Дата документу 09.06.2020 Справа № 317/782/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/923/20 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/782/19 Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 17 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на 1 рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
Покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки, передбачені ст.76 КК України:
періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2256 (дві тисячі двісті п`ятдесят шість) гривень 40 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином; 1 000 (одну тисячу) гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином та 9 000 (дев`ять тисяч) гривень в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 01 січня 2019 року в період часу з 16 години 30 хвилин до 17 години 15 хвилин (встановити точний час в ході судового розгляду не вдалося) ОСОБА_7 перебував біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього стався конфлікт з потерпілим ОСОБА_9 , в ході якого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на завдання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на завдання потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 під час конфлікту, знаходячись в положенні напівлежачі, захопив своїми руками праву руку потерпілого ОСОБА_9 , який лежав на землі, та утримував її деякий час, здійснюючи на неї тиск своїм тілом, внаслідок чого ОСОБА_9 було завдано закриту травму правого ліктьового суглоба з пошкодженням ліктьової колатеральної зв`язки та округлого пронатора, з розривом загального сухожилля згиначів, з розвитком синовііта (скупчення синовіальної рідини в порожнині суглоба), синець в області правого передпліччя з переходом на правий ліктьовий суглоб, які згідно до висновку експерта № 127 від 14 лютого 2019 року кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не були небезпечними для життя в момент їх спричинення, але потягли за собою довготривалий розлад здоров`я на більш ніж 21 день.
В даному кримінальному провадженні потерпілим ОСОБА_9 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди в сумі 11947 (одинадцять тисяч дев`ятсот сорок сім) гривень 40 копійок, моральної шкоди в сумі 100000 (сто тисяч) гривень 00 копійок та відшкодування витрат на правову допомогу в розмірі 14000 (чотирнадцять тисяч) гривень 00 копійок..

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Апелянт вказує, що суд дав неповну оцінку відеозапису с камери спостереження від 01.01.2019 на якому зафіксовані обставини події, натомість прийняв до уваги недопустимий доказ висновок експерта ОСОБА_11 . Зі змісту доводів апеляційної скарги випливає, що ОСОБА_7 завдав тілесні ушкодження потерпілому в стані необхідної оборони.
З огляду на вказані обставини апелянт клопотав дослідити в судовому засіданні згадані докази (відеозапис, показання експерта ОСОБА_11 ).

В апеляційній скарзі представник потерпілого. не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого. Також представник потерпілого вважає, що судом неправильно було вирішено цивільний позов який на його думку мав був задоволений у повному обсязі.

На підставі викладеного представник потерпілого просить скасувати вирок, призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі, а також стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого моральну шкоду в сумі 100 000 грн., матеріальну шкоду у сумі 11 947,40 а також витрати на правову допомогу в сумі 14 000 грн.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого і захисника, які підтримали свою апеляційної скарги і заперечували проти доводів апеляційної скарги представника потерпілого; потерпілого і його представника, які підтримали свою апеляційну скаргу і заперечували проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти доводів обох апеляційних скарг і вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і представника потерпілого задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Обвинувачений клопотав дослідити в судовому засіданні відеозапис, показання експерта ОСОБА_11 .
Разом з тим колегією не встановлено фактів неповного або з порушенням дослідження обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і в клопотанні обвинуваченого таких фактів не наведено, натомість доводи клопотання фактично зводяться до незгоди обвинуваченого із оцінкою згаданих доказів і висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду, щодо не доведення вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого слід зазначити наступне.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав. Зі змісту його пояснень випливало, що він захищався від протиправних посягань потерпілого ОСОБА_9 та його брата ОСОБА_12 .

Натомість, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 частково самого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_14 , відеозаписом з камери спостереження та висновком експерта.

Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, а в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку і всебічності, та їм дана належна оцінка.

Також судом досліджувались інші докази, зокрема наданий стороною обвинувачення - протокол огляду від 13 лютого 2019 року, який фактично був визнаний судом неналежним, і наданий потерпілим висновок фахівця-психолога з додатками, який був визнаний судом недопустимим.

Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, зокрема засади змагальність сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, судом також дана оцінка показанням обвинуваченого і свідка сторони захисту ОСОБА_14 , задоволено клопотання сторони захисту і допитано судово-медичного експерта ОСОБА_11 .

Переліченими доказами беззаперечно встановлено, і ніким з учасників процесу не ставилось під сумнів, що події сталися 01 січня 2019 року в період часу з 16 години 30 хвилин до 17 години 15 хвилин. У вказаний час ОСОБА_7 разом зі своїм тестем ОСОБА_14 перебував біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , де у них стався конфлікт з потерпілим ОСОБА_9 і його братом ОСОБА_12 після чого між учасниками відбулася бійка, в результаті якої ОСОБА_9 були отримані тілесні ушкодження.

Факт отримання потерпілим тілесних ушкоджень на місці події, є очевидним і ніким під сумнів не ставиться.

За результатом дослідження доказів (зокрема висновку експерта і його допиту в судовому засіданні, відеозапису) суд дійшов висновку щодо недоведеності вини обвинуваченого у нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень у виді переламів 3, 4, 5, 6 та 7 остистих відростків грудних хребців та закритого переламу четвертого ребра зліва.

Разом з цим, версії сторін щодо підстав виникнення конфлікту, мотивів, мети і умислу у обвинуваченого різнилися.

Стороною обвинувачення стверджувалося, що обвинувачений діяв в результаті раптового виникнення злочинного умислу, спрямованого на завдання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, тоді як сторона захисту наполягала на тому, що дії обвинуваченого були обумовлені необхідною обороною.

За своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні, оцінивши в сукупності показання обвинуваченого, потерпілих, свідків, висновок експерта і його пояснення в суді, а також інформацію яку містив досліджений в судовому засіданні відеозапис події, суд спростував версію сторони захисту про необхідну оборону ОСОБА_7 при нанесенні тілесного ушкодження потерпілому. Висновки ж суду щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Доказів на предмет того, що потерпілий, своїми діями створював загрозу обвинуваченому в такій мірі, яка б давала обвинуваченому підстави для застосування захисту такого ступеню судом встановлено не було.

Доводи обвинуваченого на предмет того, що він захищався від нападу потерпілого і його брата доказами не підтверджуються.

Так, брати ОСОБА_15 з однієї сторони і ОСОБА_7 та ОСОБА_14 з іншої, стверджували, що ініціатором конфлікту і бійки виступала саме інша сторона, тобто вказували протилежні версії. Разом з тим, вказані вище докази могли підтвердити як ту так і іншу версію подій, і в свою чергу не могли спростувати протилежну, натомість наявними доказами беззаперечно підтверджується факт бійки у якій приймали участь обидві сторони, хоча мали об`єктивну можливість не робити цього (не приймати в них участі). До речі, ці обставини, були враховані судом при призначенні покарання і вирішенні цивільного позову. Відповідальність же в такому разі (обопільна бійка), настає саме за наслідками, якими в цьому конкретному випадку є тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості у ОСОБА_9 .

Колегія також погоджується з висновками суду в контексті того, що обвинувачений міг після початку конфлікту піти з місця події, натоміть коли конфлікт переріс у бійку, в її ході, утримував руку потерпілого під больовим тиском більше 40 секунд.

Отже, фактичні обставини кримінального провадження свідчать, що дії обвинуваченого мали умисний протиправний характер, що вказує про наявність умислу на заподіяння тілесного ушкодження.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що підстав для скасування вироку, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого, не вбачається.

Щодо апеляційної скарги представника потерпілого колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Зі змісту скарги убачається, що представник потерпілого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеногопокарання за вчинене діяння суд першої інстанції виходив з характеру та ступеню суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_7 злочину, мотиви і наслідки вчиненого діяння, обставини його вчинення і поведінку самого потерпілого, а також відомості про особу обвинуваченого, який характеризувався позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Суд врахував відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання. Колегія вважає необґрунтованими доводи представника що обвинувачений намагався заплутати суд, оскільки факт не визнавання вини обвинуваченим є правом останнього і не може бути врахований як обставина що обтяжує покарання.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження і відомостей, які характеризують особу винного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Висновок суду щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання також є обґрунтованим.

Так само колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо неправильного на його думку вирішення судом цивільного позову.

Суд у вироку належним чином мотивував своє рішення навівши підстави для часткового задоволення вимог потерпілого/цивільного позивача при стягненні відшкодування моральної і матеріальної шкоди та витрат на правову допомогу, оцінивши надані позивачем докази, відомості щодо обсягу наданої правової допомоги (фактична відсутність відомостей про юридичну допомоги під час досудового розслідування) і зробивши посилання на положення матеріального і процесуального законодавства в обґрунтування цього рішення. З цими висновками повністю погоджується колегія суддів. Апелянт в свою чергу не навів обставин, які спростовували ці висновки, а формально висловив свою незгоду з рішенням суду (лише процитував положення ЦК, ЦПК України), навівши доводи аналогічними тим, які зазначалися представником під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які суд прийняв до уваги і надав відповідну оцінку. Доводи апелянта на предмет того, що суд не прийняв до уваги висновок спеціаліста є безпідставними, адже суд навів мотиви через які визнав неналежним доказом висновок спеціаліста.
Отже колегія суддів дійшла переконання, що доводи обох апелянтів висновків суду першої інстанції викладених у вироку не спростовують тому підстав для скасування чи зміни судового рішення відсутні, істотних порушень законодавства, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 17 лютого 2020 року, щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4