Постанова

Іменем України
26 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 725/1154/18

провадження № 51-4774км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 20 червня 2019 року стосовно останнього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001794, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 191, частинами 1 і 2 ст. 200, частинами 1 і 3 ст. 362 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за частинами 2 і 3 ст. 191, частинами 1 і 2 ст. 200, частинами 1 і 3 ст. 362 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати певні посади у банківській сфері на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 191 КК України обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади у банківській сфері на 3 роки;

- за ч. 1 ст. 200 КК України штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн;

- за ч. 2 ст. 200 КК України штрафу у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн;

- за ч. 1 ст. 362 КК України штрафу у розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн;

- за ч. 3 ст. 362 КК України позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади у банківській сфері на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади у банківській сфері на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання про речові докази.
Оскаржуваним вироком Чернівецького апеляційного суду від 20 червня 2019 року вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 17 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінено.
Виключено із вироку кваліфікуючі ознаки частин 2 і 3 ст. 191КК України «привласнення, розтрата чужого майна», кваліфікуючі ознаки частин 1 і 2 ст. 200 КК України «підроблення документів на переказ, платіжних карток» як зайво кваліфіковані.

Апеляційну скаргу прокурора задоволено та скасовано вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 17 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 у частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
Призначено ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у банківській сфері, на 2 роки 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 191 КК України обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у банківській сфері, на 3 роки;

- за ч. 1 ст. 362 КК України штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн;

- за ч. 3 ст. 362 КК України із застосуванням ст.69 КК України обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у банківській сфері, на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 200 КК України штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн;

- за ч. 2 ст. 200 КК України штрафу у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у банківській сфері, на 3 роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 на підставі наказу філії - Чернівецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» № 68-к від 10 березня 2016 року обіймав посаду завідувача сектору роздрібного бізнесу ТВБВ №10025/035 філії - Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» (вул. Головна, 71, м. Чернівці Чернівецької області). Будучи матеріально відповідальною особою, а також відповідно до внутрішніх нормативно-правових документів банку та згідно з посадовою інструкцією виконуючи функції контролю за ідентифікацією та верифікацією клієнтів банку з метою проведення фінансових операцій (у тому числі з використанням готівкових коштів), маючи в силу своїх повноважень доступ до програмного комплексу АБС «Барс-міленіум», знаходячись на своєму робочому місці, розташованому по вул. Головна, 71, м. Чернівці Чернівецької області, діючи умисно, з метою власного збагачення, в період часу з 17 листопада 2016 року по 31 жовтня 2017 року порушував вимоги п.1.4. розділу IV постанови Правління Національного банку України «Про затвердження інструкції про ведення касових операцій банками України» № 174 від 01 червня 2011 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за № 790/19528 від 25 червня 2011 року.
Відповідно до цієї постанови клієнт заповнює касові документи власноруч чи за допомогою технічних засобів або банк (філія, відділення) за згодою клієнта заповнює касові документи із застосуванням технічних засобів або системи автоматизації банку. Також ОСОБА_7 у вказаний період часу порушував п.5.42 Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами АТ «Ощадбанк», затвердженої постановою правління від 16 лютого 2004 року №17-2 в частині проведення видаткових операцій з поточних рахунків фізичних осіб і без відома клієнта банку, 17 листопада 2016 року здійснив несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в автоматизованих системах, а саме вніс зміни в систему, чим безпідставно сформував касовий документ заяву на видачу готівки, яка знаходилась на поточному рахунку, відкритому на ім`я ОСОБА_8 .
Крім того, у період часу з 11 травня 2017 року по 31 жовтня 2017 року, ОСОБА_7 за аналогічних обставин без відома та згоди клієнтів банку повторно здійснив несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в автоматизованих системах, а саме вніс зміни в систему, чим безпідставно сформував касовий документ - заяву на видачу готівки, яка знаходилась на відповідних поточних рахунках, відкритих на ім`я: ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
За тих же обставин ОСОБА_7 у період часу з 17 листопада 2016 року по 31 жовтня 2017 року без відома клієнтів банку здійснював підробку їх заяв на видачу готівки, зокрема 17 листопада 2016 року підробив заяву на видачу готівки, що згідно п.1.1 підрозділу 1 Розділу ІV Інструкції про ведення касових операцій банками в Україні, затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 01 червня 2011 року № 174 належить до засобу доступу до банківського рахунку, в результаті чого отримав можливість на заволодіння грошовими коштами, які знаходились на поточному рахунку, який відкрито на ім`я ОСОБА_8 .
Також, у період з 11 травня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ОСОБА_7 за вказаних обставин без відома клієнтів банку повторно здійснив підробки заяв на видачу готівки, у результаті чого отримав можливість на заволодіння грошовими коштами, які знаходились на відповідних поточних рахунках, відкритих на ім`я: ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Крім того, ОСОБА_7 за вказаних вище обставин і у вказані дати, обіймаючи посаду завідувача сектору роздрібного бізнесу ТВБВ №10025/035 філії - Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» (вул. Головна, 71, м. Чернівці Чернівецької області) та будучи службовою і матеріально відповідальною особою, діючи умисно, з метою власного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, 17 листопада 2016 року отримав грошові кошти у контролера-касира ТВБВ №10025/035, внаслідок чого заволодів коштами, які знаходились на поточному рахунку, який відкрито на ім`я ОСОБА_8 .
За таких же обставин ОСОБА_7 у період з 11 травня 2017 року по 31 жовтня 2017 року, зловживаючи своїм службовим становищем, повторно отримував грошові кошти у контролерів-касирів ТВБВ №10025/035, внаслідок чого заволодів коштами, які знаходились на поточних рахунках, відкритих на ім`я: ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 у частині призначення покарання без застосування статей 75, 76 КК України скасувати та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Мотивує тим, що ОСОБА_7 , на її думку, не є суб`єктом корупційного правопорушення та не мав корисливої мети, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_5 підтримала свою касаційну скаргу і просила її задовольнити з наведених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_5 , вважаючи її необґрунтованою.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність підстав, зазначених у частині першій цієї статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
За змістом касаційної скарги встановлені судом та викладені у вироку висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, а також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за частинами 1 і 2 ст. 200, частинами 1 і 3 ст. 362 КК України не оспорюються.
Стосовно наведених у касаційній скарзі доводів захисника ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом корупційного правопорушення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому суспільно-небезпечні діяння, будучи службовою особою, оскільки обіймав посаду завідувача сектора роздрібного бізнесу територіального відділення філії АТ «Ощадбанк», на якого згідно з посадовою інструкцією було покладено виконання організаційно-розпорядчих обов`язків, у тому числі: організація роботи сектору роздрібного бізнесу; розподіл обов`язків між підлеглими, встановлення рівня їх відповідальності за станом роботи та загальне керівництво сектором; забезпечення виконання планів з продажу роздрібних банківських продуктів/послуг; організація та проведення роботи по залученню нових клієнтів на обслуговування до банку; робота над утриманням існуючої клієнтської бази та збільшенням обсягу продажів роздрібних банківських продуктів; контроль за здійсненням ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів, веденням їх електронних анкет. Маючи в силу своїх повноважень доступ до програмного комплексу банку, ОСОБА_7 , діючи повторно, за допомогою останнього без згоди клієнтів банку сформував від їх імені заяви на видачу готівки, на підставі яких, зловживаючи своїм службовим становищем, отримав у контролера-касира банку грошові кошти, які знаходились на поточних рахунках клієнтів, і заволодів ними. Як зазначив під час розгляду кримінального провадження в судах сам ОСОБА_7 , визнаючи свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні в повному обсязі та погоджуючись з викладеними в обвинувальному акті обставинами вчинених ним кримінальних правопорушень, означені дії він вчинив з метою виконання планових показників та отримання премії за виконану роботу.
За таких обставин дії засудженого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано судом за частинами 2 і 3 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.
При цьому доводи захисника ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом корупційного правопорушення згідно з вимогами Закону України «Про запобігання корупції» не заслуговують на увагу, оскільки згідно з приміткою до ст. 45 КК України для цілей цього Кодексу корупційним злочином вважається, у тому числі, злочин, передбачений ст. 191 КК України, у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем.
Так, відповідно до примітки до ст. 45 КК України корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368369-2 цього Кодексу.
За приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Встановивши факт неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність внаслідок звільнення ОСОБА_7 , засудженого у тому числі й за частинами 2 і 3 ст. 191 КК України, від відбування основного покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 цього Кодексу, апеляційний суд усунув таке порушення, скасувавши вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного йому покарання. При цьому суд послався на вимоги ч. 1 ст. 75 КК України та примітку до ст. 45 указаного Кодексу, які у своїй сукупності встановлюють заборону на застосування положень ст. 75 КК України до осіб, які вчинили корупційний злочин, а саме злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України.
Вирішуючи питання про вид і міру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 , апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а саме те, що він вчинив злочини невеликої та середньої тяжкості, а також тяжкі злочини. Водночас судом враховано особу винного, який раніше не судимий, є особою молодого віку 1990 року народження, має міцні соціальні зв`язки одружений, на його утриманні малолітній син 2015 року народження. Суд узяв до уваги позитивну характеристику засудженого за місцем проживання, те, що він не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, працює. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, визнання ним вини та добровільне відшкодування завданих злочинами збитків. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
З огляду на те, що на час розгляду справи апеляційним судом з моменту вчинення злочинів сплинув тривалий час і даних, які би негативно характеризували ОСОБА_7 чи свідчили про те, що він не зробив належних висновків після скоєного, не встановлено, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що вищевказані обставини у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого і дають підстави для призначення ОСОБА_7 за частинами 2 і 3 ст. 191 КК України основного покарання у виді обмеження волі, що ближче до найнижчої межі санкцій вказаних норм кримінального закону, та додаткового покарання, а також для застосування вимог ст. 69 цього Кодексу і призначення ОСОБА_7 більш м`якого основного покарання, ніж передбачено ч. 3 ст. 362 КК України, у виді обмеження волі також із призначенням передбаченого санкцією цієї норми додаткового покарання. З урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_7 за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у банківській сфері, на 3 роки.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 45, 50, 65, 69, 75 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів і підстави вважати це покарання несправедливим внаслідок суворості відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни вироку апеляційного суду, колегією суддів не встановлено.
Таким чином, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_5 не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Чернівецького апеляційного суду від 20 червня 2019 року стосовно нього без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3