ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/367/20 Слідчий суддя: ОСОБА_1
Категорія: ст.173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою представника власника майна адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Слобожанський трейд» на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10 січня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 90005735 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно,

В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 90005735 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно, яке було вилучене 20.12.2019 року під час проведення обшуку за адресою: м. Харків, вул. Академіка проскури 5-А, перелік якого зазначений в ухвалі.
Слідчий суддя вказав, що прокурором доведена відповідність цього майна ознакам речових доказів.

Представник власника майна, не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10 січня 2020 року скасувати, постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора відмовити та вирішити питання про негайне повернення ТОВ «Слобожанський трейд» цього майна. В обгрунтування апеляційних вимог представник посилається на те, що до матеріалів клопотання не додано доказів відповідності вилученого майна ознакам речового доказу. При проведенні огляду не було залучено спеціаліста, який би визначив у момент вилучення чи міститься якесь підозріле програмне забезпечення на вилученому майні. Не було проведено огляду вилученого майна. До клопотання не додано та не досліджено судом постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи. Виявлення під час огляду лотерейних білетів свідчить про здійснення у вказаному приміщенні законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, які випускаються ТОВ «М.С.Л.». Відсутні докази обгрунтованої підозри, порушені вимоги ч. 3, 5 ст. 132 КПК України. Наводить твердження щодо законності діяльності підприємства. Зазначає, всі норми законодавства щодо розповсюдження лотерей були дотримані. Були відсутні підстав визначені ст. 168 КПК України для вилучення майна. Під час огляду було вилучено і ті частини електронних інформаційних систем, які взагалі не мають властивостей носія інформації. Не встановлено, що хоча б один із системних блоків мав програмне забезпечення, яке можна було б направити на експертизу. Зазначає, що майно було вилучене протиправно. Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегією суддів встановлені підстави для часткового задоволення апеляційної скарги. З матеріалів, наданих апеляційному суду встановлено, що слідчим відділом Київського ВП ГУНП в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0005735 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. У клопотанні прокурора вказано, що 20.12.2019 року до Київського ВП ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення, що за адресою: АДРЕСА_1 виявлено діяльність незаконних гральних автоматів, які здійснювали свою діяльність під виглядом державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». У зв`язку із цим 20.12.2019 року за вказаною адресою було проведено огляд, в ході якого виявлено та вилучено майно, вказане у клопотанні. Прокурор зазначає, що комп`ютерна техніка та документи зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та можуть містити інші відомості, які можуть бути використані під час досудового розслідування, є предметами, що були набуті кримінально-протиправним шляхом та з метою збереження речових доказів просить накласти арешт на вилучене майно. Перевіряючи обгрунтованість доводів клопотання прокурора, слідчий суддя встановив підстави для його задоволення. Проте, з таким рішенням слідчого судді не погоджується апеляційний суд, виходячи з наступного.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Частиною 1 ст. 173 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У змісті клопотання прокурор лише вказує про те, що за вищезазначеною адресою виявлено діяльність незаконних гральних автоматів, які здійснювали свою діяльність під виглядом державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Однак жодних доказів в обгрунтування такого твердження до клопотання не додано. Прокурором не підтверджено, що на час обшуку за цією адресою здійснювалася незаконна діяльність із зайняття гральним бізнесом. Виявлення у приміщенні комп`ютерного обладнання в даному випадку не свідчить про здійснення незаконної діяльності, за яку передбачена кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України. В матеріалах клопотання відсутні протоколи допитів свідків, рапорти співробітників поліції, які б на це вказували та давали підстави вважати, що за адресою: АДРЕСА_1 вчиняється кримінальне правопорушення. В даному випадку доказів вчинення злочину не надано. Крім того, відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Положеннями цієї статті також визначено, що до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.
Закон України «Про державні лотереї в Україні», який встановлює основні засади державного регулювання лотерейної сфери в Україні є чинним. Прокурором не доведено, що розповсюдження державних лотерей є кримінально-карним діянням. За доводами клопотання про арешт майна не встановлено підстав вважати, що за вищевказаною адресою здійснювалася незаконна діяльність, тому прийняте слідчим суддею рішення є передчасним та підлягає скасуванню.
Крім того, матеріали провадження не містять відомостей, що огляд приміщення був проведений на підставі ухвали слідчого судді, або добровільної згоди на це його власника або користувача.
Разом з тим, апелянт просить апеляційний суд вирішити питання про негайне повернення майна власнику, однак підстави для вирішення цього питання саме апеляційним судом відсутні, оскільки ч. 3 ст. 173 КПК України визначає, що відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна. У зв`язку із цим додаткова вказівка в ухвалі апеляційного суду про негайне повернення майна є безпідставною.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10 січня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 90005735 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно скасувати.
У задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні № 90005735, вилученого 20.12.2019 року за адресою: м. Харків, вул. Академіка Проскури 5-а відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді