Дата документу 05.02.2020 Справа № 328/1158/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/1158/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/265/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Оріхівська ВК (№88)»
захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Токмацького районного суду Запорізької області

розглянула 5 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 12 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Очеретувате, Токмацького району, Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , приблизно в третій декаді вересня 2018 року (більш точного часу в ході слідства не встановлено), в денний час, маючи єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України про кримінальну відповідальність, на території покинутої ферми поблизу села Очеретувате Токмацького району Запорізької області в напрямку міста Токмак, з дикорослих рослин коноплі, зірвав листя та верхні частини, які поклав до поліетиленового пакету, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. Вказані частини рослин ОСОБА_7 переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив їх на печі в будинку, та перетерши долонями рук, помістив до поліетиленового пакету, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому поклав на пічну грубу в спальній кімнаті, в лише йому відомому місці, де став його незаконно зберігати, для власного вживання шляхом куріння без мети збуту.
На початку березня 2019 року (більш точного часу в ході слідства не встановлено) продовжуючи свій єдиний злочинний умисел ОСОБА_7 поклав поліетиленовий пакет з наркотичним засобом до правої зовнішньої кишені куртки де продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб канабіс при собі.
11.03.2019 о 14 годин 47 хвилин в ході складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.178 КУпАП України (Розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв у заборонених законом місцях або появи у громадському місці в нетверезому стані) та проведення особистого огляду відповідно до вимог ст.264 КУпАП біля будинку № 17 по вулиці Степовій в місті Токмак Запорізької області, співробітниками поліції виявлено та вилучено до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області з правої кишені куртки ОСОБА_7 поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження - канабісом, котру ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі для власного вживання шляхом куріння без мети збуту.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 12 серпня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді арешту на строк 3 (три) місяці.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05 березня 2019 року, з урахуванням положень п.п.«а» п.1 ч.1 ст.72 КК України, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 7 місяців.
Початок строку відбування цього покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку Токмацького районного суду Запорізької області від 05 березня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 572,00 гривні.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, вказує, що злочин не вчиняв, вину його не доведено.

Просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши що в суді першої інстанції вину визнавав, зараз не визнає. Просив вирок скасувати.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, підтвердив, що обвинувачений в суді першої інстанції вину визнавав.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги з посиланням на докази. Також вказав про відсутність підстав для застосування положень ст. 72 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз дослідженим в судовому засіданні доказам.

Так, на відміну від позиції, викладеної у апеляційній скарзі, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказував про визнання вини в пред`явленому обвинуваченні в повному обсязі. Підтвердив, що в третій декаді вересня 2018 року він на території покинутої ферми в с.Очеретувате Токмацького району зірвав листя та верхні частини дикорослих рослин конопель, які переніс за місцем мешкання, за вищезазначеною адресою, де висушив та перетер долонями рук виготовиш наркотичний засіб, який помістив до поліетиленового пакету та став зберігати для подальшого власного вжитку. На початку березня 2019 зазначений наркотичний засіб він поклав до карману куртки, яку одяг та поїхав в м.Токмак, де був затриманий працівниками поліції за розпиття алкогольних напоїв в громадському місці та під час його огляду поліетиленовий пакет з канабісом був у нього вилучений. З висновками експертизи щодо маси вилученого наркотичного засобу згоден.

В суді апеляційної інстанції версія обвинуваченого щодо пред`явленого обвинувачення полягає у тому, що інкримінований злочин він не вчиняв і наркотики були не його. Проте підтвердив, що свою вину в суді першої інстанції визнав повністю.

Наведена позиція, яка аналогічна доводам обвинуваченого, викладених в апеляційній скарзі, з урахуванням позиції обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції щодо обставин скоєного та досліджених місцевим судом доказів, судова колегія знаходить необґрунтованою.

Так, зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що ОСОБА_7 в судовому засіданні районного суду, будучи забезпеченим захисником, підтвердив вірність викладених в обвинувальному акті обставин вчиненого кримінального правопорушення, про що зазначив як обвинувачений, так і захисник при апеляційному розгляді. Наведена обставина відповідає фіксації судового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, хоча обвинувачений визнав вину в повному обсязі, його вина підтверджується і іншими безпосередньо дослідженим судом першої інстанції письмовими доказами, які наведені у оскаржуваному вироці.

Зокрема, постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 26.03.2019, згідно якої наркотичний засіб канабіс, вилучений у ОСОБА_7 , маса якого в перерахунку на суху речовину складає 27,329 г., який упаковано в поліетиленовий пакет, визнаний речовим доказом та переданий на зберігання до камери схову Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області;

квитанцією №720, згідно якої вищезазначений речовий доказ переданий на зберігання до камери схову Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Судова колегія зауважує, що стороною захисту надані прокурором письмові докази та фактичні обставини справи не оспорювалися, що і стало наслідком дослідження певних письмових доказів.

Досліджені і наведені у вироку докази повністю узгоджується між собою та поясненнями обвинуваченого щодо обставин інкримінованого злочину, що у своїй сукупності засвідчуєдоведеність вчиненого обвинуваченим незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Наведені у вироку пояснення обвинуваченого і досліджені судом першої інстанції докази, що логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності відтворюють події інкримінованого злочину і вказують на відсутність підстав піддавати сумніву їхню достовірність та переконують апеляційну інстанцію в правильності висновку районного суду.

Отже, суд цілком слушно встановив, що ОСОБА_7 незаконного придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, що утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Отже, доводи обвинуваченого про недоведеність його вини є неспроможними.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин справи, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Районний суд, аналізуючи позицію обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження щодо визнання ним провини, допустимість наведених доказів, які у своїй сукупності об`єктивно відображають обставини вчиненого злочину,зробив правильний висновок щодо доведеності вини ОСОБА_7 .

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України у наближеній до мінімальної межі за санкцією ч.1 ст. 309 КК України з застосуванням положень ст. 71 КК України, призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Стосовно вимог обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року, то колегія суддів вважає, що вони також не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Так, за матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що дії ОСОБА_7 щодо обставин інкримінованого злочину розпочалися у вересні 2018 року, а припиненні через виявлення працівниками поліції наркотичного засобу 11.03.2019 року, що не передбачає застосування до останнього положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, вбачається відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Суд апеляційної інстанції переглянув вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.404 КПК України, тобто в межах доводів апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 12 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК Українизалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4