Справа № 139/733/19
Провадження №11-кп/801/604/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000083 від 08.05.2019,
за апеляційною скаргою прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 04 березня 2020 року, яким засуджено:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вінож Мурованокуриловецького району Вінницької області; адреса проживання: АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, не працюючого, раніше судимого 10.07.2013 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, на підставі ухвали Миколаївського районного суду Львівської області від 06.11.2018 умовно-достроково звільнений з невідбутим терміном у 2 місяці 16 днів,
-за ч. 2 ст. 125 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Вінож Мурованокуриловецького району Вінницької області, адреса проживання: АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, не судимого,
-за ч. 2 ст. 125 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 04 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт тривалістю 200 годин.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його тримання під вартою з 10.05.2019 по 07.08.2019 та з 08.08.2019 по 30.11.2019, з урахуванням ст. 72 КК України, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.
У зв`язку з цим, вирішено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене йому цим вироком покарання.
У зв`язку з прийнятим рішенням запобіжний захід ОСОБА_7 скасовано.
Цивільний позов не заявлявся.
Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у тому, що вони в ніч з 05 на 06 травня 2019 року, перебуваючи в приміщенні будинку, що розташований в АДРЕСА_2 в якому проживає останній спільно з ОСОБА_12 розпивали спиртні напої. Під час чого ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи раптово виниклий умисел на заволодіння чужим майном, почали умисно наносити тілесні ушкодження ОСОБА_12 та застосовуючи до останнього фізичне насильство яке є небезпечним для здоров`я, що виразилось в зв`язуванні рук, нанесенні ударів по тілу та голові, спричиненні побоїв ОСОБА_12 , відкрито заволоділи майном останнього, а саме мобільним телефоном марки «Нокіа 1280», що знаходився у ОСОБА_12 в кишені штанів та коштами в сумі 100 гривень, які також знаходились в іншій кишені штанів потерпілого, після чого розпорядились майном на власний розсуд.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи за № 135/49 від 21.05.2019 у ОСОБА_13 мали місце такі тілесні ушкодження, а саме: рана в лівому надбрів`ї, три садни в центрі лобної дільниці, садна в дільниці правої вилиці, шість саден на спинці та обох скатах носа, синці на верхній та нижніх повіках обох очей, які сходяться у зовнішнього та внутрішнього кутів, крововилив в білкову оболонку у зовнішнього кута правого ока, поверхнева ранка на нижній та верхній губі справа, крововилив в слизову оболонку верхньої та нижньої губи зліва, синець на діафрагмі рота зліва, синець нижче лівої вушної раковини, забій м`яких тканин щоки, суцільний синець по передній та задній поверхні лівої вушної раковини, синець за лівою вушною раковиною з садною по нижньому краю, синець в лівій поверхні шиї зверху до низу, скрізне розсічення зовнішнього краю правої вушної раковини в верхній третині, рана в потиличній дільниці справа, рана в лівій тімяній дільниці, рана в лівій скроневій, три рани в потиличній дільниці, синці в правій лопатковій дільниці, в лівій підлопатковій дільниці, в міжлопатковій дільниці, зліва від хребта на рівні 10 ребра. В поперековій дільниці зліва, синець на всю довжину лівого плеча, синець на всю довжину лівого передпліччя, садна по задній поверхні лівого передпліччя в нижній третині, синець з раною по верхній поверхні правого плеча в верхній третині, синець по задній зовнішній поверхні правого плеча від середньої третини з переходом на правий ліктьовий суглоб, рана на тилі правої кисті у основи 4-5 пальців, які утворились: садни, синці, крововиливи та рани від дії тупого предмета з продовгуватою травмуючою поверхнею (по механізму удар), яким могла бути і палиця та належать: рани та масивний забій м`яких тканин всі у сукупності та кожне окремо - до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричиняють короткочасний розлад здоров`я більше 6-ти діб, а садни - до категорії легких тілесних ушкоджень, які не спричиняють короткочасний розлад здоров`я більше 6-ти діб.
Відповідного до висновку судової-товарознавчої експертизи за № 282 від 21.05.2019 ринкова вартість мобільного телефону «Нокіа 1280», без сім картки ІМЕІ НОМЕР_1 станом на 06.05.2019 могла становити 122 гривні.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали матеріального збитку ОСОБА_12 на загальну суму 222 грн.
Вказані дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з врахуванням зміни обвинувачення, органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), кваліфікуючою ознакою якого є вчинене за попередньою змовою групою осіб.
У цій справі, оскільки суд першої інстанції визнав доведеним лише факт умисного нанесення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 в за адресою: АДРЕСА_2 , в ніч з 05 на 06 травня 2019 року тілесних ушкоджень, а саме: рана в лівому надбрів`ї, три садни в центрі лобної дільниці, садна в дільниці правої вилиці, шість саден на спинці та обох скатах носа, синці на верхній та нижніх повіках обох очей, які сходяться у зовнішнього та внутрішнього кутів, крововилив в білкову оболонку у зовнішнього кута правого ока, поверхнева ранка на нижній та верхній губі справа, крововилив в слизову оболонку верхньої та нижньої губи зліва, синець на діафрагмі рота зліва, синець нижче лівої вушної раковини, забій м`яких тканин щоки, суцільний синець по передній та задній поверхні лівої вушної раковини, синець за лівою вушною раковиною з садною по нижньому краю, синець в лівій поверхні шиї зверху до низу, скрізне розсічення зовнішнього краю правої вушної раковини в верхній третині, рана в потиличній дільниці справа, рана в лівій тімяній дільниці, рана в лівій скроневій, три рани в потиличній дільниці, синці в правій лопатковій дільниці, в лівій підлопатковій дільниці, в міжлопатковій дільниці, зліва від хребта на рівні 10 ребра. В поперековій дільниці зліва, синець на всю довжину лівого плеча, синець на всю довжину лівого передпліччя, садна по задній поверхні лівого передпліччя в нижній третині, синець з раною по верхній поверхні правого плеча в верхній третині, синець по задній зовнішній поверхні правого плеча від середньої третини з переходом на правий ліктьовий суглоб, рана на тилі правої кисті у основи 4-5 пальців, які утворились: садни, синці, крововиливи та рани від дії тупого предмета з продовгуватою травмуючою поверхнею (по механізму удар), яким могла бути і палиця та належать: рани та масивний забій м`яких тканин всі у сукупності та кожне окремо - до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричиняють короткочасний розлад здоров`я більше 6-ти діб, а садни - до категорії легких тілесних ушкоджень, які не спричиняють короткочасний розлад здоров`я більше 6-ти діб.
Вказані тілесні ушкодження були нанесені шляхом зв`язування рук потерпілого, нанесення йому ударів по тілу та голові, спричинення побоїв.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що 07.05.2019 потерпілий ОСОБА_12 звернувся із заявою до начальника Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області у якій просив прийняти міри до ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , які в ніч з 05.05.2019 на 06.05.2019 нанесли йому тілесні ушкодження та заволоділи телефоном марки «Нокіа» та просив відкрити кримінальне провадження (Т. 2 а.к.п. 3). За таких обставин, суд вважає доведеним, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в ніч з 05 на 06 травня 2019 року умисно нанесли ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, в тому числі такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а тому дійшов висновку про перекваліфікацію інкримінованого їм діяння з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати з підстави невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, та особі обвинувачених внаслідок м`якості призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що перекваліфікація судом вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.125 КК України залишає поза межами кримінального переслідування протиправне заволодіння чужим майном із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, а призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених, внаслідок м`якості. Вчинення даного злочину відбувалося виключно за попередньою змовою групою осіб, оскільки обвинувачені мали спільний об`єкт злочину, спільними були характер, місце, час, спосіб вчинення. Щодо заволодіння майном потерпілого після цього мало місце саме домовленість, на основі конклюдентних дій, які в обох обвинувачених розпочалися одночасно з нанесенням тілесних ушкоджень, під час яких проти волі потерпілого у нього було відібрано майно. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_15 маючи можливість вжити заходів щодо припинення злочину, не вжив для цього жодних заходів і в подальшому викраденим мобільним телефоном користувався особисто до вилучення його працівниками поліції під час проведення слідчої дії. Саме внаслідок незаконних дій обвинувачених спрямованих на заволодіння майном потерпілого із застосуванням фізичної сили, яка допомогла подолати волю останнього, один із обвинувачених отримав у власність мобільний телефон марки «Нокіа 1280», а іншому обвинуваченому ОСОБА_7 дістались грошові кошти в сумі 100 гривень, що підтверджується показами як потерпілого, так і обвинуваченого ОСОБА_16 та допитаних свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . Також зазначає, що наявність у обвинувачених умислу на заволодіння майном потерпілого вказує і той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 дав суду покази про те, що йому було відомо про наявність у потерпілого мобільного телефону та грошей, які останній демонстрував дорогою до ОСОБА_19 .

Окрім того, протиправні дії обвинувачених зокрема спільне нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, в результаті чого останній був позбавлений можливості розпоряджатися своїм майном (телефоном та грішми) та фактичне відібрання у нього цих речей є нерозривними у часі та вказують на наявність умислу у обвинувачених на напад з метою заволодіння чужим майном, що підтверджено всіма без виключення доказами доданими стороною обвинувачення, допитами свідків, потерпілого і обвинуваченого ОСОБА_20 , що викладені у судовому рішенні.

Також прокурор звертає увагу і на те, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення злочину є не лише особою, яка має судимість, а й не має будь-якого джерела прибутку. Обвинувачений ОСОБА_15 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, однак також ніде не працює, засобів для існування немає. Вказані обставини також обумовлюють наявність корисливого інтересу від вчинення даного злочину.

В поданих письмових запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що суд обґрунтовано визнав доведеним лише умисне нанесення обвинуваченими потерпілому легких тілесних ушкоджень, тому вірно здійснив перекваліфікацію інкримінованого їм діяння з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і їх захисники адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість, а вирок суду першої інстанції без змін, оскільки вважають його законним та обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_12 та його представник ОСОБА_21 повідомлялися судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте, до суду не з`явилися та не повідомили про поважність причин своєї неявки, тому відповідно до вимог ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог частин 1-3 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно вимог статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

Зокрема, пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України

У мотивувальній частині вироку зазначаються:

2) у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проте, детально проаналізувавши зміст оскаржуваного судового рішення, доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду переконана, що зазначеним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції не відповідає, оскільки місцевим судом неправильно та неповно здійснено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому таке судове рішення не може залишатись в законній силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 статті 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

Окрім того, згідно ч.ч.2, 3 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Колегія суддів переконана, що доводи прокурора викладені апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України в цій частині є також обґрунтованими, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Зокрема, як вбачається з доводів апеляційної скарги прокурора та підтверджується матеріалами кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_15 обвинувачуються у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), кваліфікуючою ознакою якого є вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Під час судового розгляду обвинувального акту прокурором підтримувалось обвинувачення в зазначеному обсязі.

Разом з тим, під час судового розгляду, 21 січня 2020 року згідно вимог ст.ст. 338, 341 КПК України, прокурором поданий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням (т. 2 а.к.п.167-176), оскільки встановлено, що подія злочину мала місце в ніч з 05 на 06 травня 2019 року.

В оскаржуваному вироку, суд першої інстанції зазначає, що стороною обвинувачення не доведено виникнення у обвинувачених умислу на заволодіння чужим майном та у контексті конкретних фактичних обставин справи, суд не вбачає попередньої узгодженості у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_20 на вчинення злочину.

Проте, з такими твердженням суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погодитись не може.

Так, відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину домовилися про спільне його вчинення. При цьому під домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину слід розуміти узгодження об`єкту злочину, його характер, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі (усній, письмовій, за д конклюдентних дій). Таким чином, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вчинення даного відбувалося виключно за попередньою змовою групою осіб, оскільки обвинувачені мали спільний об`єкт злочину, спільними були характер, місце, час та спосіб вчинення. Щодо заволодіння майном потерпілого, то мало місце саме домовленість на основі конклюдентних дій, оскільки протиправні дії обох обвинувачених розпочалися одночасно з нанесенням тілесних ушкоджень, під час яких саме проти волі потерпілого у нього було відібрано його майно.

Також, обвинувачений ОСОБА_15 маючи можливість вжити заходів щодо припинення злочину, не вжив для цього жодних заходів, і в подальшому викраденим майном користувався особисто до того часу, доки викрадений мобільний телефон був вилучений у нього працівниками поліції під час проведення слідчої дії, що підтверджується дослідженими судом доказами.

Окрім того, саме внаслідок незаконних дій обвинувачених спрямованих на заволодіння майном потерпілого із застосуванням фізичної сили, яка допомогла подолати волю останнього, один із обвинувачених ОСОБА_8 отримав у власність телефон марки «Нокіа 1280», а інший обвинувачений ОСОБА_7 - грошові кошти в сумі 100 гривень, що підтверджується доказами, зокрема показами як потерпілого ОСОБА_12 , так і обвинуваченого ОСОБА_8 , а також показами свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Проте, зазначене помилково залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Наявність у обвинувачених умислу на заволодіння майном потерпілого вказує і той факт, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 показав, що йому було відомо про наявність у потерпілого мобільного телефону та грошей, які останній демонстрував дорогою до ОСОБА_19 .

Проте, суд помилково не взяв до уваги зазначені докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Як вбачається з Постанови ПВСУ №10 від 06.11.2009, відмінною ознакою розбою від грабежу є саме насильство, яке при розбої - небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого - тобто умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 135/49 від 21.05.2019 у потерпілого ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження, які спричиняють короткочасний розлад здоров`я більше 6 діб, що також є відмінною ознакою, яка впливає на кваліфікацію дій обвинувачених.

Також, як зазначено в обвинувальному акті, протиправні дії обвинувачених зокрема спільне нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, в результаті чого останній був позбавлений можливості розпоряджатися своїм майном (телефоном та грішми) та фактичне відібрання у нього цих речей є нерозривними у часі та вказують на наявність умислу у обвинувачених на напад з метою заволодіння чужим майном. Вказані обставини підтверджено дослідженими судом доказами, яким безпідставно залишились поза увагою суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводам апеляційної скарги прокурора про те, що перекваліфікація судом першої інстанції вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення на з ч. 2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України залишає поза межами кримінального переслідування протиправне заволодіння чужим майном із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до статті 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до вимог статті 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342 - 345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

У підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468 - 475 цього Кодексу;

2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4 - 8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат ОСОБА_9 згідно Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 14 травня 2019 року захищає обвинуваченого ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 67).

08 серпня 2019 року судом першої інстанції було проведено підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні, однак, без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , який діє за призначенням.

Адвокатом ОСОБА_9 до суду була подана заява (т. 1 а.с.26) про неможливість в зв`язку з відпусткою його явки в дане судове засідання, тому він просив суд розглянути підготовче судове засідання по даній справі у його відсутність, або ж відкласти на іншу дату.

Також в матеріалах провадження наявна заява самого обвинуваченого ОСОБА_8 про проведення підготовчого судового засідання без участі адвоката ( т. 1 а.с. 27).

Проте, місцевим судом питання про відкладення підготовчого судового засідання за даних підстав на іншу дату вирішено не було, чим у даному випадку було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.

Окрім того, як вбачається з журналу (протоколу) судового засідання (т. 1 а.с. 48, 49) та цифрового носія технічної інформації судового засідання у цьому протоколі містяться від руки виправлення дати та часу вчинення записів його проведення, що також є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином колегія суддів переконана, що суд першої інстанції провівши за таких обставин підготовче судове засідання без участі захисника обвинуваченого та невірної інформації викладеної у журналі судового засідання та на технічному носієві інформації, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону зокрема порушення права обвинуваченого на захист (п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України).

В іншій частині доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особами засуджених, апеляційним судом за даних обставин не перевіряється та мають бути перевірені судом першої інстанції під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4