Справа № 754/9276/19 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1175/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальні провадження № 0003594 та № 0003569 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.05.2018 Деснянським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 19.06.2018 Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 19.07.2019 Оболонським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, засуджено:
за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.07.2019, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 12 травня 2019 року приблизно о 10 годині 30 хвилин перебуваючи в магазині «Алло» в ТЦ «Проспект» за адресою: вул. Гната Хоткевича, 1-В у м. Києві, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, під приводом купівлі мобільного телефону від продавця-консультанта отримав мобільний телефон «Самсунг А40» вартістю 6 749 гривень 10 копійок, яким відкрито заволодів, чим спричинив ТОВ «Алло» збитків в указаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_7 , 13 травня 2019 року, приблизно о 11 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні № 8-А готелю «Десна», розташованого за адресою м. Київ, вул. Мілютенка, 44, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав телевізор марки LG вартістю 5041 грн. 61 коп., що належить потерпілій ОСОБА_8 , чим завдав останній матеріальних збитків у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню. В обґрунтування вимог апеляційної скарги указав, що суд першої інстанції незважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини до ухвалення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 19.07.2019 призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ст. 71 КК України, які не підлягали застосуванню. Просив вирок в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати до покарання призначеного за даним виром покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.07.2019 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.2 ст. 185 КК України є правильною і учасниками судового провадження не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, згідно з ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів. В цьому випадку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій ст. 70 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто на підставі ст. 71 КК України, не звернув уваги на те, що обвинувачений ОСОБА_7 злочини, передбачені ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України вчинив 12 та 13 травня 2019 року , тобто, до постановлення вироку Оболонським районним судом міста Києва від 19.07.2019, за яким його було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. За таких обставин остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за правилами ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

За таких обставин вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання має бути приведений у відповідність до вимог закону.

Порушень вимог закону, які можуть бути підставою для скасування вироку суду, не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.07.2019 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4