ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/9345/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/749/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 травня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 12.11.2007 Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 22.07.2010 умово-достроково звільнений на невідбутий термін 1 місяць 6 днів; 2) 24.01.2012 Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Сахновщина Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 07 квітня 1999 року Сахновщанським районим судом Харківської області за ч.3 ст. 140 КК України в реакції 1960 року до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України з іспитовим строком 1 рік; 2) 15 липня 1999 року Кегичівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 140, ст.43 КК України в редакції 1960 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 3) 02 березня 2009 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 153, ч.3 ст.152 КК України, до 8 років позбавлення волі; 4) 20 лютого 2014 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 засуджений за
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 187 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 9 жовтня 2015 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно та з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що власниця квартири ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , заснули, після спільного вживання спиртних напоїв, із кармана штанів, котрі були одягненні на ОСОБА_12 таємно викрав мобільний телефон «Nokia105», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 12370 від 10.12.2015 року, 355 грн. 95 коп., з вставленою сім-картою, мобільного оператора «Лайф», вартістю 10 грн., з нульовим балансом на рахунку. Після цього, ОСОБА_8 обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 365 грн. 95 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 19 жовтня 2015 року приблизно о 16 год. 00 хв., разом із ОСОБА_9 , проходили біля домоволодіння АДРЕСА_4 , де побачили на подвір`ї вказаного домоволодіння маловідомого їм власника домоволодіння ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , котрий в свою чергу запросив їх зайти до свого двору, де розташовані стіл із лавками, для спільного вжиття спиртних напоїв. Далі, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_13 почали вживати спиртні напої, після чого, приблизно о 19 годині ОСОБА_13 пославшись на погане самопочуття, та пояснивши, що бажає відпочивати, пішов у будинок, при цьому дозволив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , залишитись на його подвір`ї, щоб закінчити вживання спиртних напоїв. Приблизно о 19 год. 30 хв., знаходячись на вищезазначеному подвір`ї домоволодіння, розуміючи, що ОСОБА_13 спить, так як знаходився у стані алкогольного сп`яніння, у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 раптово виник намір на таємне заволодіння майна ОСОБА_13 .. Попередньо домовившись між собою та скориставшись тим, що останній залишив вхідні двері у будинок незачиненими, проникли через них в будинок, де почали реалізовувати свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: цифрового ефірного приймача Т2 «Strong» SRT8500, приладу для вимірювання тиску, у кількості 2 штук, зарядного пристрію від мобільного телефону «Флай», ліхтаря «Яджа», зарядного пристрою «Самсунг», модель АТАDS10ЕВЕ, кантеру побутового на 10 кг., мобільного телефону Флай DS103D, пляшки горілки «Краля», об`ємом 0, 5 л, пилки металевої по дереву, довжиною 50 см, пилки металевої по дереву з дерев`яною ручкою, загальною довжиною 75 см, пилки металевої по дереву з пластиковою ручкою, загальною довжиною 50 см, тяпки, довжиною черепка 140 см, тяпки довжиною черепка 125 см, точильного станка, виробництва «Моноліт» Харків, модель ТС4-400, ножа кухонного, загальною довжиною 36,5 см, лезо-21,5 см, рушника х/б, розміром 63х48 см., магнітофону касетного «Тохі» НОМЕР_1 , склали у господарські сумки, мешок та поклали у тачки, що належать потерпілому ОСОБА_13 .
В той час, коли ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебували у будинку та під час вчинення крадіжки, раптово прокинувся потерпілий ОСОБА_13 , який був обурений діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , внаслідок чого та між ними виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 схопив сокиру, яка знаходилась на кухні де відбувався конфлікт та здійснив напад на ОСОБА_13 застосувавши насилля небезпечне для життя потерпілого. В ході конфлікту ОСОБА_8 почав наносити потерпілому ОСОБА_13 удари сокирою по голові, а саме дев`ять ударів сокирою, під час нанесення ударів потерпілий закривався рукою, таким чином один удар сокирою прийшовся по правій руці в область зап`ястя . В цей час ОСОБА_9 продовжуючи єдиний умисел на заволодіння майном потерпілого продовжував відшуковувати речі, які можливо було вкрасти.
Внаслідок розбійного нападу потерпілому ОСОБА_13 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 84-ОКБт/15 від 24 листопада 2015 року, були спричинені наступні тілесні ушкодження: забито-рублена рана в правій тім`яно потиличній області в проекції тім`яно-потиличного шву; дві забито рублені рани в правій тім`яній області; забито-рублена рана в правій лобово-тім`яній області; забито-рублена рана в задній третині тім`яних областей; дві забиті рани в лівій тім`яній області; забита рана в лівій скронево-потиличній області; забита рана на лобі в проекції правої надбрівної дуги; синець на верхньому повіці правого ока; синець на лівому повіці лівого ока; крововиливи в м`які покрови голови в тім`яних та лобних областях, та лівій тім`яно-потиличній області; дефект твердої оболонки в лівій тім`яній та лівій лобовій областях; крововиливи над твердою мозковою оболонкою в лівій тім`яній та лівій лобовій долях; крововиливи під твердою мозковою оболонкою, в лобових областях та по базальній поверхні в області лівої передньої і середньої черепних ямок; розтрощення м`яких мозкових оболонок в лівій тім`яній та лівій лобовій долях; розтрощення тканини головного мозку в лівій тім`яній та лівій лобовій долях; розтрощення тканини головного мозку в лівій тім`яній та лівій лобовій долях, з проривом та виливом крові в лівій боковий шлуночок мозку; лінійний перелом лобної кістки, з переломом черепу в праву передню черепну ямку, котрі (згідно п.4.8 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р. № 6) носять ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (згідно п. 2.1.2 п. 2.1.3), а також різану рану в області проекції правого променево-зап`ясткового суглобу, котрі за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я ( згідно п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р. № 6), крім того садно на грудній клітині та синці на кінцівках, як окремо так і сукупно, за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження (згідно п.2.3.2 п. 2.3.5«Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р. № 6). Після отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_14 був госпіталізований до Харківської обласної лікарні, де ІНФОРМАЦІЯ_4 помер внаслідок набряку-набухання головного мозку, як смертельного ускладнення відкритої черепно-мозкової травми, ускладненої розвитком менінгіту.
Після чого, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , скориставшись, що потерпілий перебував у безпорадному стані, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір направлений на заволодіння майном потерпілого, заволоділи наступним майном: цифровим ефірним приймачем Т2 «Strong» SRT8500, вартістю 726 грн. 67 коп., приладами для вимірювання тиску, у кількості 2 штук, загальною вартістю 400 грн., зарядним пристроєм від мобільного телефону «Флай», вартістю 15 грн., ліхтарем «Яджа», вартістю 100 грн., зарядним пристроєм «Самсунг», модель АТАDS10ЕВЕ, вартістю 25 грн., кантером битовим на 10 кг., вартістю 10 грн., мобільним телефоном Флай DS103D, вартістю 232 грн. 67 коп., пляшкою горілки «Краля», об`ємом 0, 5 л, вартістю 30 грн., пилкою металевою по дереву, довжиною 50 см, вартістю 35 грн., пилкою металевою по дереву з дерев`яною ручкою, загальною довжиною 75 см, вартістю 40 грн., пилкою металевою по дереву з пластиковою ручкою, загальною довжиною 50 см, вартістю 40 грн., тяпкою, довжиною черепка 140 см, вартістю 45 грн., тяпкою довжиною черепка 125 см вартістю 40 грн., точильним станком, виробництва «Моноліт» Харків, модель ТС4-400, вартістю 200 грн., ножем кухонним, загальною довжиною 36,5 см, лезо-21,5 см, вартістю 25 грн., рушником х/б, розміром 63х48 см, вартістю 35 грн., магнітофоном касетним «Тохі» ТХ-8300DL, вартістю 70 грн., чим спричинили матеріального збитку потерпілому ОСОБА_15 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 12373 від 10.12.2015, на загальну суму 2069 грн. 34 коп.
Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , намагались покинути місце події, з викраденим майном, однак, при виході із вищезазначеного будинку, були зупинені сином господаря будинку ОСОБА_15 , який в цей час прийшов провідати батька, та щоб не бути затриманими, вони були вимушені вищевказане майно залишили на місці скоєння злочину, а само втекли.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначити остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.Просить ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Також просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, думку обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_16 які не заперечували проти апеляції прокурора в частині виключення кваліфікуючої ознаки за ч.2 ст. 121 КК України та в частині застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, але заперечували проти посилення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в скоєнні кримінальних правопорушень при встановлених судом фактичних обставинах ніким не оспорюється, а тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Разом із тим автор апеляції не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України , як вчинене групою осіб.
Як вбачається із вироку судом було встановлено, що ОСОБА_8 одноособово заподіяв умисне тілесне ушкодження , небезпечне для життя потерпілого в момент заподіяння, що спричинило його смерть.
Таким чином вказівка суду про наявність кваліфікуючої ознаки даного злочину «вчинений групою осіб» є неправильною, а тому колегія суддів погоджується із доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції в цій частині.

Що ж стосується призначеного покарання , то колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані вимоги ст..ст. 65,59 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України суд повинен був насамперед виходити з санкцій цих норм , якими передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яка відповідно до ч.2 ст.59 КК України встановлюється за особливо тяжкі злочини та призначається у випадках, прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу. Проте зазначеної вимоги суд першої інстанції не дотримався , та не застосував закон , який підлягав застосуванню, про що правильно зазначив в апеляційній скарзі прокурор.

Що ж стосується призначеного основного покарання , то колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 основного покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані належним чином дані про особу обвинуваченого , який ніде не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря нарколога через зловживання спиртними напоями. Тому колегія суддів погоджується із доводами апелянта в частині необхідності призначення йому більш суворого покарання.

При призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції також в достатній мірі не були враховані належним чином дані про особу обвинуваченого , який ніде не працює, раніше неодноразово судимий, в т.ч. тричі за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Таким чином поза увагою суду залишились вказані суб`єктивні ознаки ОСОБА_9 , які свідчать про його суспільну небезпеку. Тому колегія суддів погоджується із доводами апелянта в частині необхідності призначення йому більш суворого покарання.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону , який не підлягав застосуванню, а також про необхідність застосування більш суворого покарання а тому вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України скасовує та відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України ухвалює свій вирок в цій частині.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно із ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості ( ч.2 ст. 185 КК України), тяжким злочином ( ч.2 ст. 121КК України) та особливо тяжким ( ч.4 ст. 187 КК України), особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, характеризується за місцем проживання незадовільно, ніде не працює, зловживає спиртними напоями. Колегія суддів враховує також пом`якшуючу обставину щире каяття та обтяжуючу обставину вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння. З огляду на вищевказане, необхідно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі.

Виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає, що за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121 та ч. 4 ст. 187 КК України ОСОБА_8 неможливо призначати покарання в найнижчій межі , встановленої в санкціях даних статей, а тому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даних статей із застосуванням конфіскації всього належного йому майна, а остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.1 ст. 70 КК України необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів вважає, що запропоноване прокурором остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі є надмірним, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, коллегія суддів враховує ступень тяжкості даного злочину, який є особливо тяжким , особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий , ніде не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває,за місцем проживання характеризується задовільно, наявність пом`якшуючої обставини щирого каяття та обтяжуючу обставину- вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Отже, виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах, встановлених санкцією ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням конфіскації всього належного йому майна.

При цьому колегія суддів вважає, що запропоноване прокурором покарання у виді 9 років позбавлення волі є надмірним, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Колегія суддів вважає необхідним за правилами ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.10.2015 року по 21.02. 2020 року, а ОСОБА_9 із 19.02.2016 року по 21.02.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 травня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати та змінити мотивувальну частину, виключивши посилання на вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, групою осіб.
Призначити ОСОБА_8 покарання

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 20 жовтня 2015 року.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з 19 лютого 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.10. 2015 року по 21.02.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.02. 2016 року по 21.02.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати його таким, що відбув покарання, призначене цим вироком повністю, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий-

Судді