ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 324/1766/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/352/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 березня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Токмацького районного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 7 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Пологи Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, маючий на утриманні неповнолітню дитину, працюючий дорожнім робітником ТОВ «Пологівський шляхбуд», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1144 грн. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України, за наступних обставин.

Приблизно на початку травня 2018 року (більш точні дата і час досудовим розслідуванням і судом не встановлено) ОСОБА_7 поряд із напівзруйнованим приміщенням літнього душу, що знаходиться на території його домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , виявив самовільно пророслі рослини конопель. Після цього ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування конопель, достовірно знаючи, що дані рослини є рослинами конопель, не знищив їх, а почав їх незаконно вирощувати, та з метою доведення ростучих рослин коноплі до стадії дозрівання, дбав за ними шляхом поливу, знищував бур`яни, тим самим умисно в період часу з початку травня 2018 року до 14 години 18 хвилин 28 серпня 2018 року незаконно виростив 102 рослини конопель.
28 серпня 2018 року в період часу з 14 години 18 хвилин до 15 години 53 хвилин працівниками Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області на підставі відповідної ухвали слідчого суді проведено обшук домоволодіння та його території, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого поряд із напівзруйнованим приміщенням літнього душу на території вказаного домоволодіння були виявлені та вилучені 102 рослини (з коренями, стеблами, листям та верхівками) зеленого кольору, які містять психотропну речовину тетрагідроканабінол та є рослинами роду коноплі масою 789 г.
Крім того, приблизно в кінці липня 2018 року (більш точні дата і час досудовим розслідуванням і судом не встановлені) ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 310 КК України, знаходячись поряд із напівзруйнованим приміщенням літнього душу, що розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , зірвав декілька рослин коноплі з корінням, центральними стеблами з листям та верхівками, тим самим незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, після чого вказані зірвані рослини коноплі ОСОБА_7 відніс на горище сільськогосподарського приміщення, розташованого на території цього ж домоволодіння, де, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, висушив зірвані рослини, частину з яких подрібнив за допомогою рук, перевівши у форму, придатну для вживання шляхом куріння, чим здійснив виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, а решту залишив зберігати в тому ж місці, де і сушив. Потім ОСОБА_7 раніше виготовлений подрібнений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс насипав до полімерного відра, і також залишив зберігати на горищі сільськогосподарського приміщення. В подальшому ОСОБА_7 частину подрібненого особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс вжив шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою, виготовленого із двох частин полімерних пляшок. Решту канабісу ОСОБА_10 продовжив зберігати без мети збуту до 14 години 18 хвилин 28 серпня 2018 року.
28 серпня 2018 року в період часу з 14 години 18 хвилин до 15 години 53 хвилин працівниками Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області на підставі відповідної ухвали слідчого судді проведено обшук домоволодіння та його території, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого на горищі сільськогосподарського приміщення було виявлено та вилучено сухі частини рослин, які складалися із кореня, стебла та листя, а також частину подрібнених сухих рослин в полімерному відрі. Сухі частини рослин (стебла з листям та верхівками) сіро-зеленого кольору (які відділені від частин рослин загальною масою 779 г) в полімерному мішку білого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 468,97 г. Сухі частково подрібнені частини рослин (стебла з листям та верхівками) сіро-зеленого кольору в паперовому конверті, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 19,01 г. Загальна маса канабісу, який надійшов на дослідження, в перерахунку на суху речовину становить 487,98г.
Крім того, приблизно в кінці липня 2018 року в денний час (більш точні дата і час досудовим розслідуванням і судом не встановлені) ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні літньої кухні, розташованої на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , після вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою, виготовленого із двох частин полімерних пляшок, побачив, що на внутрішніх стінках верхньої частини полімерної пляшки утворилося нашарування речовини темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу. Після цього ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що нашарування вказаної речовини є наркотичним засобом, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 310 КК України, діючи повторно, частину вказаного наркотичного засобу за допомогою підручних засобів зішкріб та вжив шляхом куріння. Решту наркотичного засобу, який був нашарований на внутрішніх поверхнях верхньої частини полімерної пляшки, ОСОБА_7 зберігав без мети збуту в приміщенні літньої кухні, розташованій на території домоволодіння за вищевказаною адресою до 14 години 18 хвилин 28 серпня 2018 року.
