КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 лютого 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003510 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року

за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року

ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 7 серпня 2001 року Ватутінським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 142 КК України (1960 року) на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 29 травня 2008 року по відбуттю строку покарання;
- 24 липня 2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 6 місяців арешту, звільненого 22 січня 2010 року по відбуттю строку покарання;
- 20 лютого 2012 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 12 квітня 2012 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 11 травня 2012 року шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі;
- 1 серпня 2012 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 10 місяців позбавлення волі, звільненого 27 жовтня 2015 року умовно-достроково на невдібутий строк покарання 9 місяців 16 днів;
- 8 грудня 2016 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,
- 22 грудня 2018 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 грудня 2018 року остаточно призначене покарання у виді позбавленні волі строком 3 роки 5 місяців, зараховано у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуте частково за попереднім вироком.
Початок строку покарання обчислюється з моменту набрання вироку законної сили.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 1 квітня 2017 року о 00.15 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Машинобудівна. 21-а, побачив припаркований біля вищезазначеного будинку автомобіль марки «Шевроле Епіка» державний номерний знак НОМЕР_1 , та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів та бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, підійшов до автомобіля марки «Шевроле Епіка» державний номерний знак НОМЕР_1 , де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знайшов біля автомобіля камінь, який взяв у праву руку, та розбив праве переднє скло у вищевказаному автомобілі.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 проник до салону автомобіля марки «Шевроле Епіка» державний номерний знак НОМЕР_1 , звідки повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав відеореєстратор марки «Aspiring» та кабель до нього вартістю 2700 гривень та поліетиленовий пакет з цукерками «Зоряне сяйво» вагою 1 кілограм вартістю 117 гривень, що належить ОСОБА_7 .

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 2187 грн., але був затриманий працівниками патрульної поліції міста Києва та викрадене майно у нього вилучено.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, застосувати до нього Закон України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що кримінальне правопорушення вчинено до 20 червня 2017 року, а тому місцевий суд повинен був застосувати положення Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», оскільки застосування положення положень Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище обвинуваченого.
Окрім того, ОСОБА_5 зазначає, що він як особа, яка відбувала покарання, перебуває у СІЗО у зв`язку з участю у розгляді даного кримінального провадження, а тому на нього розповсюджується дія п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року).

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази відносно них згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися.
Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі обвинуваченого, так і під час апеляційного розгляду, а тому висновку суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, і в апеляційній скарзі також не заперечується.
Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65, 70 КК України, та в апеляційній скарзі також не заперечується.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про незастосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, то вони є слушними.
Так, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до оскаржуємого вироку суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні 1 квітня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

1 квітня 2017 року ОСОБА_5 затриманий на підставі вироку Деснянського районного суду м. Києва від 8 грудня 2016 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

19 квітня 2017 року ОСОБА_5 вибув до державної установи «Бучанська виправна колонія (ВК-85)» Київської області.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 31 серпня 2018 року ОСОБА_5 на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 14 серпня 2018 року переведений з «Бучанської виправної колонії (ВК-85)», де відбував покарання, до державної установи «Київський слідчий ізолятор» для розгляду по суті кримінального провадження, у якому наразі оскаржується вирок.
22 грудня 2018 року ОСОБА_5 засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 8 грудня 2016 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Строк покарання обраховується з 1 квітня 2017 року.
Згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, період з 31 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили ОСОБА_5 слід обраховувати відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

При цьому, з огляду на те, що обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання за оскаржуємим вироком призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 грудня 2018 року, яким строк покарання обраховується з 1 квітня 2017 року, то в строк відбування покарання ОСОБА_5 за вироком, який наразі оскаржується, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, підлягає зарахуванню відбуте частково за попереднім вироком покарання, тобто, з 1 квітня 2017 року до 30 серпня 2018 року, з розрахунку як 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, і строк покарання слід обчислювати з 1 квітня 2017 року.

Таким чином, на час апеляційного розгляду ОСОБА_5 , з урахуванням періоду відбування покарання з 1 квітня 2017 року до 30 серпня 2018 року, з розрахунку як 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, та з 31 серпня 2018 року до 4 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відбув призначене за оскаржуємим вироком покарання у виді 3 років 5 місяців, у зв`язку з чим підлягає звільненню з-під вартиз фактичним відбуттям призначеного за даним вироком суду покарання.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_5 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення.

Керуючись ст..ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обраховувати з 1 квітня 2017 року.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк відбування покарання з 1 квітня 2017 року по 30 серпня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк перебування його, як особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження в період з 31 серпня 2018 року по 4 лютого 2020 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з під-варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного за даним вироком суду покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ _____________________________ __________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2