У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003377, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 лютого 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Керч Автономної Республіки Крим, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання, за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 191 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 КК України, за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.11.2017 р. та передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 309 КК України, за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту виконання вироку, в який зарахувати відбутий строк покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.11.2017 р., а саме з 07.08.2017 р. по 25.06.2018 р., з розрахунку день за день, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та з 26.06.2018 р. по день набрання цим вироком законної сили (час його тримання в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла з 24.12.2015 р. по 20.06.2017 р.).
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, та зарахувати строк перебування під вартою із 07.08.2017 р. до 10.01.2018 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що визначаючи строк покарання, який підлягає зарахуванню, як строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, поза увагою суду першої інстанції залишився період його перебування у слідчому ізоляторі з 07.08.2017 р. до 10.01.2018 р., за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.11.2017 р., який, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднаний до оскаржуваного вироку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В кінці квітня 2017 року ОСОБА_5 , перебуваючи в АДРЕСА_2 , шляхом обману, заволодів дисковою пилкою «Bosh PKS 54», завдавши ОСОБА_7 майнової шкоди в розмірі 800 грн.
06.07.2017 р., знаходячись по пр. Миру, 1/1 в м. Миколаєві, на ринку «Колос», ОСОБА_5 продав велосипед «Formula Berkut AM 2», належний потерпілій ОСОБА_7 , який 10.06.2017 р. одержав від неї на зберігання за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , разом із холодильником «NORD» та пилососом «Saturn», з умовою подальшого їх повернення через деякий час. Вказаними діями ОСОБА_7 завдано майнової шкоди в розмірі 3 500 грн.
29.07.2017 р. за невстановлених обставин, ОСОБА_5 повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,025 г., який незаконно зберігав при собі, без мети збуту до проведення того ж дня поверхневого огляду працівниками поліції.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, як заволодіння чужим майном, шляхом обману, за ч. 1 ст.191 КК України, як привласнення та розтрата майна, яке було ввірене особі і перебувало в її віданні та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 309 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 309 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про необхідність зарахування строку його перебування під вартою з 07.08.2017 р. до 10.01.2018 р. до покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то апеляційний суд доходить наступного.

За положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за оскаржуваним вироком ОСОБА_5 вчинив злочини з кінця квітня 2017 року до 29.07.2017 р., що вказує на те, що під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII. Тобто судом першої інстанції вірно зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.06.2018 р. по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Натомість, за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.11.2017 р. часом вчинення злочину є 07.08.2017 р. Тобто, на час вчинення ОСОБА_5 злочину та обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, діяв Закон в редакції № 2046-VIII, а тому, зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07.08.2017 р. є необґрунтованим, з урахуванням того, що прийняття зазначеної редакції Закону № 2046-VIII виключає застосування Закону № 838-VIII.

За наведеного, з урахуванням часу вчинення злочинів за оскаржуваним вироком, та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.11.2017 р., підстав для зарахування у строк покарання періоду перебування ОСОБА_5 під вартою з 07.08.2017 р. по 25.06.2018 р., в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 лютого 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3