Справа № 273/1523/17 Провадження №11-кп/801/101/2020
Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора в режимі відеоконференції: ОСОБА_6

захисника в режимі відеоконференції: ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000639 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17.09.2019, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полонне Хмельницької області, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.11.2011 Полонським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 14.02.2014 з невідбутим терміном 1 рік 3 місяці 24 дні;

засуджено за ч.3 ст.289 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

За ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 03.10.2017 по 10.08.2018.

Вирішені питання з речовими доказами та судовими витратами.

встановив:

Суд визнав винним ОСОБА_8 в тому, що він 19.04.2017, за попередньою змовою із особою відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, перебуваючи в салоні транспортного засобу марки ВАЗ 21113 д.н.з. НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_2 , 2001 року випуску, який під керуванням водія ОСОБА_9 , рухався в м. Баранівку у напрямку м. Новоград-Волинський Житомирської області, близько 01 години за 200 метрів до інформаційно-вказівного дорожнього знаку 5.46 «Кінець населеного пункту Баранівка», вирішили умисно, шляхом застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я водія ОСОБА_9 заволодіти його транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, без відриву у часі ОСОБА_8 , знаходячись на задньому сидінні вищевказаного автомобіля шляхом накидання мотузки та удавлення шиї ОСОБА_9 , примусив останнього зупинити автомобіль на узбіччі дороги. Після цього ОСОБА_8 спільно з особою відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, потерпілого ОСОБА_9 перетягнули з водійського на заднє пасажирське сидіння та поклали обличчям до низу. Особа відносно якої виділені матеріали в окреме провадження взяв ключі із замка запалювання, вийшов з салону автомобіля та відчинивши багажник, вийняв буксирний трос, яким спільно з ОСОБА_8 , зв`язали руки та ноги ОСОБА_9 . У подальшому особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження сіла за кермо автомобіля та спільно з ОСОБА_8 продовжили рух в напрямку м. Новоград-Волинський.

Згідно висновку експерта №180 від 19 квітня 2017 року внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 та особи відносно якої виділено матеріали в окреме провадження при незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синця на тилі лівої кисті рук, які належать до легких тілесних ушкоджень.

19.05.2017 близько 02 години ОСОБА_8 з особою відносно якої виділено матеріали в окреме провадження рухалися в автомобілі марки ВАЗ-21113 д.н.з. НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_2 , 2001 року випуску, на задньому пасажирському сидінні якого в зв`язаному стані лежав ОСОБА_9 . Перебуваючи навпроти будинку №5 по вул. Потапова в м. Новоград-Волинський, особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження зупинила автомобіль через його несправність. Особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження за попередньою змовою з ОСОБА_8 без відриву у часі реалізуючи умисел на відкрите заволодіння майна ОСОБА_9 , який знаходився у зв`язаному стані, з корисливих мотивів, відкрито, умисно, з правої кишені жилетки відкрито викрав грошові кошти в сумі 800 гривень та мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 300 гривень. Після цього ОСОБА_8 та особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження залишили автомобіль марки ВАЗ 21113 д.н.з. НОМЕР_1 , із зв`язаним на задньому пасажирському сидінні ОСОБА_9 , та розпорядилися відкрито викраденим майном ОСОБА_9 на власний розсуд.

Захисником обвинуваченого подавались та тричі змінювались доводи апеляційної скарги. В своїй першій апеляційній скарзі просив повторно дослідити докази скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження за частиною 3 статтею 289, частиною 2 статті 186 КК України відносно ОСОБА_8 на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України.

В своїх уточнення і доповненнях до поданої апеляційної скарги захисник відмовився від клопотання про повторне дослідження доказів та просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

В останніх доповненнях захисника до апеляційної скарги знову ставилось питання про повторне дослідження доказів, які стосуються показів потерпілого, впізнання обвинуваченого за фотознімками та просив допитати потерпілого ОСОБА_9 для отримання пояснень щодо подачі ним заяви до суду, які стосуються обставин обвинувачення і призначення покарання ОСОБА_8 .

Свої доводи захисник обґрунтував тим, що у вироку суду не викладена об`єктивна сторона скоєного злочину за частиною 2 статті 168 КК України ОСОБА_8 , та що при судовому розгляді були допущені процесуальні порушення, які на думку захисника впливали на скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення захисника обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги із доповненнями та просив дослідити в нарадчій кімнаті процесуальні документи на які він посилався в останніх доповненнях до апеляційної скарги, після чого скасувати вирок, а матеріали кримінального провадження повернути до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду; доводи прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про залишення без змін прийнятого рішення із наступних підстав.

Потерпілий повідомлявся про апеляційний розгляд, про що засвідчували поштові відправлення. Рекомендовані поштові повідомлення про отримання судових повідомлень та відмова від їх отримання засвідчували про небажання потерпілого брати участь в апеляційному розгляді, що не перешкоджає апеляційному перегляду рішення суду першої інстанції у його відсутність.

Відносно обвинуваченого було прийнято рішення судом першої інстанції в порядку виконання вироку про обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком 60 днів.

Незважаючи, що апеляційну скаргу захисником подавалася в інтересах обвинуваченого, останній ухилявся від явки до апеляційного суду. Про зазначене засвідчує явка його матері в судове засідання.

Його участь на апеляційному розгляді відповідно до ст.405 КПК України не є обов`язковою.

За таких обставин після того, як тричі відкладався апеляційний розгляд було прийнято рішення проводити його у відсутність обвинуваченого.

Рішення суду про його привід на розгляд апеляційної скарги, поданої в його інтересах, суперечив би нормам ст.140,323, 405 КПК України.

Обставини вчиненого злочину в тому числі і за частиною 2 статті 186 КК України, які були встановлені судом, а саме: відкрите викрадення чужого майна вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, доведені судом та не викликають сумнівів.

Попередні дії обвинуваченого і іншої невстановленої слідством особи про їх спільний умисел по заволодінню автомобілем ОСОБА_9 , зокрема здушення мотузкою шиї потерпілого, яку накинули на нього, після чого, обоє перетягнули водія на заднє пасажирське сидіння, поклавши його обличчям донизу та буксирним тросом, який взяли в багажнику автомобіля, зв`язали йому руки і ноги, самі сіли за кермо, продовжили рух автомобілем, аж до його зупинки із-за несправності. Після чого зупинилися і заволоділи його речами.

Такі дії обвинуваченого і особи відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження засвідчують, що вони діяли, як співвиконавці злочину, за попередньою домовленістю незважаючи, що не особисто ОСОБА_8 відкрито у потерпілого вилучив телефон і кошти в сумі 800грн, а інша особа із якою він був.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. Тому кваліфікація скоєного за обома статтями Кримінального кодексу України не викликає сумнівів.

Обвинувальний вирок не лише в цій частині, а і вцілому відносно ОСОБА_8 відповідає вимогам статті 374 КПК України. При обґрунтуванні доведеності вини суд послався на достовірні і достатні докази, які підтверджували ступінь винуватості обвинуваченого та достатньо повно обґрунтував їх доказами достовірними, достатніми і допустимими та навів доводи чому не взяв до уваги покази ОСОБА_8 , в яких він заперечував скоєння кримінального правопорушення.

Посилання сторони захисту, що ОСОБА_8 в період скоєння злочину перебував на лікарняному були спростовані лікарем свідком ОСОБА_10 та листом непрацездатності, відповідно до якого з 12 квітня 2017 року по 22 квітня 2017 року хоча ОСОБА_8 і перебував на амбулаторному лікуванні, з приводу забійної рани лівої гомілки, проте міг рухатись та перебувати за межами свого житла.

Крім заяви потерпілого, із якою він звернувся одразу після скоєння злочину, даних, викладених в слідчому експерименті за участю ОСОБА_9 , на які обґрунтовано послався суд, в ході огляду місця події автомобіля потерпілого, були виявлені також сліди папілярних відбитків пальців рук обвинуваченого.

Висновки дактилоскопічної експертизи із цього приводу узгоджуються із показами потерпілого під час слідчого експерименту від 08 грудня 2017 року, відповідно до яких особа, яка накинула на нього мотузку та душила сіла в салон автомобіля через праві задні двері, де ОСОБА_8 залишив сліди пальців рук.

Відтворення обстановки події за участю потерпілого відповідало вимогам статті 240 КПК України. Крім результатів слідчого експерименту до нього залучені фотографії та диск із його відеофіксацією.

При проведенні слідчого експерименту за участю потерпілого із застосуванням технічних засобів фіксації і фотографування ОСОБА_9 також заявляв, що під час руху, на прохання пасажира, який сидів поруч, рухаючись до міста Баранівка, він давав свій мобільний телефон для користування, із якого здійснювались дзвінки.

Довідкою начальника Управління оперативно-технічних заходів (УОТЗ) в Житомирській області було підтверджено не лише перебування потерпілого на даній території, а і здійснення дзвінків із його номеру, як в час вказаний потерпілим так і після скоєння злочину, коли його мобільним телефоном заволоділи винні і він вийшов із його володіння.

З аналізу з`єднань абонентського номеру телефону потерпілого встановлено, що із даного телефону за період з 18 квітня по 06 травня 2017 року відбувалися телефонні дзвінки на телефон обвинуваченого. Після вчинення злочинів систематично підтримувався зв`язок із одними і тими ж особами.

Крім того, потерпілий при слідчому експерименті відтворив рух автомобіля із винними в салоні та вказував місця їх зупинки.

За висновками судово-медичної експертизи №1/2057 від 17 січня 2018 року у відеозаписах знятих з камер відеоспостереження, встановлених на приміщенні магазину «Яна" та порівняльних зображеннях обвинуваченого ОСОБА_8 зображена одна і та ж особа.

При проведенні всіх призначених експертиз по кримінальному провадженню, експертів попереджали про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на зазначену обставину безпідставні.

Зважаючи на нотаріально посвідчену заяву потерпілого про поважність причин неявки його до суду першої інстанції та визнавши, що його відсутність в судовому засіданні не вплине на з`ясування всіх обставин під час судового розгляду, суд першої інстанції визнав за можливе провести судовий розгляд у його відсутність. Таке рішення не суперечило нормам статті 325 КПК України.

Із пояснень прокурора в суді апеляційної інстанції потерпілий систематично з`являвся на досудовому розслідуванні на допити та інші процесуальні дії за його участю.

Його нотаріально посвідчена заява про розгляд кримінального провадження у його відсутність, передана через адвоката обвинуваченого, та дві інші заяви засвідчують про його зв`язок із стороною захисту та певні домовленості із ними, які були зацікавлені в отриманні від нього таких заяв, але не в його явці до суду.

Проте, зміст цих заяв зводився до того, що потерпілий просив взяти до уваги докази, встановлені на досудовому слідстві і призначити покарання ОСОБА_8 без позбавлення волі.

В зв`язку з чим, суд дослідивши зібрані докази, дав їм вірну юридичну оцінку та призначив покарання, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Відповідно до частини 14 статті 352 КК України одночасний допит в суді потерпілого і обвинуваченого здійснюється для з`ясування причин розбіжностей в їхніх показах.

Із врахуванням повного заперечення своєї вини ОСОБА_8 у суду не було підстав для відкладення судового розгляду з тим щоб забезпечити, явку потерпілого для проведення одночасного допиту.

Питання законності примусового відібрання зразків за фотозображеннями ОСОБА_8 для проведення судово-портретної експертизи, перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та було прийнято рішення про необґрунтованість доводів захисника обвинуваченого щодо допущених порушень при цьому (т.4 а.с.70-72).

Зважаючи на неможливість присутності адвоката обвинуваченого ОСОБА_11 для проведення примусового відібрання зразків погрудних зображень ОСОБА_8 слідчим була винесена постанова про призначення іншого адвоката на окрему слідчу дію. Посилання в скарзі про порушення права обвинуваченого на захист в цій частині безпідставні і спростовуються залученими вище доказами (т.3 а.с.157-160).

Ті фотознімки на яких потерпілий не впізнав ОСОБА_8 , не брались до уваги судом.

Відповідно до норм статей 412, 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд в суді першої інстанції в разі допущених істотних порушень вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та в разі встановлення інших порушень передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 415 КПК України.

Проте, апеляційна скарга захисника не містить таких доводів, які б давали підстави суду апеляційної інстанції скасувати вирок суду і повернути справу на новий судовий розгляд.

Як і не має підстав до скасування вироку і до закриття кримінального провадження в зв`язку із відсутністю доказів винуватості ОСОБА_8 . Таких доказів було надано достатньо для засудження обвинуваченого за вчинене ним.

Зважаючи на вищенаведене, керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

постановив:
Апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями з захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 вересня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3