Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3273/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Діва-Агропром» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу директора ТОВ «Діва-Агропром» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 13 травня 2020 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_9 та накладено арешт на майно у рамках кримінального провадження №0000364 від 26.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України,-

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Діва-Агропром» ОСОБА_8 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно. Вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, постановленою з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суми визначеного ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування не є майном у розумінні ч.10 ст.170 КПК України та не можуть вважатись доказами кримінального провадження, а тому на них не може бути накладено арешт. Вказує, що висновок суду про фіктивність фінансово-господарських операцій ТОВ «Діва-Агропром» є безпідставними. Крім того, зазначає, що СВ Пулинського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області проводилось досудове розслідування за фактом службового підроблення декларацій з ПДВ у 2018-2019 роках суб`єктів господарювання, у томі числі ТОВ «Діва-Агролан», яка ніби то формувала штучний податковий кредит ТОВ «Агрофірма «Відродження», яка у свою чергу мала відносини з його підприємством, однак, 18.05.2020 року вказане кримінальне провадження було закрито, оскільки факти підробки податкових декларацій не підтвердились. Посилається на те, що про існування оскаржуваної ухвали він дізнався лише 29 травня 2020 року, а тому вважає строк на її оскарження пропущеним з поважних причин.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що в провадженні слідчого управління ГУНП в Житомирській області знаходиться кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000364 від 26 жовтня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Так, попередньою перевіркою встановлено, що ряд осіб організували незаконну діяльність «конвертаційного» центру з використанням реквізитів підконтрольних їм підприємств, зареєстрованих на підставних осіб, з метою надання послуг з мінімізації податкових зобов`язань та штучного формування податкового кредиту реально діючим СГД, а також заволодіння коштами державного бюджету.

В ході здійснення вказаної протиправної діяльності вказана група осіб використовує ряд підконтрольних «транзитних» СГД, в тому числі ТОВ «Діва-Агропром» (код ЄДР 40381185).

Використовуючи вказані підконтрольні СГД, члени угрупування підробляють документи про наявність транспортних засобів, сільгосптехніки, посівних площ та підсумків збору врожайності сільськогосподарських культур, а також здійснюють підміну номенклатури товару на сільськогосподарську продукцію, документально оформлюють реалізацію товару на адресу реально діючих підприємств України, зокрема: ТОВ «Агрофірма «Відродження» - загальна сума 4,6 млн. гривень, в т.ч. ПДВ - 759,3 тис. гривень.

В той же час, документально оформлені безтоварні операції з придбання ТМЦ (сої) від ТОВ «Діва Агролан» на суму 2,5 млн. грн. (в т.ч. ПДВ - 416,7 тис. грн.) службовими особами ТОВ «Агрофірма «Відродження» включено до розрахунку суми бюджетного відшкодування ПДВ за вказаний період.

Вказані дії службових осіб ТОВ «Агрофірма «Відродження» привели до незаконного відшкодування сум ПДВ та заволодіння в такий спосіб бюджетними коштами у розмірі 416,7 тис. грн.

Крім того, отримано дані про те, що у 2018 році відповідно до рішення обласної конкурсної комісії для проведення конкурсу та вирішення інших питань щодо надання компенсації СГД агропромислового комплексу шляхом здешевлення кредитів від 07.12.2018 року протокол № 6, визначено частково суму компенсації в обсязі 40% для ТОВ «Агрофірма «Відродження» компенсацію відсоткової ставки за залученими кредитами у сумі 687,4 тис. грн., яку сплачено підприємству із державного бюджету у грудні 2018 року.

Відповідно до п. 8 «Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для фінансової підтримки заходів в агропромисловому комплексі шляхом здешевлення кредитів» затвердженого Постановою КМУ від 29.04.2015 року № 300, позичальники для отримання компенсації подають до конкурсних комісій копію фінансової звітності за останній рік «Звіт про фінансові результати». ТОВ «Агрофірма «Відродження» подало на конкурсну комісію Житомирської ОДА «Звіт про фінансові результати за 2017 рік» із заниженими показниками щодо інших операційних доходів.

Згідно з Актом документальної планової виїзної перевірки податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи (ДФС) від 18.09.2019 №14/06-30-05-01/31884860 (за період 2017-2019 роки), встановлено відхилення (заниження) показників Звіту про фінансові результати ТОВ «Агрофірма «Відродження» за 2017 рік (субрахунок 2120) на суму 40,8 млн. грн. та штучно занижено податок на прибуток за 2017 рік на суму 7,3 млн. грн. шляхом незаконного формування витрат від СГД з ознаками фіктивності.

Таким чином, службові особи ТОВ «Агрофірма «Відродження» з метою незаконного отримання компенсації відсоткової ставки по залученим кредитам, надали на конкурсну комісію неправдиві відомості щодо фінансових результатів діяльності за 2017 рік, шо привело до неправомірного отримання виплат з державного бюджету на суму 687,4 тис. грн.

Також, згідно з поданою ТОВ «Агрофірма «Відродження» декларацією з ПДВ за вересень 2018 року, виникло від`ємне значення ПДВ у сумі 3,3 млн. грн., яку заявлено підприємством до бюджетного відшкодування на розрахунковий рахунок у банку.

Крім цього встановлено, що документально оформлені безтоварні операції з придбання ТМЦ (сої) від ТОВ «Діва-Агролан» на суму 2,5 млн. грн. (в т.ч. ПДВ - 416,7 тис. грн.) службовими особами ТОВ «Агрофірма «Відродження» включено до розрахунку суми бюджетного відшкодування ПДВ за вказаний період.

Відповідно до інформації ТУ Державної казначейської служби України в Житомирській області, підприємству ТОВ «Агрофірма «Відродження» у березні 2019 року відшкодовано суму ПДВ відповідно до декларації з ПДВ за вересень 2018 року у розмірі 3,2 млн. (в т.ч. 416,7 тис. грн. незаконно сформовано від ТОВ «Діва Агролан»).

Таким чином дії службових осіб ТОВ «Агрофірма «Відродження» за сприяння ОСОБА_10 та ОСОБА_8 привели до незаконного відшкодування сум ПДВ та заволодіння в такий спосіб бюджетними коштами у розмірі 416,7 тис. грн.

Отже, в діях керівників ТОВ «Діва Агропром» а також інших підконтрольних їм підприємств - ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , наявні ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Встановлено, що в ході протиправної діяльності причетні особи використовують підконтрольні «транзитні» СГД, серед яких ТОВ «Діва-Агропром» (), зареєстроване: Житомирська область, Пулинський район, с. Стрибіж, вул. Миру, 1-Ж. У державній казначейській службі України (МФО 899998) на ТОВ «Діва-Агропром» () відкрито рахунок № НОМЕР_1 для електронного адміністрування податку на додану вартість та реєстрації податкових накладних в єдиному реєстрі податкових накладних.

Сума ліміту з ПДВ сформована від проведення імпортних операцій по занижених вартостях, стали підставою для формування сум ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміт ПДВ).

Тобто сума ПДВ є предметом вчиненого кримінального правопорушення, шо є активами підприємства - грошима у безготівковій формі, що знаходяться на рахунках у інших фінансових установах.

Отже, у органу досудового розслідування є всі підстави вважати, що заборона відчужувати зазначені суми необхідна з метою вжиття законних заходів щодо відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, для забезпечення цивільного позову, або стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, а також збереження речових доказів.

Враховуючи обставини кримінального провадження, мету та підстави застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, слідчий суддя вважав за необхідне задовольнити клопотання та накласти арешт на суми ПДВ, що перебувають на вказаному рахунку.

Колегія суддів, з урахуванням думки прокурора, вважає за можливе поновити апелянту строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі представника ТОВ «Діва-Агропром», копію оскаржуваної ухвали він отримав 29.05.2020 року, з апеляційною скаргою звернувся 05.06.2020 року.

Заслухавши доповідача, пояснення представника ТОВ «Діва-Агропром» адвоката ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Згідно ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Як вбачається з матеріалів клопотання, в провадженні слідчого управління ГУНП в Житомирській області знаходиться кримінальне провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000364 від 26 жовтня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України (а.п. 6).

Досудовим розслідуванням встановлено, що ряд осіб організували незаконну діяльність «конвертаційного» центру з використанням реквізитів підконтрольних їм підприємств, зареєстрованих на підставних осіб, з метою надання послуг з мінімізації податкових зобов`язань та штучного формування податкового кредиту реально діючим СГД, а також заволодіння коштами державного бюджету.

Вказані дії службових осіб ТОВ «Агрофірма «Відродження» за сприяння ОСОБА_10 та ОСОБА_8 привели до незаконного відшкодування сум ПДВ та заволодіння в такий спосіб бюджетними коштами у розмірі 416,7 тис. грн.

Таким чином, в діях керівників ТОВ «Діва Агропром», а також інших підконтрольних їм підприємств ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Враховуючи обставини кримінального провадження, мету та підстави застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, слідчий суддя вважав за необхідне задовольнити клопотання та накласти арешт на суми ПДВ, що перебувають на вказаному рахунку ТОВ «Діва-Агропром».

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов помилкового висновку про необхідність накладення арешту на вказане в клопотанні прокурора майно.

Так, згідно ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, 1) збереження речових доказів, 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Арешт суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ) зазначеною нормою КПК України не передбачений, як не передбачено і можливості накладення арешту на кошти, які знаходяться на електронному рахунку платника ПДВ.

Це вбачається не тільки з положень ч.10 ст. 170 КПК України, а і з того, що арешт суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ) фактично унеможливить перерахування платником податку коштів з власного поточного рахунку в сумах, необхідних для збільшення розміру суми, на яку платник податку має право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних (ЄРПН), а також у сумах, недостатніх для сплати до бюджету узгоджених податкових зобов`язань з цього податку.
Отже, органом досудового розслідування було внесено клопотання про арешт майна ТОВ «Діва-Агропром», яке в розумінні вимог закону не є майном, тому законом не передбачено можливості його арешту, а тому слідчий суддя безпідставно задовольнив таке клопотання.
Крім того, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен був діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину і достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно.
Вищевказаних вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Зокрема, слідчий у клопотанні хоча і зазначив, що суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміти ПДВ) ТОВ «Діва-Агропром» та заборона відчужувати зазначені суми необхідна з метою вжиття законних заходів щодо відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, для забезпечення цивільного позову, або стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, а також збереження речових доказів, однак таку мету арешту суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ) він не довів, оскільки зазначені суми ПДВ не є матеріальними об`єктами в розумінні статті 98 КПК України, тобто не можуть бути речовими доказами у кримінальному провадженні, виходячи з того, що вони мають адміністративно-правову природу та існують виключно в межах адміністративних правовідносин між платником і органом ДФС. Це, в свою чергу, означає, що правові підстави для накладення арешту на суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ) відсутні.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що з витягу з ЄРДР, який міститься у клопотанні слідчого, не вбачається, що кримінальне провадження №0000364 від 26 жовтня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, здійснюється стосовно ТОВ «Діва-Агропром» чи його посадових осіб.

Також, матеріали клопотання не містять документів, які б підтверджували, що саме вказаним Товариством могло бути завдано збитки (шкоду) державі.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно практики ЄСПЛ втручання у власність (користування) юридичних осіб це вимушений захід, який держава застосовує тимчасово для досягнення певного результату.

Правомірним є арешт за умови одночасного існування критеріїв правомірності цього втручання (зокрема, законності, суспільного інтересу та справедливого балансу).

Відповідно ч.1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При апеляційному розгляді встановлено, що в клопотанні слідчого не зазначено правових підстав для накладення арешту на майно вказаного підприємства.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_9 та накладено арешт на майно у рамках кримінального провадження №0000364 від 26.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Поновити директору ТОВ «Діва-Агропром» ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 13 травня 2020 року.

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Діва-Агропром» ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 13 травня 2020 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_9 та накладено арешт на майно у рамках кримінального провадження №0000364 від 26.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у рамках кримінального провадження №0000364 від 26.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: