; захисника ОСОБА_7 , який просив скасувати вирок щодо його підзахисного та закрити кримінальне провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_12 ; прокурора, котрий просив задовольнити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Згідно ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до незгоди з висновками місцевого суду щодо перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.187 КК України та їх виправдання за пред`явленим обвинуваченням за ст.257 КК України. Проте, дані доводи є безпідставними, з огляду на таке.

Згідно висновків Верховного Суду України, які викладені у постанові від 19 лютого 2015 року, для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом ч.3 ст.28 КК України, злочин може бути справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

У п. 9 Постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» суд наголосив, що організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Пленум, таким чином, чітко визначився в оцінці природи організованої групи як такого злочинного об`єднання, що утворюється з метою спільної злочинної діяльності. Застосування терміну «стійке об`єднання», а також наведення переліку ряду важливих обставин, що характеризують організованість як злочинного об`єднання, так і його діяльності, дають підстави для висновку, що під злочинною діяльністю організованої групи слід розуміти тривалу сумісну злочинну діяльність, пов`язану швидше всього із вчиненням низки злочинів, та ще й з перспективою розвитку, що забезпечується членами цього об`єднання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та, як у своїх висновках правильно зазначив суд першої інстанції, з урахуванням встановлених обставин справи, у діях ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення злочину організованою групою», так як у даному конкретному випадку відсутня така обов`язкова ознака організованої групи, як стійкість, оскільки обвинувачені вчинили разом лише один розбійний напад.

Перевіривши зібрані докази, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було надано доказів попереднього утворення організованої групи у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , їх тривалу сумісну злочинну діяльність, пов`язану із вчиненням низки злочинів та наміру всіх обвинувачених у подальшому займатися злочинною діяльністю у складі організованої групи. Вони лише спрямували всі дії для скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_16 , що вказує виключно на попередню змову щодо вчинення злочину.

Крім того, доводи прокурора про безпідставність виправдання обвинувачених за ст.257 КК України не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б вказували на винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.257 КК України.

Згідно п.17 Постанови Пленуму ВСУ від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», бандою необхідно визнавати озброєну організовану групу або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак банди. При цьому не має значення, передувала створенню банди стадія існування об`єднання як організованої групи або злочинної організації чи банда одразу створена як така.

Тобто, банда вважається стійким об`єднанням, а такою вона може бути тільки тому, що діяльність її учасників побудовано виключно на існуванні ієрархічних стосунків, на впроваджених конкретними особами, як правило, організаторами, відповідних правил поведінки, які визначають певний рівень підпорядкування всіх учасників конкретній особі, яка, в свою чергу, контролює дотримання цих правил і відповідно реагує на допущені ухилення, чим досягається в банді властива їй згуртованість.

Обов`язковими ознаками банди є: 1) кількісна ознака наявність у ній кількох (трьох і більше) суб`єктів злочину; 2) стійкість; 3) озброєність; 4) загальна мета учасників угрупування вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб; 5) спосіб вчинення злочину напад на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.

Стійкість, як ознака банди, має місце лише у разі, якщо вона створена для зайняття злочинною діяльністю, вчинення як правило, не одного, а кількох нападів. В окремих випадках банда може бути створена для одного, але особливо небезпечного нападу, який вимагає особливої підготовки.

Про стійкість угрупування свідчить досконалість його організаційної структури, високий ступінь внутрішньої організації, постійність форм і методів злочинної діяльності.

У той же час, допитані в апеляційному суді обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.257 КК України, не визнали, категорично заперечили створення банди та участь у нападах у складі банди, погодившись із кваліфікацією їх дій місцевим судом за ч.3 ст.187 КК України - вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_16 .

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на показання свідка ОСОБА_19 , як на доказ, що підтверджує наявність намірів у ОСОБА_10 , ОСОБА_12 . ОСОБА_11 вчиняти напади у складі банди на окремих осіб.

Так, свідок ОСОБА_19 у місцевому суді показав, що знає обвинувачених. У травні 2018 року він разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у селі Рибинськ з допомогою металошукача шукали металобрухт. Познайомились із жінкою, імені якої не пам`ятає. Усі разом вживали алкогольні напої, жінка їм обіцяла продати металобрухт. Через деякий час жінка почала сваритись, тому він, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 поїхали. Через деякий час ОСОБА_10 розповів йому, що ОСОБА_21 просив ОСОБА_22 забрати у жінки золоті прикраси, які були на ній.

Однак показання свідка ОСОБА_19 не свідчать про те, що ОСОБА_10 організував озброєну банду з метою нападу на окремих осіб, та разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_11 приймали участь у діяльності озброєної банди та вчинюваному нею нападі.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачені не заперечували, що між ними мала місце розмова щодо можливого нападу на жінку з села Рибинська, але при цьому вони заперечували наявність спільного плану з розподілом ролей щодо вчинення такого нападу.

І, як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий суд, сама лише розмова, яка мала місце між обвинуваченими, не свідчить про наявність конкретних спільних планів із розподілом ролей між обвинуваченими щодо подальшої спільної злочинної діяльності у вчиненні нападів на окремих осіб у складі банди, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження прокурора, що створення та діяльність банди, а також розподіл між собою ролей між обвинуваченими підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження протоколі слідчих експериментів за участю обвинувачених та відеозаписами про фіксацію цих слідчих дій, не заслуговує на увагу, виходячи з наступного.

Так, згідно протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_12 від 10.09.2018 року та відеозапису слідчого експерименту, останній розповів про обставини вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_23 , показав місце, де залишили автомобіль, яким чином зайшли до будинку потерпілого, де перебував ОСОБА_12 під час розбійного нападу, як завантажував до автомобіля речі потерпілого (т.5, а.к.п.4-9).

Як слідує з протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_10 від 21.08.2018 року та відеозапису слідчого експерименту, останній розповів про обставини вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_23 , показав місце, де залишили автомобіль, яким чином зайшли до будинку потерпілого, де перебували у будинку, які дії вчиняли стосовно потерпілого. Зокрема ОСОБА_10 зазначив, що вимагаючи гроші у потерпілого, наставляв на нього рушницю, висловлював потерпілому погрози: «Якщо не віддаси гроші, то спалю будинок» та підпалив газети у кімнаті (т.5, а.к.п.57-61).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_24 та відеозапису слідчої дії від 11.09.2018 року, останній розповів про обставини вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_23 , показав місце, де залишили автомобіль, яким чином зайшли до будинку потерпілого, де перебували у будинку, які дії вчиняли стосовно потерпілого (т.5, а.к.п.13-20).

Однак, отримані від проведення слідчих експериментів дані повністю узгоджуються з показаннями обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 і підтверджують вчинення ними за попередньою домовленістю саме розбою щодо ОСОБА_16 .

Доводи прокурора, що матеріалами справи, зокрема поясненнями обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підтверджується створення ОСОБА_25 озброєної організованої групи, у якій він був лідером, з розподілом ролей між іншими учасниками групи, є неспроможними, з огляду на таке.

Дії особи щодо утворення будь-якого стійкого злочинного об`єднання, в тому числі й організованої групи і керування нею, а також забезпечення її фінансування чи організації приховування її діяльності за своїм змістом є близькими до дій особи щодо організації вчинення конкретного злочину (злочинів), керування його (їх) підготовкою або вчиненням.

Елемент організованості є однією з обов`язкових (ключових) ознак складу злочинів, які вчиняються організованим злочинними об`єднаннями, тому в кожному випадку при розгляді кримінальних справ цієї категорії суд має ретельно досліджувати і не допускати змішування таких понять як «організація (утворення) злочинного об`єднання» з поняттям «організація вчинення злочину (злочинів)», який вчинюється учасниками (учасником) таких об`єднань.

Із відображеної у рішенні суду першої інстанції хронології та послідовності описаних діянь ОСОБА_10 , які передували вчиненню ним інкримінованого злочину, з дійсністю, достатністю та достовірністю яких погоджується колегія суддів, убачається, що задум (намір) обвинуваченого здійснити розбійний напад на ОСОБА_16 і сама реалізація цього задуму відбулися одномоментно зі вступом до «утвореної групи» на початку травня 2018 року двох давніх знайомих ОСОБА_10 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Ідея нападу виникла у ОСОБА_10 , яку підтримали інші обвинувачені. Домовленості про конкретні дії кожного не було, план нападу узгодили між собою у день вчинення злочину.

Фактичну ж основу кваліфікації діяння, яке було інкриміноване ОСОБА_10 складали виключно дані про те, що останній: а) під впливом корисливого мотиву з метою заволодіння майном громадян підшукував співучасників, які могли поділяти його наміри (задуми); б) залучав цих осіб до вчинення конкретного злочину (розбою); в) керував підготовкою запланованих діянь; г) спрямовував зусилля співучасників на безпосереднє виконання об`єктивної сторони злочину (дій виконавців).

Поєднання та оцінка зазначених обставин у сукупності дає підстави для висновку, що діяння ОСОБА_10 , які передували вчиненню інкримінованого злочину, і ті, які свідчили про його реалізацію, за своїми ознаками мали розцінюватись не як організація (утворення) стійкого злочинного об`єднання (організованої групи) і вчинення злочину у складі саме такої (складної) форми співучасті, а як організація конкретного злочину і його вчинення за попередньою змовою групою осіб, тобто в менш простій формі співучасті.

Вищенаведене дає підстави для висновку, що стороною обвинувачення не доведено створення та організацію озброєної банди обвинуваченим ОСОБА_10 та участь в ній ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , не надано достатніх доказів, які б вказували на стійкість такої організованої групи, а також її функціонування на постійній основі з конкретним розподілом ролей та завдань між учасниками.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Отже, обов`язок доказування, у тому числі події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Згідно положень ст.62 Конституції України, ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Аналогічне положення закріплено пунктом 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч.4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Оцінивши надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст.257 КК України, в якому обвинувачуються ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а тому обґрунтовано виправдав останніх у вчиненні вказаного злочину.

Отже, доводи прокурора не заслуговують на увагу та спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який в силу статті 89 КК України, раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, є учасником бойових дій, за місцем проживання характеризується позитивно; обставину, яка пом`якшує покарання, у частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України, - активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі у розмірі, передбаченому санкціями інкримінованих кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який в силу статті 89 КК України, раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, неодружений, непрацюючий, за місцем проживання характеризується посередньо; обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі у розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.187 КК України, з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки останній вчинив злочин до постановлення вироку Корюківського районного суду від 05 вересня 2018 року, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Відтак, усі обставини, на які посилається в своїх апеляційних скаргах сторона захисту, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 враховані, тому доводи про суворість призначеного покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Крім того, згідно вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За змістом п.5 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження підлягає закриттю у разі, якщо обвинувачений помер. Якщо вказана обставина виявляється під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття провадження.

Як слідує з наданої захисником ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду нотаріально посвідченої копії свідоцтва про смерть серії НОМЕР_3 від 10.02.2020 року, виданого Менським районним відділом РАЦС, обвинувачений ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , помер ІНФОРМАЦІЯ_4 .

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_12 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження у цій частині закриттю, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 417, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України, цей же вирок щодо ОСОБА_12 скасувати, на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4