КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/3436/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за участю: прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_7 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60-95-ВР (в редакції Закону №530-V від 22.12.2006), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання, з метою збуту та збут наркотичного засобу, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів за таких обставин.
ОСОБА_7 у невстановленому в ході досудового слідства місці та період часу, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи наркотичний засіб бупренорфін, який став незаконно зберігати з метою подальшого збуту до 16 лютого 2018 року за місцем свого фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .
16 лютого 2018 року в період часу з 16 год. 12 хв. год. по 16 год. 20 хв., перебуваючи за місцем свого фактичного мешкання, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно за грошові кошти у розмірі 800 гривень, ОСОБА_7 збув громадянину під вигаданим ім`ям та особистими даними ОСОБА_10 , 1980 року народження, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , відносно якої, згідно вимог ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які приймають участь у кримінальному судочинстві прийняті заходи безпеки, 8 таблеток білого кольору.
Згідно висновку експерта №11-2/1248 від 03.03.2018 надані на дослідження 8 таблеток білого кольору загальною масою 0,80 г містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін. Маса бупренорфіну у таблетках становить 0,014 г.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, у невстановленому в ході досудового слідства місці та період часу, незаконно, з метою подальшого збуту придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи наркотичний засіб бупренорфін, який став незаконно зберігати з метою подальшого збуту до 26 квітня 2018 року за місцем свого фактичного проживання.
26 квітня 2018 року в період часу з 12 год. 40 хв. по 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно за грошові кошти у розмірі 800 гривень, збув громадянину під вигаданим ім`ям та особистими даними ОСОБА_10 , 1980 року народження, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , відносно якої, згідно вимог ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які приймають участь у кримінальному судочинстві», прийняті заходи безпеки, 2 таблетки білого кольору.
Згідно висновку експерта №11-2/2509 від 08.05.2018 у наданих на дослідження таблетках білого кольору масою по 0,20 г виявлено бупренорфін, що відноситься до наркотичного засобу, обіг якого обмежено. Загальна маса бупренорфіну в 2 (двох) таблетках становить 0,014г.
Далі ОСОБА_7 , у невстановленому в ході досудового слідства місці та період часу, діючи умисно, незаконно, повторно, з метою подальшого збуту придбав у невстановленої особи наркотичний засіб бупренорфін, який став незаконно зберігати з метою подальшого збуту до 26 квітня 2018 року, за місцем свого фактичного проживання.
26 квітня 2018 року в період часу з 13 год. по 13 год. 55 хв. під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: паперовий згорток з фрагментом таблетки та скляну чарку з залишками порошкоподібної речовини.
Згідно висновку експерта №11-2/2553 від 18.05.2018 в наданих на дослідження фрагментах таблетки білого кольору, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін.
В наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, що механічним шляхом була відокремлена від чарки із напівпрозорого скла темно-рожевого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін; наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса амфетаміну становить 0,0032 г, маса дифнгідраміну (димедролу) - 0,0044 г, маса метадону (фенадону) - 0,0044 г.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року скасувати в частині призначеного судом покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначити ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі врахував суспільну небезпеку та тяжкість скоєного злочину, його наслідки. Поза увагою суд залишив обставину, яка обтяжує покарання, повторність злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, а також необґрунтовано, на підставі лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, а це щире каяття, застосував до покарання ч. 1 ст. 69 КК України.
За твердженням прокурора, з огляду на тяжкість та обставини вчинених злочинів, призначене обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування з іспитовим строком на 3 роки є недостатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 , звертаючи увагу на фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, просить залишити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, а згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За результатом перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який згідно з ч. 2 ст. 108 КПК України ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд на підставі обвинувального акта у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, було призначено на 05 листопада 2018 року (т.1 а.с. 30).

Виходячи із даних, зафіксованих у журналі судового засідання від 05 листопада 2018 року, розгляд справи було відкладено на 09 січня 2019 року за клопотанням захисника щодо ознайомлення з матеріалами провадження (т. 1 а.с. 36).

Відповідно до процедури судового розгляду, зафіксованої у журналі судового засідання від 09 січня 2019 року, в судовому засіданні були проведені підготовчі дії, прокурором оголошено короткий виклад обвинувального акта, головуючим роз`яснено ОСОБА_7 суть обвинувачення, після чого обвинувачений повідомив, що вину він не визнає, але показання давати буде. Далі, обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та з`ясувавши думку учасників судового розгляду з цього приводу, головуючий встановив такий порядок дослідження доказів, а саме: дослідження письмових доказів, допит свідків та допит обвинуваченого. Після цього судом було вирішено клопотання захисника про скасування запобіжного заходу та відкладено судовий розгляд на 28 лютого 2019 року (т.1 а.с. 42-43).

Відповідно до довідки секретаря судового засідання ОСОБА_11 розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 28 лютого 2019 року не відбувся у зв`язку із зайнятістю головуючого у розгляді іншої кримінальної справи та наступне судове засідання призначено на 19 квітня 2019 року (т. 1 а.с. 50).

Згідно з даними журналу судового засідання від 19 квітня 2019 судовий розгляд провадження щодо ОСОБА_7 було відкладено за клопотанням захисника щодо ознайомлення з матеріалами провадження та наступне судове засідання призначено на 18 червня 2019 року (т.1 а.с. 56).

За довідкою секретаря судового засідання ОСОБА_11 від 18 червня 2019 року розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 цього дня не відбувся у зв`язку із відпусткою головуючого та наступне судове засідання призначено на 19 серпня 2019 року (т. 1 а.с. 58).

Відповідно до довідки секретаря судового засідання ОСОБА_12 від 19 серпня 2019 року розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 19 серпня 2019 року не відбувся у зв`язку з відсутністю секретаря, наступною датою судового засідання визначено 30 вересня 2019 року (т. 1 а.с. 61).

За змістом журналу судового засідання, 30 вересня 2019 року було допитано обвинуваченого, досліджено документи, які характеризують його особу, після чого, прийнявши рішення про закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами, суд перейшов до судових дебатів, вислухав промови прокурора, обвинуваченого та захисника, останнє слово обвинуваченого та вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, який було проголошено 01 жовтня 2019 року ( т. 2 а.с.63-65, 66).

Таким чином, наявні в матеріалах справи журнали судового засідання свідчать про те, що судом не було дотримано того порядку дослідження доказів, який був встановлений в судовому засіданні 09 січня 2019 року, оскільки після судового засідання 09 січня 2019 року наступне фактично відбулося 30 вересня 2019 року.

Між тим, як свідчать технічні записи судового засідання в суді першої інстанції, 19 серпня 2019 року здійснювався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , в тому числі за участю секретаря судового засідання ОСОБА_13 , під час якого судом було прийнято рішення про зміну порядку дослідження доказів, допиту лише обвинуваченого та дослідження документів, які характеризують його особу, з огляду на те, що захисник повідомив про зміну обвинуваченим свого ставлення до висунутого обвинувачення і визнання вини, тобто судом було прийнято рішення про здійснення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, після чого судовий розгляд відкладено на 30 вересня 2019 року.

Отже, колегією суддів встановлено, що в матеріалах провадження відсутній такий процесуальний документ як журнал судового засідання від 19 серпня 2019 року, а міститься довідка секретаря судового засідання про те, що судовий розгляд кримінального провадження 19 серпня 2019 року не відбувся, що суперечить технічним записам судового засідання в суді першої інстанції.
При цьому відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання є безумовною підставою у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України для скасування судового рішення.

Крім того, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу щодо ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, що підлягають дослідженню, допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих особу обвинуваченого матеріалів справи.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, як свідчить технічний запис судових засідань в суді першої інстанції від 19 серпня 2019 року та 30 вересня 2019 року, суд не дотримався вимог, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, у судовому засіданні 19 серпня 2019 року суд з`ясував у обвинуваченого, чи не заперечує він, що справа буде розглядатися у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, роз`яснив також, що ОСОБА_7 у такому випадку буде позбавлений в апеляційному порядку оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження, але поза увагою суду залишилося те, що в частині обвинувачення як за ч. 1 ст. 307 КК України, так і за ч. 2 ст. 307 КК України фактичні обставини справи, які містились в обвинувальному акті, і обставини, які виклав обвинувачений під час надання показань в суді (згідно з технічним записом судового засідання від 30 вересня 2019 року), є різними, зокрема, ОСОБА_7 , хоча і повідомив, що визнає все викладене в обвинувальному акті, але зазначив, що лікувався від наркоманії у лікувальному закладі, йому лікарями видавалися рецепти на низку лікарських засобів, які містять в собі наркотичні речовини, які він придбавав в аптеках та особисто вживав з метою лікування, а також збув частину таблеток наглядно знайомій особі, яка також є наркозалежною. Наведені показання обвинуваченого, у свою чергу, свідчать, що він фактично оспорював обставини придбання та зберігання наркотичних засобів у незаконний спосіб з метою збуту, отже суд мав перевірити зазначені показання шляхом дослідження доказів, а тому, на переконання колегії суддів, не міг розглядати провадження в цій частині в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Встановлені колегією суддів обставини спростовують і висновок суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, які викладені у формулюванні обвинувачення, водночас з пояснень обвинуваченого не вбачається, що він правильно розумів зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність його позиції щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить з дотриманням вимог закону об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора стосовно м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі і при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, як про це зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, його стан здоров`я тощо, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, а також активне сприяння розкриттю злочинів, що не узгоджується з даними, викладеними в обвинувальному акті, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, при цьому за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Разом із тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд фактично не обґрунтував у вироку своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Суд зазначив про щире каяття, висновки про що, як встановлено судом апеляційної інстанції, є передчасними, взяв до уваги особу обвинуваченого, але фактично не врахував ступінь тяжкості та підвищену суспільну небезпеку вчинених злочинів.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і за наявності таких саме даних про особу винного, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3