ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002311 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 19 лютого 2019 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 72 КК України, у зв`язку з його фактичним відбуттям,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.289 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки у виді: періодичного з`явлення для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи і навчання.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час перебуваючи за адресою: м. Дніпро, бульвар Слави, неподалік від будинку № 32, помітив припаркований транспортний засіб ВАЗ 2107 фіолетового кольору, номер шасі (кузова, рами)? НОМЕР_1 , 2002 року випуску, д.н. НОМЕР_2 , який на праві власності належить ОСОБА_9 та який визначив об`єктом свого злочинного посягання.
17 вересня 2019 року приблизно о 02 годині 00 хвилин знаходячись біля будинку №32 по бульвару Слави в м. Дніпро, ОСОБА_7 керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, підійшов до автомобілю, не маючи ніяких прав на користування і керування даним транспортним засобом, діючи всупереч волі власника, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь заготовленого невстановленого досудовим розслідуванням предмету, шляхом піддягання, відчинив капот автомобіля та замінив несправну акумуляторну батарею, яка перебувала в транспортному засобі на раніше заготовлену акумуляторну батарею, яку приніс із собою.
Далі, за допомогою заздалегідь заготовленого невстановленого досудовим розслідуванням предмету, відчинивши водійські двері транспортного засобу ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, сів за кермо автомобіля та шляхом замкнення проводів запалення привів у дію двигун, таким чином встановивши контроль над транспортним засобом, після чого, доводячи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця, попрямував на ньому у невідомому напрямку, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, тим самим незаконно заволодівши транспортним засобом, що належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду, у розмірі 35975,56 грн.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про призначення такого м`якого покарання, належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий та відбував покарання у місцях позбавлення волі за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та за скоєння злочину проти громадської безпеки, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і через пів року після звільнення знову вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, що свідчить про стійкий криміногенний характер його особи.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням, що свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Зазначає, що відсутність міцних соціальних зв`язків та місця роботи, систематичне вчинення злочинів у сукупності з конкретними фактичними обставинами цього кримінального провадження свідчить про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіряючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.
Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.
Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду кримінального провадження по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.
Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.
Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.
Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, всупереч вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження.
В мотивувальній частині вироку (т. 2, а.с. 28) судом першої інстанції було зазначено, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав у повному обсязі та підтвердив фактичні обставини щодо вчиненого ним діяння та викладених у обвинувальному акті.
Проте під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що не визнає своєї вини, оскільки все було не зовсім так, як зазначено у вироку. Тобто, дана обставина свідчить про те, що обвинувачений належним чином не зрозумів зміст вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при відсутності належного встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення прийшов до передчасних висновків про можливість розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Сукупність вищевказаних порушень, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними, оскільки такі порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому встановлені обставини під час апеляційного розгляду підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: