У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 травня 2020 року про відмову в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
засуджений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 травня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про перерахунок строку покарання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Засуджений ОСОБА_5 просить переглянути рішення суду першої інстанції, оскільки незгоден із висновками суду.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання, із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.04.2020 р. до Ленінського районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 21.03.2019 р. по 01.04.2019 р., та з 02.08.2019 р. по день набрання вироком законної сили, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд відмовив у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_5 , пославшись на те, що на час вчинення злочину 06.03.2019 р., діяв закон про кримінальну відповідальність № 2046-VIII від 18.05.2017 р., відповідно до якого, попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання із розрахунку день за день, а запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 , відповідно до вироку Миколаївського апеляційного суду від 19.11.2018 р., вимоги про судимість відносно ОСОБА_5 та довідки СІЗО від 08.05.2020 р., не обирався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.
За правилами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження та особової справи засудженого вбачається, що ОСОБА_5 засуджений Миколаївським апеляційним судом 19.11.2018 р. за ч. 2 ст. 15 ч. 2. ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалено строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 рахувати з моменту приведення вироку до виконання. У вказаному кримінальному провадженні до ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовувався.
Відповідно до рапорту оперуповноваженого Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, 20.03.2019 р. ОСОБА_5 затриманий на виконання вироку Миколаївського апеляційного суду від 19.11.2018 р.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.06.2019 р. ОСОБА_5 тимчасово залишений у Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» до завершення судового розгляду кримінального провадження по справі № 489/1878/19.
24.03.2020 р. ОСОБА_5 засуджений Ленінським районним судом м. Миколаєва по справі № 489/1878/19 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського апеляційного суду від 19.11.2018 р., та, за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід в кримінальному провадженні не обирався.

За наведеного, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_5 злочину та фактичного часу його перебування під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що на той час (затримання і перебування під вартою) діяв Закон в редакції № 2046-VIII, а тому, і підстав для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.03.2019 р. по 01.04.2019 р., та з 02.08.2019 р. по день набрання вироком законної сили не має, з урахуванням того, що прийняття зазначеної редакції Закону № 2046-VIII виключає застосування Закону № 838-VIII.
Застосування ст. 71 КК України, при визначенні остаточного покарання має значення виключно для вирішення судом питання про розмір строку покарання за попереднім вироком, який може бути приєднаним до покарання за новим вироком та не є підставою для рахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За наведеного, підстав для зарахування у строк покарання періоду перебування ОСОБА_5 під вартою з 21.03.2019 р. по 01.04.2019 р., та з 02.08.2019 р. по день набрання вироком законної сили, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 травня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3