28 серпня 2018 року в період часу з 14 години 18 хвилин до 15 години 53 хвилин працівниками Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області на підставі відповідної ухвали слідчого судді проведено обшук домоволодіння та його території, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено верхня частина прозорої безбарвної полімерної пляшки ємністю 1,0 л, в горличко якої вставлена коркова пробка з металевою вставкою з отворами в центральній частині та зольними нашаруваннями в середині та нашаруваннями речовини на внутрішніх поверхнях пляшки темно-коричневого кольору з циркулярними борознами по ньому (слідами зіскоблювання), а також нижня частина прозорої полімерної пляшки коричневого кольору ємністю 2,0 л, на внутрішніх поверхнях якої маються нашарування речовини темно-коричневого кольору.
Згідно з висновком судової хімічної експертизи за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №16-225 від 25 вересня 2018 року, надані на дослідження речовина темно-коричневого кольору з характерним запахом, нашарована на внутрішніх поверхнях верхньої частина прозорої безбарвної полімерної пляшки ємністю 1,0 л, в горличко якої вставлена коркова пробка з металевою вставкою з отворами в центральній частині та зольними нашаруваннями в середині та нижньої частині прозорої полімерної пляшки коричневого кольору ємністю 2,0 л є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,755 г та 0,684 г. Загальна маса екстракту канабісу, який надійшов на дослідження, в перерахунку на суху речовину становить 1,439 г.
Крім того, 5 серпня 2018 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , маючи злочинний єдиний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, раніше вичинивши злочин, передбачений ст. 310 КК України, діючи повторно, знаходячись у приміщенні літньої кухні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , із насіння маку та розчинника, які він раніше придбав в магазині, із застосуванням підручних засобів, кухонного посуду, який знаходився у вказаній кухні, за допомогою оцту, соди та медичних препаратів, шляхом виварювання на електричній плиті, виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який вжив шляхом введення внутрішньо у вену за допомогою шприца одноразового використання. Після виготовлення вказаного наркотичного засобу залишки рідини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, ОСОБА_7 перелив до двох прозорих безбарвних полімерних пляшок ємністю 1,0 л кожна з кришкою білого кольору та кришкою зеленого кольору і написом «Соковита», які зберігав з метою подальшого використання, без мети збуту в приміщенні літньої кухні за вищевказаною адресою до 14 години 18 хвилин 28 серпня 2018 року.
Крім того, 15 серпня 2018 року приблизно о 15 годині ОСОБА_7 , продовжуючи свій прямий єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, раніше вичинивши злочин, передбачений ст. 310 КК України, діючи повторно, знаходячись в приміщенні літньої кухні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , із насіння маку та розчинника, які він раніше придбав в магазині, із застосуванням підручних засобів, кухонного посуду, який знаходився у вказаній кухні, за допомогою оцту, соди та медичних препаратів, шляхом виварювання на електричній плиті, виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який вжив шляхом введення внутрішньо у вену за допомогою шприца одноразового використання. Після виготовлення вказаного наркотичного засобу залишки рідини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, ОСОБА_7 перелив до трьох прозорих безбарвних полімерних пляшок ємкістю по 0,8 л кожна з кришками червоного кольору та етикеткою «Розчинник 650», які зберігав з метою подальшого використання, без мети збуту в приміщенні літньої кухні за вищевказаною адресою до 14 години 18 хвилин 28 серпня 2018 року.
28 серпня 2018 року працівниками Пологівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області був проведений санкціонований обшук домоволодіння та його території, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого в приміщенні літньої кухні була виявлена та вилучена рідина темно-коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 308,97 г в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємністю 1,0 л з кришкою білого кольору, масою 500,14 г в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємністю 1,0 л з кришкою зеленого кольору та етикеткою «Соковита», масою 650,1 г та 474,62 г в двох прозорих безбарвних полімерних пляшках ємністю 0,8 л з кришками червоного кольору, та рідина світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 235,78 г в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємністю 0,8 л з кришкою червоного кольору та етикеткою «Розчинник 650». Вказана рідина, яка була надана на дослідження, згідно з висновком експерта №16-225 від 25 вересня 2018 року, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальна маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 59,77 г, що є великим розміром.
Крім того, 28 серпня 2018 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на надання приміщення для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , надав дозвіл зайти ОСОБА_11 до приміщення літньої кухні, яка розташована на території домоволодіння за вищевказаною адресою. Потім, зайшовши до приміщення вказаної кімнати будинку, ОСОБА_7 із зерен маку та розчинника, які він придбав раніше на ринку в м. Пологи Запорізької області, із застосуванням підручних засобів, а саме води, соди, оцту та кухонного посуду, за допомогою медичного препарату «Ацетилсаліцилова кислота», шляхом виварювання на електричній плитці, самостійно виготовив наркотичний засіб ацетильований опій, частину якого ввібрав у полімерний медичний шприц одноразового використання і передав його ОСОБА_11 , та забезпечив йому можливість використати вказану кімнату для вживання наркотичного засобу, де останній його вжив шляхом введення ін`єкцій. Після вживання особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 залишився у вищевказаній кімнаті домоволодіння ОСОБА_7 до 14 години 18 хвилин 28 серпня 2018 року, де і був викритий працівниками поліції, які на підставі ухвали слідчого судді розпочали обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 .
Після цього, 28 серпня 2018 року приблизно через кілька хвилин після вищеописаного ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, раніше вчинивши злочини, передбачені ст.ст. 310, 317 КК України, знаходячись в літній кухні, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , із зерен маку та розчинника, які він придбав раніше в магазині в м. Пологи Запорізької області, із застосуванням підручних засобів, а саме води, соди, оцту та кухонного посуду, шляхом виварювання на електричній плитці, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, який зберігав без мети збуту в емальованому бідоні білого кольору в приміщенні літньої кухні за вищевказаною адресою до 14 години 18 хвилин 28 серпня 2018 року.
28 серпня 2018 року в період часу з 14 години 18 хвилин до 15 години 53 хвилин працівниками Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області на підставі відповідної ухвали слідчого судді проведено обшук домоволодіння та його території, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено прозору безбарвну полімерну пляшку ємністю 0,8 л з кришкою червоного кольору та етикеткою «Розчинник 650», в яку для зручності транспортування з емальованого бідона білого кольору ємністю 3 л було злито рідину світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника.
Згідно з висновком судової хімічної експертизи за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №16-225 від 25 вересня 2018 року, надана на дослідження рідина темно-коричневого кольору з характерним запахом розчинника об`ємом 462,48 г в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємністю 0,8 л з кришкою червоного кольору в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,776 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував те, що він раніше не судимий, вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, має сім`ю, має на утриманні неповнолітню дитину, працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.

Також зазначає, що обтяжуючі покарання обставини відсутні, від його дій ніяких наслідків для інших осіб не настало, він виправився, більше року не вчиняв жодних правопорушень та більше не буде їх скоювати, твердо став на шлях виправлення, а колектив з місця його роботи просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, але внаслідок своєї м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, а також дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується формально позитивно, повторно вчинив ряд умисних кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних речовин, схильний до вчинення злочинів.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу без доповнень та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 . Вважав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 необхідне і достатнє покарання для його виправлення та перевиховання, але мав також і підстави для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання.

Прокурор з огляду на дані про особу обвинуваченого та обставини вчинених ним кримінальних правопорушень заперечував проти звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, від відбування якого, на думку сторони захисту, обвинуваченого необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, і навпаки, яке на думку прокурора яке є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження, працює з травня 2019 року на сезонній роботі з прокладення доріг, має постійне місце проживання, на обліку у психіатра не перебуває, з 28 листопада 2017 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Синдром залежності від вживання опіоїдів та коннабіоїдів», а також висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе при середніх ризиках вчинення ним повторних кримінальних правопорушень і небезпеки для суспільства.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, який критично ставиться до скоєного, кількості епізодів злочинної діяльності, маси наркотичних засобів та кількості вирощуваних рослин конопель, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому лише покарання у виді позбавлення волі, але підстави як для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, так і зменшення чи збільшення розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкцій, а призначаючи на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що він раніше не судимий, вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, має сім`ю, має на утриманні неповнолітню дитину, працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, а також щодо відсутності наслідків від його дій для інших осіб та обтяжуючих покарання обставин, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання, та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах, встановлених законом про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, всупереч відповідних доводів прокурора у суду першої інстанції були відсутні при призначенні покарання підстави враховувати те, що обвинувачений повторно вчинив ряд умисних кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних речовин, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості, а тому посилання у вироку на вказані обставини було б неприпустимим, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 51-336км17 (єдиний унікальний номер 647/1831/15-к).

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або звільнення від його відбування з випробуванням.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 7 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 324/1766/18