У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000080, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мала Кіндратівка Котовського району Одеської області, мешкає без реєстрації в АДРЕСА_1 , є таким, що не має судимості,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Ухвалено, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_5 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання 07.01.2018 р.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р., зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.01.2018 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 наголошує на тому, що згідно із положеннями ч. 3 ст. 22 Конституції України, при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, а відтак, до нього мають бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р., оскільки подальші зміни до порядку розрахунку попереднього ув`язнення є порушенням його прав та свобод, передбачених Конституцією України.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що обвинуваченому ОСОБА_5 покарання призначено без належного врахування вимог ст. 65 КК України, даних про особу обвинуваченого, його характеристики, обставин провадження, зокрема, негативної поведінки потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння середнього ступеню, був ініціатором сварки з обвинуваченим, раніше неодноразово провокував сварки та бійки, а також обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого щирого каяття та думки потерпілого, який разом із обвинуваченим просив суд призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією інкримінованого злочину із застосуванням ст. 69 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.01.2018 р. близько 22.00 год. обвинувачений ОСОБА_5 разом з батьком ОСОБА_8 , перебуваючи в житловій кімнаті будинку-сторожки біля ставка, розташованого неподалік від с. Довга Пристань Первомайського району Миколаївської області, вживали алкогольні напої. Під час сумісного вживання алкогольних напоїв між ними виникла сварка, в ході якої обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, сидячи на дивані за столом, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_8 , який сидів праворуч від нього на дивані, близько 2-3 ударів кулаками по голові, від яких потерпілий впав на підлогу на правий бік. ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, умисно наніс ОСОБА_8 численні удари руками та ногами по різним частинам тіла, в тому числі по голові та тулубу (більше 20-25 ударів), від яких ОСОБА_8 через деякий проміжок часу помер.
В результаті нанесення численних ударів руками, ногами ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді травматичного шоку на фоні множинних великих крововиливів обличчя, тулубу, кінцівок, закритих переломів ребер ліворуч, перелому кісток носу, забійних ран слизових губ, великі крововиливи в шкірно-м`язові клапті голови, вираженої зовнішньої крововтрати, вираженої недокрів`я внутрішніх органів, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 14 від 05.03.2018 р. відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які потягнули за собою смерть потерпілого. Причина смерті ОСОБА_8 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, а також дані про особу винного, який має місце проживання, де проживає останніх два роки, за яким відносно нього заяв та скарг не надходило, в силу ст. 89 КК України, є несудимим, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні.Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяної злочином шкоди, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_5 злочину, за наведених у вироку обставин, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 121 КК України не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначеного ОСОБА_5 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В пункті 3 зазначеної Постанови вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 є таким, що не має судимості, за місцем мешкання характеризується посередньо, вчинив тяжкий злочин відносно свого батька. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 , є щире його каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяної злочином шкоди, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд, виходячи із наведених даних про особу обвинуваченого, вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України, зокрема, врахував і ті обставини, на які в апеляційній скарзі посилається захисник.
Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а відтак, підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., то вони є такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 вчинив злочин 06.01.2018 р., після чого, 07.01.2018 р. його було затримано, а відтак, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_5 злочину, часу його фактичного затримання та подальшого обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (07.01.2018 р.), апеляційний суд приходить до висновку, що на той час діяв Закон в редакції № 2046-VIII, а тому, зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07.01.2018 р. є необґрунтованим, з урахуванням того, що прийняття зазначеної редакції Закону № 2046-VIII виключає застосування Закону № 838-VIII.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з метою призначення обвинуваченому ОСОБА_5 більш м`якого покарання, то вони є такими, що не відповідають вимогам законодавства.
Частиною 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Отже, з урахуванням наведених приписів закону, у разі пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу, якою змінює оскаржуване рішення, а відтак, вимоги апеляційної скарги захисника про скасування вироку є такими, що суперечать передбаченим вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3