ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1824/19 Справа № 328/915/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 19.01.2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст. 291 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років, з іспитовим строком 3 роки,
визнано невинуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його, оскільки не доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, о 16.20 годині 09.01.2014 року, знаходячись на території ЗОШ № 1 по вул. Пролетарській в м. Токмак Запорізької області, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів збув за 70 грн. ОСОБА_9 полімерний пакетик з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані.
Згідно з висновком експерта № 011 від 11.01.2014 року, надана на дослідження суха крупно подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в прозорому безбарвному полімерному пакетику, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,23 г. (в перерахунку на суху речовину).
О 16.15 годині 20.01.2014 року ОСОБА_7 , знаходячись біля другого під`їзду будинку № 19 по вул. Леніна в м. Токмак Запорізької області, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів за 95 грн. повторно збув ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані.
Згідно з висновком експерта № 021 від 22.01.2014 року, надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в паперовому згортку, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,18 г. (в перерахунку на суху речовину).
Вказані вище дії обвинуваченого ОСОБА_7 , як зазначив суд першої інстанції, органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на те, що акт добровільної видачі не підтверджує поза розумним сумнівом, що ОСОБА_9 придбав речовину саме у ОСОБА_7 , оскільки на відеозапису оперативної закупки неможливо достовірно ідентифікувати особу, як ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції, як зазначено у вироку, не взято до уваги протокол обшуку, висновок судово-хімічної експертизи, постанови про визнання речовими доказами, висновки експертів та протоколи про результати аудіо-відеоконтролю місця, покази свідків, оскільки вони не відповідають дійсності.
Відеозапис, як зазначив суд, не підтверджує передачу ОСОБА_7 речовини, яка могла б бути наркотичним засобом.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 вчиняв незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить повторно дослідити докази, досліджені під час кримінального провадження, вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке йому особисто належить.
На підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання, за сукупністю вироків, у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить.
Прокурор вважає, що суд, дослідивши докази, викривив їх, помилково визнав неналежними та недопустимими, не оцінив всю сукупність у справі доказів з точку зору їх достатності та взаємозв`язку та виклав їх в тій частині, що виправдують обвинуваченого. Висновки суду вважає невірними.
На його думку, суд першої інстанції безпідставно критично поставився до показань свідка ОСОБА_9 , який був очевидцем вчинених ОСОБА_7 злочинів.
Вважає, що суд необґрунтовано відкинув докази сторони обвинувачення, а саме: дані, які повідомили свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Покази вказаних свідків вважає послідовними, які узгоджуються між собою та доводять винуватість ОСОБА_13 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Тому не довіряти вказаним свідкам суд не мав жодних підстав.
На його думку, суд безпідставно визнав недопустимими доказами дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21.01.2014 року та протоколу обшуку ОСОБА_7 від 20.01.2014 року, оскільки було допущено порушення права на захист обвинуваченого.
Крім цього, апелянт стверджує, що в журналах судових засідань (а саме за 14.09.2016 року, 26.09.2016 року, 18.10.2016 року, 25.10.2016 року, 07.11.2016 року, 19.12.2016 року та 20.04.2017 року) неправильно вказано номер кримінального провадження, прізвища прокурора, а в журналах від 26.09.2016 року та 24.11.2016 року не зазначено найменування суду, який розглядав кримінальне провадження.
Зазначає, що проголошення вироку відбулося без участі прокурора, якого взагалі не було проінформовано про дату та час проголошення вироку, що, на його думку, є істотним порушенням КПК та підставою для скасування вироку на підставі п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити в повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення відносно ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час апеляційної перевірки доводів сторони обвинувачення було встановлено допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи рішення про ухвалення виправдувального вироку, суду слід мати на увазі, що у відповідності до ст. 373 КПК, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
У разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку, відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішується судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані. Суд першої інстанції неналежно оцінив покази свідка ОСОБА_9 , який був безпосереднім очевидцем вчинених ОСОБА_7 дій, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до передчасного висновку про ухвалення виправдувального вироку.
Так, в ході досудового розслідування і в судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив про те, що з ОСОБА_13 він познайомився через знайомих, купував у нього в 2014 році 3 рази під час оперативних закупок наркотичний засіб маріхуанну. Перший раз біля школи, потім на вул. Леніна і біля кафе «Червона калина». Коли познайомився з ОСОБА_13 , той запропонував купити в нього маріхуану, вони обмінялися телефонами. Про зустріч для покупки домовлялися по телефону, купував маріхуану на суму приблизно 100 гривень. Йому в кабінеті поліції № 34 видавалися гроші. В закупці приймав участь слідчий, два понятих. Перед закупкою його оглянули оперативники в присутності понятих, склали протокол, вказували, що при ньому знаходився телефон, сигарети.
Наркотики, які йому продавав ОСОБА_13 , він передавав працівникам міліції, вони проводили його огляд. Він проводив оперативну закупку і у інших осіб, крім ОСОБА_13 . Йому надавалась апаратура при проведенні оперативної закупки, але він не пам`ятає, чи це було при закупках ОСОБА_13 , чи у інших осіб. Ідея оперативної закупки наркотичних засобів виникла у нього раніше, що б припинити це, він прийшов до поліції, повідомив, що є такий хлопець, який пропонував йому купити траву. Через пару днів йому зателефонував ОСОБА_13 , пропонував придбати маріхуанну, він повідомив про це працівників поліції, і вони провели оперативну закупку за його участю.
Як видно з наявних матеріалів ОСОБА_9 надавав послідовні пояснення і вони узгоджуються з іншими доказами.
Але суд, в обґрунтування висновків про недоведеність, що злочин було вчинено ОСОБА_7 , послався на те, що:
1) Протокол прийняття заяви ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення від 26.12.2013 року; рапорт слідчого СВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_15 від 28.01.2014 року; рапорт начальника СБНОН Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_10 від 28.12.2013 року; рапорт о/у СБНОН Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 від 28.12.2013 року; постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.01.2014 року, є службовими документами, які фіксують відомості, отримані з різних джерел, не містять відомостей, які б об`єктивно підтверджували вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Але з таким висновком колегія суддів не може погодитись, остільки зібрані докази слід оцінювати як окремо, так і в сукупності з іншими, аби зробити вірні висновки.
Згідно наявних матеріалів:
Протокол прийняття заяви ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення від 26.12.2013 року містить заяву ОСОБА_14 про те, що мешканець м. Токмак на ім`я ОСОБА_16 віком близько 30 років, який мешкає на мікрорайоні «Ахрамєєвка» займається розповсюдженням наркотичної речовини «Маріхуана».
Рапорт слідчого СВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_15 від 28.01.2014 року містить доповідь слідчого про проведення слідчих дій та встановлений цими діями факт незаконного збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів.
В рапорті начальника СБНОН Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_10 від 28.12.2013 року зазначено, що в ході виконання доручення слідчого було встановлено, що хлопцем на прізвисько « ОСОБА_16 », який мешкає в гуртожитку навпроти Токмацького районного суду по вул. Леніна в м. Токмак є громадянин ОСОБА_7 .
2) Висновком судово-хімічної експертизи № 011 від 11.01.2014 року з фототаблицею, встановлено, що надана на дослідження суха крупно подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в прозорому безбарвному полімерному пакетику, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,23 г. (в перерахунку на суху речовину). При описі об`єкту дослідження у висновку експерта зазначено, що паперова бірка об`єкта дослідження містить підписи двох понятих, о/у СБНОН ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Разом з тим, відповідно до наданих суду доказів, під час проведення слідчих дій з вилученим наркотичним засобом не брала участь та не була присутня особа на прізвище ОСОБА_18 .
Суд першої інстанції зазначив про те, що вказана обставина викликає обґрунтований сумнів, чи надано на дослідження експерту саме той об`єкт, який отримано в ході оперативної закупки у ОСОБА_7 , а також, чи не проводились до експертного дослідження з об`єктом інші дії, про які суду не надано відомості.
Але з цього приводу судом першої інстанції не вжито належних заходів з метою зясування чи дійсно був цей факт, чи можливо була допущена певна описка. Відповідних осіб допитано з цього приводу не було.
3) Постанова про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання, з квитанціями від 14.01.2014 року, акт знищення наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів від 17.10.2014 року, за ствердженням суду, є похідними службовими документами, які безпосередньо не містять відомостей на підтвердження вини ОСОБА_7 .
Але, вказане твердження суду само по собі, не може бути підставою для виправдання ОСОБА_7 .
4) Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 особисто не бачили факт передачі ОСОБА_13 наркотичного засобу та передачу йому ОСОБА_22 грошей. Ці відомості свідкам відомі лише зі слів ОСОБА_22 .
В цій частині, як зробив висновок суд, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 є показами з чужих слів, тому суд не визнав їх допустимими доказами, оскільки сторона захисту з ними не погоджується. Покази свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , крім того, суд не визнав допустимими доказами, остільки вони були співробітниками оперативного підрозділу.
Але такий висновок суду не можна вважати таким, що ґрунтується на вимогах Закону. Зокрема, посилання суду на недоведеність вини свідченнями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_19 з приводу того, що вони є працівниками поліції, є такими, що вочевидь суперечать положенням ст. ст. 84, 85, 94 КПК України.
5) Актом добровільної видачі від 20.01.2014 року, який складено о/у СБНОН Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 встановлено, що ОСОБА_9 видав паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому вигляді, та пояснив, що придбав його під час оперативної закупки у ОСОБА_7 .
Зазначений документ, за висновками суду не підтверджує поза розумним сумнівом, що ОСОБА_9 придбав речовину саме у ОСОБА_7 , мотивуючи це тим, що на відеозапису оперативної закупки неможливо достовірно ідентифікувати особу, як ОСОБА_7 .
Але такий висновок суду колегія суддів вважає передчасним, зробленим без належного з`ясування обставин скоєного, та даних про відповідну особу.
6) Результатом імунохроматиграфічного дослідження № 20 від 20.01.2014 року в сечі ОСОБА_7 виявлено марихуану та морфін.
Зазначений доказ, на думку суду, не підтверджує вини ОСОБА_7 у вчинені незаконного збуту наркотичних засобів.
Але, на думку колегії суддів, такий висновок дослідження напроти спростовує доводи обвинуваченого, що він ніколи не вживав наркотичні засоби.
7) Протоколом про результати аудіо-відеоконтролю місця (за особою) від 27.01.2014 року встановлено, що під час оперативної закупки 20.01.2014 року проведено аудіо-відео контроль особи ОСОБА_7 , в ході чого зафіксовано факт збуту ним наркотичного засобу. Але ці відомості суд першої інстанції до уваги не взяв, зазначивши, що вони не відповідають дійсності.
Колегія суддів також не може погодитись з таким висновком суду, остільки вказані документи є процесуальними, складеними у встановленому порядку, якім слід було надати належну оцінку.
Колегія суддів перевіривши обґрунтованість зазначених вище висновків суду, вважає їх передчасними, та такими, що суперечать даним, які містяться в матеріалах справи і отриманими під час судового розгляду справи, яким необхідно дати ретельний аналіз і належну оцінку, яка б ґрунтувалась на вимогах Закону.
Колегія суддів також вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора проте, що в журналах судових засідань (а саме за 14.09.2016 року, 26.09.2016 року, 18.10.2016 року, 25.10.2016 року, 07.11.2016 року, 19.12.2016 року та 20.04.2017 року) неправильно вказано номер кримінального провадження, прізвища прокурора, а в журналах від 26.09.2016 року та 24.11.2016 року не зазначено найменування суду, який розглядав кримінальне провадження.
Також є слушними доводи прокурора, що проголошення вироку відбулося без участі прокурора, якого не було належно проінформовано про дату та час проголошення вироку, що є відповідно порушенням Закону.
Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, зробив висновки у вироку, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вимоги процесуального закону належним чином не виконав, що перешкодило ухвалити обґрунтоване рішення.
В зв`язку з цим, судове рішення не можна визнати законним.
Згідно зі ст. ст. 409 ч. 1 п. 1, 2, 410, 411, 412 КПК України, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог Закону, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції.
Приймаючи до уваги вищезазначене, колегія приходить до висновку про необхідність скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєння інкримінованого злочину, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість, достовірність та достатність, після чого ухвалити рішення, яке б ґрунтувалось на вимогах Закону.
Виходячи з викладеного вище, апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409-412, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4