ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/6179/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1829/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 01 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ, Харківської області, громадянина України, росіянина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого на утриманні малолітню дитину та батьків похилого віку, працюючого термістом цеху № 64 АТ «Турбоатом», в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України судові витрати на залучення експерта Харківського НДЕКЦ МВС України у зв`язку з проведенням судових експертиз за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів»: експертизи №3/2287се-19 від 17 09 2019 - 1099 грн. 07 коп.; експертизи №3/2292се-19 від 17 09 2019 - 1256 грн. 08 коп.; експертизи №3/2290се-19 від 17 09 2019 - 1099 грн. 07 коп.; експертизи №3/2289се-19 від 17 09 2019 - 942 грн. 06 коп.; експертизи №3/2288се-19 від 18 09 2019 - 1884 грн. 12 коп.; експертизи №3/2291се-19 від 18 09 2019 - 1884 грн. 12 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він з середини червня 2019 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети особистого збагачення, виростив та зірвав гілки та верхівки рослин кущів коноплі на території домоволодіння за вказаною адресою, тим самим незаконно придбав їх та в подальшому переніс всередину будинку, де проживає та до господарських приміщень на території домоволодіння, тим самим незаконно зберігав їх без мети збуту до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку за місцем мешкання останнього, проведеного 02 09 2019 року в період часу з 14 год. 40 хв. до 19 год. 21 хв. на підставі ухвали Фрунзенського районного суду міста Харкова.

Так, в ході проведення обшуку, на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка, згідно з висновком експертиз, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, а саме:

- в приміщення сараю та під його дахом, а також в ящику, який стояв перед будинком навпроти погребу - речовину рослинного походження, яка, згідно з висновком експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого згідно висновку експертизи в перерахунку на суху речовину становить 61,6710 грами, 0,7832 г. та 7,1195 грами відповідно;

- на столі в кухні житлового будинку - паперовий згорток, всередині якого мається суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору та полімерну пляшку заповнену повністю сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,1519 грами та 118,9309 грами відповідно;

- в кімнаті житлового будинку - 2 (два) паперові згортки, всередині яких мається суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, залізну банку з написом «Nutrilon», в якій мається речовина рослинного походження, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2098 грами, 2,1703 грами, 4,7832 грами та 9,8111 грами; залишки 3-х полімерних пляшок з нашаруваннями речовини бурого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,8231 грами, 0,3693 грами та 0,0453 грами, загальною вагою -1,2377 грами;

- в спальні житлового будинку в лівій шухляді ліжка 4 (чотири) полімерні пляшки, всередині яких мається суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору та на шафі виявлено 5-ть (п`ять) паперових згортків з сухою речовиною рослинного походження, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого складає 24,7811 грами, 17,1044 грами, 0,1091 грами, 7,4047 грами, 2,1901 грами, 5,9046 грами, 3,1518 грами, 22,1896 грами та 56,9596 грами;

- на горищі житлового будинку - суху рослину зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала: 1077,0990 грам, 975,8517 грам, 1131,1300 грам, 1213,0714 грам та 1312,0249 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 без передбаченого законом дозволу наркотичні засоби, в особливо великих розмірах, без мети збуту, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала загальною вагою 6063,8476 грами та особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину загальною вагою склала - 1,2377 грами.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу у особливо великих розмірах, без мети збуту (а.с.78-82).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи встановлених судом обставин та кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, просив скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів зазначив про те, що обвинувачений, будучи Офіційно працевлаштованим, маючи зазначені судом міцні соціальні зв`язки, наявність утриманців, зароблені грошові кошти витрачав на придбання наркотичних засобів, а не на потреби родини, що свідчить про безпідставність посилання суду на вищевказані обставини як такі, що дали суду підстави призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Крім того вказав, що судом жодним чином не вмотивовано, яким як така пом`якшуюча обставина як щире каяття істотно знизила ступінь тяжкості вчиненого ним злочину (а.с.88-90).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали оскаржуване рішення законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на те, що в ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, колегією суддів встановлено, що воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, наявність пом`якшуючої обставини щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставини, дані про особу винного, який, поміж іншим, має на утриманні малолітню дитину та батьків похилого віку, працевлаштований термістом цеху № 64 АТ «Турбоатом», в силу ст.89 КК України раніше не судимий.

За таких обставин справи, керуючись принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України в мінімальних межах санкції у виді 5 років позбавлення волі, з яким погоджується і апеляційний суд.

Також судом першої інстанції належним чином мотивований висновок про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З мотивувальної частини вироку суду вбачається, що судом, окрім вищевказаних обставин, взято до уваги міцність його соціальних зв`язків, наявність утриманців: малолітньої дитини та батьків похилого віку, його ставлення до скоєного злочину та щире каяття, досудову доповідь Державної установи «Центр пробації» філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області Немишлянського районного відділу 09 12 2019 року, конкретні обставини справи, на основі аналізу яких суд обґрунтовано дійшов висновку про звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком (а.с.80-81).

Про це ж додатково свідчить встановлення йому максимального іспитового строку, передбаченого ч.4 ст.75 КК України, що буде для нього як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому.

Обставини, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, перевірялися судом першої інстанції та були враховані при прийнятті рішення.

При цьому, відповідно до положень ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Також належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не оспорював, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному злочині та визнав свою вину, що фактично підтверджується сукупністю висновків суду наведених у вироку щодо доцільності звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі норм 75 КК України.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 витрачав зароблені грошові кошти на придбання наркотичних засобів, а не на потреби родини, відображає лише його суб`єктивне ставлення до протиправних дій обвинуваченого та не є підставою для скасування застосування звільнення від відбування покарання з покладенням певних обов`язків.

Більш того, з досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що орган пробації дійшов висновку, що з урахуванням інформації, що характеризує особистість ОСОБА_7 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, його виправлення можливе та не становить небезпеки для суспільства (а.с.44).

З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст.ст. 75,76 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання за ч.3 ст.309 КК України. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Таким чином, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 01 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4