Постанова

Іменем України
12 грудня 2019 року

м. Київ

справа № 664/1034/16-к
провадження № 51 1295 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 10 січня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000428, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Олешки Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з поміщенням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 09 липня 2015 року приблизно 23.00, у порушення вимог п. 2.9 а) Правил дорожнього рухуУкраїни, керуючи у стані алкогольного сп`яніння технічно справним автомобілем «ОреI Vivaro» р. н. НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Комунарів зі сторони вул. Воровського у напрямку вул. Пролетарська в м. Цюрупинськ Херсонської області, в районі будинку 62/26, грубо порушуючи вимоги пунктів 2.3.б) та 12.3 Правил дорожнього рухуУкраїни, проявивши неуважність і безпечність до дорожньої обстановки, яка склалась, своєчасно не відреагував на появу у смузі його руху велосипедистів, які рухались у попутному напрямку один за одним (за наявності позаду миготливих світодіодних ліхтарів червоного кольору) на відстані 0,2 м. від правого краю проїжджої частини, яких він мав можливість завчасно виявити, шляхом зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, або безпечного для інших учасників руху об`їзду, в результаті чого здійснив наїзд на велосипедистів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_7 спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження, а ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона загинула на місці події.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 10 січня 2019 року зазначений вирок місцевого суду змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України в стані алкогольного сп`яніння, порушення ним п. 2.9 а) Правил дорожнього руху України, а також наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння та посилання суду на перший допит ОСОБА_6 від 10 липня 2015 року під час досудового розслідування про вживання ним алкогольних напоїв перед ДТП.

На підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, який набув чинності 07 вересня 2017 року, ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року.

У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на положення ч.3 ст.404 КПК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційним судом незаконно виключено мотивувальної частини вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 березня 2018 року посилання суду на вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України в стані алкогольного сп`яніння, порушення ним п. 2.9 а) Правил дорожнього руху України, а також наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказані обставини знайшли своє підтвердження у ході досудового розслідування та судового розгляду. Крім того, вказує на неправильну оцінку доказів судом апеляційної інстанції, зазначає про неповноту та невідповідність висновків цього суду фактичним обставинам провадження. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України. Також у доданих до касаційної скарги доповненнях прокурор додатково зазначає про те, що стороною захисту не було повідомлено прокурора про наявність свідка ОСОБА_9 при відкритті матеріалів, а тому з огляду на вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України апеляційний суд не мав допускати відомості, що містяться у показаннях даного свідка, як доказ у провадженні.

На касаційну скаргу прокурора подані заперечення від захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 , в яких він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського апеляційного суду від 10 січня 2019 року без змін.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу обґрунтованою і просить її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі прокурора, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Що ж стосується доводів касаційної скарги прокурора про незаконне виключення апеляційною інстанцією з вироку місцевого суду обставин, щодо перебування засудженого в стані алкогольного сп`яніння внаслідок неправильного застосування положень ч.3 ст.404, ст.290 та невідповідності вимогам ст.419 КПК України, то вони є обґрунтованими з огляду на таке.
Так, підставою для зміни вироку суду першої інстанції стали докази отримані в результаті допиту в апеляційному суді свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також докази здобуті апеляційним судом на підставі витребуваних документів із медичних закладів охорони здоров`я.
Однак, колегія суддів вважає, що дані докази отримані з порушенням вимог процесуального закону та незаконно покладені в основу прийнятого рішення.
Згідно ч.3 ст.404 КПК Україниза клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, доповнюючи апеляційну скаргу адвокат, який діє в інтересах засудженого та засуджений заявили клопотання в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , з метою усунення суперечностей в їх показаннях наданих в суді першої інстанції, а також про допит свідка ОСОБА_11 на підтвердження того, що ОСОБА_6 вживав алкогольні напої після ДТП. Суд частково задовольнив їх клопотання та вирішив допитати тільки нового свідка ОСОБА_11 . При цьому своє рішення апеляційний суд ніяким чином не вмотивував, хоч питання про його допит стороною захисту вперше поставлено тільки через 3 роки після ДТП, даний свідок був відомий стороні захисту на час вчинення ДТП, потерпіла та її представник категорично заперечували проти цього, а думку прокурора з цього приводу взагалі не з`ясував. Підтвердженням цьому служить звукозапис судового засідання та журнал судового засідання від 28 листопада 2018 року (т.4 а.с. 118-120)
Відповідно до ч.4 ст.371 та ч.2 ст.372 КПК України ухвали постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання. В ухвалі, яку суд постановляє без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку. Тобто, прийнявши таке рішення суд порушив, як вимоги щодо порядку та змісту постановленої ухвали, так і засади змагальності сторін, передбачені ст.22 КПК України.
Крім цього, в порушення прийнятого самим же судом рішення про допит тільки свідка ОСОБА_11 , в подальшому без будь-яких на те підстав, повторно допитав і свідка ОСОБА_9 , який також був відкритий стороною захисту тільки в суді першої інстанції, хоч і був відомий на час вчинення ДТП 09.07.2015 року. Проти допиту даного свідка в суді першої інстанції також заперечували, як прокурор, так і потерпілі.
Таким чином, допитавши вищезазначених свідків, в порушення вимог ч.3 ст.404 КПК України, згідно яких за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, суд фактично визнав їх показання доказами та поклав в основу свого рішення за результатами розгляду апеляційної скарги, проте знову ж таки без будь-якого мотивування своїх висновків.
Так, дійсно відповідно до положень ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Проте доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Положеннями ст. 94 КПК Україничітко регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПКУкраїни, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до вимог ст. 85 КПКУкраїни належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПКУкраїни доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПКУкраїни у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Приймаючи рішення про допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , як вже зазначалось вище, апеляційним судом було залишено поза увагою, що після закінчення досудового слідства дані свідки стороні обвинувачення та потерпілим не відкривались, хоч і були відомі на час вчинення ДТП 09 липня 2015 року, будь-які додаткові матеріали та речові докази, згідно наявних у кримінальному провадженні повідомленнях ( т.2 а.с.105,106) у сторони захисту були відсутні.
Отже, такий висновок апеляційного суду, на думку колегії суддів, є необґрунтованим, оскільки відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні обвинувачення, не означає їх автоматичну допустимість, з огляду вимоги ст. 290 КПК України.
При цьому, Суд констатує, що відповідно ч. ч. 2, 6, 9ст. 290 КПКУкраїнипрезюмується, що відкриття стороною має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право бути готовими до проведення змагального процесу мати заперечення на доводи іншої сторони .

Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПКУкраїни після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Отже, суд апеляційної інстанції не тільки не виправив помилку допущену судом першої інстанції при допиті свідка ОСОБА_9 , а й допустив і сам при допиті свідка ОСОБА_11 .
Також слід зазначити, що апеляційний суд в порушення вимог ст. ст. 22, 26 КПК України сам зібрав докази, що стосуються проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння засудженого ОСОБА_6 та їх використав тільки в тій частині, що стосується підтвердження правомірності зроблених в прийнятому рішенні висновків про недоведеність факту перебування засудженого на час вчинення ДТП в стані алкогольного сп`яніння.(т.4 а.с. 83-85; 108-113). Зокрема, судом використано дані журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння. Щодо використання іншої частини отриманих матеріалів, своє рішення не вмотивував.
Отже, допущені порушеннясудом апеляційної інстанції загальних засад кримінального провадження , зокрема ст. ст. 22, 26 КПК України, та порядку провадження в суді апеляційної інстанції, зокрема ст. ст.404, 418, 419 КПК України, ставлять під сумнів законність прийнятого цим судом рішення і визнаються колегією суддів істотними, оскільки перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до п.1ч.1 ст.438 КПК України є підставою для його скасування. При цьому Суд зазначає, що на стадії касаційного розгляду він позбавлений можливості повторно дослідити докази, що підтверджують, або спростовують факт перебування ОСОБА_6 в момент вчинення ДТП у стані алкогольного сп`яніння та усунути сумніви в правильності застосування до останнього положень акту амністії.
З огляду на викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене, та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів та ґрунтовних мотивів його прийняття.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3