ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/205/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних провадженнях
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2019 року відносно засудженого ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2019 року задоволено клопотання адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році». Звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання призначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 12 лютого 2013 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Задовольняючи клопотання, суд виходив із того, що на день набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2014 році» засуджений ОСОБА_7 відбув строк, що перевищує половину призначено строку покарання, а також те, що засуджений має доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно якої не позбавлений батьківських прав.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про амністію у 2014» - відмовити.
Прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи.
Вказує, що ОСОБА_7 засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2012 року за ч.3 ст. 185, 69 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Зараховано у строк відбування покарання строк утримання під вартою з 13.07.2011 року по 22.08.2012 року, у зв`язку з чим покарання ОСОБА_7 вважається відбутим. Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 12 лютого 2013 року скасовано вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2012 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд. Початок строку відбування покарання обраховано з моменту приведення вироку до виконання.
Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2013 року ОСОБА_7 оголошено в розшук, останнього затримано правоохоронцями 27.09.2019 року.
Прокурор стверджує, що засуджений фактично не відбував покарання та не перебував у місцях позбавлення волі до 27.09.2019 року.
Посилається на те, що застосування ст. 3 Закону України «Про амністію у 2014 році» можливо до осіб, які на день набрання чинності цим законом, тобто станом на 19.04.2014 року відбули не менше половини призначеного строку основного покарання .
Вважає, що ОСОБА_7 не є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2014 році» оскільки на день набрання чинності вказаним законом він не відбув не менше половини призначеного строку основного покарання.
Крім того, звертає увагу, що засуджений не маючи на меті відбувати покарання, у 2013 році вибув з території України, про що повідомив під час судового засідання і ці відомості суд мав врахувати, оскільки при застосуванні амністії необхідно вивчити відомості про поведінку засудженого за час відбування покарання.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_8 про застосування відносно засудженого ОСОБА_10 закону України «Про амністію у 2016 році» у зв`язку з тим, що засуджений не відбув половини строку основного покарання на день набрання чинності закону України «Про амністію у 2016 році», що залишено судом поза увагою.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Адвокат ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
З матеріалів провадження вбачається, що 28.11.2019 року адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 звернувся до суді зі клопотанням, в якому посилаючись на положення ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», просив застосувати відносно засудженого ОСОБА_7 . Закон України «Про амністію у 2014 році » та звільнити його з місць позбавлення волі.
Згідно положень ст. 12 Закону України «Про амністію у 2014 році » ( далі- Закон) зі змінами, внесеними Законом № 1246- VII від 06.05.2014 року дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Статтею 14 Закону визначено, що особи, на яких поширюється дія цього Закону, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності цим Законом.
Статтею 2 Закону визначено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Отже для звільнення особи відповідно до ст. 2 Закону за вчинення злочину будь- якої тяжкості необхідно наявність двох обов`язкових умов:
- цей злочин не пов`язаний з насильством небезпечним для життя і здоров`я,
- особи які їх вчинили (до їх переліку відносяться і інші особи, а не лише ті, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону) на момент набрання чинності Закону відбули одну четверту чи більше призначеного строку основного покарання.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 12.02.2013 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У строк покарання апеляційним судом зараховано строк тримання під вартою з 13.07.2011 року по 22.08.2012 року. Початок строку відбування покарання постановлено обраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
За приписами ч 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі.
Отже на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році » станом на 19.04.2014 року ОСОБА_7 мав статус засудженого і фактично відбув 1 рік 1 місяць і 9 днів позбавлення волі (з 13.07.2011 року по 22.08.2012 року), що перевищує одну чверть призначеного апеляційним судом покарання.
З 27.09.2019 року ОСОБА_7 продовжує відбувати ту частину покарання у виді позбавлення волі, яка не була відбута ним на день набрання чинності цим Законом.
Злочин, за який засуджений ОСОБА_7 , не пов`язаний з насильством небезпечним для життя і здоров`я.
Матеріали провадження містять відомості про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, відомості про те, щодо нього раніше застосовувався акт амністії у провадженні відсутні.
Визначених ст. 4 Закону України « Про застосування амністії в Україні » в редакції зі змінами внесеними Законом № 1246- VII від 06.05.2014 року та ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» підстав для незастосування акту амністії не вбачається.
Також вбачається, що ОСОБА_7 має доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відомості про те, що він позбавлений батьківських прав щодо неї у органах ДРАЦС відсутні.
Зважаючи на встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_7 на підставі ст. 2 Закону підлягає звільненню від відбування покарання, призначеного йому вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 12.02.2013 року, про що вказав у резолютивній частині ухвали від 17.12.2019 року.
Разом із тим у мотивувальній частині ухвали, суд обґрунтував своє рішення наявністю підстав для застосування положень ст. 3 Закону, чим допустив істотні суперечності у власних висновках.
Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про те, що станом на 19.04.2014 року ОСОБА_7 не відбув більше половини призначеного йому покарання, а отже до нього не може бути застосована ст. 3 Закону.
Проте не можна погодитися із доводами апелянта про відсутність інших підстав для застосування акту амністії до ОСОБА_7 , зокрема передбачених ст. 2 Закону.
Та обставина, що ОСОБА_11 на день набрання чинності Законом не утримувався під вартою, як на тому наголошує прокурор, не є підставою для відмови у задоволенні клопотання, оскільки правове значення має відбуття на день набрання чинності певної частини призначеного покарання.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 перебував у розшуку, не маючи на меті відбування покарання і фактично не відбував покарання до 27.09.2019 року не можна визнати підставою для відмови у задоволенні клопотання, оскільки ст.10 Закону передбачено ретельну перевірку відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання. Законом не передбачено, що суд має відмовити у задоволенні клопотання про застосування амністії у разі несумлінної поведінки засудженого до його затримання для подальшого відбування невідбутої частини покарання за вироком від 12.02.2013 року.
Та обставина, що судом 28.11.2019 року відмовлено у звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», не свідчить про те, що він не підпадає під дію ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Ухвалу суду належить змінити, оскільки суд допустив суперечності у підставах, передбачених Законом України «Про амністію у 2014 році», якими він керувався. З мотивувальної частини ухвали від 17.12.2019 року належить виключити посилання суду на ст. 3 Закону України «Про амністію у 2014 році», як на підставу для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 12.02.2013 року і зазначити, що він підлягає звільненню на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».
В іншій частині ухвалу суду від 17.12.2019 року залишити без змін.
Керуючись ст. 85,86 КК України, ст. 2,14 закону України «Про аміністію у 2014 році», ст. 404,405,407, 409,412, ч.1 ст.419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

УхвалуХерсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2019 року відносно засудженого ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини зазначеної ухвали посилання суду на ст.3 закону України «Про амністію у 2014 році», як на підставу для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області покарання та зазначити, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 2 закону України «Про амністію у 2014 році».

В іншій частині зазначену ухвалу суду від 17 грудня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4