ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/357/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комишани м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.03.2017 Херсонським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт,
засуджено:
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі
за ч.2 ст.389 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28.03.2017 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Запобіжний захід не застосовувався.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
запобіжні заходи не застосовувались.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Запобіжний захід не застосовувався.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, будучи раніше судимий за ч.1 ст.185 КК України, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , в ніч на 27.02.2018р., знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, шляхом подолання огорожі потрапили на територію подвір`я вищевказаного будинку, після чого, шляхом віджиму вікна проникли до вказаного будинку, де таємно, викрали майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: холодильник "Elenberg" вартістю 3200 грн., телевізор "Toshiba" вартістю 800грн., чим заподіяли потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 4000 грн..

Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , повторно, в ніч на 03.03.2018р., знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, шляхом подолання огорожі потрапили на територію подвір`я вищевказаного будинку, після чого через раніше відкрите вікно проникли до вказаного будинку, звідки викрали майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: велосипед "Winner 24" вартістю 2333,33 грн., дриль вартістю 700 грн., турбінку "Intertool" вартістю 493,33 грн., електричну газонокосилку вартістю 1633,33 грн., чим заподіяли потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 5159,99 грн..

Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , повторно, в ніч на 06.03.2018р., знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, шляхом подолання огорожі потрапили на територію подвір`я вищевказаного будинку, після чого шляхом розбиття стекла і віджиму вікна проникли до вказаного будинку, звідки викрали майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме: телевізор "Daewoo" вартістю 3750 грн., праску "Philips" вартістю 390 грн., шуруповерт "Odverk" вартістю 416,67 грн., куртку "Columbia" вартістю 1166,33 грн., куртку-френч вартістю 606,67 грн., газову варильну поверхність вартістю 5980 грн., витяжку вартістю 7193,67 грн., газонокосарку вартістю 1500 грн., сабвуфер "Kenwood" вартістю 2100 грн., сабвуфер "Blaupunkt" вартістю 916,67 грн., чим заподіяли потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 24020,01 грн..

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, в ніч на 09.03.2018р., знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, шляхом подолання огорожі потрапив на територію подвір`я вищевказаного будинку, після чого через відкрите вікно проник до вказаного будинку, звідки викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме: домашній кінотеатр "LG" вартістю 2250 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , повторно, в ніч на 09.03.2018р., знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, шляхом подолання огорожі потрапили на територію подвір`я вищевказаного будинку, після чого через відкрите вікно проникли до вказаного будинку, де знайшли ключи до гаражу, після чого шляхом відкриття дверей гаражу проникли до нього, звідки викрали майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме: 4 гумових колеса вартістю 2575 грн. за 1 колесо, 4 автомобільних дисків вартістю 2279,67 грн. за 1 диск, зварювальний апарат вартістю 1999 грн., бензиновий генератор вартістю 4539 грн., циркулярну електропилу вартістю 1183,33 грн., насосну станцію вартістю 7344,62 грн., автомобільний акумулятор вартістю 1500 грн., кутошліфувальну машинку вартістю 400 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 36384,63 грн..

Крім того, ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28.03.2017р. за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді 120 годин громадських робіт, 11.05.2017р., будучи взятим на облік Корабельним районним сектором Херсонського міського відділу з питань пробації, 01.06.2017 прибув до нього, де він під розпис ознайомився з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також письмово повідомлений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування вказаного покарання, того ж дня отримав письмове направлення до комунального підприємства "Три кринички" для відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт. Однак ОСОБА_8 , умисно, всупереч постановлених йому вимог, ігноруючи вимоги чинного законодавства та встановленні умови та порядок виконання покарання, починаючи з 08.06.2017р., тобто у визначені дні, не вийшов для відбування громадських робіт без поважних на те причин та не повідомив про причину невиходу директора КП "Три кринички". У зв`язку з чим, ОСОБА_8 під особистий підпис неодноразово старшим інспектором Корабельного районного сектору Херсонського міського відділу з питань пробації винесено письмове попередження 21.12.2017р. та 01.02.2018р.. Проте з метою ухилення від відбування громадських робіт, ОСОБА_8 , починаючи з 08.06.2017 умисно, незважаючи на неодноразові попередження, не виконав встановлених обов`язків, порушив порядок та умови відбування покарання, не вийшов більше двох разів протягом кожного місяця на громадські роботи без поважних причин, як наслідок станом на 21.03.2018р. ОСОБА_8 відпрацював лише 4 години, не відбутий термін виконання покарання складає 116 годин громадських робіт.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання необґрунтованим, а призначене ОСОБА_8 покарання таким, що не відповідає вимогам ст.ст.65, 66 КК України. В обґрунтування доводів указує, що суд, пославшись на наявність встановлених обставин повного визнання вини та щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, фактично при призначенні покарання їх не врахував. Указує, що висновок суду про те, що ОСОБА_8 є не працевлаштованим помилковий, оскільки обвинувачений працевлаштований неофіційно. Вважає, що призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі особи, є достатнім для виправлення ОСОБА_8 , а висновки суду не відповідають вимогам ст.414 КПК України. Просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України покарання із застосуванням ст.75 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації своїх дій, вважає, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості. В обґрунтування доводів указує, що судом не прийнято до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Не прийнято до уваги, що він раніше не судимий, має на утриманні батьків пенсійного віку, доньку, його батько є хворим, має постійне місце роботи, але працевлаштований неофіційно. Вважає, що наведені обставини є підставою для застосування положень ст.75 КК України. Просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосування ст.75 КК України.

На час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 помер, що відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для скасування вироку щодо нього та закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги про зміну вироку в частині призначення покарання, думку прокурора про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, а вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, та ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації їхніх дій, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинувачених та кваліфікацію їхніх дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Що ж до доводів захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для зміни вироку в частині призначення покарання, то вони є безпідставними.

Виходячи з положень ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 убачається, що нею фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджують захисник, немає.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, вказав, що обставинами, що пом`якшують покарання, є визнання ним своєї вини та щире каяття, яке виразилося у тому, що в судовому засіданні обвинувачений висловив жаль з приводу вчиненого, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, та враховуючи дані про особу винного, який має постійні місця проживання, характеризується посередньо, офіційно не працевлаштовані, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше притягував до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину проти власності, і з урахуванням цих обставин, суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі в межах санкцій статей кримінального закону.
Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості, як про це вказує захисник.

Ті обставини, на які посилається захисник, як такі, що були вказані судом, але фактично не враховані при призначенні покарання ОСОБА_8 , зокрема, повне визнання вини, щире каяття, неофіційно працевлаштований, які, на думку захисту, дають підстави для застосування ст.75 КК України, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для застосування ст.75 КК України, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчинених злочинів та суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який вчинив ряд злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, за попередньою змовою групою осіб, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів. При цьому колегія суддів звертає увагу на значну кількість епізодів злочинної діяльності, яка обрана ОСОБА_8 як спосіб до збагачення злочинним шляхом. Крім того, ОСОБА_8 є особою раніше судимою за вчинення аналогічного корисливого злочину, що свідчить про стійкість його злочинної поведінки, схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження фактів того, що обвинувачений припинив свою злочинну діяльність за власною ініціативою не встановлено, а отже є підстави вважати, що ОСОБА_8 припинив свою злочинну діяльність лише після її викриття правоохоронними органами.

З огляду на викладене вище, підстав для застосування ст.75 КК України та зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку щодо ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 належить залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Водночас, під час апеляційного розгляду встановлено, що після ухвалення вироку Херсонським міським судом Херсонської області від 23 грудня 2019 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, 02.03.2020 року обвинувачений помер, про що свідчить завірена копія актового запису про смерть № 133 від 02.03.2020 року (свідоцтво серія НОМЕР_1 ), видана Корабельним районним у м. Херсоні відділом державної реєстрації актів цивільного стану Південного міжрегіонального Управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Учасники судового провадження не заперечує проти закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_9 .
Відповідно до наявного в матеріалах провадження актового запису про смерть ОСОБА_9 , виданого 02.03.2020 року, обвинувачений помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

На підставі викладеного та з урахуванням того, що в судовому засіданні не ініціюється питання про реабілітацію померлого, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на підставі п.5 ч.1 ст.284, ст.417 КПК України обвинувальний вирок в частині засудження ОСОБА_9 належить скасувати та закритикримінальне провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Керуючись ч.2 ст.376, п.5 ч.1 ст.284, ст.ст.404, 407, 417, 419 КПК України колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок в частині засудження ОСОБА_9 скасувати та підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3