Справа № 740/970/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/51/20
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001172, за апеляційною скаргою прокурора Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_11 на вирок Ніжинського міськрайонного районного суду Чернігівської області від 21 серпня 2019 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Ніжин, Чернігівської області, раніше не судимої в силу ст. 89 КК України, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, та матір пенсійного віку, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.1 ст. 357 КК України,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжин, Чернігівської області, громадянина України, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України.

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 серпня 2019 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням покарання:

-за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 1 ст.357 КК України до штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України міру покарання ОСОБА_9 у виді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн., визначено виконувати самостійно.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням покарання:

-за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 1 ст.357 КК України до штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України міру покарання ОСОБА_10 у виді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн., визначено виконувати самостійно.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено у виді домашнього арешту.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави за залучення експерта для проведення експертизи по 1072 грн. 50 коп. з кожного.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій містяться вимоги щодо скасування вироку внаслідок м`якості призначеного обвинуваченим покарання.

В зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в поданій апеляційній скарзі ставиться питання про призначення:

- ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 289 ч. 1 ст. 357, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна;

- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Також, вважає за необхідне стягнути з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 витрати на користь держави на залучення експерта у сумі по 1072, 5 грн. з кожного, та вирішити долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України, та, на підставі ч. 1 ст. 378 КПК України, в зв`язку з наявністю у обвинуваченої ОСОБА_9 неповнолітніх дітей та непрацездатної матері, порушити питання перед відповідними органами соціального захисту населення, про необхідність встановлення опіки чи піклування над дітьми.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не було в повній мірі враховано те, що їм інкримінуються злочини, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами тяжким, та невеликої тяжкості відповідно.

При цьому вказує, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд належним чином не відобразив в оскаржуваному рішенні обставини, що пом`якшують покарання, натомість мотивував його лише позитивно характеризуючими даними обвинувачених, позиції потерпілої, яка не наполягала позбавленні їх волі, та висновках досудової доповіді органів пробації, відповідно до якої ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мають низький рівень небезпеки для суспільства та можливості їх виправлення без реального позбавлення волі, а щодо ОСОБА_9 також було враховано наявність на її утриманні двох неповнолітніх дітей та матері пенсійного віку.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було взято до уваги спосіб вчинення злочину обвинуваченими, що характеризується відкритим викраденням поєднаним із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також наслідками, що характеризуються фактичним позбавленням потерпілої належного їй автомобіля назавжди, що не настали виключно у зв`язку з його вчасним виявленням працівниками поліції, виходячи з чого вважає, що в даному випадку відсутні пом`якшуючі обставини, які б дали змогу призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Також, звертає увагу суду апеляційної інстанції, що місцевим судом в порушення вимог ст. 76 КК України було визначено обов`язок щодо повідомлення про зміну місця проживання та роботи, в той час як дана норма вказаної статті передбачає повідомлення про зміну місця навчання.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 10 вересня 2018 року близько 22-ї години перебуваючи поблизу будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 про спільне вчинення заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 , реалізуючи даний злочинний умисел, з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів, діючи узгоджено з ОСОБА_10 , шляхом висловлення на адресу ОСОБА_13 , котра на той час перебувала на місці водія автомобіля марки «ВАЗ-21099» реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є, погроз застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, хапаючи її за одяг та забравши з салону автомобіля особисті речі останньої, змусила ОСОБА_14 усупереч її волі вийти з салону автомобіля, залишивши ключі в замку запалення, та передати на її вимогу свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , тим самим спільними з ОСОБА_10 діями, який, у свою чергу, перебуваючи при цьому поруч, обумовлював своєю присутністю упевненість ОСОБА_13 в можливості реального виконання погроз застосування щодо неї насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, та, таким чином, долав волю потерпілої до чинення опору протиправним діям, примусово відсторонила водія від керування автомобілем, а також відкрито викрала свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , яке є офіційним документом.

У подальшому, користуючись відстороненням ОСОБА_13 від керування транспортним засобом, ОСОБА_10 сів за кермо та запустив двигун вказаного автомобіля, а ОСОБА_9 зайняла місце пасажира автомобіля та шляхом приведення ОСОБА_10 транспортного засобу в рух за допомогою двигуна, спільно з останнім незаконно відкрито заволоділа автомобілем марки «ВАЗ-21099» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

ОСОБА_10 10 вересня 2018 року близько 22-ї години перебуваючи поблизу будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 про спільне вчинення заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 , реалізуючи даний злочинний умисел, з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів, діючи узгоджено з ОСОБА_9 , разом з останньою наблизився до ОСОБА_12 , котра на той час перебувала на місці водія автомобіля марки «ВАЗ-21099» реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є, та знаходився поруч, коли ОСОБА_9 висловлювала погрози застосування щодо потерпілої насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, хапаючи її за одяг та забрала з салону автомобіля особисті речі останньої, змусивши ОСОБА_14 усупереч її волі вийти з салону автомобіля, залишивши ключі в замку запалення, та передати на її вимогу свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , обумовлюючи своєю присутністю упевненість ОСОБА_12 в можливості реального виконання погроз застосування щодо неї насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, та, таким чином, долаючи волю потерпілої до чинення опору протиправним діям, чим спільними із ОСОБА_9 діями примусово відсторонив водія від керування автомобілем, а також відкрито викрав свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , яке є офіційним документом.

У подальшому, користуючись відстороненням ОСОБА_13 від керування транспортним засобом, ОСОБА_10 сів за кермо та запустив двигун вказаного автомобіля та дочекавшись, коли ОСОБА_9 займе місце пасажира автомобіля, шляхом приведення транспортного засобу в рух за допомогою двигуна, спільно з останньою незаконно відкрито заволодів автомобілем марки «ВАЗ-21099» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх захисників, котрі просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції з достатньою повнотою, дослідив обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінованих їм злочинів, дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував їх дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість у вчиненні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, в зв`язку з чим, дані обставини справи перевірці апеляційним судом не підлягають.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особам обвинувачених через м`якість, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

За змістом статті 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За змістом частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченій ОСОБА_9 суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого нею одного з злочинів, що передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, який було вчинено в присутності дитини, а також те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України було вчинено групою осіб, та наслідки, які б могли настати внаслідок його вчинення, однак не настали лише виключно у зв`язку з виявленням автомобіля працівниками поліції, тобто за обставин, жодним чином від них незалежних, невизнання нею своєї вини, вона є особою, яка в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимою, особу винної, яка позитивно характеризується за місцем проживання, наявність на її утриманні двох неповнолітніх дітей, висновок органу пробації, згідно якого виправлення обвинуваченої можливе без позбавлення волі та не становить високої небезпеки для суспільства та окремих громадян, та призначив покарання, яке є явно несправедливим через м`якість, дійшовши до помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання з випробуванням у відповідності до вимог статті 75 КК України.

Також, вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим одного з кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, який було вчинено в присутності дитини, а також те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України було вчинено групою осіб, та наслідки, які б могли настати внаслідок його вчинення, однак не настали лише виключно у зв`язку з виявленням автомобіля працівниками поліції, тобто за обставин, жодним чином від них незалежних, невизнання ним своєї вини, він є особою, яка в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимою, особу винного, що позитивно характеризується за місцем проживання, висновок органу пробації, згідно якого виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі та не становить високої небезпеки для суспільства та окремих громадян, та призначив покарання, яке є явно несправедливим через м`якість, дійшовши до помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання з випробуванням у відповідності до вимог статті 75 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, з постановленням відповідно до вимог ст. 420 КПК України нового вироку апеляційним судом, з урахуванням загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

З огляду на викладене, при призначенні ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, враховує обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, одне з яких відноситься до категорії тяжких злочинів, наявність обтяжуючих обставин справи: вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України в присутності дитини, та вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України -групою осіб за попередньою змовою, відсутність обставин що пом`якшують покарання, висновок органу пробації. При цьому колегія суддів також бере до уваги дані про особу обвинуваченої, яка є не судимою в силу ст. 89 КК України, позитивно характеризується за місцем проживання та має на утриманні двох неповнолітніх дітей та матері пенсійного віку, та вважає, що ОСОБА_9 слід призначити більш суворе покарання, тобто, у виді реального позбавлення волі, але в наближених до мінімальних розмірів, визначених ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 1 ст. 357 КК України, тобто в розмірі меншому, ніж зазначений в апеляційній скарзі прокурора, яке буде достатнім і необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, відповідати особі обвинуваченої та ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Також, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів, враховує обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, наявність обтяжуючих обставин справи: вчинення злочину за ч. 2 ст. 289 КК України в присутності дитини, та злочину передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України - групою осіб за попередньою змовою, відсутність обставин що пом`якшують покарання, та висновок органу пробації. При цьому колегія суддів також бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який є не судимим в силу ст. 89 КК України, позитивно характеризується за місцем проживання, та вважає, що ОСОБА_10 слід призначити більш суворе покарання у виді реального позбавлення волі, але у меншому розмірі, ніж зазначений в апеляційній скарзі прокурора, яке буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідати особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Обговорюючи питання про доцільність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна останньому, апеляційний суд виходить з конкретних обставин справи, поведінки обвинуваченого, та мети і обставин вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а тому підстав для застосування щодо ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора, щодо необхідності стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судових витрат та вирішення долі речових доказів, вже було вирішено судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення, в зв`язку з чим, вони не підлягають задоволенню.

Питання, порушене прокурором в апеляційній скарзі щодо встановлення над неповнолітніми дітьми ОСОБА_9 опіки чи піклування підлягає задоволенню, та вирішується окремим процесуальним рішенням.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-407, 409, 418, 419, 420 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного районного суду Чернігівської області від 21 серпня 2019 року, щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати, ухваливши новий вирок.

Визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 1 ст.357 КК України - штраф у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 1 ст.357 КК України - штраф у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_15 Оседач ОСОБА_4