Постанова
Іменем України
30 січня 2020 року

м. Київ
справа № 204/2153/15-к

провадження № 51-3414км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 січня 2017 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від

08 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000108, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого у

АДРЕСА_1 ), раніше судимого 03 квітня 2012 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від

31 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
ч. 2 ст. 187 КК України строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке йому належить;

ч. 2 ст. 289 КК України строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке йому належить.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке йому належить.

Цивільний позов представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8

3 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10

3 418, 20 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 100 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави витрати на залучення експертів, в розмірі 1 967, 52 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він

13 січня 2015 року, приблизно о 23:45 та невстановлена особа, перебуваючи поблизу магазину «АТБ», розташованого у м. Дніпрі на вул. Титова, 29б, побачили раніше їм незнайомого ОСОБА_10 . При цьому у ОСОБА_7 та невстановленої особи раптово виник злочинний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб. Після чого вони вступили в попередню змову між собою, надалі стали слідувати за ОСОБА_10 та наздогнавши останнього, нанесли йому удари по різним частинам тіла, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження та середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, тобто застосували відносно потерпілого ОСОБА_10 насильство, яке є небезпечним для здоров`я.

Після цього ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із невстановленою особою, скориставшись тим, що воля потерпілого до вчинення можливого опору подавлена, попередньо застосувавши насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою наживи відкрито викрали ключі від автомобіля «Ford Fiesta», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належать потерпілому ОСОБА_11 , після чого разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли.

Далі, ОСОБА_7 та невстановлена особа, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, достовірно знаючи про місцезнаходження автомобіля «Ford Fiesta», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_8 та перебував у користуванні ОСОБА_10 , маючи при собі ключі від вказаного транспортного засобу, 14 січня 2015 року, приблизно о 00:20, прибули на підземне паркування торгово-розважального центру «Appolo», розташованого у м. Дніпрі на вул. Титова, 36.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена особа, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, незаконно, всупереч волі власника, з використанням раніше відкрито викрадених у потерпілого ОСОБА_10 ключів від автомобіля «Ford Fiesta», державний номерний знак НОМЕР_1 , відчинили вказаний транспортний засіб, та, запустивши двигун, стали пересуватися на ньому по підземному паркуванню торгово-розважального центру «Appolo».

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленою особою, незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем «Ford Fiesta», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_8 та перебував у користуванні ОСОБА_10 , ринкова вартість якого станом на 14 січня 2015 року складала 210975,13 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений,посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог засуджений вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що місцевий суд не встановив достатніх доказів на підтвердження того, що саме він вчинив інкриміновані йому злочини.
Також зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні аудіозаписи судових засідань у суді першої інстанції, зокрема від 25 лютого

2016 року, 05 квітня 2016 року, 28 квітня 2016 року, 21 жовтня 2016 року,

14 грудня 2016 року, 23 грудня 2016 року, а також відсутні журнали судових засідань, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження судом першої інстанції.
Крім цього, стверджує, що до нього було застосовано фізичне насилля з боку працівників міліції під час його затримання та допиту.
Також вважає, що розмір стягнутої з нього матеріальної шкоди є необґрунтованим.
На зазначені порушення ним було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляцій суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам його скарги. Також стверджує, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, зокрема, не дослідив повторно та повно обставини, встановлені місцевим судом.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавались.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого

ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу засудженого, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність підстав зазначених у ч. 1 цієї статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК України, просить дати доказам у справі іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірки цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про те, що місцевим судом

не встановлено достатніх доказів для доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винуватість засудженого у вчиненні злочинів за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України; винуватість засудженого підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який у суді першої інстанції вказував на те, що саме

ОСОБА_7 , разом з неустановленою особою, вчинив на нього напад з метою заволодіння ключами від автомобіля, застосовуючи при цьому насильство та детально пояснив всі обставини вчиненого проти нього злочину.

Свідок ОСОБА_12 , який працював паркувальником на підземній парковці в ТРЦ Апполо, надав показання про те, що двоє хлопців прийшли до парковки за автомобілем і при виїзді автомобіля білого кольору за кермом був ОСОБА_7 , а другий хлопець сидів на задньому сидінні та після того як паркувальник їх не випустив цей хлопець втік. Разом з цим даний свідок розповів обставини затримання ОСОБА_7 співробітниками міліції.

Крім показань потерпілого та свідка винуватість засудженого доводиться дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, зокрема: протоколом прийняття від ОСОБА_10 усної заяви від 14 січня 2015 року про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, протоколами огляду місця події та фототаблицями до них від 14 січня 2015 року, протоколомпредявленняособи длявпізнання зафотознімками від14 січня 2015 року, згідно якогопотерпілий ОСОБА_10 під фото№ 1 впізнавособу, якаспричинила йомутілесні ушкодження, а саме ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 45-47), протоколомпредявленняособи длявпізнання зафотознімками від13 березня 2015 року, згідноякого свідок ОСОБА_12 на фото№ 4 впізнавособу, яка14 січня 2015 рокунамагалась виїхатина автомобіліз паркінгу, розташованого вТРЦ «Апполо»та якузатримали співробітникиміліції, тобто ОСОБА_7 (т. 2, а. п. 46-48), відеозаписом, якийбув переглянутийсудом першоїінстанції всудовому засіданніта наякому зафіксованаспроба виїздуз паркувальногомайданчика автомобілябілого кольоруо 00:21 14 січня2015 року (т. 2, а. п. 74), висновкомексперта

№ 589евід 12 лютого2015 року, згідноз якиму потерпілого ОСОБА_10 наявні тілесніушкодження, яківідносяться досереднього ступенятяжкості талегкі тілесніушкодження, додатковимвисновком експерта№ 1072евід

19 березня 2015 рокув якомузазначено, щохарактер виявлениху потерпілоготілесних ушкодженьне суперечитьмеханізму їхспричинення, наякий вказуєпотерпілий ОСОБА_10 в ходіпроведення слідчогоексперименту, тобтопри ударахруками, стиснутимив кулакта ногами, взутими увзуття, вобласть обличчяліворуч (т. 2, а. п. 61-62), висновкомексперта №215 від 17 лютого

2015 року, згіднодо якогона джинсах ОСОБА_7 встановлено наявністьслідів кровілюдини, якіне виключаєможливість їхпоходження відпотерпілого ОСОБА_10 та іншимивисновками експертів.
Таким чином, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
У вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , досліджених та оцінених із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого за: ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі засудженого доводам, в тому числі і тим на які він послалася у своїй касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
Доводи касаційної скарги засудженого про те, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, зокрема, не дослідив повторно та повно обставини, встановлені місцевим судом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах є безпідставними з огляду на наступне.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даній справі такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено порушень вимог ст. 404 КПК України.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Крім цього, доводи касаційної скарги засудженого про відсутність в матеріалах кримінального провадження аудіозаписів судових засідань у суді першої інстанції, зокрема від 25 лютого 2016 року, 05 квітня 2016 року, 28 квітня 2016 року,

21 жовтня 2016 року, 14 грудня 2016 року, 23 грудня 2016 року, а також відсутність журналів судових засідань, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження судом першої інстанції не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Крім того, Суд звертає увагу на те, що у статті 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, аналогічні за змістом доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, щодо відсутності зазначених аудіозаписів судових засідань у суді першої інстанції, а також відсутності журналів судових засідань були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та встановленні недоліки були усунені цим судом шляхом витребування архівних копій усіх дисків із записами судових засідань у даному провадженні та належним чином долучені до матеріалів кримінального провадження.
Разом з цим, відсутність журналу судових засідань або аудіозаписів судових засідань у суді першої інстанції, зокрема від 25 лютого 2016 року, 28 квітня

2016 року, 21 жовтня 2016 року, 23 грудня 2016 року на яких не відбувалося дослідження доказів судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні, а судовий розгляд відкладався, не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також, аналогічні за змістом доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, щодо застосування до нього фізичного насилля з боку працівників міліції під час його затримання та допиту були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх неспроможними, навівши мотиви спростування з такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування ОСОБА_7 , з моменту його затримання, було забезпечено участь захисника адвоката ОСОБА_13 , за участю якого проводились слідчі дії щодо ОСОБА_7 . У суді першої інстанції, окрім ОСОБА_13 , здійснювали захист ОСОБА_7 за призначенням адвокати ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та в суді апеляційній інстанції адвокат ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_7 та його захисники, не мали обмежень в здійсненні захисту прав і інтересів засудженого.
Разом з цим, посилання ОСОБА_7 на спричинення йому тілесних ушкоджень, працівниками міліції, спростовуються висновком експерта № 171е від

16 січня 2015 року, згідно якого у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження, які за своїм характером та локалізацією могли утворитися від дії тупих твердих предметів за 2-3 доби до моменту огляду та за своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1 а. п. 70-72).
Таким чином, доказів на підтвердження того, що зазначені тілесні ушкодження спричиненні ОСОБА_7 працівниками міліції під час його затримання та допиту матеріали провадження не містять та спростовуються наведеним вище.

Стосовно доводів касаційної скарги засудженого щодо необґрунтованості прийнятого рішення у вирішення цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди, то вони не заслуговують на увагу, оскільки відповідні розрахунки, підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом і розміром воно є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 й попередження вчинення нових злочинів, і відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційну скаргу засудженого має бути залишено без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 січня

2017 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3