Справа № 127/675/18
Провадження №11-кп/801/68/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0005412 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційною скаргою (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця місто Жмеринка, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
06 грудня 2006 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки;
07 грудня 2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;
13 вересня 2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст.81 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 2 місяці 3 дні,
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років;
- за ч.2 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього майна.
Стягнути в рівних частинах на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - 989 грн. 48 коп.,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 20 листопада 2017 року близько 18:15 год., перебуваючи біля будинку № 30, що по вул. Блока в м. Вінниці помітили ОСОБА_11 , який йшов їм на зустріч і розмовляв по мобільному телефону, після чого у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виник єдиний злочинний умисел на заволодіння мобільним телефоном останнього. Тому підбурювані жагою особистої наживи та незаконного збагачення, реалізуючи свій умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, проходячи повз ОСОБА_11 , ОСОБА_9 накинувся на останнього та шляхом застосування фізичної сили за допомогою захвату ззаду руками за руки потерпілого скував його рухи та почав вичікувати можливості заволодіти телефоном.
В свою чергу ОСОБА_10 реалізуючи єдиний умисел дістав із під куртки дерев`яну биту та замахнувся нею над головою ОСОБА_11 , стверджуючи намір на заподіяння та нанесення тілесних ушкоджень останньому в разі непокори та супротиву. В результаті таких дій ОСОБА_11 усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, розслабивши руки почав присідати та прикривати голову від удару битою, а в цей момент ОСОБА_9 доводячи злочинний умисел до завершення вирвав із рук ОСОБА_11 мобільний телефон марки «MEIZU M2 mini» в корпусі білого кольору вартістю 1108,20 грн. в середині якого знаходилась сім картка оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 .
Після чого відпустивши потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не маючи на меті повернути майно власнику покинули місце вчинення злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1 108,20 гривень.
Крім того, ОСОБА_9 20 листопада 2017 року о 18.00 год, перебуваючи в м. Вінниці по вул. Блока біля будинку №3, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, повторно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, підійшов до ОСОБА_13 , який в цей час рухався йому на зустріч.
Після цього, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій умисел, направлений на вчинення відкритого викрадення чужого майна, маючи на меті бажання матеріально збагатитись, повторно, з корисливих спонукань, керуючись жагою до легкої наживи розминаючись з ОСОБА_13 відкрито, із його правої руки, шляхом ривка взяв мобільний телефон торгової марки «Apple» Iphone 5S 16Gb в корпусі сірого кольору, який належав останньому.
Однак, одразу після заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_13 наніс удар ОСОБА_14 в обличчя від чого останній впав на землю. Після цього потерпілий ОСОБА_13 одразу почав кричати та кликати на допомогу сторонніх осіб, у цей час ОСОБА_9 усвідомлюючи що не зможе довести злочин до кінця з причин що не залежать від його волі залишив мобільний телефон на землі за декілька метрів від ОСОБА_13 та продовжив свій рух далі по вул. Блока в м. Вінниці в сторону ринку «Урожай», а потерпілий забравши свій телефон Iphone 5S 16Gb пішов в протилежну сторону.
Згідно висновку експерта від 18.12.2017 року №6952/17-21 ринкова вартість мобільного телефону бренду «Apple» серії «Iphone» сьомого покоління «Iphone», моделі «А-1457» з вбудованою пам`яттю 16Gb при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, які відповідні даній моделі складала 3 924,30 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що він в зговорі з ОСОБА_10 не був, звернув увагу на покази свідка ОСОБА_15 , який змінив свої покази в суді першої інстанції, оскільки на слідчому експерименті 20.11.2017 року він давав ті покази, які хотів чути слідчий.
Призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є занадто суворим, оскільки потерпілим все повернуто, претензій вони не мають.
Обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ст.296 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції, з урахуванням не доведення вчиненого кримінального правопорушення, надано невірно оцінку належним та допустимим доказам, об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, жодного доказу про підтвердження зговору між ним та обвинуваченим ОСОБА_9 суду надано не було, знайомі вони між собою не були, тому його дії кваліфіковані невірно.
Обвинувачений зазначає в апеляційній скарзі, що потерпілий ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_15 під час судового розгляду ухилялися від правдивих показів, спотворювали факти та перебільшували обставини справи, свідки зі сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є працівниками поліції давали різні покази в судовому засіданні та їх покази при винесенні вироку були визнані допустимими, що на його думку являється порушенням закону.
Суд першої інстанції призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зазначив, що односторонньо та неповно проведено досудове розслідування та судовий розгляд, викладені у оскаржуваному вироку обставини не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду про доведеність вини гуртуються лише на показах потерпілого ОСОБА_11 .
Призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, з урахуванням того, що у нього є неповнолітні діти.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить перекваліфікувати дії останнього з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_15 та обвинувачених, потерпілих, прийняв хибне рішення про скоєння ОСОБА_9 , ОСОБА_10 розбійного нападу, не взяв до уваги, що ОСОБА_10 витягнув биту тому, що боявся, що потерпілий може побити ОСОБА_9 та його самого, висновки суду суперечать показам потерпілого ОСОБА_11 .
Призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , враховуючи те, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому замаху на грабіж і частково визнав свою вину у другому епізоді вчиненого злочину ще на досудовому слідстві, всі викрадені телефони повернуті потерпілим, насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілих застосовано не було.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить перекваліфікувати дії останнього з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.296 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що в оскаржуваному вироці жодного обгрунтування попередній змові між ОСОБА_10 , ОСОБА_9 не наведено, не встановлено коли в обвинувачених виник умисел на спільне вчинення злочину; не прийняв до уваги суд покази ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які повідомляли про те, що між ними не було домовленості про спільне вчинення злочину та вони є малознайомими, не наведено обгрунтування в чому полягала погроза застосування насильства відносно потерпілого ОСОБА_11 та якими доказами дослідженими в судовому засіданні.
Покази свідка ОСОБА_15 , обвинувачених свідчать про те, що погрози застосувати насильство до потерпілого ОСОБА_11 не було. ОСОБА_10 не приймав участі у заволодінні ОСОБА_9 мобільним телефоном та не знав про вчинення останнім злочину, а отже ОСОБА_10 не вчиняв кримінальне правопорушення в якому він обвинувачується та в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Стороною обвинувачення не доведено поза межами розумного сумніву, вчинення кримінального правопорушення у якому обвинувачується ОСОБА_10 , враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції призначене покарання, яке не відповідає вимогам ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Суд першої інстанції відповідно до ч.5 ст.72 КК України не зарахував обвинуваченим у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з моменту затримання, а саме з 20.11.2017 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Судом першої інстанції при стягненні витрат за проведення експертних досліджень та судових експертиз стягнуто з обох обвинувачених на користь держави, проте не враховано, що судово-товарознавча експертиза №6952/17-21 від 18.12.2017 року проводилася у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, до якого обвинувачений ОСОБА_10 відношення не має, а тому судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи підлягають стягненню лише з обвинуваченого ОСОБА_9 .
Всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.374 КПК України судом першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначено про необхідність зарахування строку досудового тримання під вартою у строк відбуття покарання.
Заслухавши обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив проти апеляційних скарг; потерпілого ОСОБА_11 , який вибачив обвинувачених та просив їм зменшити покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково; апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю..
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується.
Юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України, як розбій, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу вчинений за попередньою змовою групою осіб, за обставин встановлених судом першої інстанції є вірною, їх вина у вчиненні інкримінованих злочинів повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Висновок суду першої інстанції, щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України і їх вина у вчиненні даних злочинів, при обставинах наведених у вироку, ґрунтується на доказах, які дослідженні судом першої інстанції та яким суд надав вірну юридичну оцінку.
Доводи сторони захисту, викладені у апеляційних скаргах щодо недоведеності вини ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.1 ст.296 КК України, дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України по епізоду відносно потерпілого ОСОБА_11 суд апеляційної інстанції вважає безпідставними з наступних підстав.
Диспозицією ч.2 ст.187 КК України передбачена кримінальна відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).
Диспозицією ч.2 ст.186 КК України передбачена кримінальна відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Диспозицією ч.1 ст.296 КК України передбачена кримінальна відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування насильства.
В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту життя і здоров`я особи.
Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство (його погроза), метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його проти нападу.
Безпосереднім об`єктом хуліганства є громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов суспільно корисної діяльності, побуту і відпочинку людей.
Доводи викладені у апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 не відповідають встановленим під час судового розгляду обставинам, спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в дотримання ст.94 КПК України, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов до висновку щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Висновки суду ґрунтуються на сукупності доказів, які узгоджуються між собою.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_11 , який під час судового розгляду пояснював, що 20 листопада 2017 року близько 18 год., коли він йшов по вул. Блока в сторону вулиці Хмельницьке Шосе, розмовляючи по телефону, який був у нього в руці. Біля будинку АДРЕСА_4 він відійшов в сторону, щоб дати можливість пройти обвинуваченим і побачив, як в його сторону битою замахнувся ОСОБА_10 , піднявши биту над його головою. В цей час ОСОБА_9 взяв його за руки, обійняв і вирвав телефон. В той час коли ОСОБА_9 забирав у нього телефон обвинувачений ОСОБА_10 стояв навпроти нього з піднятою догори битою. Він пригнувся, прикривши голову руками, усвідомлюючи, що обвинувачений ОСОБА_10 може даною битою нанести тілесні ушкодження. Після заволодіння його телефоном він попросив телефон у перехожих, викликав поліцію, яка затримала обвинувачених та вилучила у них його телефон та биту.
Показання потерпілого ОСОБА_11 дані в ході апеляційного перегляду є послідовними, логічними, не викликають сумнівів у їх правдивості та у сукупності з показами свідків допитаних в суді першої інстанції, з письмовими доказами, підтверджують винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено.
Свідок ОСОБА_16 суду пояснював, що працює заступником командира роти №3 батальйону управління патрульної поліції у Вінницькій області, під час патрулювання по вул. Пирогова, отримавши виклик про те, що з застосуванням бити особи заволоділи мобільним телефоном та пішли в сторону ринку «Урожай», за декілька хвилин після виклику побачили потерпілого, який був схвильований та наляканий і повідомив напрямок, куди пішли особи, які заволоділи його телефоном. Біля Медичного університету стояло троє людей, один з яких, а саме ОСОБА_9 розбирав телефон, зняв чехол, задню кришку і намагався витягнути сім карту, побачивши працівників поліції сховав телефон в задню кишеню, коли затримували їх у одного з обвинувачених з - під куртки випала дерев`яна бита. Потім викликали слідчо-оперативну групу, коли затримували осіб, вони висловлювались нецензурною лайкою, були в стані алкогольного сп`яніння.
Свідок ОСОБА_17 суду пояснював, що працює інспектором роти №3 управління патрульної поліції у Вінницькій області, особисто з обвинуваченими не знайомий, затримував їх. Отримавши виклик, що по вул. Блока 34, невідомі особи, погрожуючи бейсбольною битою, забрали мобільний телефон, приїхавши на місце і зустрівшись з потерпілим, який повідомив, що особи пішли в сторону ринку «Урожай», вони побачили осіб, на яких вказав потерпілий. У одного, а саме у ОСОБА_9 був мобільний телефон, який він відразу заховав до кишені, у другого, коли затримували випала бейсбольна бита. Потерпілий вказав хто у нього забрав телефон, також показав хто погрожував битою їх було затримано. Було викликано слідчо-оперативну групу, яка вилучала речі у затриманих.
Покази потерпілого, свідків узгоджуються між собою та іншими доказами, а саме:
протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20 листопада 2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 просив прийняти міри до невідомих чоловіків, які 20 листопада 2017 року о 18:00 год. перебуваючи на тротуарі біля будинку №30 по вул. Блока в м. Вінниці відкрито із погрозою застосування фізичного насильства, заволоділи мобільним телефоном, вартістю 2 999 грн., чим завдали матеріального збитку на дану суму;
висновком судово-товарознавчої експертизи №6948/17-21 від 18 грудня 2017 року, відповідно до якого ринкова вартість телефону марки «MEIZU» моделі «M2 mini» станом на 20.11.2017 при незмінності товарного стану, при умові робочого стану та виконанні всіх функції, які відповідні даній моделі, становила 1 108, 20 грн. (одна тисяча сто вісім грн. 20 коп.);
висновком експерта №599 від 21 грудня 2017 року, відповідно до якого дерев`яний предмет, який було вилучено 20.11.2017, до холодної зброї не відноситься, даний предмет є спортивним снарядом бейсбольною битою, виготовлена саморобним способом, оглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту, під час якого потерпілий ОСОБА_11 в присутності понятих розповів про події, які відбулися 20 листопада 2017 року;
оглянутими в судовому засіданні в суді першої інстанції відеозаписами з дисків слідчих експериментів, під час яких свідок ОСОБА_15 в присутності понятих розповів про події, які відбулися 20 листопада 2017 року;
оглянутим в судовому засіданні в суді першої інстанції відеозаписом з диску слідчого експерименту, під час якого обвинувачений ОСОБА_9 в присутності понятих розповів про події, які відбулися 20 листопада 2017 року;
оглянутим в судовому засіданні в суді першої інстанції відеозаписом з диску слідчого експерименту, під час якого обвинувачений ОСОБА_10 в присутності понятих розповідає про події, які відбулися 20 листопада 2017 року.
Посилання у апеляційних скаргах захисників та обвинувачених на свідка ОСОБА_15 , який під час судового розгляду пояснював, що він був очевидцем подій, які мали місце відносно потерпілого ОСОБА_11 та пояснював, що ОСОБА_9 сам заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 замахувався битою на потерпілого з метою налякати останнього, який на його думку переслідував ОСОБА_9 з невідомою метою не спростовують висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 та обвинувачені раніше знайомі не були, що виключає можливість обмовляння обвинувачених потерпілим, показання якого підтверджуються іншими доказами, дослідженими судом, з якими вони узгоджуються.
З доказів, прийнятих судом першої інстанції вбачається, що дії обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 мали агресивний характер та були спрямовані на подолання опору по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 , на якого напали ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , маючи на меті негайно заволодіти майном останнього.
Суд першої інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань потерпілого, беззаперечно встановив, що вчинення злочину відносно ОСОБА_11 супроводжувалося погрозою застосування насильства, небезпечного для життя й здоров`я потерпілого, відносно якого застосовувалася фізична сила обвинуваченим ОСОБА_9 , який тримав потерпілого за руки, а обвинувачений ОСОБА_10 в цей момент замахувався битою, що усвідомлювалось потерпілим ОСОБА_11 як реальна загроза життю та здоров`ю, а саме цими діями було подолано опір останнього та забезпечено скоєння злочину до кінця.
При кваліфікації дій обвинувачених суд врахував спосіб дій винних осіб, суб`єктивне сприйняття погрози потерпілим, на яке завідомо розраховували обвинувачені.
Доводи у апеляційних скаргах щодо відсутності попередньої змови є безпідставними.
Оцінені судом першої інстанції докази вказують на узгодженість дій обвинувачених, під час виконання об`єктивної сторони розбою, які діяли як співвиконавці злочину, кожен з обвинувачених виконував певні протиправні дії, що в сукупності свідчить про попередню змову між обвинуваченими, яка може бути досягнута в різний спосіб, включаючи і мовчазну згоду.
Про домовленість до початку злочину про спільне його вчинення вказує те, що ОСОБА_9 вчинив початкові дії, накинувшись на потерпілого та захвативши ззаду йому руки, скувавши його рухи, а ОСОБА_10 замахувався битою над головою потерпілого, що дало можливість ОСОБА_9 вирвати мобільний телефон з рук потерпілого, що свідчить про те, що кожний з них виконав виконавчу дію, внаслідок чого вони заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_11 .
Висновки суду щодо вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою відповідають обставинам кримінального провадження.
З огляду на зазначене відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.296 КК України, дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відносно потерпілого ОСОБА_11 охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
При цьому колегія суддів керується тим, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, а й сам спосіб дії винних, що було враховано судом першої інстанції.
Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, мав місце розбій, який передбачає напад, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи вчинений за попередньою змовою.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, чого судом першої інстанції не дотримано та призначено покарання розміром, який на думку колегії суддів є надто суворим.

Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_9 призначаючи покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України не враховано вимоги ч.3 ст.68 КК України, згідно якої за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що потягло за собою призначення більш суворого покарання, що є підставою для зміни вироку в цій частині.
Тому враховуючи, що ОСОБА_9 вчинено замах на грабіж, його щире каяття, відсутність претензій з боку потерпілого, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання в межах санкції інкримінованого злочину мірою наближеною до мінімальної.
Оскільки ОСОБА_9 не заперечував фактичних обставин скоєного, не погодився лише з юридичною кваліфікацією його дій за ч.2 ст.187 КК України, яка знайшла своє підтвердження, зважаючи на позицію потерпілого ОСОБА_11 , який просив пом`якшити призначене покарання, претензій до обвинуваченого не має, беручи до уваги, каяття обвинуваченого у скоєному, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 визначити його у виді позбавлення волі в мінімальній мірі, передбаченої санкцією статті за якою інкримінують його дії.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 скоєно два злочини то остаточне покарання йому слід призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, яке слід відбувати реально.

Що стосується покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 то колегія суддів вважає за необхідне врахувати те, що ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності, не заперечував фактичних обставин скоєного, не погодився лише з юридичною кваліфікацією його дій за ч.2 ст.187 КК України, яка знайшла своє підтвердження, зважаючи на позицію потерпілого ОСОБА_11 , який просив пом`якшити призначене покарання, претензій до обвинуваченого не має, беручи до уваги наявність неповнолітньої дитини, каяття обвинуваченого, жалкує про вчинене, просив вибачення у потерпілого, останній не має претензій до обвинуваченого, при чому ОСОБА_11 просив пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, що дає підстави суду призначити ОСОБА_10 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Підстав для застосування ст.69 КК України в даному конкретному випадку немає.

Доводи прокурора щодо наявності підстав для застосування відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ч.5 ст.72 КК України є вірними.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, врахувавши попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Згідно протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_9 затримано 21 листопада 2017 року, ОСОБА_10 затримано 20 листопада 2017 року.
Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 23 листопада 2017 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
З огляду на вищенаведені обставини, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 21.11.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обвинуваченому ОСОБА_10 відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 20.11.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Згідно роз`яснень до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та
майнового стану кожного із засуджених.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6952/17-21 від 18 грудня 2017 року експертиза проводилася у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, до якої обвинувачений ОСОБА_10 відношення не має.
Таким чином, судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи від 18 грудня 2017 року підлягають стягненню лише з обвинуваченого ОСОБА_9 .
Стягненню підлягають в рівних частинах на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №6948/17-21 від 18 грудня 2017 року та експертизи №599 від 21 грудня 2017 року з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність слід змінити.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 задовольнити повністю.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити.
Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 листопада 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 роки;
- за ч.2 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 листопада 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертизи №6952/17-21 від 18 грудня 2017 року у розмірі 297 грн.
Стягнути в рівних частинах з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертизи №6948/17-21 від 18 грудня 2017 року та №599 від 21 грудня 2017 року у розмірі 692,48 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4