ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1740/19 Справа № 205/440/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

09 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17

потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

ОСОБА_20 , ОСОБА_21

представника потерпілого ОСОБА_22

розглянувши 09 грудня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро заяву захисника ОСОБА_16 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід головуючого - судді ОСОБА_2 при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0002806 від 27 липня 2014 року щодо ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 162, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , кожний з яких обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
До початку розгляду апеляційної скарги по суті від захисника ОСОБА_16 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 надійшла заява про відвід головуючого судді ОСОБА_2 , яка мотивована тим, що суд апеляційної інстанції в складі головуючої ОСОБА_2 за відсутності будь-яких мотивів безпідставно відмовив захиснику обвинуваченого ОСОБА_11 адвокату ОСОБА_16 у задоволенні зазначеного клопотання, допустивши тим самим порушення принципів змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів, що свідчить про факт грунтованного сумніву в безсторонності та неупередженості головуючої - судді ОСОБА_2 .
Окрім того, захисник ОСОБА_16 зазначає, що 29 жовтня 2019 року колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 було відмовлено в задоволенні заяв про відвід колегії суддів та прокурору ОСОБА_6 , проте при винесенні вказаної ухвали суддею ОСОБА_2 не було зазначено підстави для відводу, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.
Також захисник ОСОБА_16 в своїй заяві вказує на незрозумілість «з точки зору стороннього спостерігача» яким чином норми ст. 76 КПК України кореспондуються з мотивуванням наведеним в ухвалі від 29 жовтня 2019 року щодо відсутності підстав для відводу в частині родинних зв`язків головуючої - судді ОСОБА_2 .
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 та його захисники наполягали на задоволенні заяви захисника ОСОБА_16 про відвід головуючої судді ОСОБА_2 з підстав, зазначених в заяві про відвід.
Прокурор та потерпілі в судовому засіданні заперечували проти задоволення заяви про відвід головуючої судді ОСОБА_2 , посилаючись на відсутність підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, для відводу судді.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисники залишили питання вирішення заяв на розсуд суду.
Вивчивши заяву захисника ОСОБА_16 , заслухавши думку учасників судового розгляду, суд вважає, що заява про відвід зазначеної судді не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Частиною п`ятою статті 9 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності (неупередженості) має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. рішення у справі «Мироненко і Мартенко проти України», заява N4785/02, рішення від 10 грудня 2009року, п.66, 67).
У контексті об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», заява №33958/96, п.44, ECHR 2000-XII, у справі «Газета «Україна-Центр» проти України», заява №16695/04, рішення від 15 липня 2010року, п.31, «Хаусшільдт проти Данії», рішення від 24 травня 1989року, п.48).
Статтею 75 КПК України чітко визначений перелік обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.
Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
- якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
- якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
- якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
- за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
- у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Статтею 76 КПК України встановлена заборона участі судді у кримінальному провадженні у випадках, якщо він брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у зв`язку з чим не може брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Також, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Заявляючи відвід головуючому судді ОСОБА_2 скаржник не навів об`єктивних та обґрунтованих обставин, які б дійсно викликали обґрунтовані сумніви в неупередженості судді, доказів на підтвердження їх існування також не надав. Крім того, усі твердження захисника ОСОБА_16 щодо упередженого ставлення головуючої судді ОСОБА_2 при розгляді апеляційних скарг зводяться лише до непогодження з прийнятим рішенням щодо відмови у задоволенні поданого клопотання захисника ОСОБА_16 про повторне дослідження доказів та про виклик та додатковий допит в якості свідка судового експерта ОСОБА_23 .
Вказані твердження містять лише суб`єктивну, власну оцінку скаржника діям судді, а сам по собі факт того, що дочка судді ОСОБА_2 ОСОБА_24 (дівоче прізвище ОСОБА_25 ) займає посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді прокуратури Дніпропетровської області за відсутності обґрунтованих інших обставин, передбачених ст. 75 КПК України не може бути підставою для задоволення заявленого захисником відводу судді ОСОБА_2 , оскільки ОСОБА_24 в даному кримінальному провадженні участі не приймала.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 75, 80, 81, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Заяву захисника ОСОБА_16 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід головуючого - судді ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4