Житомирський апеляційний суд
Справа №277/897/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.п.4, 6, ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №277/897/19 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29 січня 2020 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених п.п.4, 6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком перекваліфікувано дії ОСОБА_8 з п.4 ч.2 ст.115 КК України, п.6 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст.115 КК України, ч.1 ст.185 КК України.
ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.115 КК України, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту затримання 11 квітня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 39241 грн. 10 коп. процесуальних витрат за залучення експерта у кримінальному провадженні.
Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Корольовського районного суду м. Житомира на вилучене майно від 11 квітня 2019 року (справа № 296/3598/19), 12 квітня 2019 року (справа № 296/3621/19) та 17 квітня 2019 року (справа № 296/3641/19).
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 10.04.2019 біля 14.30 год. в нього виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном з метою отримання коштів для вживання алкогольних напоїв.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де взяв дерев`яну дошку та пішов до будинку. Перебуваючи в приміщенні будинку ОСОБА_8 помітив особу похилого віку, 82-річну ОСОБА_9 та вступив з нею в перебранку, яка переросла у сварку з причини ненадання ОСОБА_9 грошових коштів на спиртні напої. Під час конфлікту у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_9 з корисливих мотивів та з особливою жорстокістю.
ОСОБА_8 , бажаючи завдати потерпілій сильний фізичний біль, умисно почав хаотично спричиняти ОСОБА_9 множинні тілесні ушкодження зазначеною дерев`яною дошкою, а також ногами, усвідомлюючи, що такими діями завдає потерпілій сильний фізичний біль і таким чином умисно її вбив. Смерть ОСОБА_9 настала від відкритих переломів кісток склепіння та основи черепу, з крововиливами під та над оболонки головного мозку, які ускладнились набряком та дислокацією головного мозку.
Продовжуючи свої злочинні дії направлені на заволодіння майном ОСОБА_9 , ОСОБА_8 подолавши опір до супротиву, зірвав з шиї ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nоkіа», моделі «1280», ІМЕІ: НОМЕР_1 із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з маркуванням НОМЕР_2 , вартістю 262,25 грн. та утримуючи викрадене майно при собі місце скоєного злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано: за п.4 ч.2 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 з особливою жорстокістю; за п.6 ч.2 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 з корисливих мотивів; за ч.4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямованого на заволодіння майном із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.4, п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання: - за ч.4 ст.187 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за п.п.4, 6 ч.2 ст.115 КК України - 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В решті вирок залишити без змін.
При цьому, зазначає, що вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Так, умисне вбивство визнається вчиненим з особливого жорстокістю, коли винний усвідомлював, що завдає потерпілому особливі страждання шляхом глумління, тортур, мордування, мучення, у т.ч. з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю тощо. До особливо жорстокого способу умисного вбивства належить також заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, які завідомо для винного завдавали потерпілому особливих страждань.
При цьому, ОСОБА_8 був добре знайомий з потерпілою ОСОБА_9 , йому було відомо, що вона є особою похилого віку, після перенесеної хвороби не відчуває частину тіла, пересувається за допомогою палиці, проживає самотньо.
Відповідно до протоколу огляду місця події, враховуючи кількість виявленої крові та місце розташування тіла потерпілої, свідчить про те, що ОСОБА_9 намагалася сховатися від обвинуваченого під ліжком, а спричинення тілесних ушкоджень відбувалося у декількох місцях, шляхом нанесення численних ударів.
Оцінюючі ці дані, вважає, що вирішуючи питання особливої жорстокості не слід виходити лише з показань обвинуваченого. Для спричинення смерті ОСОБА_9 . ОСОБА_8 вистачило б менших зусиль, а тому при вирішенні питання яким чином обвинувачений намагався позбавити життя загиблої слід врахувати обстановку на місці злочину та висновки судово- медичного експерта щодо тілесних ушкоджень (численні переломи, синці та рани).
Вважає, що ці обставини свідчать про виявлення винним особливої жорстокості. Оцінка фактичної та юридичної кваліфікації діянь, інкримінованих ОСОБА_8 за п.4 ч.2 ст.115 КК України, дають підстави зробити висновок, що суд першої інстанції норму закону про кримінальну відповідальність застосував не правильно.
Крім того, вирішення питання щодо наявності корисливого мотиву у ОСОБА_8 слід врахувати, що умисне вбивство з корисливих мотивів має місце у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном), одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди.
Зі слів потерпілого ОСОБА_10 - сина загиблої, ОСОБА_8 міг заходити до матері, щоб попросити на «похмелитися». У зв`язку із цим ОСОБА_9 могла йому відмовити і сварити. Ці дані та те, що ОСОБА_8 викрав телефон свідчать про завчасне бажання отримати матеріальні блага від ОСОБА_9 не залежно від її згоди.
Крім того, зі слів ОСОБА_8 , коли він зірвав телефон з шиї ОСОБА_9 , він не був упевнений, що остання мертва.
За таких умов, коли винний вчиняє умисне вбивство під час нападу або зразу ж після нього з метою заволодіння або утримання майна, вчинене слід кваліфікувати як умисне вбивство з корисливих мотивів (п.6 ч.2 ст.115) та розбій (ч.4 ст.187).
Крім того, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 65 КК України, через яку реалізуються принципи законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та інші обставини, що впливають на призначення покарання.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу за наведених у ній мотивів, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку є обов`язковим відповідне зазначення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; тощо.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та ухвалив вирок, який є незаконним та необґрунтованим.
Як убачається із вступної частини оскаржуваного вироку, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікувались: за п.4 ч.2 ст.115 КК України, тобто, як умисне вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 з особливою жорстокістю; за п.6 ч.2 ст.115 КК України, як умисне вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 з корисливих мотивів; за ч.4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямованого на заволодіння майном із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
За результатами судового розгляду кримінального провадження №274/897/19, судом першої інстанції перекваліфіковано пред`явлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_8 з п.п.4, 6 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст.115 КК України - як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині та ч.1 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Разом з цим, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не вказав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а лише навів формулювання обвинувачення за п.п.4, 6 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.187 КК України, яке цим же вироком визнав незаконним. Тобто, суд першої інстанції в ухваленому вироці взагалі не встановив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 за кваліфікацією його дій за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України, а викладена мотивувальна частина вироку за змістом має суперечливий характер та не носить характеру правової визначеності та категоричності.
Вище зазначені порушення вимог КПК України, суд апеляційної інстанції вважає істотними та такими, що дають підстави для скасування вироку і призначення нового судового розгляду відповідно до положень ст.9 ч.6, 8, 9, 17, ст.411, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, у зв`язку чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог матеріального та процесуального закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
У зв`язку з необхідністю скасування вироку, апеляційним судом розглянуто питання щодо необхідності продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого.
Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: надану досудовим розслідуванням інформацію щодо здобутих у кримінальному провадженні доказів, тяжкість покарання, визначеного санкціями статтей обвинувачення, дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає наявними ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість з боку обвинуваченого ухилитися від суду, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №277/897/19 в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 17.07.2020 року.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :