В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 04.11.2019 року відносно

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 12.03.2019 року Арбузинським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

Провадження: № 11-кп/812/181/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст. 187 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.310 КК України у виді арешту строком на 1 місяць.
На підставі ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 12.03.2019 р. у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.

Визначено, що вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 12.03.2019р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із встановленням на підставі ст. 75 КК України іспитового строку на 1 рік, підлягає самостійному виконанню.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що суд призначивши обвинуваченому покарання за новий злочин, повинен був, згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Окрім того, прокурор вважає, що призначене мінімальне покарання у виді штрафу є таким, що за своїм видом не відповідає тяжкості злочину й особі обвинуваченого через м`якість, оскільки не враховано, що вказаний злочин вчинено у період іспитового строку особою, яка ніде не працює та не має джерела доходу.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

На початку травня 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , в домоволодінні, належному ОСОБА_9 , з метою власного вживання, висіяв у пластикові ємкості насіння рослин коноплі, за якими в подальшому доглядав, проводив їх полив, у результаті чого проросло близько 20-ти рослин коноплі.
У червні 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, коли вирощені ним рослини підросли, ОСОБА_6 , пересадив їх у відкритий ґрунт на вказаній присадибній ділянці. У подальшому, ОСОБА_6 , 11 (одинадцять) кущів коноплі, висаджених на присадибній ділянці, обсапував та час від часу проводив їх полив, а також вносив у ґрунт мінеральні добрива, тобто ОСОБА_6 вирощував рослини коноплі, без передбаченого на те законом дозволу, для власних потреб.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.310 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Проте, вищезазначених вимог суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , дотримався не в повній мірі.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, суд у вироку врахував вчинення ним умисного злочину невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не було встановлено.

Крім того, суд врахував позитивну характеристику ОСОБА_6 за місцем проживання, те що він має на утриманні неповнолітніх дітей, та є інвалідом 3 групи.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не достатньо враховано, що він раніше судимий за умисні корисливі злочини, даний злочин вчинив у період іспитового строку, не має постійного місця роботи.

А отже призначення мінімального покарання, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України у виді штрафу в сумі 1700 грн. не сприятиме досягненню мети, встановленої статтею 50 КК України.

Погоджується колегія суддів і із доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України, з посиланням при цьому на положення ч. 3 ст.72 КК України.
Так, згідно ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. 75, 79, 104 КК України та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосовувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, та ухвалює рішення про їх самостійне виконання.

Відповідно до положень п.26 цієї ж Постанови, із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду України №8 від 12.06.2009р., у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Аналогічна правова позиція викладена й у постанові Верховного Суду у справі за № 442/1887/16-к.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за новий злочин, згідно вимог ч.1 ст.71 КК України повинен був повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків мало бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Але, суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_6 скоїв даний злочин після постановлення вироку Арбузинського районного суду Миколаївської області від 12.03.2019р., але до повного відбуття призначеного за ним покарання, у період іспитового строку, ухвалив попередній вирок суду виконувати самостійно, а відтак остаточне покарання за сукупністю вироків, призначене судом є меншим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції зазначеного кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину й особі обвинуваченого, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції враховує, що вчинений ним злочини є злочином невеликого ступеню тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше судимий, в період іспитового строку знову вчинив злочин, ніде не працює й не має самостійного джерела доходу, обставини, які пом`якшуть покарання щире каяття, сприяння у розкритті злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 310 КК України покарання у виді арешту строком на 1 місяць.

На підставі ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати повністю невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 12.03.2019 р. і остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 04.11.2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком на 1 місяць.

На підставі ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати повністю невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 12.03.2019 р. і остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: