Провадження № 11-кп/824/789/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні неповнолітніх дітей, 2006 та 2009 року народження, працюючого на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Спеціалізований» Київської міської митниці Державної фіскальної служби України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК Українита виправдано за недоведеністю, що у його діянні є склад кримінального правопорушення.
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 обвинувачується у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин.
Так, згідно наказу начальника Київської міжрегіональної митниці Міндоходів № 1054-О від 13.11.2013 року, ОСОБА_7 переведений на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Спеціалізований» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів з 27.11.2013.
Відповідно до наказу начальника Київської міжрегіональної митниці Міндоходів № 1310-о від 27.12.2013 року, ОСОБА_7 присвоєне спеціальне звання інспектора податкової та митної справи І рангу.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 23.12.1993 року, органи доходів і зборів відносяться до правоохоронних органів України.
Відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Спеціалізований» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів, затвердженої начальником Київської міжрегіональної митниці Міндоходів 23.01.2014 року, з якою 27.01.2014 року ОСОБА_7 у встановленому порядку ознайомлений, на останнього покладаються, зокрема, наступні обов`язки: здійснює разом з митними органами інших держав заходи щодо удосконалення процедури пропуску через державний кордон товарів і транспортних засобів, їх митного контролю та митного оформлення; бере участь у впровадженні спрощених митних процедур відповідно до законодавства створення сприятливих умов для полегшення торгівлі, сприяння транзиту, збільшення товарообігу та пасажиропотоку через митний кордон України; здійснює організацію та контроль за дотриманням суб`єктами ЗЕД та громадянами установленого законодавством порядку переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України; застосовує відповідно до закону заходів тарифного та нетарифного регулювання під час переміщення товарів через митний кордон України; здійснює аналіз та управління ризиками з метою визначення форм та обсягів митного контролю, здійснює в межах компетенції контроль діяльності експрес-перевізників у місцях розташування центральних сортувальних станцій; здійснює проведення заходів щодо запобігання та протидії контрабанді, боротьби з порушеннями митних правил тощо.
Крім того, п. п. 2.10, 2.10.1 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Спеціалізований» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів, ОСОБА_7 зобов`язаний здійснювати аналіз та управління ризиками з метою визначення форм та обсягів митного контролю: визначає за результатами застосування управління ризиками, форми та обсяги митного контролю у конкретних випадках переміщень товарів і транспортних засобів через митний кордон України.
Згідно протоколу наради керівництва та особового складу відділу митного оформлення № 3 митного поста «Спеціалізований» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів від 02.10.2014 року, на якій ОСОБА_7 був присутнім, співробітникам було наголошено про особисту відповідальність за забезпечення контролю за дотриманням законодавства України щодо обігу товарів сировинної групи, з урахуванням виявлення факту незаконного переміщення у МЕВ корисних копалин (бурштин).
Згідно з вимогами ст. 320 Митного кодексу України, форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками. Не допускаються визначення форм та обсягів митного контролю іншими органами державної влади, а також участь їх посадових осіб у здійсненні митного контролю.
Згідно з ст. 337 ч. 4 Митного кодексу України, контроль із застосуванням системи управління ризиками - це оцінка ризику шляхом аналізу (у тому числі з використанням інформаційних технологій) поданих документів у конкретному випадку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України з метою обрання форм та обсягу митного контролю, достатніх для забезпечення додержання вимог законодавства України з питань державної митної справи.
Відповідно до п. 1.12 «Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками в митній службі України» затвердженою Міністерством фінансів України Наказом № 597 від 24.05.2012 року, контроль із застосуванням системи управління ризиками, що здійснюється відповідно до ст. 337 Митного кодексу України, може бути реалізований автоматизованим, неавтоматизованим та комбінованими способами з використанням інструментів, зазначених у п. 1.10 цього Положення, а саме індикатору ризику; профілю ризику; орієнтування; методичні рекомендації щодо роботи посадових осіб митних органів з аналізу, виявлення та оцінки ризику за певними напрямками контролю під час митного контролю та оформлення; випадкового відбору.
Крім того, відповідно до п. 4.6 Порядку структурні підрозділи Дермитслужби України, спеціалізовані митні органи, митниці не рідше, ніж раз на півріччя, в межах компетенції здійснюють аналіз застосування та забезпечують актуалізацію переліків індикаторів ризику, що були розроблені ними.
Зокрема, діючи на той час переліків актуалізованих індикаторів ризику передбачає перевірку товарів, що переміщуються через кордон, шляхом їх часткового та повного огляду з підстав, зазначених у п. 5.2, 5.4, 5.11 вказаного Порядку.
Так, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_7 , який є працівником правоохоронного органу, виник злочинний умисел, направлений на зловживання своїм службовим становищем шляхом здійснення митного оформлення та невжиття в межах його компетенції заходів щодо складання протоколів про порушення митних правил з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи (осіб) у вигляді можливості безперешкодного вивезення майна, що переміщається останніми через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Після цього, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, вступив у злочинну змову із невстановленою досудовим розслідуванням особою (особами) - фактичним власником товару, а саме дорогоцінного каміння органогенного утворення - бурштину (сукциніту) в сировині, пообіцявши забезпечити безперешкодне переміщення вказаною особою (особами) зазначеного товару через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
У подальшому, 14.10.2014 року з метою митного оформлення МЕВ декларантом ТОВ «Міжнародний Експрес» ОСОБА_10 , який призначений відповідальним за роботу з митними органами згідно наказу № 3 від 22.02.2010 року, ОСОБА_7 подано маніфест з переліком усіх МЕВ, що увійшли до складу вантажу експрес-перевізника, який містив відомості про кожне МЕВ (номер авіанакладної, кількість місць, вагу, загальне найменування щодо вмісту, засвідчений відбитком печатки «Для довідок № 1» ТОВ «Міжнародний Експрес» та особистим підписом. Окрім маніфесту, ОСОБА_10 подані авіанакладні на кожне відправлення, інвойси та копії паспортів відправників.
У свою чергу, ОСОБА_7 , 14.10.2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: місто Київ, вулиця Козацька, 122, кабінет 6, будучи службовою особою, діючи згідно раніше досягнутих домовленостей, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи (осіб) - фактичного власника товару у вигляді можливості безперешкодного вивезення майна, що переміщається останніми через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, використовуючи всупереч інтересам служби свої службові обов`язки, передбачені п.п. 2.1, 2.2, 2.4, 2.10, 2.10.1, 2.17.1, 2.20 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Спеціалізований» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів, затвердженої 23.01.2014 року, усвідомлюючи дійсний вміст міжнародних відправлень у вигляді бурштину, умисно не застосовуючи систему управління ризиками та не проводячи перевірку товарів, що переміщуються через кордон, шляхом їх часткового та повного огляду з підстав зазначених у п.п. 5.2, 5.4, 5.11 Переліку актуалізованих індикаторів ризику та всі можливі форми митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст. ст. 237, 335-337 Митного кодексу України, здійснив митне оформлення в режимі «експорт» за єдиним транспортним документом № 566 2047 3035 від 14.10.2014 року згідно реєстру № 321 від 14.10.2014 року міжнародних експрес-відправлень (далі по тексту - МЕВ), призначених для вивезення за межі митної території України.
При цьому, ОСОБА_7 , діючи в інтересах третьої особи (осіб) щодо надання можливості вивезти бурштин за межі території України, умисно не вчинив обов`язкові та необхідні дії під час митного оформлення товарів, що переміщувались у 13 МЕВ за №№ (вага - 3,6 кг, найменування товару - пемза, вартість USD - 3,6, відправник - ФО ОСОБА_11 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 21 кг, найменування товару - штучне будівельне каміння, вартість 1180 - 16,8, відправник - ФО ОСОБА_12 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 16,6 кг, найменування товару - штучне будівельне каміння, вартість USD - 16,6, відправник - ФО ОСОБА_13 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 15,7 кг, найменування товару - штучне будівельне каміння, вартість USD - 15,7, відправник - ФО ОСОБА_14 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 16,7 кг, найменування товару - штучне будівельне каміння, вартість USD - 16,7, відправник - ФО ОСОБА_15 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 10,2 кг, найменування товару - вермикуліт, вартість USD - 10,2, відправник - ФО ОСОБА_16 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 10,9 кг, найменування товару - вермикуліт, вартість USD - 10,9, відправник - ФО ОСОБА_17 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 10,7 кг, найменування товару - вермикуліт, вартість USD - 10,7, відправник - ФО ОСОБА_18 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 12,9 кг, найменування товару - вермикуліт, вартість USD - 12,9, відправник - ФО ОСОБА_19 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 13 кг, найменування товару - вермикуліт, вартість USD - 13, відправник - ФО ОСОБА_20 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 11,5 кг, найменування товару - вермикуліт, вартість USD 11,5, відправник - ФО ОСОБА_21 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 14 кг, найменування товару - вермикуліт, вартість USD - 14, відправник - ФО ОСОБА_22 , країна призначення - Гонконг (КНР)), (вага - 14,8 кг, найменування товару - вермикуліт, вартість USD - 14,8, відправник - ФО ОСОБА_23 , країна призначення - Гонконг (КНР)). ОСОБА_7 не використав технічні засоби митного контролю, зокрема «Рапіскан», незважаючи на відсутність відомостей про найменування товарів та його вартість у авіанакладних; відсутність підписів представника експрес-перевізника, що є визначальним для процедури декларування товарів на підставі товаросупровідних документів; факт заповнення всіх 13 пакетів документів одним почерком. За таких умов обвинувачений завершив митне оформлення вантажів, що засвідчив відбитками особистої номерної печатки «015» на маніфесті № 321 від 14.10.2014 року та вищевказаних авіанакладних.
При цьому, згідно з ст. 4 ч. 1 п. 23 Митного кодексу України митним оформленням є виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення.
Відповідно до ст. 255 ч. 5 Митного кодексу України митне оформлення вважається завершеним після виконання всіх митних формальностей, визначених цим Кодексом відповідно до заявленого митного режиму, що засвідчується органом доходів і зборів шляхом проставляння відповідних митних забезпечень (у тому числі за допомогою інформаційних технологій), інших відміток на митній декларації або документі, який відповідно до законодавства її замінює, а також на товаросупровідних та товарно-транспортних документах у разі їх подання на паперовому носії.
Фактично ОСОБА_7 , завершивши митне оформлення (виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів за митну територію України) 13 МЕВ єдиним транспортним документом № 566 2047 3335 від 14.10.2014 року, вчинив усі документальні дії, необхідні для вивезення вищевказаного товару за межі митної території України, чим закінчив реалізацію свого злочинного умислу, направленого на зловживання своїм службовим становищем шляхом здійснення митного оформлення та невжиття в межах своєї компетенції заходів щодо складання протоколів про порушення митних правил з метою одержання неправомірної вигоди іншою фізичною особою (особами) - фактичного власника товару у вигляді можливості безперешкодного вивезення майна, що переміщається останніми через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Крім того, в той же день, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: місто Київ, вулиця Козацька, 122, кабінет 6, в порушення п. 4 розділу IV Інструкції з організації митного контролю та митного оформлення міжнародних експрес-відправлень, що переміщуються (пересилаються) через митний кордон України, затвердженої наказом Державної митної служби України № 728 від 03.09.2007 року, відповідно до якого посадова особа підрозділу митного оформлення митного органу, у зоні діяльності якого розташована ЦСС, обліковує МЕВ із застосуванням електронного журналу обліку руху МЕВ на ЦСС, до ПІК АСМО «Інспектор-2006», а саме - не вніс до електронного журналу обліку руху МЕВ на ЦСС (РСС) відомості про міжнародні експрес-відправлення, оформлені для вивезення за єдиним транспортним документом № 566 2047 6035.
У подальшому, цього ж дня, працівниками ТОВ «Міжнародний Експрес» вказані товари були переміщені до зони діяльності Київської митниці Державної фіскальної служби України та поміщені на склад тимчасового зберігання № 7 ДП «МА «Бориспіль», як такі, які офіційно оформлені та допущені повноважним представником органу державної влади зі спеціальним статусом для вивезення за митий кордон України.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, виконав усі необхідні дії, які охоплювались його умислом в інтересах особи (осіб) - фактичного власника товару, а саме дорогоцінного каміння органогенного утворення - бурштину (сукциніту) в сировині, з метою отримання нею неправомірної вигоди у вигляді безперешкодного переміщення вказаною особою (особами) зазначеного товару через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Водночас, після поміщення на тимчасовий склад товарів за 13 МЕВ, оформленими ОСОБА_7 , посадовими особами митного поста «Бориспіль-Аеропорт» із використанням технічних засобів митного контролю - «Рапіскану» в 13 МЕВ за №№ , , , , , , , , , , , , , виявлено фактичну невідповідність наявного товару задекларованому, про що складено Акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № 125120105/2014/147 від 14.10.2014 року.
У подальшому, 15.10.2014 року посадовими особами Київської митниці Державної фіскальної служби України відібрано зразки виявлених товарів з метою проведення товарознавчої експертизи в Спеціалізованій лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів, про що складено Акти про взяття проб (зразків) товарів від 15.10.2014 року.
05.11.2014 року на адресу Київської митниці Державної фіскальної служби України за підписом заступника начальника Спеціалізованої митниці з питань експертизи та досліджень Міндоходів ОСОБА_24 надійшли висновки експертів разом із предметами дослідження про те, що у вказаних 13 МЕВ, затриманих в зоні діяльності митного поста «Бориспіль-Аеропорт», міститься дорогоцінне каміння органогенного утворення - бурштин (сукциніт) в сировині. Вартість вказаного бурштину загальною вагою 159 кг. 422 гр. згідно висновків експертів № 00 від 04.11.2014 року, № 94 від 04.11.2014 року, № 95 від 04.11.2014 року, № 99 від 04.11.2014 року, № 14201102- 0397 від 04.11.2014 року, № 92 від 04.11.2014 року, № 02 від 04.11.2014 року, № 01 від 04.11.2014 року, № 98 від 04.11.2014 року, № 93 від 04.11.2014 року, № 4 від 04.11.2014 року, № 03 від 04.11.2014 року, № 04 від 04.11.2014 року складає 4 582 646 гривень 41 копійка.
Крім того, відправниками 13 МЕВ з №№ , , , , , , , , , , , , фактично вказані ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які вищевказані МЕВ не відправляли та ніколи не були клієнтами ТОВ «Міжнародний Експрес».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» № 637/97-ВР від 18.11.1997 року до дорогоцінного каміння органогенного утворення відносяться перли і бурштин в сировині, необробленому та обробленому вигляді.
Згідно із ст. 11 ч. 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» № 637/97-ВР ввезення в Україну і вивезення з України дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння і виробів з них провадиться суб`єктами господарювання та фізичними особами у порядку і на умовах, визначених законодавчими актами України.
Статтею 13 вказаного Закону передбачено, що ввезення в Україну і вивезення з України дорогоцінного каміння органогенного походження та виробів з нього провадяться суб`єктами господарювання та фізичними особами у порядку і на умовах, визначених законодавчими актами України.
Так, відповідно до ст. 371 Митного кодексу України товари, сумарна фактурна вартість яких не перевищує еквівалент 10000 євро, що станом на 14.10.2014 року становило 164 211 гривень 55 копійок, не підлягають письмовому декларуванню при вивезенні їх громадянами за межі митної території України. Виключенням є товари, на які встановлено вивізне мито та/або відповідно до закону при їх вивезенні державними органами видаються дозвільні документи. Оскільки для бурштину та виробів з нього вивізне мито не встановлене і надання будь-яких дозвільних документів при вивезенні не передбачено, то і його переміщення громадянами через митний кордон України фактурною вартістю менше еквіваленту 10000 євро не підлягає письмовому декларуванню. Бурштин та вироби з нього, фактурна вартість яких перевищує еквівалент 10000 євро, при вивезенні громадянами підлягають письмовому декларуванню у порядку, передбаченому для підприємств, тобто з поданням митної декларації.
Фактично у всіх вищевказаних 13 міжнародних експрес-відправлень, поданих за єдиним транспортним документом від 14.10.2014 року №566 2047 3335 згідно реєстру № 321 знаходилось дорогоцінне каміння органогенного утворення - бурштин (сукциніт) в сировині, вартість яких перевищує еквівалент 10000 євро.
За таких умов відправник мав надати митним органам відповідне документальне підтвердження вартості, зокрема Висновок за результатами експертизи гемологічних об`єктів щодо підтвердження вартості товару, складений Державним гемологічним центром України Мінфіну. При проведенні подібної оцінки вартості партії товару третьою особою (особами) в інтересах якої (яких) діяв ОСОБА_7 потребувало б перевірки питання законності погодження даного дорогоцінного каміння, що не дозволило б досягти бажаного результату щодо вивезення товару за митну територію України та вказаний товар підлягав би вилученню.
Відповідно до ст. 483 ч. 1 Митного кодексу України переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тобто з поданням органу доходів і зборів як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві відомості щодо найменування товарів, їх ваги (з урахуванням допустимих втрат за належних умов зберігання і транспортування) або кількості, країни походження, відправника, неправдиві відомості, необхідні для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил з конфіскацією цих товарів.
Згідно з ст. 490 ч. 1 Митного кодексу України протокол про порушення митних правил мають право складати посадові особи, які відповідно до посадових інструкцій уповноважені здійснювати митний контроль, митне оформлення і пропуск товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України і які безпосередньо виявили порушення митних правил.
Таким чином, головний державний інспектор відділу митного оформлення № 3 митного поста «Спеціалізований» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів ОСОБА_7 , будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення митного контролю, митного оформлення і пропуск товарів, перебуваючи у злочинній змові з невстановленою досудовим розслідуванням особою (особами), використовуючи надані йому повноваження всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи (осіб) - фактичного власника товару, а саме дорогоцінного каміння органогенного утворення - бурштину (сукциніту) в сировині, у вигляді безперешкодного переміщення вказаною особою (особами) зазначеного товару через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, усвідомлюючи знаходження в 13 поштових відправленнях бурштину, умисно здійснив та завершив митне оформлення товару, що є необхідною, достатньою законною підставою для вивезення товару за межі митної території України, не склав протокол про порушення митних правил, що призвело до нанесення збитків державним інтересам у розмірі вартості конфіскації вищевказаних товарів, а саме 4 582 646 гривень 41 копійка, що у 250 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що у його діянні є склад кримінального правопорушення. Мотивуючи вирок, суд зазначив, що досліджені у своїйсукупності докази є непрямими та жодним чином не підтверджують наявності в діях обвинуваченого прямого умислу та корисливого мотиву, направлених на одержання неправомірної вигоди для третіх осіб шляхом зловживання своїм службовим становищем. Крім того, суд зазначив, що стороною обвинувачення не встановлена належність виявленого бурштину, зазначений вантаж, який так і не перетинав митний кордон України, фактично залишається на її території, тому несплата відповідних митних платежів не може розцінюватись як спричинення збитків державі, що є обов`язковою умовою для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 2 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представників влади та місцевого самоврядування на три роки, зі штрафом в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно до ст. 54 КК України позбавити обвинуваченого ОСОБА_7 спеціального звання, а саме інспектора податкової та митної справи І рангу.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що суд не звернув уваги на ті обставини, що значний досвід та особливий характер роботи обвинуваченого ОСОБА_7 на займаній посаді, який працює в митних органах з 16.09.1999 року, тобто більше 15 років, обставини здійснення ним свідомого митного оформлення вказаних 13 МЕВ, не зважаючи на відсутність відомостей про найменування товарів та його вартість у авіанакладних, відсутність підписів представника експрес-перевізника, що є визначальним для процедури декларування товарів на підставі товаросупровідних документів, факт заповнення всіх 13 пакетів документів одним почерком, єдині місто та країна призначення м. Гонконг, Китай (КНР), зазначення у інвойсах та єдиному транспортному документі № 566 2047 3035 від 14.10.2014 товарів «прикриття» - штучного будівельного каміння, пемзи та вермикуліту, свідчать про наявність прямого умислу в діях обвинуваченого. Вказує, що суд дійшов помилкового висновку про те, що в обвинувальному акті не міститься жодної вказівки на те, яким саме чином ОСОБА_7 порушив та у чому полягає порушення п.п. 2.1,2,2,2,4,2.10,2.10.1,2.17.1,2.20 його посадової інструкції, хоча обвинувальний акт містить обвинувачення у використанні ОСОБА_7 всупереч інтересам служби своїх службових обов`язків, не надав оцінки доказам, які малися у показаннях свідків обвинувачення ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та інших, допитаних у судовому засіданні, наявності у обвинуваченого можливості для здійснення митного контролю за допомогою технічного засобу «Рапіскан», безпідставно відхилив клопотання прокурора про призначення судової товарознавчої експертизи дорогоцінного каміння бурштину, вилученого під час досудового розслідування, оскільки його вартість є визначальною для визначення розміру заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди.

Обвинуваченим подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно розглянув матеріали кримінального провадження і надав належну правову оцінку фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідь судді,

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок на призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції з огляду на відсутність у матеріалах справи технічних носіїв інформації, на яких зафіксований хід судового засідання, що позбавляє його можливості висловити свою позицію по суті апеляційних вимог;

- обвинуваченого та його захисників, що заперечили проти задоволення вимог прокурора, вважаючи його доводи безпідставними, оскільки відсутність технічних носіїв інформації не впливає на правильність висновків суду, перебіг судового засідання фіксувався і за допомогою журналу судових засідань, які містять всю необхідну інформацію, сторона захисту не заперечує проти визнання процесуальних судових дій та їх результатів чинними, після зміни прокурором обвинувачення був встановлений порядок дослідження лише письмових та речових доказів без допиту свідків, а тому відсутність носіїв інформації, у даному випадку, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою скасування вироку.

- дослідивши журнали судових засідань та наявність технічних носіїв інформації,
- обговоривши доводи апеляційних вимог прокурора,

колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

З досліджених при апеляційному розгляді журналів судових засідань вбачається, що 06.03.2018 були допитані свідки обвинувачення ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , 07.06.2018 надавали показання свідки обвинувачення ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , 03.09.2018 відбувався допит свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_29 , 11.09.2018 досліджувалися докази у письмових документах.

Матеріали кримінального провадження не містять технічних носіїв інформації, на яких зафіксовані судові засідання, які відбувалися 07.06.2018, 03.09.2018, 11.09.2018, а запис судового засідання від 06.03.2018 не містить фіксації показань свідків.

Доводи сторони захисту про можливість ухвалення судового рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора за наявності зазначених вище порушень вимог п.4 ст.107 КПК України, є безпідставними, так як значимість незафіксованих процесуальних дій, які проводилися у судових засіданнях, обсяг інформації, відсутньої та технічному носії, свідчить про суттєві перешкоди для ухвалення судом апеляційної інстанції законного та обґрунтованого рішення.

Отже, відповідно до приписів п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, за правилами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, слід призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України у Голосіївському районному суді м. Києва.

Суддя: Суддя: Суддя: