ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/5974/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/95/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Південне, Харківського району, Харківської області, українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, учня Державного навчального закладу «Харківський професійний ліцей будівельних технологій», не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 14 вересня 2018 року, точний час не встановлено, через мережу Інтернет домовився з невстановленою особою про придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс з метою його подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_8 , 14 вересня 2018 року приблизно о 19 годині 00 хвилин за домовленістю із невстановленою особою поблизу будинку № 35 по вулиці Валентинівська в м. Харкові забрав пакунок із особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, тим самим незаконно придбавши його, і постійно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Після чого, ОСОБА_8 на громадському транспорті незаконно перевіз при собі вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс до себе додому в АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.
15 вересня 2018 року впродовж доби ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, на громадському транспорті із місця свого мешкання незаконно перевіз і розклав в різних місцях м. Харкова двадцять п`ять полімерних згортків із особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, а саме: біля будинку №67 по вул. Федорівська в м. Харкові було вилучено один полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №2483 від 10 жовтня 2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,9317 г. Біля будинку №48 по вул. Федорівська в м. Харкові було вилучено один полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,7646 г. Біля будинку №21 по пров. Черновський в м. Харкові було вилучено один полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,9246 г. Біля будинку №2-Б по просп. Любові Малої в м. Харкові в різних місцях було вилучено два полімерних пакунки з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,8968 г. і 0,8477 г. Біля будинку №3 по вул. В`ячеслава Чорновола в м. Харкові в різних місцях було вилучено сім полімерних пакунків з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,9224 г., 1,1243 г., 0,9237 г., 0,8809 г., 0,9057 г., 0,8979 г., 0,9396 г.
Біля будинку №10 по пров. Річний в м. Харкові в різних місцях було вилучено три полімерний пакунки з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,9014 г., 0,85546 г., 0,8879 г. Біля будинку №8 по пров. Річний в м. Харкові було вилучено один полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,8878 г. Біля будинку №88 по вул. Івана Камишева в м. Харкові було вилучено один полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,9590 г. Біля будинку №94 по вул. Івана Камишева в м. Харкові було вилучено один полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,8655 г. Біля будинку №1-Б по пров. Кольський в м. Харкові було вилучено один полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,8717 г. Біля будинку №4-Б по пров. Кольському в м. Харкові в різних місцях було вилучено два полімерних пакунки з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,9253 г. і 0,9120 г. Біля будинку №47 по вул. Істомінська в м. Харкові в різних місцях було вилучено чотири полімерних пакунки з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судової експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,9934 г., 0,9096 г., 0,9349 г., 0,8998 г. Які в подальшому були вилучені в ході огляду місця події.
Крім того, 14 вересня 2018 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 через мережу Інтернет домовився з невстановленою особою про придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та психотропної речовини метамфетамін з метою їх подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_8 , 14 вересня 2018 року приблизно о 19 годині 00 хвилин за домовленістю із невстановленою особою поблизу будинку № 35 по вулиці Валентинівська в м. Харкові забрав пакунок із особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс і психотропною речовиною метамфетамін, тим самим незаконно придбавши їх, і постійно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Після чого, ОСОБА_8 на громадському транспорті незаконно перевіз при собі вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс і психотропну речовину метамфетамін до себе додому в АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.
17 вересня 2018 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем мешкання поклав до правої бокової кишені своєї кофти шість полімерних пакетів із особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс і один полімерний пакет з психотропною речовиною метамфетамін, які поклав до свого рюкзаку, і, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс і психотропної речовини метамфетамін, реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, діючи повторно, на громадському транспорті доїхав до Південного вокзалу в м. Харкові, де приблизно о 12 годині 40 хвилин зайшов до вестибюлю станції Харківського метрополітену «Південний вокзал», яка розташована за адресою: м. Харків, майдан Привокзальний, 2-М, де був зупинений працівником поліції, з метою проведення превентивних заходів по виявленню осіб, які мають при собі зброю, вибухові пристрої, наркотичні засоби чи психотропні речовини, та на запитання працівника поліції, чи має він при собі речі, виключені з цивільного обігу, ОСОБА_8 відповів, що в нього при собі в рюкзаку знаходяться вищевказані шість полімерних пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс і один полімерний пакет з психотропною речовиною метамфетамін, які він перевозить з метою збуту. Після чого до кімнати поліції була викликана слідчо-оперативна група відділу поліції в метрополітені ГУ НП в Харківській області, якій ОСОБА_8 на ; пропозицію слідчого добровільно надав шість полімерних пакетів з речовиною рослинного походження, яка являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, та один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, яка являє собою психотропну речовину метамфетамін, для огляду. В ході огляду вказані речовини були вилучені і направлені на судову експертизу матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів».
Згідно з висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України №2483 від 10.10.2018, надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,9010 г., 1,0185 г., 0,9004 г., 0,3870 г., 0,8657 г., 0,7474 г. Маса метамфетаміну в складі наданої на дослідження речовини складає 0,1293 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. В обґрунтування посилається на те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції сторона захисту заявляла, що докази, на які посилається прокурор є не допустимі та зібрані не процесуальною особою. При цьому мало місце грубе порушення норм КПК України прокурором в тому, що постанова про призначення групи прокурорів від 17.09.2018 р. (арк. к/п № 5) у кримінальному провадженні від 17.09.2018 р. № 0000208 за ч.1 ст.309 КК України, що наявна в матеріалах справи та досліджувалась в судовому засіданні 29.01.2018 р. не була підписана уповноваженою на те особою на момент відкриття матеріалів кримінального провадження №0000208 стороні захисту, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України. Крім того, постанова про призначення групи прокурорів від 22.10.2018 р. (арк. к/п № 206) у кримінальному провадженні від 22.10.2018 р. № 0000230 за ч.2 ст.307 КК України, також не була підписана уповноваженою на те особою на момент відкриття матеріалів кримінального провадження № 0000230 стороні захисту, впорядку, передбаченому ст. 290 КПК України. На думку апелянта, оскільки вказані постанови не підписані службовою особою, то прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_10 станом на 17.09.2018 р. і в подальшому не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, передбачених ст. 36 КПК України. Крім того, посилається на те, що відсутня повторність, оскільки в даному випадку предметом від початку до кінця були одні й ті ж наркотичні засоби та психотропна речовина, а тому дії обвинуваченого не можуть кваліфікуватись за ч.2 ст.307 КК України. Вказує на те, що додаткове покарання у виді конфіскації майна йому призначено необґрунтовано, оскільки правопорушення вчинено ним не з корисливих мотивів. Також вважає висновки експертизи № 2483 є недопустимим доказом, оскільки кількість пакетів, наданих на експертизу, відповідно до змісту одного й того ж висновку судової експертизи, суттєво відрізняються, що викликає сумнів щодо ваги наркотичного засобу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, доводи прокурора, яка вважала за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, дослідивши матеріали провадження колегія суддів, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 було призначене покарання за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч.1, 2 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального Кодексу.
Аналогічна позиція закріплена у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Тобто, однією із особливостей такого виду покарання, як конфіскації майна є те, що вона може бути встановлена за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у ч.4, 5 ст.12, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Однак, під час судового розгляду, не встановлено доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України з корисливих мотивів.
Таким чином, суд не правильно застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , без урахування наведених обставин.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Поряд з цим, судом дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини з метою збуту, вчинене повторно.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів передбачених тією самою частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Згідно ч.2 цієї ж статті повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, вказану кваліфікуючу ознаку становлять дії обвинуваченого щодо незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту. Оскільки, вказані дії обвинуваченого охоплювались єдиним умислом та утворюють єдиний продовжуваний злочин вони не потребують кваліфікації за ознакою повторності.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконне заволодіння наркотичними засобами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 307 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК України.
Не утворює повторності послідовне вчинення різних діянь стосовно одного предмета. При цьому не можуть кваліфікуватися як повторні виробництво, виготовлення, придбання певної кількості наркотичного засобу (психотропної речовини) та їх подальше зберігання, перевезення, пересилання і збут, якщо ці дії вчинені вперше і їх предметом від початку до кінця були одні й ті ж наркотичні засоби або психотропні речовини, навіть коли діяння були вчинені як кілька окремих самостійних епізодів, однак об`єднані єдиним умислом.
Таким чином, оскільки в даному випадку предметом від початку до кінця були одні й ті ж наркотичні засоби та психотропна речовина, то суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 як вчинення злочину повторно, без урахування наведених обставин.
Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі, щодо проведення слідчих дій неповноважною особою, оскільки при відкритті матеріалів була надана постанова начальника слідчого відділу про створення групи слідчих, яка ним не була підписана і також не була підписана постанова про створення групи прокурорів то вони є необґрунтованими та спростовуються дослідженими судом першої інстанції постановами про створення групи прокурорів та групи слідчих по вказаному провадженню, які належним чином оформлені. При цьому, обвинувачений та його захисник вважали ці докази належними та допустимими.
Також є необґрунтованими посилання обвинуваченого та його захисника на те, що висновки експертизи є недопустимим доказом, оскільки в судовому засіданні першої інстанції, як обвинувачений, так і його захисник вважали докази розкриті, належні і допустимі та не заперечували проти їх долучення. До того ж, кількість пакетів, ззазначених у супроводному листі до до висновку експертизи (т.1 а.с. 157) не суперечить її висновкам, оскільки один з наданих на дослідження об*єктів при відкритті пакета містив в собі 6 прозорих пакетів з речовиною. (т.1 а.с. 163).
З урахуванням думки сторін, суд визначив порядок дослідження доказів, обмежившись дослідженням письмових доказів, оскільки сторони кримінального провадження не наполягали на допиті свідків. За таких обставин, посилання прокурора на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставним.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на повторність, як на кваліфікуючу ознаку складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Виключити з вироку рішення суду про застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: