ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/2184/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/776/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - Курила ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_6 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільховатка Кобеляцького района Полтавскої області, неодруженого, з середньою освітою, який не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 08.09.2015 року за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст. 121 КК України до 5/п`яти/ років позбавлення волі із застосуванням ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на 3/три/ роки ,
визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 , ч.2 ст. 28 , ч.2 ст. 15 , ч.3 ст.305, ч.1ст.309 КК України і йому призначено покарання: за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.15 , ч.3 ст.305 КК України з урахуванням ч.3 ст. 69 КК України - 5/п`ять/ років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та конфіскацією майна; за ч.1 ст.309 КК України - 3/три/роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточне покарання 5/п`ять/ років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 08.09.2015 та остаточно призначено покарання 5 /п`ять/ років 6 /шість/ місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та конфіскацією майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 18 травня 2017 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , до набрання вироку законної сили, залишено незмінною тримання під вартою в СІЗО м.Харкова.

Строк відбуття покарання відраховано з 18.05.2017 року.

Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України судово-хімічної експертизи №939 від 07.07.2017 у розмірі 1237,00 грн.; за проведення судово-хімічної експертизи №228 від 10.02.2017 у розмірі 880,40 грн., за проведення судово-хімічної експертизи №302 від 09.03.2017 у розмірі 880,40 грн.; за проведення судово-хімічної експертизи №888 від 18.05.2017 у розмірі 742,20 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, на початку лютого 2017 року (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, громадянина України, виник злочинний умисел, направлений на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу з території України до РФ. Реалізуючи вказаний злочинний намір, вказана особа, звернулась до свого знайомого - ОСОБА_6 , якому повідомила про свій злочинний намір з метою пошуку особи, яка буде виконавцем злочину.
ОСОБА_6 , усвідомлюючи незаконність намірів особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, звернувся до свого знайомого ОСОБА_8 ,який засуджений за ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України, відповідно вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 10.08.2017, якому запропонував за грошову винагороду здійснити незаконне переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. ОСОБА_8 , діючи з корисних мотивів, усвідомлюючи незаконність намірів особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_6 , погодився на вчинення злочину.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , з метою підшукування засобів для вчинення злочину, 06 лютого 2017 року у м. Дніпро придбав транспортний засіб - автомобіль «ГАЗ 3110», реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого 08 лютого 2017 року у м. Павлоград, Дніпропетровської області було укладено договір купівлі-продажу №1247/2017/323264, відповідно до якого покупцем вказаного транспортного засобу виступав ОСОБА_8 . Після цього, з метою приховування наркотичного засобу канабісу, для його незаконного переміщення через митний кордон України, вказаний транспортний засіб в період 06-10.02.2017 фактично знаходився у розпорядженні особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Продовжуючи реалізацію свого умислу, в період з 06 лютого по 09 лютого 2017 року при невстановлених досудовим слідством обставинах вказана особа здійснила розфасовку особливо небезпечного наркотичного засобу у 10 пластикових пляшок об`ємом 1,5 л та 3 пластикові пляшки об`ємом 0,5 л., які приховав в паливному баку автомобіля «ГАЗ 3110», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Продовжуючи реалізацію вказаного злочинного умислу, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 09.02.2017 повідомила ОСОБА_8 про необхідність виїзду вранці 10.02.2017 року з с. Васильківка Дніпропетровської області та подальшого руху на територію Харківської області і перетину державного кордону України з РФ в міжнародному автомобільному пункті пропуску (МАПП) «Гоптівка».
Доводячи до кінця свій злочинний умисел, вказана особа, 10.02.2017 приблизно о 06 годині 20 хвилин, слідуючи на автомобілі «ГАЗ 3110», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зустріла ОСОБА_8 в с.Васильківка Дніпропетровської області в районі місця мешкання останнього, після чого ОСОБА_8 сів за кермо вказаного транспортного засобу та разом с вказаною особою, виїхали у напрямку МАПП «Гоптівка».
Доводячи до кінця спільний злочинний умисел, направлений на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, 10.02.2017 ОСОБА_8 приблизно о 12 год. 15 хв., слідуючи на автомобілі «ГАЗ 3110», реєстраційний номер НОМЕР_1 з с. Васильківка Дніпропетровської області (Україна) в напрямку Бєлгородської області (РФ), разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибув до МАПП «Гоптівка» митного посту «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України, розташованого на території Дергачівського району Харківській області. При цьому, з метою приховування своєї участі у вчиненому злочині, вказана особа вийшла із вказаного транспортного засобу приблизно за 50 км від МАПП «Гоптівка» і прослідувала до нього на іншому транспортному засобі. Після цього, близько 11 год. 20 хв. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зустріла ОСОБА_8 безпосередньо перед МАПП «Гоптівка» та повідомив йому, що він окремо перетинатиме державний кордон України на транспортному засобі разом з ОСОБА_9 , після чого буде його очікувати на території РФ одразу за МАПП «Гоптівка». Згідно відомостей головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України, вказана особа перетнула державний кордон України разом з іншою особою 10.02.2017 року о 12 год. 44 хв.
Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 , слідуючи на автомобілі «ГАЗ 3110», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час митного декларування та опитування працівниками МП «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України не повідомив про наявність у нього заборонених до переміщення предметів та речей та намагався незаконно перемістити вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб через митний кордон України до Російської Федерації з приховуванням від митного контролю.
Однак, довести свої злочинні дії до кінця ОСОБА_8 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час проведення прикордонно-митного контролю на МАПП «Гоптівка» МП «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України працівниками митної служби у паливному баку вищезазначеного автомобіля було виявлено та вилучено 10 пластикових пляшок об`ємом 1,5 л та 3 пластикові пляшки об`ємом 0,5 л із речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору всередині.
Виявлена та вилучена у ОСОБА_8 речовина, що містилась в одній із пластикових пляшок об`ємом 0,5 л, згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 228 від 10.02.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 154,2739 грам. Крім того, на ватних тампонах, використаних при змиві з поверхонь рук ОСОБА_8 , а також зрізах з нігтьових пластин останнього містяться психоактивні компоненти канабісу ТГК (тетрагідроканабінола) та інших канабіноїдів.
Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 302 від 09.03.2017 року, виявлена та вилучена у ОСОБА_8 речовина, що містилась у 12 (дванадцяти) пляшках з полімерного матеріалу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 4201,4884 грам.
Таким чином, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, складає 4355,7623 грам.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, а відповідно до таблиці 1, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, маса канабісу понад 2500 грам становить особливо великий розмір наркотичного засобу, обіг якого заборонений.
Крім того, на початку лютого 2017 року (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений) у громадянина України ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту. Придбавши при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, ОСОБА_6 приховав його у пластиковій пляшці об`ємом 1,5 л за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , у шафі серед особистих речей.
18.05.2017 року в період з 06 год. 05 хв. по 08 год. 47 хв. за результатом проведення обшуку в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова, серед особистих речей ОСОБА_6 було виявлено та вилучено пластикову пляшку з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, за зовнішніми ознаками схожу на канабіс.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 888 від 18.05.2017, виявлена та вилучена у ОСОБА_6 за місцем мешкання речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 140,6074 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, а відповідно до таблиці 1, затвердженою наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, маса канабісу з 5,0 г до 500 г не є великим розміром.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, врахувавши обставинами, що пом`якшують покарання, визнання вини обвинуваченим, його щиросердне каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочинів.

В суді апеляційної інстанції захисник обвинуваченого змінив доводи апеляційної скарги та просив застосувати до обвинуваченого положення ч. 5 ст. 72 КК України, в зв`язку з чим вирок змінити та зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який не заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 18 травня 2017 року, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст.72КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Таким чином, ОСОБА_6 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 травня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 15 червня 2020 року.
За вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

З огляду на це, обвинуваченого ОСОБА_6 слід вважати таким, що повністю відбув призначене покарання, а відтак він підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407,418,419, ч.5 ст. 72 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 травня 2017 року по 15 червня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 , 1981 року народження, таким, що повністю відбув призначене покарання, та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий -

Судді