ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1044/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №629/4462/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , військовозобов`язаного, раніше судимого: - 30.08.2011 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, - 06.07.2015 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 02.07.2018 року згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 21.06.2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 16 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково у виді 2 місяців позбавлення волі приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.07.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 залишено раніше обраний у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу в умовах Державної установи «Харківська установа виконання покарань (№ 27)».
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання його працівниками поліції, тобто з 21 липня 2018 року, згідно протоколу № 59/86 затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 21.07.2018 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 21 липня 2018 року близько 16 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Зайшовши до вказаного під`їзду, піднявшись на перший поверх, ОСОБА_7 побачив відчинені вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , яка розташована за вищевказаною адресою та належить раніше незнайомої йому ОСОБА_8 . Підійшовши до входу у вказану квартиру, ОСОБА_7 побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 , яка сиділа на дивані в кімнаті та тримала в руках власну сумку чорного кольору. Побачивши це, у ОСОБА_7 раптово виник умисел на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, проник без дозволу ОСОБА_8 до квартири АДРЕСА_4 , підійшовши до останньої почав виривати сумку чорного кольору із рук потерпілої, при цьому, переважаючи у фізичній силі потерпілу, через незначний проміжок часу, незважаючи на супротив ОСОБА_8 , заволодів сумкою жіночою чорного кольору вартістю згідно висновку експерта № 3043 від 01.08.2018 року 15 гривень, яка належить останній та в якій знаходилися грошові кошти в сумі 100 гривень, документи на ім`я ОСОБА_8 та ключі в кількості 3 штук, які не представляють для неї жодної матеріальної цінності.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на висланий розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 115 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 ч.3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 липня 2015 року у виді одного місяця позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, звільнявся умовно-достроково, не працює.
Таким чином, апелянт наголошує, що призначене судом покарання є занадто мяким.
Також зазначає, що суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в оскаржуваному вироку судом було приєднано 2 місяці позбавлення волі, проте обвинувачений був звільнений від відбування покарання на строк 1 місяць 16 днів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і не підтримав в частині погіршення становища обвинуваченого і ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині зміни оскаржуваного вироку, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційне прохання та доводи апеляційної скарги прокурора пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України.
Відповідно до положень ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції, призначаючи покарання за правилами ст. 71 КК України повинен був визначити невідбуту частину покарання призначеного ОСОБА_7 вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 6 липня 2015 року і приєднати її повністю або частково.
Натомість суд першої інстанції неправильно визначив невідбуту частину покарання обвинуваченим чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, колегія суддів зазначає, що вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 6 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
02.07.2018 року ОСОБА_7 був звільнений з під варти згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 21.06.2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 16 днів позбавлення волі.
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що невідбута частина покарання ОСОБА_7 становить 1 місяць 16 днів позбавлення волі. Прокурор в судовому засіданні не підтримав апеляційну скаргу в частині вимоги щодо ухвалення судом апеляційної інстанції вироку та призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а тому оскаржуваний вирок в цій частині колегією суддів не переглядається.

Крім того обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено клопотання про зарахування в строк покарання покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою у даному кримінальному провадження з 21 липня 2018 року, злочин вчинено 21 липня 2018 року, а відтак до нього не підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Посилання обвинуваченого на застосування у вироку положень ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків як на підставу для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, також не приймаються колегією суддів, оскільки покарання призначено обвинуваченому за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, а тому належить відмовити обвинуваченому в задоволенні його клопотання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з подальшим приведенням призначеного покарання у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність, із застосуванням положень ст. 71 КК України, згідно яких належить частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк один місяць, що відповідає п.4 ч.1 ст. 408 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
Згідно ч.1ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) місяць, приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 6 липня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення. а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді