Справа № 4801/5/20
Провадження №11-кп/801/305/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000171 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 14.02.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.03.2019 року, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сакського району с. Нова Дмитрівка, АР Крим, українця, громадянина України, освіта базова вища, одруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18.04.2000 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 140 ч.3 КК України (в ред. 1960 року) до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна;
29.12.2004 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ст. 186 ч.2, ст. 71 КК України до 4-х років 1-го місяця позбавлення волі;
20.11.2007 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ст. 185 ч.2, ст. 71 КК України до 2-х років 3-х місяців позбавлення волі;
09.06.2010 року Староміським районним судом м. Вінниці за ст. 263 ч.2 КК України до 200 годин громадських робіт;
18.01.2011 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3, ст. 389 ч.2, ст. ст. 70, 71 КК України до 3-х років 6-ти місяців 10-ти днів позбавлення волі;
06.11.2013 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3, ст. 71 КК України до 3-х років 1 го місяця позбавлення волі.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1, ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово товарознавчої експертизи в розмірі 572 грн. 00 коп.
Вирішено питання речових доказів.
Цим же вироком засуджений ОСОБА_10 , відносно якого Вінницьким апеляційним судом 20.01.2020 року постановлено ухвалу.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 , 07.02.2018 року, у вечірній час доби, точний час слідством невстановлений, спільно з ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_11 , переконались, що на даний час у будинку нікого немає, в результаті чого у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вказаного домоволодіння та вони домовились між собою про таке проникнення, вступивши таким чином у попередню змову.
Реалізовуючи спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вищевказаного домоволодіння та вищевказану попередню змову, не маючи на те будь яких передбачених законом підстав, діючи всупереч встановленому законом порядку та волі законного власника і володільця будинку, нехтуючи гарантованим ст. 30 Конституції України правом недоторканості житла та іншого володіння особи, ОСОБА_8 відчинив двері шляхом їх поштовху правою рукою та спільно з ОСОБА_10 вони незаконно потрапили до середини вказаного домоволодіння, де залишилися переночувати, тим самим порушивши права законного володільця вказаного житла.
ОСОБА_8 , 04.02.2018 року, близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в будинку свого знайомого ОСОБА_12 , що розташований в АДРЕСА_3 , побачив мобільний телефон марки «Samsung E 1200», у корпусі чорного кольору, який лежав на столі, після чого у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Скориставшись тим, що власник вийшов з будинку, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , підбурюваний жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, з корисливих спонукань, таємно вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung E 1200», у корпусі чорного кольору, вартість якого, згідно висновку експерта № 197 від 14.03.2018 року, становить 463 грн. 33 коп. Заволодівши майном потерпілого та в подальшому не маючи на меті повернути його власнику, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 463 грн. 33 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 25.03.2019 в частині призначеного покарання ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 162 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст. 185 КК України, призначити покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.
Також вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 , з-поміж іншого засуджений за ст.ст.28 ч.2, 162 ч.1 КК України за незаконне проникнення до житла, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Проте закон про кримінальну відповідальність не передбачає вчинення зазначеного злочину за кваліфікуючою ознакою «вчинення його групою осіб».
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в частині скасування судового рішення відносно ОСОБА_8 з постановленням нового вироку підлягає до задоволення.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині кваліфікації дій та призначеного покарання ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Так, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за кожний злочин окремо, відповідальність за який передбачена різними статтями КК України, проте не застосував принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Як слідує з п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Виходячи з положень ч.4 ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
За таких обстави, суд першої інстанції невірно застосував ст. 75 КК України, адже за вказаних обставин при сукупності злочинів, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, повинен визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а уже потім суд дійшовши висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Окрім того, згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як видно з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд не виконав вимоги названого закону та вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного i призначив ОСОБА_8 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
3 матеріалів кримінального провадження вбачаєтеся, що ОСОБА_8 був раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів. Раніше призначене вироком Вінницького районного суду від 06.11.2013 ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, не попередило вчинення ним нових умисних, корисливих кримінальних правопорушень.
При призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений, хоч i визнав вину, однак ніде не працює, будучи раніше неодноразово судимим, маючи не зняту та не погашену судимість знову вчинив умисні правопорушення, що свідчить про те, що мотивом вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень не є складне матерiальне становище або збіг важких життєвих обставив, у якi вiн потрапив, а його стійка антигромадська позиція.
ОСОБА_8 не усвідомив суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень, не бажав ставати на шлях виправлення, а відтак вищевказане свідчить про неможливість його виправлення i перевиховання без призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі. В протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.
Також, суд належим чином не врахував досудову доповідь складену органом пробації відносно обвинуваченого ОСОБА_13 , який вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання у виді позбавлення волі на 3 роки необґрунтовано звільнив його від відбування даного покарання з випробуванням та іспитовим строком. Таке рішення суду суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.1003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім цього обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з вироку, ОСОБА_8 з-поміж іншого засуджений за ст.ст.28 ч2, 162 ч.1 КК України України за незаконне проникнення до житла, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Проте закон про кримінальну відповідальність, а саме ст.162 КК України не містить кваліфікуючої ознаки вчинення злочину групою осіб, через що в цій частині слід виключити кваліфікацію дій за ст.28 ч.2 КК України.
Зазначені обставини відповідно до ст.ст.409, 414, 420 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції з постановленням нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0000171 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 14.02.2018 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині кваліфікації дій та призначення покарання ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання:
- за ч.1 ст. 162 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
-за ч.2 ст. 185 КК України, у вигляді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Початок строку покарання рахувати з моменту його затримання з 15 березня 2020 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: