ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3742/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/585/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинувачених: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001815, за апеляційними скаргами прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_19 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року щодо:
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м Херсон, громадянина України, одруженого, зареєстрованого в проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Чулаківка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Тарасівка Олешківського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Херсона, громадянина України, неодруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Зазначеним вироком суду ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

ОСОБА_16 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Запобіжний захід відносно засуджених до набрання вироком законної сили не обирався.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 в строк покарання період їх попереднього ув`язнення з дня затримання 13.08.2016 року по 03.09.2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_17 виправдано на підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.2 п.п.7,12 КК України.

ОСОБА_15 виправдано на підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.2 п.п.7, 12 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_19 до ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 на користь ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , 11800 (одинадцять тисяч вісімсот) гривень 50 копійок в рахунок відшкодування витрат, пов`язаних з похованням.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 на користь ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судом першої інстанції встановлено, що 13 серпня 2016 року о 05.35 год. ОСОБА_13 , перебуваючи на території пляжу, розташованого навпроти нічного клубу «Стамбул» у с. Залізний порт Голопристанського району Херсонської області, вступив в словесний конфлікт з ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , після чого о 05.35 год. 13.08.2016 року з метою отримання допомоги у вирішенні конфлікту з ОСОБА_20 , побіг до приміщення нічного клубу «Стамбул» та покликав своїх знайомих ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , які разом з ним повернулися на територію пляжу, де перебував ОСОБА_20 . В цей же день близько 05.36 год., перебуваючи на території пляжу, розташованого навпроти нічного клубу «Стамбул» у с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, під час раптово виниклої бійки з ОСОБА_20 , на ґрунті неприязних стосунків, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо припускаючи їх настання, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_20 , діючи без попередньої домовленості між собою, ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 нанесли удари ОСОБА_20 в різні частини тіла. Так, ОСОБА_16 наніс ОСОБА_20 удар рукою в обличчя, а також наніс лежачому ОСОБА_20 близько трьох ударів ногою в область живота, після чого ОСОБА_13 наніс лежачому на землі ОСОБА_20 кілька ударів ногами в область голови та тулуба, в свою чергу ОСОБА_14 наніс ОСОБА_20 удар ногою по нозі та прямий удар рукою в обличчя, внаслідок чого, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №132/ГП від 08.10.2016 року, спричинили ОСОБА_20 тілесні ушкодження, які по локалізації та ступеню тяжкості об`єднані у дві групи: група один закрита черепно-мозкова травма, забиття і розмозжіння головного мозку (в основному яскраво виражені в області стволового відділу), крововиливи під м`які мозкові оболонки, крововиливи в м`які тканини голови практично у всіх областях, забиття серця, легенів по ходу органів середостіння, закритий перелом кісток носа, синці і садна обличчя, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; група два садна шиї, тулуба, в проекції колінних суглобів, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , на місці події настала в результаті закритої черепно-мозкової травми у виді забиття і розмозжіння головного мозку, крововиливів під м`які мозкові оболонки.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку у відношенні його підзахисного, внаслідок чого він підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що дослідженими в судовому засіданні доказами вина ОСОБА_14 в умисному заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть, не доведена. Вказує про недопустимість доказів, зокрема протоколів проведення слідчих експериментів зі свідками та його підзахисним, протоколів огляду місця події, відеозапису з камер відеоспостереження та інших. Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року відносно ОСОБА_14 змінити, визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у межах санкції вказаної статті. Зарахувати ОСОБА_14 у строк відбування покарання строк перебування під вартою та визнати його таким, що відбув покарання повністю.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі вказує на його незаконність внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що мотивувальна частина вироку при формулюванні обвинувачення не містить зазначення конкретного мотиву та мети нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим ОСОБА_13 . При цьому, вважає захисник, оцінка змісту обставин, на підставі яких суд дійшов висновку про наявність у протиправних діях його підзахисного умислу, не враховує їх індивідуалізації, характеру і суперечить тим суб`єктивним ознакам поведінки обвинуваченого, які судом правильно встановлені, але неправильно оцінені. Просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_13 у пред`явленому обвинуваченні.

В апеляційній скарзі прокурор Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_18 не погоджується із вироком суду, посилаючись на його незаконність у зв`язку із допущеним судом істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом необґрунтовано перекваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 з п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, та безпідставно виправдано обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_15 . Вважає, що суд належним чином не оцінив всі докази сторони обвинувачення у сукупності та з незрозумілих причин в основу вироку поклав та визнав достовірними показання обвинувачених, хоча вважає, що до їх показань слід відноситись критично у зв`язку з заінтересованістю в результатах розгляду справи, з метою їх виправдання. Також вважає, що суд належним чином не мотивував рішення чому відкидає докази на підтвердження вини ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у скоєнні злочину, передбаченого п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України. Зазначає, що виправдовуючи у повному обсязі у скоєнні злочину, передбаченого п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , суд лише перерахував докази надані стороною обвинувачення, між тим не проаналізував їх в сукупності та не вказав чому відкидає їх, як це вимагає кримінальний процесуальний закон. Також вказує на призначення судом покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки вироком суду, яким дії ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 необґрунтовано перекваліфіковано з п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, а ОСОБА_15 , ОСОБА_17 взагалі незаконно виправдано за п.п.7, 12 ч.2 ст.115, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не відповідає вимога ст. 65 КК України внаслідок м`якості. Просить повторно дослідити всі докази обвинувачення у провадженні, вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19.02.2019 року скасувати, ухвалити новий вирок, за яким визнати винними та призначити покарання обвинуваченим за п.п. 7, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років кожному. До вступу вироку в законну силу обрати обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою взявши під варту з залу суду. Строк відбування покарання рахувати з моменту їх фактичного затримання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати обвинуваченим в строк покарання період їх попереднього ув`язнення з дня затримання 13.08.2016 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 03.09.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішити питання щодо речових доказів. Стягнути з обвинувачених на користь держави судові витрати за проведення експертиз у рівних частинах.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_8 вказує на її необґрунтованість. Зазначає, що стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які могли б свідчити про заподіяння його підзахисним тих тілесних ушкоджень потерпілому, які стали причиною його смерті, а тому просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_17 в своїх запереченням посилається на безпідставність апеляційних вимог прокурора, вважає, що ухвалений вирок є законним, обґрунтованим та справедливим, оскільки прокурором не надано доказів його причетності до вчинення даного злочину.

Адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_19 , в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, а висновки викладені у вироку такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що судом необґрунтовано перекваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 з п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, та безпідставно виправдано обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_15 . Також вважає, що відшкодування шкоди слід покласти на всіх обвинувачених в солідарному порядку, як на осіб, які завдали шкоди спільними діями. Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19.02.2019 року стосовно ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 скасувати, ухвалити новий вирок, за яким визнати всіх обвинувачених винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_8 в запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілої вказує на її необґрунтованість. Зазначає, що стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які могли б свідчити про заподіяння його підзахисним тих тілесних ушкоджень потерпілому, які стали причиною його смерті, а тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги в інтересах потерпілої .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої просили залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_14 та його адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги, а апеляційні скарги прокурора і представника потерпілої просили залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_16 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали доводи апеляційних скарг в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , та просили апеляційні скарги потерпілої сторони і прокурора залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_15 , його захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_17 та його адвоката ОСОБА_11 , які висловились проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, щодо скарг в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_14 поклались на розсуд суду, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_18 та просила її задовольнити, виступила проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених, адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_19 , який підтримав свої апеляційні вимоги та апеляційну скаргу прокурора, апеляційні скарги захисників обвинувачених просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Наведені обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

У повній мірі суд зазначених вимог закону не дотримався та ухвалив вирок, зміст якого не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєння ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 кримінального правопорушення викликає сумнів.

