ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/135/20 Справа № 711/3086/19 Категорія: ч.2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_5 ОСОБА_6
обвинуваченого захисникаОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0008150 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 19 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше не судимий,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, до 6 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби.

До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 22.00 год. до 06.00 год. наступної доби.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 715 грн.
Скасовано арешт з мобільного телефону «Хіаоmі Rеdmі 4х» іmеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та з грошових коштів в сумі 96 грн., який накладений ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.12.2018.
Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з вироку районного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він згідно наказу виконувача обов`язків начальника установи - начальника арештного дому ДУ «Черкаська виправна колонія № 62» № 116/ОС-18 від 17.08.2018, працюючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи «Черкаська виправна колонія № 62», маючи спеціальне звання молодшого сержанта внутрішньої служби, в силу Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», здійснюючи функції представника влади та у відповідності п. 1 Примітки до ст. 364 КК України з моменту призначення на вказану посаду, будучи службовою особою правоохоронного органу, відповідно до посадової інструкції маючи зобов`язання щодо підтримання службової дисципліни персоналу зміни; забезпечення нагляду, ізоляції і охорони ув`язнених (засуджених), дотримання ними встановленого законодавством порядку тримання під вартою та розпорядку дня; вжиття заходів щодо виявлення, попередження і припинення порушень режиму тримання та підтримання правопорядку в установі, всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, які в подальшому збув у місце позбавлення волі за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 працюючи на зазначеній посаді, будучи зобов`язаним відповідно до вимог Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» забезпечувати правопорядок, додержуватись вимог режиму, правил внутрішнього трудового розпорядку в установі виконання покарань 19.11.2018 близько 18 год. 00 хв., перебуваючи на території Черкаської автостанції № 2, що за адресою м. Черкаси, вул. Володимира Ложешнікова, 7, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та подальший збут особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях позбавлення волі, у невстановленої слідством особи придбав поліетиленовий пакет в якому знаходився мобільний телефон V 1820, предмет зовні схожий на зарядний пристрій до мобільного телефону з позначками АСР 12Е у якому містилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс та предмет зовні схожий на зарядний пристрій до мобільного телефону з позначками НМА з пошкодженим (відсутнім) штекером, у якому містилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. У подальшому 21.11.2018, перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, яка знаходилася в одному з зарядних пристроїв, ОСОБА_7 помістив до пластикового медичного шприца, кінці якого запаяв за допомогою вогню та обгорнув липкою стрічкою, а подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, яка знаходилася в іншому зарядному пристрої, ОСОБА_7 помістив до фольгового згортку та обгорнув його липкою стрічкою.
Продовжуючи свої умисні дії, маючи прямий умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у місце позбавлення волі, відповідно до наказу начальника установи - начальника арештного дому державної установи «Черкаська виправна колонія № 62» № 327 від 24.11.2018 про забезпечення охорони та нагляду на добу будучи призначеним на чергування по нагляду за засудженими Черкаської виправної колонії № 62 з 09.00 год. 24.11.2018 до 18.00 год. 24.11.2018, ОСОБА_7 помістив фольговий згорток, обгорнений липкою стрічкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 1,74 г., а в перерахунку на висушену речовину - 1,58 г. та пластиковий медичний шприц, обгорнений липкою стрічкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 11,38 г., а в перерахунку на висушену речовину - 9,33 г. до спідньої білизни та в подальшому переніс на територію державної установи «Черкаська виправна колонія № 62», розташовану за адресою: вул. Сурікова, 30, м. Черкаси. Близько 08 год. 30 хв. 24.11.2018, пронісши зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, на територію державної установи «Черкаська виправна колонія № 62» з метою подальшого збуту невстановленим слідством особам, ОСОБА_7 був викритий оперуповноваженими вказаної установи під час догляду особистих речей у приміщенні кімнати для огляду працівників державної установи «Черкаська виправна колонія № 62».

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просила його скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, та на підставі ч. 4 ст. 309 КК України ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки останній пройшов курс лікування.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції не надано оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що марихуану він нарвав у своїй місцевості для власного вживання, а не для збуту засудженим особам. Він мав наркотичну залежність, в зв`язку з чим звернувся до наркологічного диспансеру в м. Черкаси та добровільно пролікувався.

Допитані в суді першої інстанції свідки не підтвердили факту збуту наркотичного засобу, не встановлена особа, якій начебто повинна була бути передана наркотична речовина.

Судом першої інстанції не було взято до уваги те, що страждав на наркоманію, в зв`язку з чим пройшов курс лікування в наркодиспансері. Про те, що вживав марихуану та про наміри пройти курс лікування повідомляв своїй дівчині ОСОБА_9 .

Вважає, що пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просила вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі засудженого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі, та на підставі ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не в достатній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину та рівень суспільної небезпечності вчинення злочину із використанням наданої йому влади, перебуваючи на службі, що сприяло вчиненню ним умисного злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 серпня 2019 року відповідає вказаним вимогам.
Так, висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено при обставинах, наведених у вироку, ґрунтується на доказах, які в повному обсязі досліджені судом першої інстанції та оцінено кожний доказ у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності та допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України.
Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника про невідповідність висновків фактичним обставинам справи та недостатність доказів для доведення наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є безпідставними.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину, який йому інкримінується, винуватість ОСОБА_7 повністю підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, та яким суд надав вірну оцінку, зокрема: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які станом на дату подій працювали в «Черкаська виправна колонія №62» та повідомили, що під час особистого огляду у спідній білизні у ОСОБА_7 була виявлена подрібнена речовина рослинного походження упакована в два пакунки. Такі покази підтвердили також свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Покази свідків узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 24.11.2018, згідно якого у ОСОБА_7 було виявлено два пакунки із подрібненою речовиною зеленого кольору, яка була запакована у фольгу, пластиковий предмет циліндричної форми, які разом були запаковані у ліпку стрічку та відеозаписом огляду місця події, на якому видно, що уповноважена особа, яка оглядає ці пакунки, здійснює розпакування із застосуванням гострих предметів.
Також винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підтверджується даними висновку експерта №2/1846 від 11.12.2018, за яким подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була вилучена у ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою відповідно 1,58 г та 9,33 г.
Аналіз наведених доказів в їх сукупності свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за яке він засуджений.

За наведених обставин, колегія суддів вважає безпідставними твердження обвинуваченого, які він надавав, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, про те, що він хотів пронести наркотичний засіб на територію Черкаської виправної колонії для власного вживання, мети збуту наркотичного засобу засудженим він не мав.

Так, в судовому засіданні апеляційної інстанції він пояснив, що до його затримання курив канабіс протягом 1- 1,5 місяців всього 4 - 5 разів, а після затримання не вживав ніякі наркотичні засоби.

Проте, на запитання головуючого, від якої наркотичної залежності він тоді лікувався, ОСОБА_7 пояснив, що ще іноді вживав канабіс, але рідше, приблизно раз в 10 днів. Колегія суддів вважає, що зміна показів обвинуваченим в судовому засіданні апеляційного суду свідчить по його нещирість , та неправдивість його показань.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо спростування версії обвинуваченого та його захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України та звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з добровільним лікуванням у медичному закладі від наркоманії.

Так, як вірно зазначив суд, місце, де він приховував наркотичний засіб, який він приніс з собою на роботу до Черкаської виправної колонії №62, а саме - спідня білизна, форма упакування даного наркотичного засобу фольговий згорток та пластиковий медичний шприц, кожен обгорнені липкою стрічкою, та його значна кількість у розмірі 11,38 г (як для вживання однією особою за робочу зміну) свідчать про те, що ОСОБА_7 приніс канабіс не для власного вживання, а саме для збуту.

Крім того, на спростування доводів обвинуваченого, що він на своє місце роботи приніс наркотичний засіб для власного вживання, свідчить його обізнаність про заборону приносити наркотичні засоби на територію виправної колонії, що він безпосередньо підтвердив в судовому засіданні.

Версія сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.309 КК України, в зв`язку з тим, що останній приніс наркотичний засіб для власного вживання, на думку суду, є обраною позицією сторони захисту та нічим іншим як намаганням уникнути від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

У зв`язку з тим, що такі твердження апелянта про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України не знайшли свого підтвердження, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у відповідності до вимог ч.4 ст.309, у зв`язку з тим, що він добровільно пролікувався від наркоманії в лікувальному закладі.

Крім того, про наявність сумнівів щодо наркозалежності у обвинуваченого на час вчинення злочину свідчать дані довідки наркологічного кабінету Золотоніської ЦРЛ №378 ОСОБА_7 на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває ( а.с.180).

Доводи сторони захисту, що ОСОБА_7 згідно довідки «Черкаський обласний наркологічний диспансер Черкаської обласної Ради» від 23.08.2019 добровільно звернувся за медичною допомогою та отримав курс лікування з приводу наркотичної залежності від канабіноїдів у період часу з 09.04.2019 по 17.04.2019 не мають значення для кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України, оскільки звернення до лікувального закладу та лікування від наркоманії не звільняє від кримінальної відповідальності за придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів.

Захисник в апеляційній скарзі, як на підтвердження факту добровільного лікування від наркоманії , вказує на повідомлення ОСОБА_7 своїй подрузі ОСОБА_9 про намір пройти лікування від наркозалежності в анонімному кабінеті, в зв`язку з чим просив допити даного свідка.

Проте, колегією суддів у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України відмовлено в допиті ОСОБА_9 , так як даний свідок не був допитаний в суді першої інстанції та відповідного клопотання про його допит сторона захисту не заявляла, крім того, даний свідок не був відкритий стороні обвинувачення під час виконання вимог ст.. 290 КПК України.

Колегія суддів критично оцінює доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту, так як суд першої інстанції не поклав даний доказ в основу доведеності обвинувачення.

Не заслуговують на увагу твердження захисника про відсутність інформації у показах свідків, які допитані в судовому засіданні, про те - для чого призначена наркотична речовина, яка виявлена у спідній білизні обвинуваченого, оскільки дані свідки надали показання з приводу тих подій, очевидцями яких вони були, а саме, виявлення та вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції достатньо виконано вимоги статей 50,65,66,67 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, які повторно досліджено в суді апеляційної інстанції, згідно яких обвинувачений є особою молодого віку, на період вчинення злочину був службовою особою правоохоронного органу, вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив злочин в сфері обігу наркотичних засобів, в той час як в державі йде активна боротьба з наркотичною залежністю, за відсутності обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, ту обставину, що він має батьків пенсіонерів, які є особами з інвалідністю, - обґрунтовано призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, визначене санкцією ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі,без застосування додаткового покарання у виді конфіскації його майна, яке за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням вимог ст. 54 КК України, суд обґрунтовано прийняв рішення про позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби, з чим погоджується і колегія суддів.
Підстав для погіршення становища обвинуваченого та призначення йому більш суворої міри покарання, як на тому наполягав прокурор в апеляційній скарзі та суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає, оскільки судом першої інстанції було враховано ті обставини, які вказує прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та ту обставину, що останній на час скоєння злочину перебував на службі в правоохоронному органі. Інших підстав для погіршення становища обвинуваченого колегія не встановила.
Крім того, колегія суддів, залишаючи призначене судом покарання без змін, враховує позицію Конституційного Суду України, висловлену у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, згідно якої: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі є домірним вчиненому злочину, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та обставинам скоєного.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.
Згідно з ч.1 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 серпня 2019 рокущодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, будь-яких підстав, передбачених ст.ст. 408, 409, 411, 412 КПК України, для його зміни чи скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 серпня 2019 рокущодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 -без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :