ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/7531/18-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1459/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
10 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м.Харкові кримінальне провадження №11кп/818/1459/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2019 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, заміжню, непрацюючу, маючу на утриманні неповнолітню дитину 2002 року народження, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 09.08.1993 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.229-6 КК України (в редакції від 1960 року) на 2 роки виправних робіт з утриманням 20% заробітної плати;
- 19.04.1996 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року), із застосуванням ст.43 КК України (в редакції від 1960 року), на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 30.05.2000 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року), на 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04.02.2002 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.229-6 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 08.07.2003 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 2 роки позбавлення волі;
- 22.06.2006 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 24.01.2007 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнилася 11.08.2009 року за відбуттям строку покарання;
- 06.06.2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 17.10.2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.395 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 02.11.2015 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 02.04.2019 року Київським апеляційним судом за ч.2 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі,-
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із врахуванням вироку Київського апеляційного суду від 02.04.2019 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
Провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, 19.03.2018 року, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих спонукань та маючи корисливу мету на заволодіння чужим майном прибула до супермаркету «Рост», а саме в магазині «Perino» (ФОП « ОСОБА_8 » ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Знаходячись у торговому залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на 3 поверсі вказаного супермаркету, ОСОБА_7 , діючи повторно, впевнившись в тому, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та не може завадити реалізації її злочинного, корисливого умислу, переслідуючи мету збагачення за чужий рахунок таємно викрала з вітрини халат жіночий торгової марки «NUSA» модель 8356-2 та заховавши його до своєї сумки, ОСОБА_7 направилася в бік касової зони та залишила місце вчинення злочину. В подальшому ОСОБА_7 розпорядилася викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд безпідставно визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у розмірі 03 років 03 місяців позбавлення волі, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, оскільки вироком Київського апеляційного суду від 02.04.2019 року ОСОБА_7 призначено покарання 3 роки позбавлення волі, тобто таке ж саме покарання за видом і розміром, яке призначено судом першої інстанції оскаржуваним вироком за ч.2 ст.185 КК України. Наголосив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, у тому числі за вчинення корисливих злочинів. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Київського апеляційного суду від 02.04.2019 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та вважав за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.
Про це ж зазначено у роз`ясненнях, які містяться в п.п.8, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ и постановлення вироку» від 29.06.1990 року № 5, згідно яких суди у кожній справі повинні встановлювати відмічені вище обставини.
Як слідує із матеріалів провадження, у мотивувальній частині вироку, яка містить визнане доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні неї кримінального правопорушення за яке її засуджено, суд не вказав вартість викраденого нею майна, тобто вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст.185 КК України.
Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченої ОСОБА_7 на захист від конкретного обвинувачення.
Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 допустився істотних суперечностей.
Відповідно до викладених у мотивувальній частині вироку фактичних обставин, визнаних судом доведеними, суд встановив, що своїми діями ОСОБА_7 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка) повторно.
Однак, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції у вироку не дав аналізу наявності чи відсутності такої кваліфікуючої ознаки цього складу злочину, як «повторність».
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними прошеннями вимог кримінального процесуального закону, тому згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання, колегія суддів не перевіряє.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, а тому підстави для вирішення питання щодо його обрання, зміни, скасування чи продовження відсутні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: