Справа № 142/60/17
Провадження №11-кп/801/184/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 12.10.2018 року у кримінальному провадженні № 0000261 від 26.10.2016 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кукули Піщанського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, працюючого водієм ТОВ «Степкомб», приймав участь в бойових діях в зоні проведення АТО з 25.04.2015 по 01.05.2016, одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника : ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілого: ОСОБА_11
ВСТАНОВИВ:

23 жовтня 2016 року близько 21 години в АДРЕСА_2 , в приміщенні магазину "Мінімаркет", належного ФОП " ОСОБА_12 " між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на грунті раптово виниклих неприязних відносин виникла суперечка, для вирішення якої вони вийшли із приміщення магазину, зайшли за ріг будівлі. У вказаному місці ОСОБА_7 умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, кулаком правої руки наніс один удар в область голови ОСОБА_11 .
Внаслідок дій ОСОБА_7 у ОСОБА_11 мала місце відкрита черепно- мозкова травма у вигляді перелому скроневої кістки з переходом на пірамідку ліворуч, що спричинило отолікворею, забій головного мозку, що відповідно висновку судово-медичної експертизи № 111 від 26.12.2016 року відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, має ознаки небезпечних для життя ушкоджень, що в момент заподіяння (завдання) , чи в клінічному перебігу спричиняють загрозливі для життя явища.

Вироком Крижопільского районного суду Вінницької області від 12.10.2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Долю речових доказів вирішено.

Прокурор Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 12.10.2018 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за ч.1 ст. 121 КК України скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.
Долю речових доказів, а саме CD диску вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України, а саме залишити у матеріалах кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури мотивовано тим, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України є припущенням суду, яке не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Судом не взято до уваги та не відображено в мотивувальній частині вироку повністю показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
В порушення вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку не вказано жодних підстав, з яких суд бере до уваги показання свідків в одній частині та не бере до уваги в іншій, не вказано підстави, з яких суд відкидає докази обвинувачення, які підтверджують вину ОСОБА_7 .
Висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам справи.
Викладаючи у вироку покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 судом необгрунтовано не зазначено тих свідчень, наданих свідками під час судового розгляду, які саме підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та наявність у обвинуваченого прямого умислу на вчинення вказаного кримінального правопорушення, що підтверджується звукозаписом судових рішень, проте ці показання судом залишені поза увагою.
Судом не дотримано вимоги ст. 94 КПК України, зокрема вмотивовуючи своє рішення, суд зазначив, чому не може взяти до уваги як належний та допустимий доказ показання неповнолітнього ОСОБА_16 .
Суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7 і не надав належну правову оцінку всім доказам у сукупності, ухвалив невмотивований вирок, а докази надані стороною обвинувачення відхилив без належного спростування та наведення у своєму рішенні підстав для їх відхилення , внаслідок чого рішення суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд не зазначив жодного письмового доказу, наданого стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 .
Суд критично оцінив докази, здобуті в судовому засіданні, однак в судовому рішенні не зазначено, які саме та в чому вони полягають, також необгрунтовано та невмотивовано рішення суду щодо конкретних доказів, що є порушенням вимог ст. 370 КПК України.
З зазначеного слідує, що судом першої інстанції незаконно визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а тому суд не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, що є порушенням вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України та тягне за собою скасування судового рішення.
Судом грубо порушені вимоги п.6, п.1 ч.2 ст. 352, п.15 ч.1 ст. 7 КПК України, ч.3 ст. 129, ст. 374 КПК України.
Порушення судом порядку допиту свідків обвинувачення і як наслідок порушення змагальності сторін, а також неприйняття рішення щодо цивільного позову під час ухвалення виправдувального вироку відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Також суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, не зазначив відповідну статтю Кримінального процесуального кодексу України, на підставі якої він прийняв рішення про виправдання особи, тобто відповідний пункт та частину ст. 373 КПК України, що є порушенням вимог ст. 370 КПК України.
Також суд не дотримався засад безпосередності
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущені під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1ст.121 КК України, відповідно до п.2, 3,4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення у апеляційному порядку.

Захисник ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області, в якій вказав, що Крижопільським районним судом Вінницької області повно, об`єктивно, неупереджено розглянуто зазначене кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , не допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, досліджено усі докази у провадженні з наданням сторонам можливості реалізувати всі свої процесуальні права, при ухваленні вироку застосовано також правові позиції Верховного Суду та практику Європейського суду з прав людини, тому наведене в апеляційній скарзі прокурора твердження, що висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам справи, що суд не взяв до уваги прямі докази у їх взаємозв`язку з сукупністю з іншими доказами, які могли істотно вплинути на його висновок, чим допустив порушення вимог КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення є хибними.
Прокурор звертаючись з проханням до суду про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 121 КК України та призначення йому покарання у виді 6 років позбавлення волі не наводить жодного доказу винуватості ОСОБА_7 та не спростовує наявності в його діях необхідної оборони, простий перелік показів свідків не може бути підставою для визнання особи винною в скоєнні злочину та її засудженні.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 є безпідставною, просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити за безпідставністю, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України закрити.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу, вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 12.10.2018 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, звернув увагу на те, що факт нанесення тілесних ушкоджень не заперечується ні обвинуваченим, ні потерпілим, на показання свідків, відеозапис з магазину, згідно яких обвинувачений вів себе агресивно, щось хотів доказати потерпілому та вимагав, щоб ОСОБА_11 вийшов з ним на вулицю, щоб розібратися по- чоловічому, вирок побудований на припущеннях, а згідно вимог чинного законодавства вирок не може грунтуватися на припущеннях, суд першої інстанції моделює зовсім іншу ситуацію, яка не підтверджується та підбудовує під неї покази свідків, як наслідок приходить до висновку, що в діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбачений ст. 36 КК України, а саме необхідна оборона, хоча тілесні ушкодження ОСОБА_7 було умисно нанесено ОСОБА_11 , однак суд першої інстанції надає перевагу показам обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 , який зазначив, що вирок суду грунтується на показах свідків та інших доказах зібраних у кримінальному провадженні, зокрема на відеозаписі з магазину « Мінімаркет» та протоколі відтворення, згідно яких вбачається необхідна оборона, оскільки ОСОБА_7 відчув відносно себе посягання, ОСОБА_7 вийшов з магазину недемонструючи будь-якого наміру вчиняти протиправні дії, що стосується неправильного застосування закону, на яке посилається прокурор в апеляційній скарзі, то суд посилався у вироку на ст.36 КК України , на практику Європейського суду з прав людини, п.2 постанови Пленуму Верховного Суду «Про судову практику у справах про необхідну оборону», тому говорити про неправильне застосування закону неможна, а обставини на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор не знайшли свого підтвердження ні під час судового, ні під час апеляційного розгляду, тому просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок Крижопільського районного суду Вінницької області залишити без змін, потерпілого ОСОБА_11 , який просив суворо не карати обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У апеляційній скарзі прокурора порушується питання щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказується, що судом не застосовано закон, який має бути застосовано,а саме ч.1 ст. 121 КК України.
Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 , дійшовши висновку, що в діях останнього необхідна оборона, в його обгрунтування посилався вибірково на окремі обставини вчинення кримінального правопорушення, не надавши при цьому вказаним обставинам відповідної оцінки, не співставив їх з іншими доказами з точки зору їх взаємоз`язку.
Статтею 36 КК України визначено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Згідно роз`яснень, які містяться у абзаці 2 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року « Про судову практику у справах про необхідну оборону» судам слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно врахувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність та характер його дій, що дають особі, яка захищається підстави сприймати загрозу як реальну .
Суд апеляційної інстанції перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин, вивчивши матеріали провадження, дійшов висновку, що суд першої інстанції не встановив конкретні обставини справи, не проаналізував та не надав відповідної юридичної оцінки наявності чи відсутності акту суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого й акту захисту з боку обвинуваченого, не встановив співвідношення , відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Перевіривши та оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України , суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини кримінального правопорушення та відповідно дав невірну правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 .
Частиною 1 ст. 121 КК України передбачено відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що 23.10.2016 року десь о 21-00 год. пішов до магазину «Мінімаркет», у магазині придбавши воду та пиво пішов до каси, коли йшов до каси для оплати товару до нього нецензурною лайкою почав виражатися потерпілий ОСОБА_11 , який перебував як він вважає у стані алкогольного сп`яніння, тому він попросив працівників магазину вивести потерпілого на вулицю. В магазині зустрів свого знайомого ОСОБА_17 , з яким декілька хвилин мав розмову на вулиці біля його автомобіля. Після розмови, пройшовши 50 кроків та повернувши за ріг магазину «Мінімаркет», відчув удар у спину, опустивши пляшки, які тримав у руках на землю, інстинктивно наніс удар у відповідь в силует, який був у темряві, оскільки освітлення було позаду нього, кроків за своєю спиною він не чув. ОСОБА_7 пояснив, що наніс один удар правою рукою в ліву частину голови, кому наносив удар він не бачив. Повернувшись, побачив що то був ОСОБА_11 , саме той чоловік, який був у магазині на касі. Від удару ОСОБА_11 присів на землю, він його підняв з землі, запитав чи все нормально, той відповів що все добре, оскільки перебував у свідомості. Піднявши його, направив у сторону магазину, а сам підібравши пляшки з землі, пішов додому. ОСОБА_7 пояснив, що потерпілий ОСОБА_11 йому тілесних ушкоджень не завдавав. При цьому він не заперечував, що дійсно наніс один удар ОСОБА_11 у голову.
Потерпілий ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду пояснював, що всі обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень на даний час погано пам`ятає через отримані травми, на час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції давав покази, які відповідали подіям, що мали місце станом на 23.10.2016 року.
На даний час пам`ятає, що між ним та ОСОБА_7 дійсно виникла суперечка у приміщенні магазину « Мінімаркет», з якого він вийшов із ОСОБА_7 , хто був ініціатором виходу на вулицю пояснити не зміг. Від магазину вони відійшли десь на метр. Коли вони пройшли в прохід між будівлями, ОСОБА_18 розвернувся та наніс йому удар в ліву частину голови. Перший на допомогу прибіг до нього його син, який почув крик та в цей час знаходився в їхньому автомобілі припаркованому біля магазину «Мінімаркет». Допомогу обвинувачений ОСОБА_7 йому не надавав, допомогу йому надавали працівники магазину « Мінімаркет», які на крик його сина вибігли на вулицю, винесли рушник та воду.
Також потерпілий заперечував, що наносив чи намагався нанести ОСОБА_7 тілесні ушкодження.
Той факт, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 мала місце суперечка знайшов своє підтвердження у показаннях свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які узгоджуються між собою та відеозаписом з внутрішнього відеоспостереження торгового магазину « Мінімаркет», відтвореним під час апеляційного розгляду.
Згідно відеозапису з камери спостереження магазину «Мінімаркет» в період часу з 21-00 год. по 21-10 год. 23.10.2016 року, вбачається, що між потерпілим ОСОБА_11 , та обвинуваченим ОСОБА_7 виникла суперечка, ОСОБА_7 попросив працівників магазину прибрати ОСОБА_11 . ОСОБА_7 , розрахувався за придбане, взяв пляшки в руки і вийшов з магазину. Через нетривалий час за ним, залишивши на касовій стійці придбаний товар, пішов ОСОБА_11 , оскільки обвинувачений вимагав, щоб ОСОБА_11 вийшов на вулицю.
Свідок ОСОБА_19 пояснювала, що між обвинуваченим ОСОБА_20 та потерпілим ОСОБА_11 мала місце суперечка, після якої вийшли на вулицю ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_14 під час судового розгляду пояснювала, що вона вийшла з ОСОБА_15 на вхідний майданчик магазину та чула звук одного удару з переходу між будівлями магазину і друкарні. Свідок ОСОБА_15 також пояснювала, що чула звук одного удару та надавала допомогу ОСОБА_11 , витирала кров на голові.
Свідок ОСОБА_16 під час судового розгляду пояснював про заподіяння тілесних ушкоджень його батькові обвинуваченим ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_21 , потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_15 ОСОБА_14 узгоджуються щодо нанесення ОСОБА_7 удару потерпілому ОСОБА_11 в область голови. Зазначений факт знайшов підтвердження під час проведення судово-медичної експертизи.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 111 від 06.-26.12.2016 року ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження в вигляді відкритої черепно - мозкової травми, у вигляді перелому скроневої кістки з переходом на пірамідку ліворуч, що спричинило отолікворею (виділення крові з лівого вуха), забою головного мозку. Дана відкрита черепно- мозкова травма ускладнилась посттравматичним отитом, кохлеоневритом ліворуч та вторинним менінгітом. Відкрита черепно- мозкова травма у ОСОБА_11 має ознаки небезпечних для життя ушкоджень, що в момент заподіяння (завдання), чи в клінічному перебігу, через різні проміжки часу, спричиняють загрозливі для життя явища і за цією ознакою відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
Вказані ушкодження утворились від дії тупого - твердого предмету (ів) з обмеженою контактуючою поверхнею, які не відобразили своїх індивідуальних особливостей в морфологічній характеристиці ушкоджень, яким може бути кулак дорослої людини, інші предмети, які мають подібні властивості. Висновок експертизи, що ушкодження у ОСОБА_11 утворилися від дії тупого предмету (ів) з обмеженою контактуючою поверхнею, які не відобразили своїх індивідуальних особливостей в морфологічній характеристиці ушкоджень, якими може бути кулак дорослої людини, щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 відповідає показанням обвинуваченого, потерпілого ( а.с.133-134 т.1)
Крім того, у мотивувальній частині висновку експерта міститься виклад обставин з посиланнями на заяву ОСОБА_11 , у якій було зазначено, що 23.10.2016 року в смт. Піщанка Піщанського району по вулиці Центральній неподалік будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ФОП « ОСОБА_12 » ОСОБА_7 наніс удар в обличчя ОСОБА_11 .
Допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_22 вказав, що локалізація тілесних ушкоджень, зазначених у висновку судово-медичної експертизи вказує на нанесення одного удару.
Про умисел ОСОБА_21 на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень свідчить спрямованість його удару в голову- життєво важливий орган, який нанесений після того, як він поклав пляшки на землю, сила удару, в результаті якого у потерпілого мали місце тяжкі тілесні ушкодження. Ці його дії спростовують показання щодо нанесення інстинктивно удару в силует. З показів, відеозапису з камери спостереження магазину «Мінімаркет» вбачається, що йому було відомо, що позаду йшов потерпілий ОСОБА_11 , якому під час суперечки в магазині він запропонував вийти поговорити, про що також зазначили свідки
Перевірені та проаналізовані в сукупності докази вказують на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого, потерпілого, свідків, іншим доказам, наявним у матеріалах кримінального провадження.
Враховуючи всі обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема спосіб, механізм спричинення, характер небезпеки (удар в голову життєво важливий орган), що загрожувала потерпілому ОСОБА_11 , локалізацію тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 , поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_11 , що передувала події, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про направленість умислу ОСОБА_7 на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Як убачається з вироку суд першої інстанції, дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв в стані необхідної оборони.
Мотивуючи своє рішення, що ОСОБА_7 на момент завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 перебував у стані необхідної оборони , суд першої інстанції послався на протиправне посягання з боку ОСОБА_11 вказуючи, що останній вірогідно перебував у стані алкогольного сп`яніння, хоча дана обставина не була встановлена під час судового розгляду, не проаналізував належним чином показання обвинуваченого ОСОБА_21 , який пояснив, що відчувши удар в спину, опустив пляшки на землю, після чого наніс удар в голову потерпілому, що вказує на спрямованість дій обвинуваченого та їх усвідомлення, не прийняв до уваги показання обвинуваченого, що потерпілий тілесних ушкоджень йому не заподіяв, показання потерпілого, який наполягав, що тілесних ушкоджень не наносив.
При цьому суд першої інстанції вдався до припущень, викладення свого бачення дій обвинуваченого ОСОБА_21 , які той мав би виконати за наявності умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , що суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Натомість, незважаючи на рекомендації викладені у постановах Пленуму Верховного Суду N 1 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону», постанові Верховного Суду України від 17 грудня 2015 року в справі № 5-125кс15, постанові Верховного Суду України від 13 листопада 2014 року в справі № 5-31кс14, суд першої інстанції обгрунтовує висновки, щодо наявності в діях ОСОБА_7 необхідної оборони припущеннями, які суперечать обставинам кримінального провадження, а також зазначає про підстави притягнення до відповідальності за перевищення меж необхідної оборони.
Зазначаючи про прихований підхід зі спини потерпілого до обвинуваченого, суд не бере до уваги, що вказане спростовується показаннями обвинуваченого, потерпілого, відеозаписом з магазину «Мінімаркет» , згідно якого потерпілий вийшов з магазину за обвинуваченим, вказівки про раптовий удар , спрямованість та доведеність якого судом не перевірялась належним чином, враховуючи різницю у зрості та фізичних даних обвинуваченого, який проходив службу в АТО та має спеціальні навички, та потерпілого, який нижчий по зросту, їхній вік, стан здоров`я.
Не погоджується суд апеляційної інстанції з висновком суду, що шкода заподіяна особі, яка здійснює посягання, не перевищує ту, яка необхідна для припинення посягання, оскільки ОСОБА_18 завдав удар у відповідь на удар, оскільки судом не проаналізовано та не дано оцінки діям потерпілого, який послідовно стверджував під час судового розгляду, що тілесні ушкодження ОСОБА_7 не завдавав та удару нанесеного ОСОБА_7 у життєво важливий орган - голову та наслідкам, а саме тяжким тілесним ушкодженням.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ч.1 ст. 121 КК України, що відповідно до вимог ст. 413 КПК України є підставою скасування рішення суду першої інстанції.
Доводи прокурора щодо доведеності обставин, викладених у обвинувальному акті щодо нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 двох ударів є безпідставними, оскільки під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 наніс один удар потерпілому ОСОБА_11 , про що показання давав і обвинувачений, і потерпілий під час апеляційного розгляду, що знайшло підтвердження у заяві потерпілого ОСОБА_11 , висновку судово-медичної експертизи, інших доказах, які узгоджуються між собою щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_23 , суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, який згідно довідки характеристики виданої Піщанською селищною радою Піщанського району Вінницької області від 27.12.2016 року № 1140 характеризується позитивно, порушень громадського порядку на території селищної ради не зареєстровано, працює, одружений, згідно посвідчення серії НОМЕР_1 виданого управлінням персоналу штабу управління оперативного командування «Південь» від 20.01.2016 року має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни-учасників бойових дій, згідно характеристики ГО «Піщанське об`єднання учасників АТО» № 27 від 09.03.2017 року, ОСОБА_7 приймав безпосередню участь в антитерористичній операції на Сході України, за час членства проявив себе як працелюбна, відповідальна особа, думку потерпілого ОСОБА_11 , який вибачив обвинуваченого, просив не карати, будь- яких претензій до обвинуваченого немає, відсутність обставин, які відповідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Враховуючи викладене, з урахуванням особи ОСОБА_21 , тяжкості кримінального правопорушення, думки потерпілого, поведінку обвинуваченого, який з часу вчинення кримінального правопорушення не вчиняв неправомірних дій, суд апеляційної інстанції, керуючись принципами законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, вважає за доцільне з метою досягнення мети покарання відповідно ст. 50 КК України , визначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 12.10.2018 року відносно ОСОБА_7 виправданого за ч.1 ст. 121 КК України скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Застосувати ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовязки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Речовий доказ, а саме CD диск залишити у матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно оригіналу: Суддя: