Справа № 127/7933/16-к
Провадження №11-кп/801/82/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0006562 за апеляційною скаргою (з доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст.89 КК України не судимого,
за ч.2 ст.307 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні злочинів,

в с т а н о в и в :
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу канабіс, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлений час, незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу канабіс, 30.09.2015 року о 18:20 год. біля будинку №7 по вул. Хмельницьке шосе в м. Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу канабіс, ОСОБА_8 з корисливих мотивів збув ОСОБА_10 один паперовий згорток з наявною у ньому речовиною рослинного походження зеленого кольору за грошову винагороду в сумі 250 грн.
Відповідно до висновку експерта №1223 від 07.10.2015 року, вищевказана речовина є наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 0,83 г. у перерахунку на висушену речовину.
Крім цього, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлений час, незаконно придбав вказану психотропну речовину. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, 13.10.2015 року біля 19:15 год. по вул. Пирогова в м. Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, ОСОБА_8 з корисливих мотивів збув ОСОБА_10 один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору за грошову винагороду 150 грн.
Згідно з висновком експерта №1251 від 04.11.2015 року, в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині, виявлено амфетамін, який відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,1122 г. маса амфетаміну становить 0,0328 г. Відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 29,25 мас.%.
Враховуючи, що достатніх належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочинів за ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення надано не було, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 за даним обвинуваченням, а тому його виправдано.
В апеляційній скарзі (з доповненнями) прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією усього майна належного на праві власності. З метою надання належної оцінки просить допитати свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідити докази, а саме:

-витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні від 02.10.2015 року;

-постанову про призначення експертизи від 01.10.2015 року;

-висновок експерта №1223 від 07.10.2015 року;

-витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні від 14.10.2015 року;

-постанова про призначення хімічної експертизи від 26.10.2015 року;

-постанова про призначення експертизи від 26.10.2015 року;

-висновок експерта №1251 від 04.11.2015 року;

-висновок експерта №235 від 05.11.2015 року;

-висновок судово-психіатричного експерта №178 від 21.12.2015 року;

-висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи №216 від 03.12.2015 року;

-протокол затримання ОСОБА_8 від 13.10.2015 року;

-постанова про продовження строку досудового розслідування від 04.12.2015 року;

-постанова про призначення судово-наркологічної експертизи від 03.12.2015 року;

-ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 26.11.2015 року;

-постанова про призначення стаціонарної судово-психіатричної експертизи від 23.11.2015 року;

-протокол обшуку від 13.10.2015 року;

-ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 09.10.2015 року;

-постанова прокурора від 09.10.2015 року про проведення оперативної закупівлі;

-протокол оперативної закупівлі від 13.10.2015 року;

-протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 13.10.2015 року;

-протокол огляду та помітки грошових купюр і вручення їх покупцю від 13.10.2015 року;

-протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 30.09.2015 року;

-протокол огляду та помітки грошових купюр і вручення їх покупцю від 30.09.2015 року;

-протокол оперативної закупівлі від 30.09.2015 року;

-рапорт слідчого ОСОБА_14 від 13.10.2015 року;

-рапорт о/у ОСОБА_15 від 30.09.2015 року;

-постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.10.2015 року, яка винесена в ході проведення НСРД у вказаному кримінальному провадженні (та розсекречена відповідно до Акту №2 від 27.01.2020).

Судом першої інстанції не забезпечено об`єктивність та неупередженість дослідження доказів у кримінальному провадженні, у мотивувальній частині вироку відсутня оцінка усіх здобутих під час досудового розслідування доказів, як наслідок судом належним чином не враховано всі процесуальні докази, наявні у вказаному кримінальному провадженні.

Прокурором в ході судового розгляду кримінального провадження 11.10.2019 року заявлено клопотання щодо надання йому часу, для долучення до матеріалів судової справи відповідних постанов прокурора про проведення оперативної закупки від 30.10.2015 року та 13.10.2015 року відповідно, однак не зважаючи на заявлене клопотання, судом першої інстанції було закінчено з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами та перейдено до судових дебат.

Незважаючи на задоволення клопотання прокурора про допит особи, яка закупала наркотичні засоби у громадянина ОСОБА_8 , а саме, особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , судом постановлено вирок, незважаючи на те, що останнього допитано не було.

Судом першої інстанції задоволено клопотання прокурора від 15.04.2015 року про допит свідка ОСОБА_11 , крім того також задоволено клопотання прокурора про його допит в режимі відеоконференції для його дистанційного допиту, із одночасним направленням відповідної ухвали у Голосіївській районний суд міста Києва, однак незважаючи на те, судове засідання відбулося 11.10.2019 року, вказану ухвалу до Голосіївського районного суду міста Києва направлено не було, що унеможливило допит вказаного свідка.

Не допитано свідка ОСОБА_12 , який згідно інформації наданої суду перебував за кордоном та його привід у судове засідання у період розгляду був неможливий, однак судом незважаючи на вказану інформацію не подано запит до державної прикордонної служби з метою уточнення вищевказаної інформації.

В судовому засіданні із 5 свідків обвинувачення фактично допитано лише свідка ОСОБА_16 , який надав незрозумілі покази, на підставі яких неможливо прийняти законне рішення у кримінальному провадженні.

При ухваленні виправдувального вироку судом першої інстанції взято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який винним себе у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та повідомив, що дійсно зберігав наркотичні засоби, але з метою власного вживання, та не мав на меті їх розповсюдження. Однак поза увагою суду залишилось те, що обвинувачений ОСОБА_8 декілька раз змінював свою позицію щодо визнання винуватості в ході судового розгляду та під час досудового розслідування, проте суд першої інстанції не взяв це до уваги.

Свою позицію ОСОБА_8 висловив під час судових дебатів, перед якими незважаючи на встановлений порядок дослідження доказів, його не допитано.

Крім того судові засідання від 30.07.2018, 03.12.2018, 13.03.2019, 15.04.2019 року непридатні для прослуховування.

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі (з доповненнями), обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги (з доповненнями), перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги (з доповненнями), колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушено вищенаведені вимоги закону.
Згідно технічного носія інформації на якому зафіксовано перебіг судового засідання, а саме, файлу від 13.02.2019 року допит свідка ОСОБА_16 за змістом неможливо співставити із показами які містяться у оскаржуваному вироці, оскільки його звукозапис відсутній; також відсутній і звукозапис судового засідання від 13.06.2019 року.
Верховний Суд України за результатами розгляду конкретної судової справи своєю постановою №5-364кс16 від 17.03.2017 надав правовий висновок щодо умов визнання доказів допустимими у тому разі, якщо вони були отримані під час проведення оперативних дій до внесення відомостей до ЄРДР, а також щодо підстав визнання доказів недопустимими внаслідок невідкриття матеріалів сторонами одна одній після закінчення досудового слідства.

В ній було зазначено, що відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.1 ст.84 КПК України).

Згідно з вимогами ч.2 ст.99 КПК України матеріали в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними діями з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватись в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності відповідно до п.1 ч.1 ст.6 Закону є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про злочини, що готуються та осіб, що готують вчинення злочину.

Інформація, що особа готується або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто виключно в межах кримінального провадження.

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироці аргументуючи свою позицію щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, вказав, що згідно матеріалів кримінального провадження проводилися дві оперативні закупки спеціальними підрозділами поліції перша 30.09.2015 року, друга 13.10.2015 року. В ході зазначених оперативних закупок проводилися певні процесуальні та негласні слідчі дії, отримувалися докази скоєння злочину. Однак прокурором не надано жодного документу, який би підтвердив законність проведення вказаних оперативних закупок. В матеріалах справи відсутні постанови прокурора про проведення оперативної закупки, що не дає змогу вважати проведення таких негласних слідчих дій законними, а докази, отримані внаслідок їх проведення допустимими.
В своїх правових висновках Верховний Суд України зазначив, що фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними і допустимими як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови якщо вони були отримані в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Верховний Суд України також визнав, що відповідно до норм ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі докази, які самі по собі або в сукупності із іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеню винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.11, 12 ст.290 КПК України).

В постанові зазначено, що із вищенаведених положень убачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою визнання таких матеріалів недопустимими, як доказів. При цьому Верховний Суд України вказав, що відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою для проведення таких дій ухвали, постанови, клопотання, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту і судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Відповідно до ст.22 КПК України сторони кримінального провадження в тому числі прокурор, мають рівні права на подання суду речей, документів, інших доказів, клопотань скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Кєроярві проти Фінляндії» (Kerojarvi v. Finland) від 19.07.1995 року суттєво те, що сторони могли належним чином брати участь у провадженні перед «судовим органом». Більш того Конвенція не встановляє норми про докази як такі. Відтак, Суд не може в принципі, виключати, що докази можуть бути прийняті до розгляду. Національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи.
В ході апеляційного розгляду до суду апеляційної інстанції стороною обвинувачення надано постанову про проведення контролю за вчинення злочину від 09.10.2015 року, яка винесена в ході проведення НСРД у вказаному кримінальному провадженні (та розсекречена відповідно до Акту №2 від 27.01.2020); прокурор в апеляційній скарзі зазначає те, що ним в ході судового розгляду в суді першої інстанції було заявлено клопотання щодо надання йому часу, для долучення до матеріалів судової справи відповідних постанов прокурора про проведення оперативної закупки від 30.10.2015 року та 13.10.2015 року, однак не зважаючи на заявлене клопотання, судом першої інстанції було закінчено з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами та перейдено до судових дебатів, разом з тим твердження прокурора про заявлення вищезазначеного клопотання спростувати чи підтвердити неможливо, оскільки відсутня відповідна фіксація судового засідання в ході якого про це йшлось, з огляду на що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду.
Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному вироці обґрунтовуючи свої висновки послався на докази лише перерахувавши їх, при цьому не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору допустимості, достатності, законності та належності, не перевірив кожен із них на відповідність вимогам ст.87 КПК України, незважаючи на те, що дане провадження було предметом розгляду у суді касаційної інстанції, і Вищий Спеціалізований Суд України в своїй ухвалі від 08 листопада 2017 року скасовуючи оскаржувані рішення та направляючи справу на повторний розгляд до суду першої інстанції вказав про необхідність дотримання згаданої вище статті КПК України, чого не було зроблено судом першої інстанції.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу (з доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: