ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1665/20 Справа № 204/611/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002233 від 05.11.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 березня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Васильківка Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого не повну середню освіту, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-18.11.2019 Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) місяця арешту.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 18 листопада 2019 року, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки виконується окремо.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 04.11.2019 приблизно о 16:15, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгівельного залу супермаркету «Варус-8» ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м.Дніпро, вул.Тітова, 36, побачив на стелажі магазину «Кава Якобз Монарх розчинна м`як.уп.» 280 г в кількості 1 уп. (штрих код 449) та «Кава розчинна Монарх Якобз» 30 г м/у (штрих-код 667), при цьому, у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Омега».
Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово-виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості перебуваючи у відділі продовольчих товарів вище зазначеного супермаркету, перевіривши, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, таємно викрав з вітринного стелажу «Кава Якобз Монарх розчинна м`як.уп.» 280 г в кількості 1 уп. (штрих код 449) та «Кава розчинна Монарх Якобз» 30 г м/у (штрих-код 667), які сховав під куртку чорного кольору, яка була одягнена на ньому в той момент, після чого прослідував до виходу з магазину через касову зону, та не розрахувавшись за узятий товар, а саме: «Кава Якобз Монарх розчинна м`як.уп.» 280 г в кількості 1 уп. (штрих код 449) та «Кава розчинна Монарх Якобз» 30 г м/у (штрих-код 667), пройшов через касову зону, тим самим виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки його злочинні дії були помічені працівниками охорони супермаркету «Варус-8» та ОСОБА_7 був одразу затриманий за виходом зазначеного супермаркету.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, намагався викрасти з супермаркету «Варус-8» майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: «Кава Якобз Монарх розчинна м`як.уп.» 280 г в кількості 1 уп. (штрих код 449), ринкова вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 3173 від 06.11.2019 складає 250,38 грн. та «Кава розчинна Монарх Якобз» 30 г м/у (штрих-код 667), ринкова вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 3173 від 06.11.2019 складає 40,62 грн., намагаючись спричинити ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на вказаному суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.11.2019 року виконувати окремо.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд, призначаючи покарання, врахував, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше був судимий, його характеристику з місця проживання, пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття та незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання у виді арешту.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 будучи притягненим до кримінальної відповідальності, знаючи про карність вчинених діянь, останній знаходячись на іспитовому строку, висновків для себе не зробив і знову ставав на злочинний шлях, вчиняючи кримінальні правопорушення.

Неналежну оцінку надано судом і суспільній небезпечності, вчиненого кримінального правопорушення, призначаючи невиправдано м`яке покарання, суд знецінює конституційне право громадян, що призводить до вчинення особами нових злочинів у сфері власності.

При цьому, суд не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, конкретним обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, а тому незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання у виді 1 місяць арешту.

Крім того, обвинувачений під час випробувального строку за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.11.2019 року вчинив новий злочин передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, по якому йому пред`явлено обвинувачення та 20.01.2020 року обвинувальний акт відносно якого направлено до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області.

Таким чином, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, що свідчить про неможливість досягти мети застосування кримінального покарання, визначеної ст. 65 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Представник потерпілого ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання.
Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття. До обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд відносить рецидив злочину.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді арешту, у розмірі наближеному до мінімального.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 характеризується посередньо, вже не вперше притягується до кримінальної відповідальності, суспільно-корисною працею не займається, не працює та не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризики вчинення обвинуваченим інших аналогічних злочинів, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Отже, суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_10 покарання не дотримався вимог кримінального закону, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме: ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, й не навів належних і достатніх мотивів для призначення обвинуваченому покарання у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією інкримінованої статті.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у межах санкції інкримінованого злочину, а тому призначене судом першої інстанції покарання не буде справедливим та не відповідатиме меті виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, під наркологічним та психіатричним наглядом не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття.
Обставинами, що обтяжують покарання, суд враховує рецидив злочинів.
Також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Також, у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним», а у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання.
У зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення і скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з взяття його під варту в порядку виконання вироку.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2019 року, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки виконувати окремо.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4