ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/370/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/378/20 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2020 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
представників власника майна - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією прокурора на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 про арешт майна по кримінальному провадженню №0003108 від 21.12.2019 року.
Як зазначено в ухвалі слідчого судді, 23.01.2020 року до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова надійшло клопотання слідчого СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 про арешт майна по кримінальному провадженню №0003108 від 21.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, в якому той просив накласти арешт на майно, яке вилучене в ході проведення огляду місця події від 21.01.2020.

В обгрунтування клопотання зазначив, що в провадженні слідчого СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_9 перебуває кримінальне провадження за №0003108 від 21.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Відмовляючи в задоволенні клопотання, слідчий суддя послався на те, що слідчий в порушення ст.214 ч.1,3 КПК України не вніс відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєсру досудових розслідувань, приєднавши матеріали дослідчої перевірки до матеріалів кримінального провадження за іншим кримінальним провадженням, виявленим 20.12.2019 року і крім того, вніс відомості, що не відповідать дійсності в Єдиний реєстр досудових розслідувань щодо того, що 20.12.2019 року на території Індустріального району м.Харкова невідомими особами здіснюється незаконна діяльність із застосуванням електронних гральних автоматів під виглядом державних лотерей за переліченими адресами, добавивши в реєстр адресу АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що цей факт було виявлено лише 21.01.2020 року.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 року та постановити нову, якою накласти арешт на тимчасово вилучене майно ПП «Українська національна лотерея», а саме: термінал для видачі (реєстрації) лотерейних білетів, термінал принтер з монітором до нього, грошові кошти в сумі 354 грн. 00 копійок.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, що просив задовольнити апеляційну скаргу, думку представників власника майна, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи в задоволенні клопотання в ухвалі від 23 січня 2020 року слідчий суддя прийшов до висновку, що слідчий, в порушення ст.214 ч.1,3 КПК України не вніс відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєсру досудових розслідувань, приєднавши матеріали дослідчої перевірки до матеріалів кримінального провадження за іншим кримінальним провадженням, виявленим 20.12.2019 року і крім того, вніс відомості, що не відповідать дійсності в Єдиний реєстр досудових розслідувань щодо того, що 20.12.2019 року на території Індустріального району м.Харкова невідомими особами здіснюється незаконна діяльність із застосуванням електронних гральних автоматів під виглядом державних лотерей за переліченими адресами, добавивши в реєстр адресу АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що цей факт було виявлено лише 21.01.2020 року.
Виходячи з того, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом, без внесення відомостей про виявлене кримінальне правопорушення 21.01.2020 року накладення арешту на тимчасово вилучене майно в ході огляду місця події буде суперечити вимогам КПК України.
По суті, згідно мотивувальної частини ухвали слідчого судді порушення вимог ст.214 КПК України з боку слідчого основна підстава для відмови в задоволенні клопотання.
Колегія суддів не погоджується з даними висновками слідчого судді, оскільки чинний КПК України не покладає на слідчого суддю обов`язку ревізувати відомості внесенні слідчим до ЄРДР відомості чи надавати оцінку діям слідчого щодо внесення відомостей до ЄРДР.
Крім того, зокрема відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 березня 2019 року по справі № 807/1456/17 чинне законодавство не передбачає виключення з Реєстру інформації, якою лише констатує факт здійснення процесуальної діяльності органів досудового розслідування та її результати, така інформація не впливає на юридичне становище позивача, не змінює характеру й обсягу його прав і обов`язків та існуючого стану правовідносин.
Отже заявлену позовну вимогу суди не можуть розглядати за правилами будь-якого судочинства.
Із дій, бездіяльності слідчого, прокурора, пов`язаних з фіксацією інформації в ЄРДР, пунктом першим частини першої статті 303 КПК України передбачена можливість оскаржити до слідчого судді лише бездіяльність, що полягає у невнесенні до Реєстру відомостей про кримінальне правопорушення після отримання заяви чи повідомлення про нього.
Наведений у частині першій цієї статті перелік рішень, дій або бездіяльності, що можуть бути предметом судового оскарження, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. У частині другій статті 303 КПК України закріплена пряма заборона окремого оскарження інших рішень, дій або бездіяльності слідчого, прокурора.
Скарга на дії чи бездіяльність слідчого, прокурора до слідчого судді не надходила.
Тобто аналіз даної постанови Великої Палати Верховного Суду вказує на відсутність правових підстав для розгляду судом кримінальної юрисдикції вимог до органу досудового розслідування при внесенні відомостей з ЄРДР.
Ухвала слідчого судді не відповідає таким чином критеріям передбаченим ст.370 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора таким чином є частково обґрунтованими, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню на підставі вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України та ч.1 ст.412 КПК України.
З матеріалів судового провадження вбачається, що проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженні №0003108 від 21.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. (а.с. 1-2).

Відповідно до ст.98 КПК України матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом є речовими доказами по справі. Якщо документи містять зазначені вище ознаки, вони теж є речовими доказами.
Згідно до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Так, ч.2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Клопотання слідчого про арешт майна не містить належного обгрунтування на підтвердження того, що вилучене у ході огляду 21.01.2020 року майно відповідає вимогам ст.98 КПК України, є речовим доказом по кримінальному провадженню №0003108 від 21.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Частиною 1 статті 203-2 КК України передбачено відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Пунктом 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» встановлено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Проте, прокурором не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що мав факт зайняття гральним бізнесом в розумінні Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Згідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Як вбачається з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до вимог ст.ст.214, 223 КПК України після внесення повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчий або прокурор розпочинають досудове розслідування, виконують слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів.
З матеріалів доданих до клопотання не вбачається, що є достатні підстави вважати, що майно вказане в клопотанні відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Згідно зі ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, окрім іншого, правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні у разі арешту майна з підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.170 КПК України.

Відповідно до ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна.
В ч. 5 ст. 132 КПК України зазначено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Між тим, клопотання належним чином не обгрунтоване і не в повному обсязі відповідає вимогам ст. 171 та ч.1 ст.173 КПК України.
Згідно до ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, окрім іншого, правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України).

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до вимог закону, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При розгляді клопотання про арешт майна, судовою колегією враховуються вимоги вимоги ч.ч.1,2, 3 ст.173 КПК України та ст.172 КПК України.
Європейський суд з прав людини, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005) Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар .
Відповідно до пунктів 69,73 рішення Європейського суду з прав людини від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
Таким чином, судові матеріали свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки за викладених у клопотанні обставин та доданих до нього матеріалах не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.
Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності в скоєнні кримінальних правопорушень, вірності кваліфікації, а також питання належності, допустимості, достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
Судова колегія також враховує невідповідність обсягу майна, щодо якого слідчим було подане клопотання про накладення арешту - обсягу фактично вилученого майна.
Ч.1ст.173 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Прокурором під час апеляційного розгляду не доведено необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 року необхідно скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна по кримінальному провадженню №0003108 вилученого під час огляду місця події в приміщенні за адресою: м. Харків, пр. Московський, 295, відмовити з інших підстав.
Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 о справі №644/370/20, провадження №1-кс/644/119/20 скасувати.
Винести нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Індустріального ВП ГУ Національної поліції в Харківській області ОСОБА_9 про арешт майна по кримінальному провадженню №0003108 вилученого під час огляду місця події в приміщенні за адресою: м. Харків, пр. Московський, 295, відмовити з інших підстав.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді