ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 766/435/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/819/171/20 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: закриття кримінального провадження
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

скаржника - ОСОБА_7

представника скаржника - адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Агрофірма ХЕТЕКО» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 березня 2020 року про відмову у задоволенні скарги на постанову старшого слідчого СВ Корабельного ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 від 23 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження.

ВСТАНОВИЛА:

До Херсонського міського суду Херсонської області представником ТОВ «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» - адвокатом ОСОБА_8 була подана скарга на постанову старшого слідчого СВ Корабельного ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 від 23 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження. внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000216, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за відсутністю складу кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в задоволенні вищевказаної скарги адвоката ОСОБА_8 відмовлено.

При прийнятті цього рішення, слідчий суддя послався на те, що слідчим були належним чином зібрані, перевірені та проаналізовані всі необхідні матеріали і зроблено правильний висновок про закриття кримінального провадження.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою скасувати оскаржувану ухвалу, а матеріали провадження направити для відновлення досудового розслідування..
Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність оскаржуваної ухвали.
Зокрема, апелянт зазначає про неповноту досудового розслідування даного кримінального провадження на що слідчий суддя не звернув належної уваги.
Так, слідчий для отримання необхідної документації для з`ясування класу пшениці, обмежився лише зверненням до Херсонського міського суду Херсонської області із клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, які знаходились у володінні TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО», за результатами розгляду якого слідчим суддею винесено ухвалу про задоволення вказаного клопотання від 04.07.2019 року. Проте вказана ухвала слідчим не виконана, як зазначено в ухвалі слідчого судді, з причин що не залежали від його волі, оскільки TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» не надала відповідної документації. Разом з тим, як зазначає апелянт, таку документацію можна було отримати у поставників зерна - Фермерське господарство «ДАЛЬНЕЕ», Фермерське господарство «Оазис», з якими TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» укладала договори на поставку пшениці 2 класу.

Також, судом у своєму рішенні не викладено мотивів з яких, при дослідженні матеріалів кримінального провадження надано перевагу висновку експерта від 12.09.2019 року №1979- МТ/56-ЕК, та не звернуто увагу на те що документи зазначені в клопотанні експерта №1979-МТ/56-ЕК від 10.07.2019 pоку., раніше вже використовувалися для проведення експертизи, а саме у Херсонському відділенні Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз - економічна експертиза №123/124 від 28.09.2015 pоку., згідно з висновком якої в результаті порушення умов договорів №45 від 30.05.2012 року та №50 від 06.06.2012 року. стосовно оплати вартості пшениці, відсутність на складах TOB ВКП «ОКСАМИТ», ЛТД відвантаженої пшениці 2-го класу кількості 200,623 т на суму 294095, 31 грн. (матеріальними збитками на момент встановлення нестачі.

Не погоджується апелянт із доводами, зазначеними в оскаржуваній ухвалі, відповідно до яких для визначення розміру завданої шкоди у відповідності до вимог ст.242 КПК України, що діяла на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄДР, обов`язковим є проведення експертизи, оскільки такі вимоги відповідно до ст. 242 України (в редакції від 11.03.2013), не передбачались, а відповідно до п. 6 ч.2 ст. 242 КПК України (чинний), слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо: визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням. Так, завдані збитки TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» потерпілим повідомлено і підтверджено наявними у матеріалах кримінального провадження доказами та підтверджені висновком економічної експертизи №123/124 від 28.09.2015 року. Крім того, сам висновок експерта в кримінальному провадженні є процесуальним джерелом доказів (ч. 2 ст. 84 КПК), який не є обов`язковим для особи або органу, який здійснює провадження, і не має наперед встановленої доказової сили.

У мотивувальній частині ухвали слідчого судді зазначено, що доводи скаржника про те. що слідчим проігноровано клопотання експерта у частині надання протоколів допитів потерпілих, свідків є безпідставними, оскільки такі допити наявні в матеріалах кримінального провадження. З вказаним не можливо погодитися, оскільки слідчим не вжито заходів для встановлення та допиту осіб, які б могли повідомити необхідну інформацію, щодо класу пшениці, а саме поставників зерна, з якими TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» укладала договори на поставку пшениці (Фермерське господарство «ДАЛЬНЕЕ», Фермерське господарство «Оазис» тощо).

Заслухавши суддю - доповідача, представників скаржника на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана неґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або зі наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Постанова про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній мають бути викладені всі підстави, які виключають провадження у справі і обумовлюючі її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.

Частиною 1 ст. 306 КПК України визначено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.

Вищевказані вимоги КПК України були дотримані слідчим суддею під час розгляду скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що слідчим суддею в повному обсязі перевірені викладені в скарзі представника ТОВ «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» - адвоката ОСОБА_8 підстави для скасування оскаржуваної постанови слідчого, досліджено наявні матеріали і в їх сукупності та обґрунтовано відмовлено в задоволенні скарги про скасування постанови старшого слідчого СВ Корабельного ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 від 23 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження про закриття кримінального провадження. внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000216, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження слідчим відділом Корабельного ВП ГУНП в Херсонській області здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000216, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
В ході досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, постановою старшого слідчого СВ Корабельного ВП ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 від 26.06.2019 року було призначено комплексну товарознавчо-економічну експертизу, проведення якої доручено Херсонському НДЕКЦ МВС України, зокрема для вирішення питань проте яка ринкова вартість 1 кг зерна пшениці 2-го класу відвантаженої TOB «Агрофірма ХЕТЕКО» на користь ПАТ «ХОТД-97» в період 02- 06.06.2012 року, її кількості та вартості.

26 червня 2019 року, з метою забезпечення проведення вищевказаного експертного дослідження, слідчий звернувся до слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області із клопотанням від 26.06.2019 року про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, які знаходились у володінні TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО», зокрема оригіналів договорів купівлі-продажу, документів аналітичного і синтетичного обліку пшениці 2-го класу та інші документи. Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04.07.2019 року (справа № 766/4351/18), зазначене клопотання слідчого було задоволено частково, а слідчому надано відповідний доступ із можливістю вилучення завірених належним чином копій згаданих вище документів.

Крім цього, для вирішення поставлених перед експертом питань, останній також звернувся до слідчого з клопотанням № 1979-МТ/56-ЕК від 10.07.2019 року, про отримання додаткових документів необхідних для надання відповіді на поставлені питання, зокрема документів, що містять інформацію про особливості походження об`єктів дослідження та відомостей товарного стану (договори купівлі-продажу; додатки до договору та специфікації, додаткові угоди, сертифікати, посвідчення про якість, ярлики картки аналізу зерна тощо).

Як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчого та постанови прокурора від 17.12.2019 року, TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» ухвалу суду від 04 07.2019 року не виконало, документи слідчому не надало, від надання офіційної відповіді ухиляється.

З висновку комплексної товарознавчо-економічної експертизи від 12.09.2019 року № 1979-МТ/56-ЕК (а.с.130-135 ТІ) вбачається, що клопотання експерта від 10.07.2019 року не було виконано, документи що містять інформацію про особливості походження об`єктів дослідження йому не надані,, у зв`язку з чим дану експертизу було проведено на підставі наданих документів, а надати відповіді на питання щодо ринкової вартості 1 кг відвантаженого зерна пшениці 2-го класу, переробленої її кількості та вартості на яку її було перероблено не надалось за можливе.

В подальшому, до моменту винесення слідчим постанови про закриття кримінального провадження, на запити прокурора у даному кримінальному провадженні від 11.10.2019 року № 35-14646вих-19 (а.с.404 Т2) та від 22.11.2019 року № 35- 16283вих-19 (а.с.405-406 Т2), спрямовані TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО», перший в день складання був отриманий під розписку безпосередньо представником TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» - адвокатом ОСОБА_8 про що свідчить відповідний підпис, з метою отримання вище згаданих документів, TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» не було надано запитаних в нього документів необхідних експерту для дослідження під час проведення експертизи.

Диспозиція ч. 4 ст. 191 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах. Таким чином, вказаний злочин є матеріальним. Для визначення розміру завданої шкоди у відповідності до вимог ст.242 КПК України, обов`язковим є проведення експертного дослідження.

Заходами вжитими слідчим і прокурором під час досудового розслідування не надалось можливим отримати документи необхідні експерту для вирішення питань порушених у призначеній комплексній товарознавчо-економічній експертизі.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів вважає, що у ході досудового розслідування та розгляду провадження в суді першої інстанції були проведені всі необхідні слідчі дії, досліджено та надано належну правову оцінку всім процесуальним рішенням, прийнятим в рамках розгляду даного кримінальної кримінального провадження.
Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що під час розслідування по зазначеному кримінальному провадженню, слідчим проведено повно, всебічно, об`єктивно те неупереджено з дослідженням всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження і оцінки слідчим всіх можливих документів та показань, які стосуються цього провадження, у їх сукупності та прийнято правильне процесуальне рішення про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального провадження, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги з приводу того, що слідчий для отримання необхідної документації для з`ясування класу пшениці, обмежився лише зверненням до Херсонського міського суду Херсонської області із клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, які знаходились у володінні TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО», за результатами розгляду якого слідчим суддею винесено ухвалу про задоволення вказаного клопотання від 04.07.2019 року. Однак зазначена ухвала не виконана, а слідчим не здійснено заходів щодо отримання такої інформації від інших юридичних осіб.

Як вбачається з ухвалі слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04.07.2019 року, клопотання слідчого було задоволено частково, а слідчому надано доступ до відповідних документів саме TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» із можливістю вилучення їх завірених належним чином копій.

Однак, на неодноразові намагання слідчого та прокурора виконати вищевказану ухвалу слідчого судді, та отримати від TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» завірені копії необхідних документів, з боку ТОВ не було здійснено будь яких дій з цього продув, тим самим створені умови для неможливості її виконання, що в свою чергу як суді першої інстанції, так і апеляційному суді не заперечує представник TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО».

Крім того, щодо не перевірення слідчим наявності необхідних документів та їх отримання від Херсонського відділення ОНДІСЕ, куди вони надавались 25.09.2015 року для проведення економічної експертизи № 123/124, колегія суддів зазначає про наступне, на що мається посилання і в оскаржуваній ухвалі слідчого судді. Як вбачається висновку № 123/124 економічної експертизи, вона була проведена за клопотанням адвоката АО «Жованник і партнери» ОСОБА_9 від 24.02.2015 року. При цьому, згідно абзацу 4 п.п.4.12. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, документальні матеріали, які були об`єктом дослідження, а також надані для порівняльного дослідження зразки позначаються відповідними штампами і після проведення експертизи (дослідження) повертаються органу (особі, який/ яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта). Однак, протягом судового розгляду скарги, як і під час досудового розслідування (зокрема після отримання запиту прокурора від 11.10.2019 року на адресу TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО», ні її керівником чи представником жодних документів чи повідомлень, в тому числі щодо неможливості їх надання, які б вказували обставину, що після завершення 28.09.2015 року проведення економічної експертизи № 123/124 документи надані 25.09.2015 року адвокатом ОСОБА_9 до експертної установи - Херсонського відділення ОНДІСЕ не були повернуті до TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО», внаслідок чого до теперішнього часу зберігаються у експертній установі в супереч п.п.4.12 згаданої вище рекомендації Мін`юсту. З наведеного виходить, що викладене у скарзі посилання заявника про можливу наявність запитуваних документів в експертній установі, як і в Фермерському господарстві «ДАЛЬНЕЕ» та Фермерському господарстві «Оазис», про що йдеться в апеляційній скарзі, має характер виключно необґрунтованого припущення. Водночас із цим, як слідчий суддя, так і колегія суддів, звертає увагу на ту обставину, що сам висновок № 123/124 економічної експертизи, для долучення до матеріалів провадження, надавався слідчому саме адвокатом ОСОБА_9 , як ініціатором її проведення. Крім того, протягом судового розгляду скарги заявником - адвокатом ОСОБА_8 або безпосередньо TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» не заперечена інформація оголошена слідчим і прокурором стосовно того, що необхідні для проведення експертизи документи за 2012 рік не збереглись у TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО».

Крім того, щодо порушення слідчим суддею вимог ст. 242 КПК України, та твердженні про те, шо завдані збитки TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО» потерпілим повідомлено і підтверджено наявними у матеріалах кримінального провадження доказами та підтверджені висновком економічної експертизи №123/124 від 28.09.2015 року, на думку колегії суддів, такі доводи апеляційної скарги є безпідставними оскільки як вбачається матеріалів кримінального провадження, TOB «АГРОФІРМА ХЕТЕКО», проігноровані будь які вимоги слідчого, прокурора та слідчого судді щодо надання відповідних документів, а сам по собі висновок економічної експертизи №123/124 від 28.09.2015 року, не є беззаперечним доказом у кримінальному провадження, як про те і зазначає апелянт, для перевірки вискоків якої і було слідчим призначено комплексну товарознавчо-економічну експертизу, проведення якої доручено Херсонському НДЕКЦ МВС України, зокрема для вирішення основоположних питань проте яка ринкова вартість 1 кг зерна пшениці 2-го класу відвантаженої TOB «Агрофірма ХЕТЕКО» на користь ПАТ «ХОТД-97» в період 02- 06.06.2012 року, її кількості та вартості./

Крім того, як слушно, було зазначено слідчим суддею, необґрунтованими є доводи представника скаржника про те, що слідчим було проігноровано клопотання експерта у частині надання протоколів допитів потерпілих, свідків, оскільки як в матеріалах кримінального провадження, в них наявний протокол допиту потерпілого від 17.05.2019 року, свідків ОСОБА_11 від 19.08.2014 року, ОСОБА_12 від 03.09.2014 року, ОСОБА_13 від 10.09.2014 року. Крім того, відсутність протоколів відповідних допитів не може розглядатись як обставина, яка свідчить про неповноту проведення досудового розслідування, оскільки дані протоколи не замінюють собою документів, які запитані експертом для проведення дослідження.

Зважаючи на викладене, на думку колегії суддів, з урахуванням пояснень учасників судного провадження, досліджених матеріалів кримінального провадження, їх належної правової оцінки, слідчий суддя дійшов правильного висновку про обґрунтованість рішення слідчого про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду скарги не встановлено.

Слідчим суддею прийнято законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам КПК України, атому підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Агрофірма ХЕТЕКО» - адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 березня про відмову у задоволенні скарги представника ТОВ «Агрофірма ХЕТЕКО» - адвоката ОСОБА_8 , на постанову старшого слідчого СВ Корабельного ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 від 23 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження. внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000216, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за відсутністю складу кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України - без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення а оскарженню не підлягає.

Судді: