ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/2026/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/153/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 06 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 06 липня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Архангельська РФ, українця, громадянина України, із освітою 9 класів, холостого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27 квітня 2005 року вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 296, ст. 75 КК України до обмеження волі на строк 3 роки з випробуванням на строк 3 роки;
- 01 червня 2007 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 2, ч. 3 ст. 187, ч. 2, ч. 3 ст. 152, ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 8 років 9 місяців з конфіскацією майна, звільненого 20 вересня 2014 р. за відбуттям строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього майна, що є приватною власністю обвинуваченого.
Вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за вчинення розбою, після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.
Так, 19 квітня 2016 р. близько 16.30 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений, знаходячись по вул. Дзержинського в м. Куп`янську Харківської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з умислом нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, зненацька напав на потерпілу ОСОБА_10 , яка проходила повз нього, після чого повалив її на землю, де почав душити та пристав ножа до шиї, погрожуючи спричиненням їй тілесних ушкоджень.
Вказані погрози потерпілою ОСОБА_10 були сприйняті як реальні, тобто такі, що дійсно можуть бути реалізовані, у зв`язку з чим вона почала відбиватися від нападу та вимагати припинення незаконних дій відносно себе.
З метою придушення опору потерпілої обвинувачений ОСОБА_7 наніс декілька ударів кулаком в обличчя ОСОБА_10 , спричинивши тим самим їй тілесні ушкодження у вигляді травматичного набряку м`яких тканин в околоочній області правого ока з наявністю на його тлі синців, субкон`юктивальні крововиливи в склеру правого ока, а також рани в області правої надбрівної дуги, що за висновком судово-медичного експерта № 202-КП/16 від 20 квітня 2016 р. є легкими тілесними ушкодженнями, та знову приставив ніж до її горла, після чого почав перевіряти кишені одягу потерпілої, намагаючись знайти грошові кошти або інше майно. Через кілька хвилин, ОСОБА_7 , не знайшовши у ОСОБА_10 жодних цінних для нього речей та не встигши оглянути жіночу сумку, що знаходилась у потерпілої, побачив, як в його напрямку на допомогу потерпілій прямують незнайомі люди, у зв`язку з чим припинив свої дії та з місця вчинення злочину зник.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить Вирок Куп`янського міськрайонного суду від 06.07.2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є приватною власністю обвинуваченого.
В своїх апеляційних доводах прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання не в повному врахував, що обвинувачений раніше неодноразово був судимий, в тому числі за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину до реального покарання у виді 8 років 9 місяців позбавлення волі. Також прокурор вказує, що раніше судом надавалась можливість ОСОБА_7 виправитись - його уже було засуджено до 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 3 роки, проте, довіри суду обвинувачений так і не виправдав, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив тяжкий злочин. На думку прокурора, вищезазначене свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.
Крім того, апелянт зазначає, що обвинувачений вчинив тяжкий умисний корисливо-насильницький злочин, сам ОСОБА_7 постійної роботи та сім`ї не має, на момент вчинення злочину мав не зняту та непогашену судимість за вчинення особливо тяжкого злочину.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 .
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянти вказують на те, що інкримінований злочин ОСОБА_7 не вчиняв; під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_7 в інкримінованому злочині; в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки її підзахисний майном потерпілої не заволодів та не мав умислу на це; потерпіла в суді першої інстанції надала показання про те, що не знає з якою метою обвинувачений здійснив напад на неї.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 06 липня 2018 року.
В своїх апеляційних доводах обвинувачений зазначає, що стороною обвинувачення необґрунтовано перекваліфіковані його дії з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.187 КК України; будь-яких доказів на підтвердження його вину за пред`явленим обвинуваченням матеріали кримінального провадження не містять; судовий розгляд проведено з порушенням змагальності сторін.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту в повному обсязі; доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинувачення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами захисника та обвинуваченого щодо необхідності скасування вироку районного суду стосовно ОСОБА_7 і закриття кримінального провадження, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Зокрема, твердження сторони захисту про відсутність доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання потерпілої та свідків за цим кримінальним провадженням, а також відомості, зазначені в письмових доказах: у протоколі огляду місця події від 19 квітня 2016 р.; у протоколі огляду місця події від 19 квітня 2016 р. за участю потерпілої ОСОБА_10 ; у висновку судово-медичної експертизи №202-КП/16 від 20 квітня 2016 р.; у протоколі проведення слідчого експерименту від 27 квітня 2016 р. за участю потерпілої ОСОБА_10 ; у висновку судово-медичної експертизи №218-КП/16 від 27 квітня 2016 р.; у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 20 квітня 2016 р.
Крім того, під час судового розгляду були досліджені речові докази: ніж, кепка та навушники, які належать обвинуваченому ОСОБА_7 і виявлені при проведенні огляду місця події від 19 квітня 2016 р., та належні потерпілій жіночі окуляри з механічними пошкодженнями, що були знайдені 19 квітня 2016 р. на місці скоєння ним злочину.
Суд ретельно допитав потерпілу ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що 19 квітня 2016 р. приблизно о 16.00 год. вона йшла до себе додому по АДРЕСА_3 і коли звернула на ґрунтову дорогу, то почула, що за нею йде чоловік. Вона стала йти повільніше, щоб він її обігнав. Він її дійсно обігнав і пішов далі. Вона ще недалеко пройшла і тоді цей чоловік, яким виявився раніше незнайомий обвинувачений ОСОБА_7 , напав на неї та збив з ніг. Потім він приставив до її горла ніж, душив, погрожував, наносив удари кулаком в обличчя, обшукував кармани одягу. Побоюючись погроз, вона намагалась вибити ніж, при цьому порізала собі руки. Коли вона позвала на допомогу, в їх сторону направились незнайомі чоловік та жінка. Побачивши їх, обвинувачений піднявся і втік. Ці чоловік та жінка викликали поліцію і через деякий час працівники поліції затримали нападника, вона його бачила в поліцейському автомобілі.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №202-КП/16 від 20 квітня 2016 р., у потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді травматичного набряку м`яких тканин в околоочній області правого ока з наявністю на його тлі синців і субкон`юнктивальні крововиливи в склеру правого ока, а також рани в області правої надбрівної дуги, садна в області основної фаланги 5-го пальця лівої кісті з тильної поверхні, в області нігтьової фаланги 5-го пальця лівої кісті з тильної поверхні, в області середньої фаланги 4-го пальця лівої кісті з долонної поверхні, які є легкими тілесними ушкодженнями.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №218-КП/16 від 27 квітня 2016 р., відповідно до якого з урахуванням характеру та локалізації тілесних ушкоджень, встановлених у ОСОБА_10 , механізм та спосіб їх утворення не протирічить показанням потерпілої під час проведення слідчого експерименту.
Крім того, свідок ОСОБА_11 під час його її допиту в суді першої інстанції пояснила, що 19 квітня 2016 р. з ранку вона та її знайомий ОСОБА_7 вживали спиртні напої в її квартирі в буд. АДРЕСА_4 . ОСОБА_7 пішов з її квартири в денний час, точний час вона не пам`ятає, тому що сильно сп`яніла. Куди він направився, вона також не знає.
Відповідно до відомостей протоколу пред`явлення речей для впізнання від 20 квітня 2016 р., свідок ОСОБА_11 впізнала серед представлених їй ножів той, який належав їй, і який з її квартири 19 квітня 2016 р. забрав ОСОБА_7 . Саме цей ніж був знайдений при огляді місця події 19 квітня 2016 р.
Ці обставини також підтвердила свідок ОСОБА_11 і в ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції надала показання про те, що 19 квітня 2016 р. вона разом з чоловіком працювала в себе на городі за місцем проживання. Десь після 16.00 год. до них підійшла незнайома жінка та повідомила, що недалеко від автобусної зупинки «Заоскілля» по вул. Дзержинського невідомий чоловік напав на жінку і їй потрібна допомога. Коли вони наблизилися до вказаного місця, то побачили, що невідомий їм чоловік піднявся з землі і побіг в сторону вул. Фрунзе. На землі лежала раніше незнайома їм жінка, як з`ясувалось, потерпіла ОСОБА_10 , в якої було розбите обличчя. В руці вона тримала ніж, рядом лежала жіноча сумка, розбиті сонцезахисні окуляри. З якої причини цей чоловік напав на неї, потерпіла не поясняла. Після повідомлення в поліцію через деякий час приїхали працівники поліції, вони їм вказали напрямок, в якому побіг нападник, і через деякий час поліцейські його затримали та привезли до місця нападу. Вона впізнала його по одягу сірому спортивному костюму, росту та статурі.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань.
Відповідно до даних протоколів огляду місця події від 19 квітня 2016 р., згідно з яким під час огляду місцевості в районі вул. Дзержинського в м. Куп`янську були знайдені та вилучені ніж, кепка, навушники та розбиті окуляри.
Апеляційні доводи захисника про те, що у обвинуваченого ОСОБА_7 не було умислу на вчинення саме розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 , на переконання колегії суддів, є суб`єктивними та безпідставними.
Так, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року, під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Згідно звукозапису та журналу судового засідання від 28.02.2018 року, потерпіла ОСОБА_10 надавала в суді першої інстанції пояснення про те, що 19 квітня 2016 р. обвинувачений ОСОБА_7 напав на неї з ножем, повалив її на землю, почав душити її та приставив ножа до шиї, погрожуючи спричиненням їй тілесних ушкоджень, наніс удари кулаком в обличчя, намагався обшукувати кишені її одягу, але за допомоги сторонніх осіб злочинні дії ОСОБА_7 були припинені. Вказані погрози життю та здоров`ю потерпіла ОСОБА_10 сприймала як реальні, вона намагалася чинити опір, в результаті чого отримала декілька тілесних ушкоджень (т.3 арк.72-75, 239).
Ці показання потерпілої також узгоджуються з вищенаведеними показаннями свідків і доказами, що досліджені в суді першої інстанції та яким судом надана належна та обґрунтована оцінка в оскаржуваному обвинувальному вироку.
Отже, версія та доводи апелянтів про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні ним злочину за ч.2 ст.187 КК України мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту в цій частині.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, наявність обставини, що обтяжує покарання, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, після звільнення з місць позбавлення волі за останнім вироком офіційно не був працевлаштований.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують призначене покарання та вказують на його невиправдану м`якість і несправедливість.
Крім того, судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання майже в максимальних розмірах, що передбачені санкцією ч.2 ст.187 КК України, та апеляційна вимога прокурора про призначення обвинуваченому нового покарання, яке лише на 1 рік більше від покарання за оскаржуваним вироком, на думку колегії суддів має формальний та безпідставний характер, оскільки апелянтом не наведено ані в своїй апеляційній скарзі, ані під час апеляційного розгляду обґрунтованих доводів і доказів про заяву м`якість призначеного покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 06 липня 2018 року.
Отже, апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченим більш суворого покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами захисника в частині неправильного зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин за цим кримінальним провадженням 19 квітня 2016 року та у цей день його було затримано.
Відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює необхідність зміни оскаржуваного вироку. що відповідає вимогам п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2016 року до 16 квітня 2020 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 06 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2016 року по 16 квітня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 06 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді