ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 478/548/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/93/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.187 України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурорів: ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
виправданого: ОСОБА_11
адвокатів: ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13
потерпілого: ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000591за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та прокурора на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка, Казанківського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Піски, Лохвицького району, Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Миколаївка, Казанківського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,-
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обраховано з дня взяття його під варту після звернення вироку до виконання та набрання ним законної сили.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2017 року по 17 вересня 2018 року року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили залишено у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна..
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обраховано з дня взяття його під варту, після звернення вироку до виконання та набрання ним законної сили.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2017 року по 17 вересня 2018 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Цим же вироком ОСОБА_11 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, виправдано за недоведеності участі обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 , у вигляді домашнього арешту, скасовано.
Цим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони 25.10.2017 року близько 01.00 години ночі, за попередньою змовою між собою та невстановленою особою, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, на автомобілі марки ВАЗ 2103 темно-синього кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 (який, відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, належить ОСОБА_15 , та який перебував у користуванні ОСОБА_10 ), під керуванням ОСОБА_10 приїхали до території домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_6 . Прибувши до вказаного місця, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, з метою унеможливити встановлення їхніх осіб, одягли на руки засоби маскування - перчатки. Водночас, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа озброїлись дерев`яною битою червоного кольору, заздалегідь зготовленою для нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, також, взяли з собою один з полімерних джгутів (хомутів) для зв`язування потерпілого, після чого, діючи за попередньою змовою групою осіб, проникли на територію домоволодіння ОСОБА_14 . Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа постукали у двері будинку, проте, коли ОСОБА_14 відчинив двері, та побачив осіб, озброєних дерев`яною битою, одразу зачинив перед ним двері. Після чого, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та невстановлена особа, застосовуючи фізичну силу та дерев`яну біту, вибили вхідні двері до будинку, та, таким чином, отримали можливість проникнути всередину. Далі, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, діючи за попередньою змовою між собою, проникли до будинку, де, застосовуючи фізичне насильство, здійснили напад відносно ОСОБА_14 , а саме - схопили його за руки, заламали руки за спину, та повалили на підлогу, після чого, з метою попередити можливість перешкоджання їхнім діям з боку ОСОБА_14 , зв`язали йому руки за допомогою полімерного джгута (хомута), та з метою отримати відомості щодо місця знаходження грошових коштів, почали наносити йому дерев`яною бітою та ногами удари в область голови та верхніх кінцівок, внаслідок чого останній отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили коротокочасний розлад здоров`я, у виді: струсу головного мозку, рани в тім`яній ділянці, гематоми в ділянці лівої щоки, гематоми в ділянці передпліччя справа. Водночас, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, застосували відносно ОСОБА_14 психологічне насильство, а саме - погрожували спалити його будинок у випадку звернення останнього до правоохоронних органів. Після чого, подолавши опір потерпілого, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа почали в будинку шукати гроші та цінності, а, знайшовши, заволоділи майном, яке належить ОСОБА_14 , а саме: грошовими коштами в сумі 4000 гривень, бензопилою марки «Foresta» вартістю 967,50 грн., акумулятором від автомобіля марки Atomik» вартістю 1321,06 грн., мобільним телефоном марки «Samsung» моделі GT-C6712 вартістю 500 грн., на загальну суму 6788,56 грн. Викраденим майном розпорядилися за власним розсудом.
Суд кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що 25.10.2017 року близько 01.00 години ночі, він за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, на автомобілі марки ВАЗ 2103 темно-синього кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 (який, відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, належить ОСОБА_15 , та який перебував у користуванні ОСОБА_10 ), під керуванням ОСОБА_10 приїхали до території домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_6 . Прибувши до вказаного місця, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , з метою унеможливити встановлення їхніх осіб, одягли на руки засоби маскування - перчатки. Водночас, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 озброїлись дерев`яною битою червоного кольору, заздалегідь зготовленою для нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, також, взяли з собою один з полімерних джгутів (хомутів) для зв`язування потерпілого, після чого, діючи за попередньою мовою групою осіб, проникли на територію домоволодіння ОСОБА_14 . Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 постукали у двері будинку, проте, коли ОСОБА_14 відчинив двері, та побачив осіб, озброєних дерев`яною битою, одразу зачинив перед ним двері. Після чого, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , застосовуючи фізичну силу та дерев`яну біту, вибили вхідні двері до будинку, та, таким чином, отримали можливість проникнути всередину. Далі, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою між собою, проникли до будинку, де, застосовуючи фізичне насильство, здійснили напад відносно ОСОБА_14 , а саме - схопили його за руки, заламали руки за спину, та повалили на підлогу, після чого, з метою попередити можливість перешкоджання їхнім діям з боку ОСОБА_14 , зв`язали йому руки за допомогою полімерного джгута (хомута), та з метою отримати відомості щодо місця знаходження грошових коштів, почали наносити йому дерев`яною бітою та ногами удари в область голови та верхніх кінцівок, внаслідок чого останній отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у виді: струсу головного мозку, рани в тім`яній ділянці, гематоми в ділянці лівої щоки, гематоми в ділянці передпліччя справа. Водночас, ОСОБА_11 ,, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 т, застосували відносно ОСОБА_14 психологічне насильство, а саме - погрожували спалити його будинок у випадку звернення останнього до правоохоронних органів. Після чого, подолавши опір потерпілого, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали в будинку шукати гроші та цінності, а, знайшовши, заволоділи майном, яке належить ОСОБА_14 , а саме: грошовими коштами в сумі 4000 гривень, бензопилою марки «Foresta» вартістю 967,50 грн., акумулятором від автомобіля марки Atomik» вартістю 1321,06 грн., мобільним телефоном марки «Samsung» моделі GT-C6712 вартістю 500 грн., на загальну суму 6788,56 грн. Викраденим майном розпорядилися за власним розсудом.
Дії обвинуваченого ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднанний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_12 просить скасувати вирок в частині визнання винними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. Ухвалити в цій часині новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України у зв`язку з недоведеністю вини.
Посилається на те, що в основу вироку судом було покладено ряд недопустимих доказів, необґрунтовано надано перевагу одним доказам над іншими, без достатніх правових підстав.
Зазначає, що свідчення ОСОБА_16 є показаннями з чужих слів. На думку захисника, суд, всупереч вимогам ст. 97 КПК України, не зазначив мотивів з яких вирішив визнати покази допустимим доказом та не з`ясував думку учасників провадження щодо можливості визнання цих свідчень, як доказу.
Свідок ОСОБА_17 , який був залучений у якості понятого під час проведення обшуку автомобіля, повідомив що не був присутнім при вилученні бити та полімерних джгутів із транспортного засобу, а бачив лише те, що бита перебувала в руках поліцейського, а джгути знаходилися в багажнику. Це, на думку захисника, доводить, що ОСОБА_17 фактично не був свідком даного обшуку.
Вказівка суду про те, що до показань зазначеного свідка слід віднестися критично, оскільки протокол проведення слідчої дії, ним підписаний без застережень, на переконання захисника суперечить положенням ст. 23 КПК України, якою регламентовано принцип безпосередності дослідження доказів судом.
Апелянт стверджує, що на стадії досудового розслідування, під час проведення пред`явлення для впізнання, ОСОБА_10 заявляв слідчому клопотання про залучення захисника, однак клопотання було проігноровано, а зазначену слідчу дію проведено без участі захисника.
Суд не перевірив твердження обвинуваченого стосовно порушення його права на отримання правничої допомоги.
Захисник переконаний, що протокол пред`явлення ОСОБА_10 до впізнання є недопустимим доказом у зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист.
Наголошує, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 повідомив, що в ході проведення його особистого обшуку, мобільний телефон, який належав потерпілому, заздалегідь знаходився у кабінету слідчого, аналогічні свідчення в судовому засіданні надав свідок ОСОБА_18 , а тому, протокол обшуку ОСОБА_9 слід визнати недопустимим доказом.
Пояснення обвинувачених узгоджуються як між собою так із поясненнями, наданими свідком ОСОБА_17 .
В свою чергу, пояснення потерпілого, на думку захисника, містять суперечності та не узгоджуються між собою.
Звертає увагу, що ході судового розгляду не було допитано ОСОБА_19 , який міг повідомити відомості, що мають суттєве значення для даного кримінального провадження та ОСОБА_20 , який нібито повернув потерпілому викрадені речі.
За твердженням захисника, судом допущено неповноту судового розгляду, яка полягала в тому, що не з`ясовано та залишилося недоведеним те, де в момент нападу знаходилися ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та чи здійснювався ними зв`язок між собою та яким чином.
Зазначає, що недоведений такий елемент складу інкримінованого злочину, як попередня змова групи осіб, не встановлено роль кожного з учасників цієї групи у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки на думку адвоката, ні з тексту вироку, ні зі змісту зібраних слідством доказів не вбачається, що дії обвинувачених були заздалегідь спрямованими.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.3 ст. 187 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. В іншій частині вирок залишити без змін. Під час апеляційного розгляду повторно допитати потерпілого ОСОБА_14 дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.10.2017 року.
Посилається на те, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому, на думку прокурора, висновок суду не відповідає фактичним даним, які досліджені в ході судового розгляду.
Вказує, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.10.2017 року, під час якого ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_11 , як особу, що вчинила стосовно нього розбійний напад.
Приймаючи таке рішення через порушенням вимог ч 7 ст. 228 КПК судом не взято до уваги показання потерпілого, про те, що серед наданих йому фотознімків він впізнав ОСОБА_11 за рисами обличчя, яке під час скоєння розбійного нападу той намагався маскувати, проте, ОСОБА_14 запам`ятав його по бровах, очах, носу та губах, які добре розгледів. Саме ці риси дозволили під час впізнання ідентифікувати ОСОБА_11 на фото, а не особливості ракурсів інших фотознімків.
Причин обмовляти ОСОБА_11 , потерпілий не мав так як до скоєного злочину не був знайомий з ним.
Вважає протокол пред`явлення особи для впізнання допустимим доказом, оскільки особи на фотознімках тієї ж статі, не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню, а тому порушень ч7 ст. 228 КПК України під час проведення відповідної слідчої дії допущено не було.
Зазначає, що потерпілий надавав послідовні покази, як під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведення одночасного допиту осіб між ним та ОСОБА_11 та в подальшому під час допиту в судовому засіданні.
Прокурор стверджує, що суд безпідставно надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_11 щодо перебування на момент вчинення злочину в іншому місці, здійснивши посилання на показання обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_21 .
Так, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 надаючи покази відносно того, що познайомилися з ОСОБА_11 лише під час досудового розслідування і до цього його не знали, не несуть відповідальності за дачу завідомо неправдивих свідчень, а відтак, на переконання прокурора, надають відповідні покази з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Вказує, що показання свідка ОСОБА_21 в суді слід оцінити критично, оскільки на стадії досудового розслідування він повідомив, що не пам`ятає дати, коли він з ОСОБА_11 котили мотоцикл в с. Олександрія, Широківського району, Дніпропетровської області.
Однак в судовому засіданні свідок стверджував, що згадав дату того ж дня ввечері після його допиту, але про вказаний факт органам досудового розслідування не повідомив та не вжив заходів щодо цього протягом усього досудового розслідування кримінального провадження.
Твердить, що судом безпідставно не взято до уваги доводи прокурора щодо відмінностей в показаннях свідка ОСОБА_21 , наданих ним на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження.
Вважає, що показання потерпілого ОСОБА_14 є послідовними, узгоджуються між собою та з матеріалами кримінального провадження, що дає можливість обґрунтовано зробити висновок про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_12 та обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту.
Адвокат ОСОБА_13 та виправданий ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Прокурори підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Потерпілий ОСОБА_14 підтримав процесуальну позицію прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом.
Як видно із вироку, висновок про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд обґрунтував показаннями потерпілого, який в судовому засіданні беззаперечно послідовно стверджував, що саме обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли розбійний напад на нього ще з однією особою. Вони були, на відміну від третьої особи, без масок і він їх добре роздивився. Під час нападу його почали бити, повалили на підлогу та пластмасовим джгутом зв`язали руки, били по голові вимагали гроші. В результаті нападу у нього забрали гроші, бензопилу, акумулятор, мобільний телефон, паспорт.
Пояснення потерпілого щодо обставин події за участі ОСОБА_9 та ОСОБА_22 узгоджуються із відомостями протоколу огляду місця події від 25.10.2017 року, в якому зафіксовано обстановка в будинку, наявність слідів бурого кольору, перерізаний пластиковий хомут, виявлені сліди папілярних узорів, та відомостями , зафіксованими у протоколі слідчого експерименту за участі потерпілого від 28.10.2017 року щодо обставин нападу, пересування обвинувачених у приміщенні, перебігу події, послідовності дій нападників.
Показання ОСОБА_14 щодо належності йому майна, викраденого під час нападу, підтверджується інструкцією, гарантійними талонами, на які суд вірно послався у вироку.
Висновком експерта №213/71 від 26.12.2017 року, згідно якого у ОСОБА_14 мали місце тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, рани в тім`яній ділянці, гематома в ділянці лівої щоки та гематома в ділянці передпліччя зправа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, підтверджуються покази потерпілого щодо нанесення йому нападниками тілесних ушкоджень та їх локалізації .
Допустимість цих доказів в апеляційній скарзі захисником під сумнів не ставиться.
Із протоколу затримання ОСОБА_9 від 27.10.2017 року вбачається, що під час затримання у порядку ст. 208 КПК у нього виявлено мобільний телефон «Samsung» модель та марка телефону відповідають даним телефону потерпілого ОСОБА_14 .
Суд перевірив доводи сторони захисту про недопустимість цього доказу, і навів переконливі мотиви, з яких він не прийняв їх до уваги.
Відповідно до ч. 3, ч. 5 ст. 208 КПК, уповноважена особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК; про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, у якому, окрім іншого, зазначаються результати особистого обшуку.
Згідно з протоколом затримання особи, в порядку ст. 208 КПК ОСОБА_9 було затримано на підставі ч. 3 ст. 208 КПК та у присутності понятих здійснено обшук затриманого, під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон із зазначенням опису його індивідуальних ознак. Права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК затриманому було роз`яснено, будь-яких клопотань, заяв чи скарг він не заявляв.
Про затримання ОСОБА_9 було повідомлено його родича та орган, що надає безоплатну правову допомогу, про що зазначено у протоколі.
Посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_18 вказував про те, що телефон вже лежав на столі у слідчого, є неприйнятними. Допитаний в суді свідок, як слідує із технічного запису, показав, що гроші та телефон чоловік витягнув із кишені та поклав на стіл на пропозицію слідчого.
Протокол затримання підписаний всіма учасниками без зауважень.
Колегія суддів, враховуючи встановлені судом обставини, погоджується із його висновком про те, що відомості, зафіксовані у протоколі затримання ОСОБА_9 від 27.10.2017 року можуть бути взяті до уваги як доказ.
Доказів оскарження стороною захисту в суді законності затримання ОСОБА_9 у матеріалах провадження не міститься.
Як видно із протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28.10.2017 року потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка 25.10.2017 року приблизно о 01.00 год. вчинила відкрите викрадення його майна.
Суд поклав в основу вироку цей доказ.
Заперечуючи допустимість цього доказу, захисник в апеляційній скарзі посилається на порушення права ОСОБА_22 на захист через незалучення захисника.
З такими доводами колегія суддів не погоджується.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_10 було затримано у порядку ст. 208 КПК вже після проведення впізнання, тобто отримання обґрунтованих підстав підозрювати його у скоєнні злочину.
Отже на час пред`явлення для впізнання ОСОБА_10 не мав статусу підозрюваного чи затриманого.
Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що особою, яка впізнавала, був потерпілий , і саме він надавав відповідні пояснення з приводу прикмет, за якими впізнав ОСОБА_10 .
Сам ОСОБА_10 під час проведення впізнання жодних пояснень не надавав і не був джерелом особистісної інформації в розумінні кримінального процесуального доказування, а тому порушення вимог ст. 52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника колегія суддів не вбачає. Крім того, відповідно до ст. 228 ч. 2 КПК України ОСОБА_10 за відсутності особи, яка впізнає, було надано можливість зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являлися. Зазначену слідчу дії проведено та оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 106, 223 та 228 КПК України.
Жодних зауважень до протоколу ОСОБА_10 не вносив. Не зазначив він у протоколі і про те, висловлював прохання про залучення захисника.
Заслуговують на увагу у сукупності з покладеними в основу вироку доказами і показання потерпілого про те, що через декілька днів після затримання обвинувачених, родич обвинуваченого ОСОБА_23 , як він представився, повернув потерпілому викрадений акумулятор, бензопилу та документи і просив відкликати заяву.
Підставно суд взяв до уваги протокол огляду місця події від 19.01.2018 року, в якому зафіксовано огляд речей виданих потерпілим та висновок товарознавчої експертизи №992 від 22.01.2018 року.
Як видно із вироку, суд обґрунтував свої висновки і протоколом обшуку від 27.10.2017 року.
Разом із тим, колегія суддів вважає слушними доводи апелянта про те, що обшук автомобіля та вилучення в ході обшуку речових доказів, проведено із порушенням вимог КПК.
Як видно із протоколу від 27.10.2017 року обшук автомобіля, який перебував у фактичному користуванні ОСОБА_22 проводився слідчим ОСОБА_24 без ухвали слідчого судді. Добровільної згоди ОСОБА_10 на огляд автомобіля матеріали провадження не містять.
Свідок ОСОБА_17 , який був допитаний в суді першої інстанції, з приводу проведення цієї слідчої дії та своєї присутності на ній в якості понятого, вказав, що він не був присутнім з початку обшуку, а підійшов на місце огляду вже тоді, як бита була в руках поліцейського і складався протокол.
Обставини, про які зазначив свідок ОСОБА_17 , стороною обвинувачення не спростовані. Технічні засоби для фіксування цієї слідчої дії, як видно, не застосовувалися.
Отже викликають сумнів зазначені у протоколі обшуку обставини про те що обшук, а саме відшукання предметів вказаних у протоколі відбулося у присутності двох понятих, яким було роз`яснено їх права та обов`язки, а відтак протокол обшуку не можна визнати достовірним доказом.
Та обставина, що понятий ОСОБА_17 та інші учасники слідчої дії не внесли до протоколу обшуку свої зауваження не свідчить про те, що цю слідчу дію проведено із дотримання вимог ст. 223, 233 та 236 КПК.
Ухвала слідчого судді від 30.10.2017 року, на яку послався суд у вироку, містить інформацію про те, що дозвіл на обшук надано слідчим суддею слідчому ОСОБА_25 , а не слідчому ОСОБА_24 , який провів обшук.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що сукупність зазначених обставин, не дозволяє прийняти до уваги протокол обшуку автомобіля від 27.10.2017 року, як допустимий доказ винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а тому із мотивувальної частини вироку належить виключити посилання на цей протокол як на доказ винуватості.
Відповідно не може бути прийнято до уваги висновки експерта №787 від 10.02.2018 року та №674 від 07.02.2018 року предметом дослідження яких були речі, вилучені під час обшуку, проведеного без дотримання вимог ст. 223, 236 КПК, як докази, що є похідними від недопустимого доказу.
Проте колегія суддів приходить до висновку, що виключення протоколу обшуку від 27.10.2017 року та похідних від нього доказів-висновків експертиз з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_22 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_14 .
Виключення цих доказів не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_22 в цілому, і не тягне за собою скасування оскаржуваного вироку, як на тому наполягає захисник.
Доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_22 також були предметом перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано були відхилені, як такі, що спростовані сукупністю покладених в основу вироку доказів.
Доводи апеляційної скарги захисника, в цілому висновки суду про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_22 не спростовують.
Посилання захисника на те, що потерпілий давав суперечливі показання щодо участі обвинуваченого ОСОБА_22 та ОСОБА_9 у розбійному нападі на нього, є безпідставними. Та обставина, що потерпілий не викликав відразу швидку допомогу чи поліцію, не спростовують покази потерпілого про вчинення на нього розбійного нападу.
Свідчення ОСОБА_16 , про те, що потерпілий розказував, що його побили, забрали речі, які оцінені в сукупності з іншими доказами, суд мав підстави прийняти до уваги, оскільки в суді був допитаний сам потерпілий, який повідомив суду ті ж самі обставини події, про які розказав свідку.
Твердження апелянта про те, що суд допустив неповноту судового розгляду, слід визнати безпідставними, оскільки як видно, суд дослідив усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження та забезпечив дотримання принципу змагальності сторін. Клопотання сторони захисту про допит свідків, що не з`явилися на виклик суду, стороною захисту було знято.
Заперечуючи обставини наявності змови між ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , захисник не навів переконливих доводів та доказів, які ці обставини спростовують. Натомість спільні дії цих обвинувачених, їх узгодженість за встановлених судом обставин, доводять про те, що розбійний напад на потерпілого, обвинувачені ОСОБА_28 та ОСОБА_29 скоїли за попередньою змовою між собою.
За власною ініціативою суд не має процесуальних повноважень допитувати осіб, не заявлених учасниками провадження як докази, а відтак посилання апелянта на те, що не було допитано ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , як на підставу для скасування вироку, колегія суддів вважає безґрунтовними.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_22 та закриття кримінального провадження щодо них, оскільки їх винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 187 КК України доведена сукупністю допустимих та належних доказів, перелічених вище.
Проте апеляційна скарга захисника має бути задоволена частково із виключенням з вироку посилання на протокол обшуку від 27.10.2017 року та висновки експертиз експерта №787 від 10.02.2018 року та №674 від 07.02.2018 року як на докази винуватості.
Обвинувачені ОСОБА_29 та ОСОБА_28 в суді не надали пояснень по суті обвинувачення. Не повідомили апеляційному суду нові обставини, які не були предметом дослідження суду першої інстанції, обмежившись лише вказівкою на те, шо вони не винуваті у вчиненні злочину.
Посилання сторони захисту на можливу причетність до скоєння злочину іншої особи-Пшеничного, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки суд розглядає провадження у визначених ст. 337 КПК України межах.
Вирок суду прокурором оскаржується в частині виправдання ОСОБА_11 .
Прокурор вказує на неправильну оцінку судом показань потерпілого, протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 25.10.2017 року, показань свідка ОСОБА_21 та показань обвинувачених.
Апеляційний суд з метою належної та повної перевірки цих доводів прокурора безпосередньо дослідив ці докази під час апеляційного розгляду та погоджується з оцінкою, яку цим доказам надав суд першої інстанції.
Відповідно до ч. 1, 7 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.

Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Як видно із протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 25.10.2017 року перед впізнанням ОСОБА_14 вказав на те, що впізнає особу по рисам обличчя. При цьому детального опису рис обличчя за якими він може впізнати, ні інших прикмет, ні обставин, за яких він бачив цю особу, потерпілий не назвав.
Далі у протоколі зазначено, що ОСОБА_14 впізнав особу на фото № 2 по скулам та світлому волоссю. У протоколі не зазначено, що ОСОБА_14 , впізнав особу на фото № 2 як особу, яка здійснила на нього розбійний напад.
На протоколі містяться чорно білі фотознімки 4 осіб, троє з яких на фоні приладу для вимірювання зросту.
В апеляційному суді потерпілий пояснив, що працівник поліції на комп`ютері показував йому декілька фотографій осіб у повний зріст, (тоді як у протоколі на фото лише обличчя ), а у який спосіб потім оформлювалося це впізнання він пояснити не зміг.
Як і в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду потерпілий показував, що третій нападник був у капюшоні і масці типу «балаклава».
Враховуючи зазначені вище порушення вимог КПК при проведення цієї слідчої дії, колегія суддів погоджується із висновком суду про неможливість покладення цього доказу в обґрунтування винуватості ОСОБА_11 .
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при оцінці цього доказу суд не взяв показання потерпілого в суді про те, що він впізнав ОСОБА_11 по очах, бровах, носу, губах, які добро розгледів, слід визнати неприйнятними, оскільки зміст протоколу від 25.10.2017 року містить зовсім інші відомості, що надав потерпілий під час впізнання.
Як видно із вироку, суд прийняв до уваги показання обвинувачених про те, що ОСОБА_29 , та ОСОБА_28 познайомилися із ОСОБА_11 тільки під час слідчих дій.
Вказуючи на недостовірність цих показань з посиланням на те, що обвинувачені не несуть відповідальності за дачу неправдивих свідчень, прокурор вказав на те, що суд безпідставно прийняв їх до уваги.
З такою позицією прокурора погодитися не можна.
Відповідно до положень ст. 84, 95 КПК України показання обвинувачених є одним із доказів, шо підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.
З матеріалів провадження не вбачається, що прокурор надав докази, які б спростовували такі показання обвинувачених та підтверджували б факт знайомства ОСОБА_22 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 раніше, ніж вони це зазначили.
ОСОБА_11 не визнав свою винуватість, та вказав, що факт його перебування у іншому місці, в той час як було вчинено злочин, можуть підтвердити свідки, про виклик яких заявляла сторона захисту.
Судом першої інстанції були прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_21 , який вказав на те, що близько 01.00 год. 25.10.2017 року ОСОБА_30 допомагав йому котити додому мотоцикл в с. Олександрія Інгулецького району.
Такі ж показання свідок ОСОБА_21 надав під час апеляційного розгляду.
Показання свідка ОСОБА_21 під час досудового розслідування не були предметом дослідження суду, за приписами ст. 95 КПК суд має право приймати до уваги лише показання, які він сприймав безпосередньо.
Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд мав критично оцінити показання цього свідка, оскільки під час допиту слідчим він не пам`ятав дати, коли ОСОБА_30 допомагав йому котити мотоцикл, колегія суддів вважає неприйнятними.
Під час допиту свідка всі учасники провадження реалізували своє право задавати питання свідку, на які він надав вичерпні відповіді, в тому числі і про те, за яких обставин він згадав цю дату.
Доказів, які б спростовували обставини, повідомлені свідком, стороною обвинувачення не надано.
Суд відхилив інші докази надані прокурором, а саме заяву потерпілого, протокол огляду місця події від 25.10.2017 року, висновок судово медичної експертизи про виявлені тілесні ушкодження потерпілого, протокол обшуку автомобіля від 27.10.2017 року, як такі, що не містять інформації про причетність до злочину саме ОСОБА_11 .
Показання потерпілого в суді першої інстанції суд визнав недостатніми для обґрунтування винуватості ОСОБА_11 , оскільки він не зміг зі стовідсотковою впевненістю вказати на те, що саме ОСОБА_11 був серед нападників.
Як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду потерпілий показував на те, що двоє нападників були без масок в перчатках і він зміг їх добре роздивитися, та впевнено впізнав їх, як ОСОБА_9 та ОСОБА_31 .
Третій нападник був без перчаток, в капюшоні та масці типу «балаклава», з якої видно було очі, губи, ніс.
Вказуючи на те, що він впізнає ОСОБА_11 , як нападника, потерпілий ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду чітко і однозначно не зміг вказати на перелік прикмет, рис за якими він впізнав, що третім нападником був саме ОСОБА_32 .
Потерпілий в суді вказував, що впізнає ОСОБА_11 за руками, то за статурою, то за загальною поведінкою, то за рисами обличчя, які розгледів через маску.
Проте такі пояснення потерпілого не є впевненими та однозначними, а тому колегія суддів вважає вірним висновок суду, що лише на показаннях потерпілого винуватість ОСОБА_11 поза розумним сумнівом не може бути обґрунтована.
Висновки експертизи № 1639 від 08.12.2017 року встановлюють, що вилучені на місці події сліди папілярних узорів пальців рук залишені не ОСОБА_33 .
Суд у вироку відхилив цей доказ, як такий, що не доводить обставини, що підлягають доказуванню.
Посилання прокурора на свідчення потерпілого під час досудового розслідування в ході одночасних допитів та інших слідчих дій не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, протоколи за результатами цих слідчий дій прокурором до суду не надавалися, а в основу вироку в силу ст. 95 КПК можуть бути покладені докази, які безпосередньо сприймалися судом.
Відповідно до ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, передбачають, що :

-ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом;

-усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.

Обставин, які б перешкодили сторонам кримінального провадження реалізувати свої процесуальні права самостійно обстоювати свої правових позицій та надавати докази під час судового розгляду, не встановлено.

Колегія суддів, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги, погоджується із висновком суду про те, що надані стороною обвинувачення докази не є достатніми та переконливими для доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_14 поза розумним сумнівом.

Підстав для скасування вироку в цій частині колегія суддів не знаходить.

Суд у вироку мотивував свої висновку, дав оцінку кожному доказу, що були надані сторонами кримінального провадження.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку, колегія суддів не встановила.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,408, 419,376 ч.2, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргуадвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол обшуку автомобіля від 27.10.2017 року, висновок експерта №787 від 10.02.2018 року, висновок експерта №674 від 07.02.2018року, як на докази винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Цей же вирок в частині виправдання ОСОБА_11 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4