Справа № 521/6296/20
Номер провадження:1-м/521/58/20
У Х В А Л А

ВСТУПНА ЧАСТИНА
м. Одеса, Україна
24 квітня 2020 року

Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси Гарський О.В., з секретарем судового засідання Козирською О.Є., здійснив судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів особи в межах міжнародного співробітництва під час кримінального провадження у відношенні ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозова, Страшенського району, Р. Молдова, громадянина Республіки Молдова, маючого посвідку на постійне проживання в Україні (безтермінове), маючого середню спеціальну освіту, до затримання офіційно працюючого водієм в ТОВ «Союз-Авто», офіційно не одруженого, спільно проживаючого з ОСОБА_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в теперішній час тимчасово має орендоване житло в АДРЕСА_2 , раніше не судимий, який розшукується компетентними органами Республіки Молдова для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК Республіки Молдова.

Сторони, які приймали участь, з боку обвинувачення: прокурор Поліш ДО.; з боку захисту: особа, щодо якої вирішується питання щодо екстрадиції ОСОБА_1 , захисник адвокат Лещенко А.В.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

1.Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.
Слідчим суддею проводився розгляд клопотання в.о. керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про перевірку наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою (екстрадиційний арешт) для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави у відношенні громадянина Р. Молдова ОСОБА_1 .

Клопотання розглядалось за ініціативою в.о. керівника Одеської місцевої прокуратури № 2.

2.Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази.
Співробітниками Подільського ПЗ ПРУ ДПС України 29.11.2019 року у пункті пропуску «Платонове», встановлений та затриманий в порядку ст. ст. 208, 582 КПК громадянин Р. Молдова ОСОБА_1 який розшукується правоохоронними органами Р. Молдова, з метою притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК Р. Молдова.

До Офісу Генерального прокурора від Генеральної прокуратури Р. Молдова надійшов запит про видачу ОСОБА_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 29.11.2019 року у відношенні ОСОБА_1 застосований тимчасовий арешт.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.01.2020 року відносно ОСОБА_1 застосований екстрадиційний арешт.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 02.03.2020 року відносно ОСОБА_1 продовжено застосування екстрадиційного арешту.

В.о. керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 просить визнати наявність підстав для подальшого тримання ОСОБА_1 під вартою та продовжити застосування до нього екстрадиційного арешту до прийняття рішення про його видачу та фактичної передачі компетентним органам Республіки Молдова. Підставою для прийняття такого рішення, є міжнародний розшук особи за вчинення кримінальних правопорушень.

3.Позиції сторін.
Прокурор просив клопотання задовольнити, оскільки вважав мету і підстави для продовження обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) для забезпечення видачі особи обґрунтованими.

Захисник просив слідчого суддю відмовити в задоволенні клопотання, оскільки підстав для продовження найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) до ОСОБА_1 не має. Просив обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Захисник в судовому засіданні перед слідчим суддею намагався послідовно довести стійкі соціальні зв`язки ОСОБА_1 не тільки в Україні але й в м. Одесі.

Затриманий ОСОБА_1 в судовому засіданні дав пояснення, які оцінені нижче слідчим суддею і також просив відмовити в задоволенні клопотання прокурора. Просив обрати домашній арешт.

4.Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановлені ухвали, положення закону яким керувався слідчий суддя.
Вивчивши матеріали клопотання, вислухавши думку прокурора, захисника та затриманого ОСОБА_1 , слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, дійсно Генеральна прокуратура Республіки Молдова 27.12.2019 року звернулась до Офісу Генерального Прокурора з запитом щодо видачі гр. ОСОБА_1 з метою притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч. 5 ст. 190 /шахрайство/, ч. 1 ст. 361 /підробка офіційних документів/ КК Р. Молдова.

Разом із запитом до Офісу Генерального Прокурора були направлені необхідні документи, які підтверджують факт притягнення до кримінальної відповідальності гр. ОСОБА_1 на території Республіки Молдова, які хоча не були надані слідчому судді під час судового розгляду, але відповідно до клопотання можливо встановити, що надані: Копія паспортної форми, для встановлення особистості ОСОБА_1 ; Копія Ухвали колегії з кримінальних справ Апеляційної палати м. Кишинів від 18.07.2011 року відносно ОСОБА_1 про застосування попереднього арешту та виданий ордер на арешт; Копія Постанови прокурора прокуратури сектору Буюкань м. Кишинів від 16.08.2011 року, якою ОСОБА_1 оголошений у розшук; Копію постанови прокурора прокуратури сектору Буюкань м. Кишинів від 09.12.2019 року, якою ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК Р. Молдова.

Таким чином, слідчим суддею встановлено, що співробітники Подільського прикордонного загону ПРУ ДПС України в Одеській області мали право на затримання ОСОБА_1 в порядку ст. 582 КПК України, оскільки останній розшукується іноземною державною (Республіка Молдова) у зв`язку із вчинення кримінального правопорушення.

Кримінальні правопорушення, вчинення яких інкримінуються ОСОБА_1 на території Молдови відповідає правопорушенням, передбаченим ч. 4 ст. 190, ч. 1, 4 ст. 358 КК України, які є екстрадиційними, оскільки передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше ніж 1 рік.

Строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 49 КК України не закінчились.

Особу ОСОБА_1 встановлено належним чином, відповідно до посвідки на постійне проживання в України.

Перевіряючи підстави для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), слідчим суддею встановлені наступні фактичні обставини.

Відповідно до національного Законодавства КПК України, окрім тримання під вартою, ст. 585 КПК України, передбачає застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави. Можливість застосування альтернативних запобіжних заходів, пов`язана з тим, що кожна особа потребує індивідуального, окремого та виваженого судового розгляду питання позбавлення права на свободу та особисту недоторканість, незалежно від будь-яких процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави.

Слідчий суддя вважає, що прокурором під час розгляду клопотання про перевірку наявності підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту) не доведено ризиків того, що ОСОБА_1 може переховуватись від правоохоронних органів України та в подальшому від екстрадиційної видачі.

За наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом) /ч. 1 ст. 585 КПК/.

На думку слідчого судді існує певний ризик передбачений ст. 177 КПК України, а саме можливість зміни місця мешкання в межах території України без повідомлення відповідного компетентного органу України, однак вказаний ризик не дає слідчому судді достатніх підстав для застосування найбільш суворого запобіжного заходу (екстрадиційного арешту).

Подане в.о. керівника прокуратури клопотання жодних ризиків взагалі не містить. В судовому засіданні прокурором ризик втечі особи не доведений і не представлений будь-якими належними доказами.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя враховує: 1)відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень; 2)тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики; 3)вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується; 4)міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Під час отримання від ОСОБА_1 пояснень в судовому засіданні, встановлені наступні фактичні обставини. В Україну ОСОБА_1 приїхав офіційно у 2010 році. Оселився в АДРЕСА_1 . Квартиру придбав і зареєстрував на співмешканку ОСОБА_3 . З 2011 року має дозвіл на імміграцію в Україну та отримав посвідку на постійне проживання в Україні і відповідно зареєстрований за адресою квартири. З ОСОБА_3 хоча не одружений, але проживає на протязі більше 20 (двадцяти) років. Неповнолітніх дітей, станом на день розгляду клопотання не має. До затримання офіційно працював водієм автотранспортних засобів в ТОВ «Союз Авто» /м, Київ, пр. Героїв Сталінграда, 10-а, корп. 2/.

Щодо особистого життя, ОСОБА_1 також пояснив, що з 1995 року займався у Республіці Молдова підприємницькою діяльністю пов`язаною з купівлею та продажом авто-мото транспорту. Його партнерами були ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Вони спільно орендували на 99 років дуже привабливу ділянку землі в центрі м. Кишинів, для зайняття бізнесом. Однак, через деякий час на вказаній ділянці незаконно була збудована автозаправна станція «Петром». Вказаний бізнес був пов`язаний з головою Парламенту Р. Молдова. Ще через деякий час він познайомився з гр. ОСОБА_6 , з яким у нього були певні дружні стосунки. ОСОБА_1 неодноразово надавав ОСОБА_6 грошові кошти у борг. Не змігши віддати 10 000 євро, ОСОБА_6 запропонував йому автомобіль «Тойота Авенсіс» і надав відповідне доручення на право користування і розпорядження вказаним автомобілем. ОСОБА_1 продав вказаний автомобіль за 7000 Євро, частково компенсувавши суму боргу. Однак через деякий час ОСОБА_6 почав шантажувати ОСОБА_1 , повідомивши, що доручення за допомогою якого він продав транспортний засіб є підробленим. Для того, щоб не було кримінального переслідування у відношенні ОСОБА_1 , останній повинен відмовитись від земельної ділянки у центрі м. Кишинів. Ще через деякий час, на нього двічі було здійснено замах на вбивство. Був підірваний його транспортний засіб та в нього стріляли біля його місця мешкання в м. Кишинів. Після вказаних подій, він забрав свою дружину (співмешканку) і дитину, а також батька та виїхав в Україну.

На додаткові питання, ОСОБА_1 пояснив, що він знав про порушення проти нього кримінальної справи і спілкувався зі слідчим. До нього був обраний запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Однак справа не рухалась тривалий час, оскільки слідчий не мав достатніх підстав направити її до суду. Після замахів на його життя, він вирішив виїхати з держави Молдова до України. Йому також відомо з засобів масової інформації, що його партнери ОСОБА_7 застрелився у 2013 році, а ОСОБА_4 приблизно у 2014-2015 роках. Вважає вказані самогубства інсценованими.

Повертаючись до соціальних зв`язків ОСОБА_1 , слідчим суддею встановлено, що останній має рідну сестру ОСОБА_8 , яка є громадянкою України і фактично все життя проживає в Тернопільській області, Лановецькому районі с. Борщовка. В теперішній час їх батько проживає у сестри. Про факт його розшуку, він дізнався лише у листопаді 2019 року, коли його затримали на кордоні з ОСОБА_9 , куди він намагався виїхати офіційно лише для зміни паспорта. В подальшому, він мав намір отримати громадянство України.

Даючи оцінку поясненням ОСОБА_1 , слідчий суддя не може не звернутись до авторитетів юридичної думки, які своїм прикладом показували, яким повинно бути кримінальне судочинство. Серед таких авторитетів, є безумовно судовий оратор ОСОБА_10 . Відомий історичний факт. У справі про утоплення селянки ОСОБА_11 її чоловіком, яка розглядалась 12 грудня 1872 року у Петербурзькому окружному суді за участю присяжних засідателів, в обвинувальній промові ОСОБА_10 було зазначено (серед іншого): «…досить часто зустрічаються справи, де показання свідків дихають таким здоровим глуздом, пройняті такою щирістю і правдивістю і нерідко відрізняються такою образністю, що завдання судової влади стає дуже легким».

І хоча у даному випадку мова не іде про свідка, однак передання затриманим в судовому засіданні думки про своє життя, щирість його висловів, послідовність фактичних обставин подій, що з ним відбувались, які в частині імміграції, офіційного перебування в Україні, роботи і сімейного життя підтверджуються документально, а також відчуття страху за своє життя і життя своїх близьких людей, надали право слідчому судді по-перше, вважати вказані пояснення особи правдивими, які дихають здоровим глуздом та по-друге, сприйняти їх як підставу для зміни запобіжного заходу на більш м`який. Саме у даному випадку, особистість ОСОБА_1 об`єктивно полегшує завдання судової влади на оцінку ризиків можливого його переховування. Стійкі соціальні зв`язки в Україні ОСОБА_1 , його вік та певне стійке і стале життя на протязі останніх 10 років в Україні, які не можуть бути спотворені або зруйновані лише задля переховування від правоохоронних органів та в подальшому від правосуддя, об`єктивно підтверджують висновки слідчого судді про необхідність довіри зазначеній людині.

Можливість застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту також обумовлюється загальними обставинами екстрадиційної перевірки. Так, є загальновідомим факт, що проведення екстрадиційної перевірки центральним органом України здійснюється на протязі досить тривалого часу (не менше 6 місяців). До вирішення вказаного питання, є очевидним, що ОСОБА_1 може перебувати разом зі своєю сім`єю під контролем держави України. Враховуючи тривалість життя останнього в Україні (більше 10 років), сімейні зв`язків в Україні (наявність рідної сестри громадянки України, батька), а також постійної посвідки на проживання в Україні, є велика вірогідність отримання вказаною особою громадянства України. Є також очевидним, що ОСОБА_1 буде приймати заходи законним шляхом залишитись в Україні. Відповідно знаходження під вартою у даному випадку буде непропорційним заходом забезпечення кримінального провадження відкритого у Республіці Молдова.

Слідчий суддя, вважає також неможливим продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_1 тільки на підставі тяжкості покарання, яке можливо буде застосовано до останнього у Республіці Молдова в тому числі, в зв`язку з тим, що йому може бути призначене і покарання не пов`язане з позбавленням свободи. Кримінальні правопорушення у яких обвинувачується ОСОБА_1 , відповідно до національного Законодавства /ч. 4 ст. 190, ч. 1, 4 ст. 358 КК/ не є такими, що вимагають занадто суворого запобіжного заходу, в тому числі у зв`язку з тим, що вони не пов`язані із застосуванням насильства, погрозою його застосування або із загибеллю людини. Практика слідчих суддів України у даному питанні свідчить про застосування запобіжних заходів не пов`язаних з триманням під вартою.

Всі примусові заходи, що застосовуються в процесі, повинні розглядатися не як покарання особи, а як обмеження прав громадянина з певною метою. Однак, тримання під вартою, як запобіжний захід, з правової точки зору за формою майже тотожне покаранню у вигляді позбавлення волі, проте не є покаранням, а примусовим заходом, який застосовується з метою забезпечення інтересів правосуддя. У даному випадку, інтереси правосуддя можливо забезпечити іншим більш м`яким запобіжним заходом. Се буде відповідати як принципу Верховенства права так і держаній політиці України в межах міжнародного співробітництва.

Метою застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту є забезпечення виконання ОСОБА_1 покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі.

Підставою застосування запобіжного заходу є належне підтвердження факту розшуку ОСОБА_1 іноземною державою (Республікою Молдова).

При вирішенні клопотання в.о. керівника прокуратури слідчий суддя також враховує практику Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1(f) статті 5 Європейської Конвенції з прав людини, допускається тримання під вартою з метою регулювання незаконної імміграції і забезпечення вислання або видачі особи. Затримання особи має бути спрямовано на досягнення вказаних цілей, а не просто на те, щоб перешкодити особі зникнути. Для застосування обмеження свободи згідно з даним пунктом не потрібно ніякого ордера, оскільки тримання особи під вартою дозволяється, якщо розпочалися заходи по видачі. Однак, якщо процедура видачі особи не здійснюється з належною старанністю, її затримання перестає бути припустимим згідно з пунктом 1(f) статті 5 Конвенції.

Відповідно до Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Новік проти України» від 18.12.2008 року п. 18. Суд повторює, що будь-яке позбавлення свободи відповідно до п. 1(f) статті 5 Конвенції є виправданим лише на час розгляду питання щодо депортації або екстрадиції. Якщо розгляд цього питання не здійснюється із відповідною сумлінністю, то тримання під вартою перестає бути виправданим за цим пунктом. У пункті 20 вказаного Рішення ЄСПЛ, Суд також зазначає, що виходячи із обставин цієї справи, не можна сказати, що протягом двадцяти восьми днів перебування заявника під вартою, поки тривала процедура екстрадиції, відповідні органи не діяли з належною сумлінністю. Зокрема, як зазначив Уряд, вони визначили статус заявника не пізніше ніж через 17 днів після отримання запиту про екстрадицію.

У даному випадку, затриманий ОСОБА_1 тримається під вартою на протязі фактично 5 місяців. До цього часу питання щодо екстрадиції не вирішено. Клопотання прокурора не містить інформації, щодо ходу проведення естрадиційної перевірки, її наслідків та можливого приблизного часу вирішення вказаного питання. Під час виступу в судовому засіданні, прокурором також не повідомлено об`єктивні відомості щодо видачі особи (екстрадиції) та її фактичної передачі компетентним органам Республіки Молдови.

Викладені обставини, на думку слідчого судді, свідчать про те, що відповідний Центральний орган України не діяв з належною сумлінністю, вирішуючи питання щодо екстрадиції ОСОБА_1 . Таким чином, законних підстав для продовження до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстратидиційного арешту) не має.

Слідчий суддя вважає, що обставини екстрадиційної перевірки свідчать про необхідність застосування запобіжного заходу ОСОБА_1 у вигляді домашнього арешту, з забороною залишати житло у певний період доби. Вказане рішення пов`язане з можливістю продовжити останньому працювати та забезпечувати свою сім`ю матеріально.

Обираючи місце проживання, слідчий суддя враховує відомості, які надані захисником щодо орендованого житла в м. Одесі, дружиною (співмешканкою) затриманого за адресою АДРЕСА_2 .

Постановляючи ухвалу, слідчий суддя керується ст. ст. 58-62 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22.01.1993 року (Мінської конвенції) та ст. ст. 181, 584, 585 КПК України.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

1.Висновки слідчого судді.
В задоволенні клопотання в.о. керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про перевірку наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) у відношенні ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) відмовити.

Застосувати до ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною особі, видача якої запитується іноземною державою, залишати житло за адресою АДРЕСА_2 у певний період доби, а саме з 20 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин.

Негайно звільнити з під варти ОСОБА_1 у залі суду.

Роз`яснити ОСОБА_1 його обов`язок, щодо заборони залишати вказане житло у період доби, а саме з 20 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин.

Покласти на особу, видача якої запитується іноземною державою ОСОБА_1 обов`язки строком на 60 (шістдесят) днів, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

1)прибувати за кожною вимогою до прокурора та слідчого судді.

2)не відлучатись із населеного пункту /м. Одеса/, в якому він проживає та перебуває без дозволу прокурора та/або слідчого судді;

3)повідомляти прокурора чи слідчого суддю про зміну свого місця проживання;

4)здати на зберігання до відповідних органів державної влади /прокуратури або відділку поліції/ свій паспорт /паспорти/ для виїзду за кордон.

Роз`яснити ОСОБА_1 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Контроль за поведінкою особи, видача якої запитується іноземною державою, який перебуває під домашнім арештом покласти на співробітників Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

2.Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження.
Строк дії ухвали слідчого судді становить 60 (шістдесят) днів і обчислюється з моменту оголошення ухвали слідчого судді, тобто з 24.04.2020 року. Ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту припиняє свою дію 23.06.2020 року.

Ухвала слідчого судді щодо застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку, безпосередньо до суду апеляційної інстанції, особою, видача якої запитується іноземною державою, її захисником чи законним представником, прокурором протягом п`яти днів з дня її оголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.

Слідчий суддя: О.В. Гарський