Дата документу 28.01.2020 Справа № 336/7585/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/229/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/7585/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000363, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно працює ТОВ «Отаман-ЗП» підсобним робітником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання і місця роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держави судові витрати на проведення судових експертиз № 7-2344 від 26.11.2018 року та № 7-2344 від 26.11.2018 року у загальному розмірі 1144 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, в літній період часу 2018 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, у великих розмірах, без мети збуту, в порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», вніс насіння роду конопель до ґрунту у подвір`ї власного будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Надалі, протягом тривалого часу ОСОБА_7 шляхом культивування, вирощував вказані рослини, доглядав за насінням у ґрунті, поливав, вдобряв, обробляв шляхом знищення бур`янів, тим самим незаконно виростив невстановлену кількість рослин роду конопель, які в подальшому висушив у приміщенні горища власного будинку за раніше вказаною адресою.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, перетер долонями рук висушені рослини роду конопель, тим самим незаконно виготовив речовину сіро-зеленого кольору рослинного походження масою 961 г, яка згідно з висновком експерта № 7-2344 від 26.11.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 922,56 г, яку в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції 20.11.2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року канабіс (марихуана) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно наказу № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», вага небезпечного наркотичного засобу канабіс від 500 г до 2500 г є великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому злочині та кваліфікації його дій, вважає вирок необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок його м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказав у якості пом`якшуючих обставин щире каяття та наявність постійної роботи. При цьому, призначаючи обвинуваченому найнижчу міру покарання, передбачену санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, посилаючись на одні й ті ж обставини, суд застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України. Вважає, що суд при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не в повній мірі врахував дані про особу винного, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку. На думку сторони обвинувачення, зазначені у вироку обставини, які можуть бути визнані як пом`якшуючі, можуть бути лише підставою для призначення ОСОБА_7 покарання в межах відповідної санкції статей КК України. Вважає, що суд призначив покарання, яке не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого злочину, так і даним про особу, а також є необґрунтовано м`яким.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цими злочинами, сторонами провадження не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Кримінально-правова оцінка дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України є правильною.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, увироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та роботи, має на утриманні доньку, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем проживання характеризується позитивно, мешкає в сім`ї з матір`ю, тяжких наслідків від його дій не настало.

Також суд врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме: щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обтяжуючих покарання обставин. Крім того, було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 не намагався приховати свою причетність до інкримінованого йому злочину, послідовно давав визнавальні показання про обставини вчиненого, критично оцінив свої дії, припинив злочинну діяльність та пройшов курс лікування від наркозалежності, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.

Доводи прокурора про те, що, призначаючи обвинуваченому найнижчу міру покарання, передбачену санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, посилаючись на одні й ті ж обставини, суд застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, з огляду на дискреційні повноваження суду та принцип верховенства права, колегія суддів вважає неспроможними, а тому вони не можуть бути достатньо вагомими для скасування прийнятого судом рішення, оскільки призначене покарання видається цілком справедливим.

До того ж, під час апеляційного розгляду стороною захисту була надана довідка з місця роботи ОСОБА_7 з ТОВ «Отаман-ЗП» та позитивні характеристики з місця роботи та проживання.

Вказані обставини, у сукупності з іншими відомостями про особу обвинуваченого, свідчать про те, що останній усвідомив протиправність своїх дій, бажає стати на шлях виправлення, не становить загрози для суспільства та є суспільно корисним.

Отже, висновок суду щодо виду покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

З огляду на це, суд дійшов правильного висновку, що вказане покарання буде цілком достатнім для виправлення й попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4