Справа № 465/2771/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/599/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 05.06.2019р. відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, не одруженого, із вищою освітою, раніше не судимого, учасника АТО, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України,,
з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

вироком Франківського районного суду м. Львова від 05.06.2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного за даним вироком покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину. У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Нагляд щодо засудженого ОСОБА_6 покладено на командира військової частини.
За вироком суду, солдат ОСОБА_6 будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за контрактом, у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 129, 130, 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитись від несення обов`язків військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, у період з 26.11.2018 р по 05.03.2019 р. самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 в умовах особливого періоду та без поважних причин перебував поза межами розташування території військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , чим вчинив самовільне залишення військової частини без поважних причин військовослужбовцем (крім строкової служби), в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляцію, у якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 05.06.2019 року у кримінальному провадженні № 0000174 від 05.03.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України - скасувати.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений вказує, що апеляційна скарга ним подана у зв`язку із незабезпеченням йому права на захист, що сприяло неправильному сприйняттю обвинуваченим наявності події кримінального правопорушення. Наголошує на тому, що кримінальне правопорушення ним не вчинялось.
Судом не враховано, що без надання належної правової допомоги захисником, обвинувачений був позбавлений можливості правильно оцінити дії учасників кримінального провадження, зокрема сторони обвинувачення. Отже, був позбавлений можливості правильно оцінити матеріали кримінального провадження, а саме рапорти керівництва військової частини, доповідні і т.д., які звинувачують його у дезертирстві. Тобто, судом першої інстанції, а так само органом досудового розслідування грубо порушено ч.2 ст.54 КПК України, згідно якої відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію, прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог та надав пояснення аналогічні тим, які викладені в його письмових запереченнях від 22.07.2019 року, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Якщо рішення суду не буде ґрунтуватись на цих трьох основних вимогах, то таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у відповідності до ст. 409 КПК України є підставами скасування такого судового рішення.
Я випливає з матеріалів справи, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України судом не досліджувались інші зібрані у кримінальному провадженні докази, оскільки, за згодою учасників процесу, дослідження таких визнано недоцільним.
У відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу судового засідання від 05.06.2019 року, суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_10 зміст ч. 3 ст. 349 КПК України та наслідки застосування цього положення, зокрема позбавлення його права оскаржити обставини справи. які не досліджувались судом, в апеляційному порядку. Також обвинуваченому не було роз`яснено його право на захисника та порядок, підстави і наслідки відмови від захисника.
У матеріалах справи відсутній журнал судового засідання, що в свою чергу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що таке допущене судом першої інстанції порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, а тому ухвалу суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати вимоги Закону, які вказано вище.
З огляду на викладе, вважаю подану апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 05.06.2019 р. підставною та такою, що підлягає до задоволення частково, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 05.06.2019 р. скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419. 422 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 05.06.2019р. відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.
Судді

(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом.
Ухвала вступила в законну силу 05.12.2019 р.

Суддя ОСОБА_2

Копія ухвали оформлена 10.12.2019 р.
Помічник судді ОСОБА_11