Як видно із вироку, висновок суду про винуватість ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України ґрунтується на показаннях обвинувачених, потерпілої ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також досліджених письмових доказах: протоколі огляду місця події, висновку судово-медичної експертизи від 08.10.2016 року, відеозапису з камер зовнішнього спостереження, протоколах проведення слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , та протоколах слідчого експерименту з підозрюваними ОСОБА_14 і ОСОБА_16 .

Суд у вироку навів зміст цих доказів, проте не зазначив, які саме обставини вони доводять чи спростовують, допустив істотні суперечності у їх оцінці та, як наслідок, навів у вироку суперечливі висновки.

Суд, дослідивши докази у провадженні, дійшов висновку, що дії ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 необхідно перекваліфікувати з п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України.

При цьому суд виходив із того, що мотивом дій обвинувачених були не хуліганські спонукання, а конфліктна ситуація між ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , яка у подальшому продовжилася та призвела до виникнення бійки на ґрунті особистих неприязних стосунків.

Разом із тим, суд не встановив і не зазначив у вироку, з яким умислом і мотивом діяли обвинувачені, зокрема ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , які не були учасниками конфлікту, що виник між ОСОБА_20 та ОСОБА_13 .

Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином зі змішаною формою вини умислом (прямим/непрямим) щодо заподіяння такого ушкодження та необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний може усвідомлювати можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Розмежування цих складів злочинів здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.

Встановивши факт нанесення ОСОБА_20 ударів , суд послався на спосіб вчинення злочину та відсутність будь-яких предметів та знарядь, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винних і потерпілого, що передувала події, наявність конфліктної ситуації, та дійшов висновку про відсутність прямого умислу на вбивство потерпілого. Також суд зазначив, що обвинувачені у разі наявності у них умислу на позбавлення життя потерпілого мали реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, але після нанесення тілесних ушкоджень, вважаючи, що наслідки нанесених ушкоджень не можуть бути загрозою для життя, залишили місце вчинення злочину.

Разом із тим, суд не вказав, які саме причини припинення злочинних дій він встановив та врахував, зважаючи на те, що ОСОБА_20 після нанесених ударів вже не піднявся, і лише після цього обвинувачені покинули місце події. Суд встановив, що ОСОБА_20 помер на місці події.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , суд послався на покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , які показали, що удари ОСОБА_20 наносили всі обвинувачені, письмові докази, зокрема протоколи слідчих експериментів за участю цих свідків, в ході яких вони також вказували на заподіяння ударів всіма обвинуваченими, та протоколи слідчих експериментів з обвинуваченими.

Виправдовуючи ОСОБА_17 та ОСОБА_15 суд послався на ті ж самі докази, яким дав зовсім протилежну оцінку. При цьому суд не зазначив, з яких підстав він визнав достовірними показання вказаних свідків в частині нанесення ударів обвинуваченими ОСОБА_13 , ОСОБА_16 і ОСОБА_14 , та визнав недостовірними в частині нанесення ударів потерпілому ОСОБА_15 та ОСОБА_17 .

Поклавши в основу вироку відомості, що зафіксовані у протоколах слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та зазначивши, що показання обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_15 у суді узгоджуються з показаннями інших обвинувачених та з результатами зазначеної слідчої дії за участю ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , суд у вироку не навів жодного мотиву, чому не взяв до уваги показання ОСОБА_14 та ОСОБА_16 під час цієї слідчої дії, надані у присутності захисника, про те, що і ОСОБА_17 і ОСОБА_15 завдавали удари ОСОБА_20 , та зазначали механізм заподіяння цих ударів.

Як видно з матеріалів провадження, свідчення ОСОБА_14 та ОСОБА_16 під час слідчого експерименту суперечать показанням, даним під час судового розгляду, однак суд не з`ясував причину зміни показань та не навів у вироку висновку, які показання він визнає достовірними і з яких підстав.

Не знайшли своєї оцінки у вироку і відомості, що містяться у висновках судово-медичної експертизи №165/гп, що відображають наявність у ОСОБА_15 садна лівої кісті руки, які могли виникнути 13.08.2016 року, та №166/гп, що відображають наявність у ОСОБА_17 садна лівого передпліччя і грудної клітини зліва, що виникли, можливо 13.08.2016 року.

Фактично суд обґрунтував свої висновки лише показами обвинувачених, безпідставно зазначивши, що вони узгоджуються з показами свідків-очевидців та іншими доказами, та не дав належної оцінки доказам у їх сукупності.

Під час судового розгляду сторона захисту вказувала на недопустимість письмових доказів, зокрема протоколу огляду місця події та інших, проте суд не навів мотиви, чому відхиляє такі доводи щодо кожного доказу, про недопустимість якого вказували захисники, і не приймає їх до уваги. Суд дав оцінку лише декільком доказам з точки зору їх допустимості.

Не навів у вироку суд і мотивів відхилення доводів сторони захисту щодо кваліфікації дій обвинувачених за фактичними наслідками, що настали, які посилалися на неможливість спричинення смерті нанесенням ударів лише у частини тіла, які не є життєво важливими органами.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.

Отже, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_15 та ОСОБА_17 у скоєнні злочину, передбаченого п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, та висновок суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_13 , ОСОБА_16 і ОСОБА_14 зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження й оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а відтак вирок суду не можна вважати обґрунтованим та мотивованим.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що всупереч вимогам ст. 341 КПК України, суд не перевірив наявності процесуальних повноважень прокурора на участь у провадженні після відмови прокурора вищого рівня у погодженні обвинувального акта зі змінами.

Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, вбачається, що в судовому засіданні 16 листопада 2018 року прокурор ОСОБА_18 заявив клопотання про відкладення судового засідання та надання можливості прокурору погодити з прокурором вищого рівня зміну обвинувачення.

Таке клопотання прокурора було судом задоволено, в зв`язку з чим судовий розгляд було відкладено та призначена дата наступного судового засідання на 10 грудня 2018 року.

В судовому засіданні 10 грудня 2018 року прокурор ОСОБА_18 повідомив суд про відмову прокурора вищого рівня у погодженні зміни обвинувачення та просив суд продовжити судовий розгляд даного кримінального провадження. Вказаний прокурор в подальшому продовжив приймати участь при судовому розгляді, виступав в судових дебатах.

Частиною 2 ст. 341 КПК України передбачено, що у разі, якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві.

Разом з тим, як вбачається з журналів судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, прокурор ОСОБА_18 , який ініціював питання зміни обвинувачення та якому було відмовлено в цьому, всупереч вимогам ч. 2 ст. 341 КПК України, усунутий від участі в судовому розгляді даного кримінального провадження не був, а продовжував приймати участь під час судового розгляду.

Таким чином, суд не вирішив питання наявності процесуальних повноважень прокурора на подальшу участь у провадженні за наведених обставин.

Суд першої інстанції належним чином не перевірив обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинувачених та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже слід дійти висновку, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Допущені судом порушення вимог КПК згідно положень ч.1 ст. 412, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку із призначенням кримінального провадження до нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд через невідповідність вироку вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України позбавлений можливості ухвалити своє рішення, як про це просять апелянти.

Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом не було встановлено обставини, які підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК України, суд апеляційної інстанції наперед не вправі перевіряти правильність оцінки досліджених судом доказів на підтвердження цих обставин, покладених в основу вироку, вирішувати питання правильності кваліфікації дій обвинувачених та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, як про це просять апелянти, а також питання допустимості покладених в основу вироку доказів, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Прокурор в апеляційній скарзі не наводить доводів про невідповідність призначеного судом покарання за ч.2 ст. 121 КК України внаслідок м`якості, а вказує, що суд призначив м`яке покарання через неправильну кваліфікацію дій обвинувачених.

Враховуючи, що згідно вимог ч.2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів не має процесуальних підстав зробити власні висновки щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених і відповідно щодо виду та міри покарання.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема які викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисників обвинувачених, представника потерпілої та прокурора задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4