Справа № 462/4563/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/278/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 січня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Туринка, Жовківського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 11 січня 2020 року за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді трьох років позбавлення волі, зарахувавши покарання повністю за попереднім вироком.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання із випробовуванням, з іспитовим строком один рік та зобов`язано відповідно до ч.1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 26 грудня 2014 року Франківським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі терміном 4 роки, у відповідності до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання із визначенням 1 року іспитового строку, на шлях виправлення не встав та вчинив новий злочин проти власності.

Так, 14 липня 2018 року ОСОБА_7 в період часу з 20:05 по 20:12 год., перебуваючи в приміщенні супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд», що на вул. Кульпарківській, 226а у м. Львові, маючи намір на заволодіння чужим майном, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ТОВ «Сільпо-Фуд» майно, а саме: пляшку горілки «Хортиця срібна», вартістю 106 грн. 06 коп.; чай холодний «Fuze tea» чорний зі смаком персика, вартістю 15 грн.; ковбасу «Краківську Особливу» вагою 0,386 кг, вартістю 64 грн. 44 коп.; йогурт «Молочар» персик вартістю 8 грн. 20 коп.; йогурт «Молочар» лісова ягода вартістю 8 грн. 20 коп.; ковбасу «Ятрань Соломка» у кількості 2 штуки загальною вартістю 98 грн. 68 коп.; пельмені «Премія Фірмові» вартістю 46 грн. 45 коп.; багет «Boulangerie Чіабатта» вартістю 8 грн. 28 коп.; багет «подовий гречаний» вартістю 18 грн. 99 коп., однак, у подальшому, ОСОБА_7 викраденим майном не розпорядився, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме був викритий працівником ТОВ «Сільпо-Фуд». Сума завданих збитків становить 374 грн. 84 копі.

Крім цього, 06 серпня 2018 року близько 17:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні супермаркету, ТОВ «Сільпо-Фуд», що знаходиться на території ТЦ «Вікторія Гарденс» на вул. Кульпарківській, 226а у м. Львові, маючи намір на заволодіння чужим майном, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу таємно викрав належне майно ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: пляшку горілки «Хортиця срібна прохолодна Нова», вартістю 111 грн. 85 коп.; кефір «Простоквашино», вартістю 18 грн. 90 коп., булка «Французька», вартістю 18 грн. 99 коп.; булка гречана, вартістю 22 грн. 99 коп.; пиріжки з картоплею в кількості 3 штуки, вартістю 16 грн. 47 коп. кожен; йогурт «Лісова ягода», вартістю 8 грн. 20 коп., чай холодний «Lipton», вартістю 12 грн. 40 коп.; сир SierpC Королівський, вартістю 29 грн. 08 коп.; Сир SierpC Королівський, вартістю 30 грн. 67 коп.; сосиски «Вуді Классіко», вартістю 41 грн. 16 коп. та ковбасу «Краківська особлива», вартістю 68 грн. 45 коп. У подальшому, ОСОБА_7 при виході із супермаркету був зупинений працівником ТОВ «Сільпо-Фуд» ОСОБА_9 , чим не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі. Загальна сума завданих збитків вчиненим злочином ТОВ «Сільпо-Фуд» становить 379 грн. 16 коп. без ПДВ.

Крім цього, 29 липня 2018 року близько 19:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину №2 ТОВ «Сільпо-Фуд», що знаходиться на території ТЦ «Вікторія Гарденс» на вул. Кульпарківській, 226а у м. Львові, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду таємно викрав майно ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: пляшку горілки «Хортиця срібна прохолодна Нова», вартістю 111 грн. 85 коп.; йогурт «Молочар Лісова ягода», вартістю 8 грн. 20 коп.; йогурт «Повна чаша з наповнювачем полуницею», вартістю 5 грн. 74 коп.; ковбасу «Світ м`яса Роксолана», вартістю 37 грн. 99 коп.; ковбасу «Ятрань Ятранчик з вершками», вартістю 51 грин. 40 коп.; ковбаски «Світ м`яса Мини салямі», вартістю 43 грн. 80 коп.; пиво «Микулинське Медове світле», вартістю 14 грн. 95 коп.; три пиріжки з капустою та грибами загальною вартістю 17 грн. 97 копі.; соус «Щедро Папрік», вартістю 11 грн. 55 коп., чай «Іірton холодний зелений», вартістю 13 грн. 55 коп. Таким чином, ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 329,99 грн. без ПДВ, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильній кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 , раніше судимий вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 грудня 2014 за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Протягом встановленого вказаним вироком іспитового строку, який закінчився 26 грудня 2015 року, ОСОБА_7 нового злочину не вчиняв та рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням не скасовувалось. Новий злочин обвинувачений вчинив 14 липня 2018 року, тобто після завершення іспитового строку.

Акцентує, що з огляду на положення ч.1 ст. 32 КК України примітки ст. 185 КК України, п.1 ч.1 ст. 89 КК України, ч.4 ст. 32 КК України, п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року №10 ОСОБА_7 , на час вчинення кримінального правопорушення вважався таким, що не має судимості, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність, а тому замах на таємне викрадення чужого майна слід було кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.

Крім цього зазначає, що ч.4 ст. 70 КК України не передбачає можливості зарахування покарання, від відбування якого особа звільнена з випробуванням, оскільки покарання у такому випадку особа фактично не відбуває. Однак суд першої інстанції, всупереч наведеному, зарахував ОСОБА_7 повністю покарання у виді позбавлення волі за вироком Франківського районного суду м. Львова від 11 січня 2020 року, від відбування якого обвинувачений звільнений з іспитовим строком, а відтак його не відбував, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить змінити вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 січня 2020 року, вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та засудженим за ч.2 ст. 15,ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 11 січня 2020 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання із випробовуванням з іспитовим строком один рік.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлено, що 26 грудня 2014 року вироком Франківського районного суду м. Львова обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік, протягом якого останній нового злочину не вчиняв та рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням не скасовувалось. Новий злочин обвинувачений вчинив 14 липня 2018 року, тобто після закінчення іспитового строку.

З огляду на положення п.1 ч.1 ст. 89 КК України, згідно яких такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, а відтак, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку з відсутністю повторності, як кваліфікуючої ознаки.

Крім цього, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що оскаржуваним вироком безпідставно повністю зараховано ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за вироком Франківського районного суду м. Львова від 11 січня 2020 року, від відбування якого обвинувачений звільнений з іспитовим строком, а отже його не відбував, а тому з резолютивної частини вироку необхідно виключити таке покликання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні на підставі п.п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та засудженим за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 11 січня 2020 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання із випробовуванням з іспитовим строком один рік.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3