Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/24/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.01.2020 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , потерпілого СТОВ «Україна» в особі представника ОСОБА_10 вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Драбівці Золотоніського району Черкаської області, із середньою спеціальною освітою, одруженого, безробітного, без утриманців, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим за ч. 3 ст. 191 КК України та виправдано з підстав недоведення в діях складу злочину;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Будапешт республіки Угорщина, із середньою освітою, одруженого, безробітного, без утриманців, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого;

визнано невинуватим за ч. 3 ст. 191 КК України та виправдано з підстав недоведення в діях складу злочину.

Ухвалено відмовити в задоволенні цивільного позову СТОВ «Україна».

Ухвалено процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в розмірі 6 456, 22 грн. віднести на рахунок держави.

ВСТАНОВИЛА:

Як убачається з вироку, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.
Обвинувачення, пред`явлене органом досудового розслідування, полягало у наступному.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи призначеними на посади трактористів машиністів сільськогосподарського виробництва у СТОВ «Україна» на період сезону польових робіт та будучи, згідно з договорами про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 09.03.2017, 04.04.2017, 01.09.2017 року, матеріально відповідальними особами, за попередньою змовою, перебуваючи за місцем постійної роботи в СТОВ «Україна», на тракторі колісному «CASE IH STEIGER 500», д.н.з. НОМЕР_1 , інвентарний № 16312, що належить СТОВ «Україна», при виконанні польових робіт, скориставшись тим, що даний транспортний засіб знаходиться у їх користуванні, а саме: при виконанні трудових обов`язків, маючи єдиний умисел на вчинення привласнення дизельного палива з вище зазначеного трактора, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, використовуючи вільний та безперешкодний доступ до ввіреного їм майна, яке перебувало в їх віданні, протягом квітня, вересня та жовтня місяців 2017 року привласнили, шляхом зливання з баку вказаного трактора, для власних потреб дизельне пальне загальною кількістю 7 193 літри, після чого у невстановлений слідством день, час та спосіб здійснили його розтрату, в результаті чого спричинили матеріальну шкоду СТОВ «Україна» на загальну суму 169 713, 62 грн.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , повторно, маючи єдиний намір та злочинний умисел, будучи призначеними на посади трактористів машиністів сільськогосподарського виробництва на період сезону польових робіт в СТОВ «Україна» та будучи згідно вказаних вище договорів матеріально-відповідальними особами, за попередньою мовою, перебуваючи за місцем постійної роботи в СТОВ «Україна» в с. Новоукраїнка, на тракторі колісному «CASE IH STEIGER 500», д.н.з. НОМЕР_1 , інвентарний № 16312, що належить даному підприємству, протягом вересня - жовтня місяця 2017 року, під час здійснення заправки вказаного трактора з бензовоза, який приїжджав на місце виконання польових робіт для його заправки, маючи єдиний умисел на вчинення привласнення дизельного палива, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, здійснили привласнення, шляхом переливу частини дизельного пального з бензовоза до власної тари (каністр) в кількості 1 378 літрів, після чого у невстановлений спосіб та місце здійснили перевезення вказаного дизельного пального, та у невстановлений слідством день, час і спосіб здійснили його розтрату, в результаті чого спричинили матеріальну шкоду СТОВ «Україна» на загальну суму 30 174, 75 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, будучи призначений на посаду тракториста машиніста сільськогосподарського виробництва на період сезону польових робіт в СТОВ «Україна» та будучи згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 04.04.2017 матеріально відповідальною особою, перебуваючи за місцем постійної роботи в СТОВ «Україна», яке знаходиться за адресою: с. Новоукраїнка, на тракторі колісному «CASE IH STEIGER 500», д.н.з. НОМЕР_1 , інвентарний № 16312 (далі - Кейс 500), що належить СТОВ «Україна», у серпні 2017 року, при виконанні польових робіт, скориставшись тим, що даний транспортний засіб знаходиться у його користуванні, а саме при виконанні трудових обов`язків, маючи єдиний умисел на вчинення привласнення дизельного палива з вище зазначеного трактора, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, використовуючи вільний та безперешкодний доступ до ввіреного йому майна, яке перебувало в його віданні, протягом серпня 2017 року, привласнив, шляхом зливання з баку вказаного трактора, для власних потреб дизельне пальне загальною кількістю 368 літрів, після чого у невстановлений слідством день, час та спосіб здійснив його розтрату, в результаті чого спричинив матеріальну шкоду СТОВ «Україна» на загальну суму 8 239,52 грн.

Судом першої інстанції, на підставі досліджених доказів ухвалено виправдати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 191 КК України.

При цьому, суд критично віднісся до показань свідка ОСОБА_12 , визнав недопустимими докази копію першої сторінки договору № 66 від 04.09.2014 року між ТОВ «Системи контролю транспорту» та СТОВ «Україна», звіти з системи «Глобус» по транспортному засобу «Кейс 500».

Також, судом першої інстанції визнано неналежними докази копія висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 602-123-20-1/2761 від 13.02.2017 року про проведення експертизи пристроїв типу Globus моделі G5, G6, G7, G8; Сертифікат відповідності пристроїв контролю переміщення транспортних засобів типу «Глобус» (модифікації «Глобус-М», «Глобус-П», що виробляються «ПрАТ «ЕЛСІТОН», виданий ТОВ «ІНТЕХПЛЮС» Державним центром сертифікації засобів охоронюваного призначення при Департаменті Державної служби охорони при МВС України; сертифікат відповідності датчиків рівня пального «Ігла-ІІІ», виробником яких є ФОП ОСОБА_13 , довідка СТОВ «Україна» № 186 від 20.11.2017 року про те, що трактор "Кейс 500" в 2017 році було закріплено виключно за ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Крім того, судом першої інстанції у вироку вказано: у пред`явленому ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинуваченні відсутні обставини щодо ролі кожного з обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, фактичні обставини їх вчинення, не надана відповідна бухгалтерська документація про ввірення обвинуваченим майна чи передачу такого майна у їх відання.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в частині недоливу пального у бак трактора, то зазначену операції заправлення за своїми обов`язками виконували інші особи.

Під час досудового розслідування слідчим не було призначено експертизу щодо встановлення технічного стану транспортного засобу «Кейс 500», правильності роботи встановленої на даному транспортному засобі системи контролю транспорту, а також щодо технічної можливості зливу пального у спосіб та за час, вказаний інформації з СКТ «Глобус». Щодо технічної можливості зливу пального за час, вказаний в інформації з СКТ «Глобус», слідчим не проведено навіть слідчого експерименту (було здійснено огляд місця події, під час чого було проведено дії як під час слідчого експерименту. Проте вказане було пов`язано з вивченням роботи системи контролю «Глобус). Лише довідка видана головним інженером СТОВ «Україна», (тобто фактично надана потерпілим, що викликає сумніви в її достовірності), не може бути підтвердженням задовільного технічного стану транспортного засобу.

Тобто слідством не встановлено достеменно факти зливу пального з баку транспортного засобу . Інформація з СКТ «Глобус» містить дані лише про ймовірний злив. Документи щодо сертифікації даної системи судом визнано недопустимими доказами. Крім того, з листа ТОВ «Системи контролю транспорту» та показань в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з`ясовано про наявність похибки в роботі системи. Стороною обвинувачення вказане не враховано. А відтак, викладені в обвинувальному акті факти зливу пального, є припущенням.

В апеляційних скаргах:
прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 3 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права обіймати посади в установах та підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням обов`язків матеріально-відповідальної особи на строк два роки; ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 3 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права обіймати посади в установах та підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням обов`язків матеріально-відповідальної особи на строк два роки.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.

Судом першої інстанції не досліджено належно всіх доказів у сукупності.

Залишено поза увагою, що саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували єдиними трактористами на тракторі Case 500 та несли матеріальну відповідальність.

Судом не враховано і не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , згідно з якими ці особи особисто бачили привласнення дизельного палива СТОВ «Україна», ці показання узгоджуються з показниками системи «Глобус», що встановлена та тракторі та з даними лімітно-збірних карток, які заповнювали обвинувачені.

Судом надано критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , і, як вважає сторона захисту, з формальних підстав; разом із тим, судом взагалі не надано оцінки показанням даного свідка по суті. Тоді як даний свідок був очевидцем того, як обвинувачені зливали пальне з трактора до каністр і бавили ті каністри до власних автомобілів.

Зазначає, що судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, безпідставно визнано недопустимими та неналежними ряд письмових доказів у кримінальному провадженні, зокрема, прокурором скеровано до суду всі докази на обґрунтування обвинувачення в повному обсязі.

Суд міг вказати, що документ як доказ (копія першої сторінки договору) наданий до суду не в повному обсязі; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи та сертифікати відповідності, що стосуються пристрою «Глобус», датчиків рівня пального, - підтверджені іншими доказами у справі, а також показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 ..

Крім того, незгода з висновком експерта має бути мотивована у вироку.

Судом першої інстанції не вжито заходів для виклику та допиту експерта в суді, з метою роз`яснення висновку експертизи.

При допиті свідка ОСОБА_14 не надано можливості останньому продемонструвати та використати під час допиту технічні прилади.

Безпідставно визнано недопустимим доказ дані звіту з системи «Глобус» по транспортному засобу «Кейс 500», обмежившись зазначенням, що цей доказ є похідним від основних, що визнані судом недопустимими; разом із тим є незрозумілим, від яких саме доказів цей доказ є похідним, у вироку вказане не мотивовано.

Судом не враховано дані довідки СТОВ «Україна» про те, що в 2017 році трактор «Кейс 500» було закріплено саме за ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки в додатку вказано копії наказів, проте не надано стороною обвинувачення; проте, така інформація підтверджується й показаннями свідків, не заперечується самими обвинуваченими.

Не взято до уваги та не проаналізовано дані протоколу огляду предметів від 21.12.2018року; безпідставно вказано, що ОСОБА_18 , за участі якої проведено огляд, не є спеціалістом, так як не має технічної освіти, оскільки вказане суперечить положення мст. 71 КПК України. ОСОБА_18 має вищу освіту, працює у ТОВ «Система контролю транспорту», обізнана із системою, яка встановлена на тракторі «Кейс 500», на якому працювали обвинувачені.

Судом не надано оцінки даним протоколу огляду місця події від 26.12.2017 року, в процесі слідчої дії оглянуто ангар СТОВ «Україна», де знаходиться на зберіганні трактор «Кейс 500». Висновки суду з приводу того, що дана слідча дія, фактично є слідчим експериментом, а не оглядом місця події, є хибними, оскільки під час проведення слідчої дії проводилась фіксація конкретних відомостей, а не процес зливу/заливу палива до баку трактора «Кейс 500».

Судом визнано недопустимим доказ акт перевірки фінансово-господарської діяльності щодо руху дизельного палива по трактору «Кейс 500» за 2017 рік, наданий представником потерпілого, оскільки перевірку здійснено після вручення обвинуваченим обвинувального акту, однак, представником потерпілого відкрито даний доказ як стороні захисту, так і стороні обвинувачення, а тому визнання такого доказу недопустимим суперечить вимогами ст. ст.86, 290 КПК України.

Також, акцентує увагу, що судом першої інстанції, всупереч положень ст. 374 КПК України, включено у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Показанням обвинувачених не надано належної оцінки, а лише вказано, що вони вину не визнають, як і показанням представника потерпілого, які лише відтворені в тексті вироку; крім того, показання викривлені судом, не зазначені так, як їх озвучено в судовому засіданні.

Не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_19 у сукупності з іншими доказами, лише констатовано факт її допиту.

Крім того, судом відображено показання свідка, які суперечать показанням, наданими нею безпосередньо в судовому засіданні.

Крім того, судом першої інстанції, фактично, не оцінено, а перелічено їх у вироку, ряд таких доказів: копії довідки СТОВ «Україна» щодо того, що у вересні в трактор «Кейс 500» недопалити 258 літрів дизельного палива водіями ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , копії трудових книжок ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , копії клопотань сторони захисту про проведення слідчих дій та призначення експертиз.

Також, вказує, що в обґрунтування вироку судом першої інстанції покладено трактування промови в дебатах захисника обвинувачених.

Вирок суду містить посилання на показання допитаного судом представника потерпілого ОСОБА_22 , проте такий допит судом не проводився, ОСОБА_22 висловив свою позицію лише на стадії судових дебатів.

У судових дебатах не надано слова представнику потерпілого ОСОБА_10 ;

представник потерпілого просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винуватими за ч. 3 ст. 191 КК України, призначити їм покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції частини статті обвинувачення, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на строк три роки.

Також, просить стягнути солідарно з обвинувачених на користь СТОВ «Україна» 199 888 гривень 37 копійок у відшкодування завданої майнової шкоди.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь СТОВ «Україна» 8 239 гривень 52 копійки у відшкодування завданої майнової шкоди.

Покласти на обвинувачених процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Стягнути з ОСОБА_8 7 500 гривень у відшкодування понесених витрат на правову допомогу.

Стягнути з ОСОБА_9 7 500 гривень у відшкодування понесених витрат на правову допомогу.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Суд першої інстанції взагалі не вказав у вироку які саме елементи складу кримінального правопорушення відсутні в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_23 . Дана поверхнева оцінка дій обвинувачених з боку суду не дозволяє стороні потерпілого навести свої доводи відносно незгоди з такою позицією суду.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що зливи пального з баку трактора мали місце та були здійснені у спосіб та час, вказаний в обвинувальному акті. Такий висновок суду є помилковим та не ґрунтується на матеріалах справи та досліджених судом доказах.
Вказує, що виправдання обвинувачених на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, не дає відповіді на питання про те. чи погодився суд з тим, що подія кримінального правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,мала місце, А, якщо привласнення та розтрата дизельного пального з трактора КЕЙС 500 мато місце протягом квітня, серпня, вересня та жовтня 2017 р., то за якими саме епізодами такого привласнення та розтрати дизельного пального суд визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 невинуватими в інкримінованому їм правопорушенні, передбаченому ч. 3ст. 191 КК України.
При цьому суд першої інстанції не прийняв до уваги довідку головного інженера СТОВ «Україна» 3 № 17 від 24.01.2018 р. щодо задовільного стану транспортного засобу «КЕЙС 500».Самі обвинувачені під час судового слідства визнавали те, що транспортний засіб «КЕЙС 500» під час їх роботи в СТОВ « Україна » перебував в справному стані.
Також, зазначає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які безпосередньо були очевидцями протиправних дій обвинувачених по зливу та недоливу пального в бак трактора не були взяті до уваги судом першої інстанції; суд не навів доводів, на підставі яких він не взяв до уваги покази даних свідків.
Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги акт перевірки фінансово-господарської діяльності щодо руху дизельного палива по трактору «КЕЙС 500» за 2017 рік, дорожні листа трактора «КЕЙС 500» за квітень, вересень та жовтень 2017 р.; облікові листи трактористів; звіти про рух пального за квітень, вересень та жовтень 2017 р.; договори про повну матеріальну відповідальність обвинувачених; визнаний слідчим речовим доказом аналіз роботи системи «Глобус»; протокол огляду предметів від 22.12.2017 р.; робочі інструкції трактористів-машинистів; протокол огляду предметів від 21.12.2017 р.; протокол огляду місця події від 26.12.2017 р.; висновки товарознавчих експертиз щодо вартості злитого та недолитого в бак трактора пального.
Суд першої інстанції безпідставно відмовив представнику потерпілого в долучені до матеріалів справи табелю обліку використання робочого часу свідка ОСОБА_12 та хронологію заправки та зливу пального по трактору КЕЙС 500. що була підготовлена потерпілим.
Суд першої інстанції порушив право потерпілого на справедливий судовий розгляд та не дотримався принципу змагальності сторін. При цьому, суд першої інстанції у своєму вироку взагалі не проаналізував версію сторони обвинувачення та не надав їй належної оцінки.
Вказує, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були матеріально відповідальними особами, з якими були укладені договори про повну матеріальну відповідальність; вони під звіт щоденно отримували дизельне пальне, за яке несли матеріальну відповідальність. Дане майно було ввірено обвинуваченим та перебувало в їх віданні. Саме обвинувачені кожного разу визначали кількість палива, яке було необхідно залити в бак ввіреного їм трактора. Обвинувачені жодного разу не висловлювали претензій та підозр відносно протиправних зливів палива з баку трактору третіми особами. До керування та обслуговування трактора під час роботи обвинувачених в СТОВ «Україна» ніхто окрім ОСОБА_8 та ОСОБА_9 допущений не був. Дану обставину підтвердили всі свідки, допитані в судовому засіданні.
Суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків сторони обвинувачення в частині доведеності вини обвинувачених та взагалі не надав належної оцінки показам свідків сторони обвинувачення. Мотиви, з яких суд відкинув вказані докази обвинувачення у вироку суд не навів. В вироку суду відсутній будь-який аналіз показів свідків, допитаних в суді.
Суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні протоколи слідчих дій, документи та речові докази, проігнорував вказані докази, не надавши їм належну оцінку та лише згадавши про дані докази у вироку суду; не проаналізував всі письмові докази та протоколи слідчих дій, речові докази по даній справі.
Судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який тричі був очевидцем того, як обвинувачені зливали пальне з баку трактора «Кейс 500» в каністри, які відносили до автомобіля, належного обвинуваченому ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції упереджено проводив дослідження доказів по даній справі та фактично відмовився досліджувати надані стороною обвинувачення та представниками потерпілого докази, більшість з яких суд визнав недопустимими та неналежними.
Також, представник потерпілого зазначає, що судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були безпосередніми свідками вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_24 (якого суд у вироку помилково назвав ОСОБА_25 ,) та ОСОБА_18 , яка надала в суді ґрунтовні та послідовні покази відносно роботи системи СКТ « Глобус ».
Протиправні дії обвинувачених стало можливим встановити лише за допомогою наявного на тракторі бортового реєстратора СКТ «Глобус», який фіксував та щоденно передавав дані про рух палива в тракторі та ймовірні зливи дизельного палива з трактора.
З баку трактора «КЕЙС 500» була наявна можливість зливати паливо напряму до каністр. Обвинувачені визнали те, що мали місце випадки залиття палива в каністри, а не в бак трактора. Обвинувачені намагаються створити вигляд того, що їх взагалі не цікавив рух пального під час заправки та роботи трактора. Обвинувачені визнають те, що на бак трактора було встановлено замок, ключі від якого були саме в обвинувачених. Суд першої інстанції помилково не надав даним обставинам належної оцінки. Окрім обвинувачених ніхто інший не мав доступу до баку трактора, з якого зливалося дизельне пальне.
Проте, суд відмовився дослідити роботу даної системи контролю роботи транспорту під час дослідження доказів по даній справі.
Разом із тим, свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , представник потерпілого ОСОБА_10 підтвердили суду справність роботи системи СКТ «Глобус», та те, що ніколи не чули від трактористів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скарг на нестачу пального в баку трактора «КЕЙС 500».
Також, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_18 підтвердили суду обставини фіксування системою СКТ «Глобус» ймовірних зливів пального з трактора «КЕЙС 500», та справність і точність роботи системи СКТ «Глобус». На дану систему контролю руху пального наявні всі сертифікати відповідності. Фальсифікація даних роботи даної системи неможлива.
Свідок ОСОБА_30 підтвердила суду те, що особисто інструктувала обвинувачених перед прийняттям на роботу, та особисто бачила як обвинувачені підписували договори про повну матеріальну відповідальність.
Звертає увагу, що суд безпідставно визнав ряд письмових доказів недопустимими з причин того, що деякі докази були надані суду не в повному обсязі та за відсутності додатків; частину доказів суд безпідставно визнав неналежними доказами.
Судом першої інстанції безпідставно не була долучена до матеріалів кримінального провадження зроблена представником потерпілого хронологія заправок та зливу пального з трактора «КЕЙС 500», чим було порушено принцип змагальності сторін.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, представника потерплого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, та які просили скасувати вирок суду, думку обвинувачених та в їх інтересах адвоката ОСОБА_7 , які заперечили задоволення апеляційних скарг, вважаючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Стаття 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 2 цієї норми закону: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа ; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як визначає п. 1) ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, суд першої інстанції, мотивуючи виправдувальний вирок, прийшов до висновку та зазначив про наступне.

Судом першої інстанції надано оцінку наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, зокрема, зазначено, що суб`єкт даного злочину спеціальний, а обвинувачені не належать до кола осіб, які можуть визнаватися суб`єктом даного злочину; обвинувачені не мали нести матеріальну відповідальність за пальне.

Відсутні всі ознаки, складові кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, - виправдувальний вирок ухвалено на підставі п. 3) ч. 1 ст. 373 КПК України (не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення).

/аркуш провадження 118, 120 том 3 матеріалів кримінального провадження, вирок/

Одночасно, як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що має місце взагалі недоведеність факту зливу пального з баку трактору, на якому працювали обвинувачені, і такий злив є лише ймовірним.

Тобто, фактично, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність події кримінального правопорушення, і безпосередньо про це зазначив та мотивував у вироку.

/аркуш провадження 119, 120 том 3 матеріалів кримінального провадження, вирок/

Однак, слід зазначити, що то є інша процесуальна підстава для ухвалення виправдувального вироку за ч. 1) ч. 1 ст. 373 КПК України (не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа).

Тож, висновки суду є неконкретними, з мотивувальної частини вироку не зрозуміло, чи мало місце кримінальне правопорушення, але в діях обвинувачених відсутній його склад, чи то не доведено вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, чи то кримінальне правопорушення взагалі не вчинено, і, відповідно такі суперечливі висновки суду - не відповідають вимогам закону.

Мотивувальна частина вироку є суперечливою відносно до резолютивної.

Також є незрозумілим наступне зазначення суду, - суд першої інстанції в своєму судовому рішенні зазначає, що обвинувачені є невинуватими і підлягають виправданню, в їх діях відсутній склад злочину, і разом із тим суд зазначає, що у суду відсутні підстави для перекваліфікації дій обвинувачених.

/аркуш провадження 120 том 3 матеріалів кримінального провадження, вирок/

Вказані зазначення суду взаємовиключні: або ж обвинувачені невинуваті і виправдані, або ж оцінюється і розглядається питання щодо перекваліфікації дій обвинувачених за іншою статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, і у такому випадку вирішується питання щодо винуватості обвинувачених.

Зауважується колегією суддів й на таку обставину.

Суд першої інстанції, посилаючись на положення ст. 91 КПК України (доказування у кримінальному провадженні), вказує, що органом досудового розслідування, при пред`явленні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 3 ст. 191 КК України, не дотримано вимог означеної норми процесуального закону.

Зазначає, що у пред`явленому обвинуваченні відсутні конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, обставини щодо ролі кожного з обвинувачених, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, досудовим розслідуванням не надано бухгалтерської документації на підтвердження ввірення обвинуваченим майна, частково відсутнє формулювання обвинувачення.

/аркуш провадження 118 том 3 матеріалів кримінального провадження, вирок/

Однак, всі вказані вище обставини (щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та щодо формулювання обвинувачення) перевіряються судом при вирішенні питання щодо можливості призначення судового розгляду та відповідності надісланого до суду обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону (ст. 291, в тому числі п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України, п.3) ч. 2 ст. 314 КПК України).

У разі, якщо судом визнано обвинувальний акт відповідним кримінальному процесуальному закону, призначено судовий розгляд за таким обвинуваченням, - у подальшому питання отримання доказів, оцінювання доказів, питання щодо доведеності обвинувачення за обсягом, що його пред`явлено досудовим розслідуванням обвинувальним актом, який прийнято до розгляду, і щодо кожного з обвинувачених, як і доведеність обставин вчинення злочину, - вирішується виключно судом.

Посилання судом у вироку на недоліки досудового розслідування й на те, що, фактично, обвинувальний акт є невідповідним вимогам кримінального процесуального закону, у такому випадку, є безпідставними.

Аналогічно, - щодо вказівки суду першої інстанції, що слідчим під час досудового розслідування не призначено експертизу щодо встановлення технічного стану транспортного засобу.

Суд, відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України, не позбавлений процесуальної можливості призначення проведення експертизи під час судового слідства в порядку ст. 332 КПК України.

Крім того, звертається увага й на таке.

Судом першої інстанції, як те убачається зі змісту вироку, надано критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 щодо зливу обвинуваченими пального, а саме двічі в каністри по 20-30 кожна, каністри у подальшому перевозились у автомобілі ОСОБА_9 , оскільки свідком змінено первинно надані в суді показання, і причини того суду невідомі.

/аркуш провадження 109-110 том 3 матеріалів кримінального провадження, вирок/

Разом із тим, зі змісту вироку убачається, що судом прийнято як докази і покладено в основу виправдувального вироку показання свідків ОСОБА_16 , який вказав про відомі йому чотири випадки заправлення ним обвинуваченим дизельного пального не тільки у бак транспортного засобу, а й у каністри, коли заливав на прохання обвинувачених у каністру 20 літрів трактор перебував на ремонті у полі; показання свідка ОСОБА_17 щодо того, що разів п`ять заливав пальне в каністри обвинуваченим, бачив, як ті каністри ставились у багажне відділення автомобіля ОСОБА_9 ; свідка ОСОБА_28 щодо того, що батько ( ОСОБА_16 ) повідомляв, що наливав обвинуваченим пальне не тільки у бак, а й у каністри; свідка ОСОБА_26 з приводу того, що у дорожніх листах обвинувачених було виявлено велику нестачу пального.

/аркуш провадження 110-112 том 3 матеріалів кримінального провадження, вирок/

Однак, судом не надано оцінки, як співвідносяться між собою показання свідка ОСОБА_12 та названих свідків, і чому аналогічні показання свідка ОСОБА_12 судом піддані критичній оцінці та відкинуті, тоді як показання названих вище свідків щодо тих же обставин взято до уваги та покладено в основу виправдувального вироку.

До того ж, причиною зміни показань свідком ОСОБА_12 , як вказав в судовому засіданні безпосередньо свідок, є те, що він спочатку боявся давати такі показання, і вказане зафіксовано на оптичному диску запису судового засідання, проте дані пояснення свідка не відтворені у вироку.

Не досить повно відтворено у вироку показання представника потерпілого директора СТОВ «Україна» ОСОБА_10 , зокрема, як наприклад, те стосується таких показань останнього, зафіксованих на оптичному диску запису судового засідання: представник потерпілого особисто попереджував обвинувачених щодо недопустимості вчинення крадіжок пального (про матеріальну відповідальність особисто попереджались, розписувались), коли стали відомі факти розкрадання пального, перевірені підприємством, ОСОБА_10 підходив до ОСОБА_8 , розмовляв щодо зливу пального, бажав з`ясувати правду, і на що останній відповів представнику потерпілого: «Докажи!».

Тобто, має місце некоректне та неповне відтворення судом у вироку таких доказів як показання вказаних осіб.

Серед доказів у кримінальному провадженні, у мотивувальній частині вироку викладено виступ у дебатах адвоката ОСОБА_31 (представника потерпілого СТОВ «Україна»), виступ адвоката ОСОБА_7 , який представляє інтереси обвинувачених.

/аркуш провадження 108-109 том 3 матеріалів кримінального провадження, вирок/

Однак, виступи у дебатах адвокатів не є доказом у справі, і не можуть бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами. Крім того, промова наявна у письмовому вигляді у матеріалах кримінального провадження.

Судом першої інстанції у вироку наведені показання свідка ОСОБА_19 , та перелічені докази зі сторони захисту, які досліджені судом.

/аркуш провадження 117, вирок, том 3 матеріалів провадження/

Однак, після цього відсутня будь-яка оцінка суду щодо цих доказів, мотивування з приводу того, які факти або обставини у справі ці докази встановлюють, що підтверджують або спростовують, - тобто, наявне технічне відтворення у вироку показань свідка захисту і перелік письмових доказів, досліджених в судовому засіданні.

Як свідчать матеріали кримінального провадження судовий розгляд проводився за присутності представника потерпілого СТОВ «Україна» - директора підприємства ОСОБА_10 .

Разом із тим, як встановлено, представник потерпілого ОСОБА_10 не виступав із промовою у дебатах суду першої інстанції.

Вказане підтверджується журналом судового засідання від 08 жовтня 2018 року, де погодинно і щохвилинно зафіксовані виступи у дебатах учасників судового провадження.

/аркуш провадження 98 том 3 матеріалів провадження/

Також, дана обставина підтверджується записом судового засідання від 08 жовтня 2018 року оптичного диску, де зафіксовано: після виступу прокурора у дебатах слово у дебатах мав представник потерпілого адвокат ОСОБА_32 . При цьому, не ставилось питання, чи бажає виступати у дебатах представник потерпілого безпосередньо директор СТОВ «Україна» ОСОБА_10 , чи відмовляється від реалізації такого процесуального права.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторона захисту стверджувала, що у судовому засіданні суду першої інстанції, у дебатах, представник потерпілого ОСОБА_10 мав хвилинне слово, проте вказане, крім наведеного вище, спростовується поясненнями самого представника ОСОБА_10 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, також той факт, що останній не виступав у судових дебатах підтверджено прокурором.

Положення про потерпілого у кримінальному провадженні закріплені ст. 55 КПК України; відповідно до ст. 58 КПК України представником потерпілого у даному кримінальному провадженні є керівник юридичної особи, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, - ОСОБА_10 , а не тільки адвокат ОСОБА_33 в інтересах потерпілого.

Положеннями п. 5) ч. 3 ст. 56 КПК України потерпілий наділений правом висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Слід зазначити, що дане процесуальне право реалізується шляхом виступу у дебатах.

Реалізації даного процесуального права представник потерпілого керівник СТОВ «Україна» ОСОБА_10 позбавлений.

Означене є порушенням процесуальних прав потерпілого, і порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Відтак, враховуючи зазначені обставини, дане позбавляє суд апеляційної інстанції можливості виправити перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки потребує проведення нового судового слідства в повному обсязі, повного дослідження та оцінювання всіх доказів, зокрема, тих, які не оцінювалися судом першої інстанції, що процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, і є процесуально неприпустимим.
За вказаних підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконний, необ`єктивний, з призначенням нового судового розгляду.
Згідно із ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду слід врахувати підстави, за яких скасовано наразі оскаржуваний вирок суду першої інстанції, а також необхідно зауважити на доводи сторони обвинувачення, потерпілої сторони та надати їм належної оцінки, належно, повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідити всі докази у кримінальному провадженні як окремо, так і у сукупності, дати належну юридичну оцінку діям обвинувачених, і виходячи із достовірно встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , потерпілого СТОВ «Україна» в особі представника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2018 рокустосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити у Чорнобаївському районному суді Черкаської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4