ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа: 662/817/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/1109/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень
У Х В А Л А
іменем України
10 грудня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Новотроїцького районного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність до законодавства України відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровабад Республіки Азербайджан, громадянина України, раніше не судимого,

засудженого вироком Відновського районного суду Московської області від 13.08.2015 року, який приведено у відповідність із законодавством України,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені обставини

Вироком Відновського районного суду Московської області від 13.08.2015 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Московського обласного суду від 20.10.2015 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 10 років 1 місяця позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.229.1 (контрабанда наркотичних засобів, у великому розмірі, вчинена групою осіб за попередньою змовою), ч.3 ст.30 та п. «г» ч.4 ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, у великому розмірі, вчинений групою осіб за попередньою змовою) Кримінального кодексу Російської Федерації, що також є карним діяннями відповідально до законодавства України про кримінальну відповідальність.
Початок строку відбування покарання з 16 лютого 2015 року.

Відповідно до діючого законодавства України, ч.3 ст.305 КК України передбачено відповідальність за контрабанду наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України, вчинену за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах. Санкцією статті передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 10 до 12 років з конфіскацією майна; ч.2 ст. 15, ч.3 ст.307 КК України є замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений у особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Санкцією статті передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 10 до 12 років з конфіскацією майна.

Зазначеною ухвалою від 13 червня 2017 суд першої інстанції визначив ОСОБА_8 за ч.3 ст.305 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк - 10 років 1 місяць.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2015 року по 20.10.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить поновити строк апеляційного оскарження, оскільки судовий розгляд відбувся за його відсутності, копію ухвали суду першої інстанції він не отримував. Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції вказує про те, що йому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі внаслідок суворості. Вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає зміні. Наголошує, що судом не прийнято до уваги обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність судимостей, позитивну характеристику, наявність захворювання на туберкульоз. Вказує, що судом першої інстанції застосовано вимоги ст.69 КК України і призначено покарання без конфіскації майна, що жодним чином не впливає на значний розмір остаточного покарання. Зазначає, що за вироком Російської Федерації йому було призначено покарання в найнижчих межах, передбачених санкцією статей, а тому за ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області призначено надто суворе покарання. Просить змінити ухвалу суду першої інстанції та призначити йому за ч.3 ст.305, ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України більш м`яке покарання.

Позиції учасників судового провадження

У суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.610 КПК України розгляд клопотання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України здійснюється не за обов`язкової участі засудженого, однак в матеріалах провадження відсутні відомості про направлення та вручення копії рішення засудженому ОСОБА_8 , що стало на заваді своєчасного оскарження ним ухвали суду, а тому пропущений строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Згідно з приписами ч.1 ст.602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Правовою підставою для приведення вироку суду іноземної держави у відповідність до законодавства України, окрім визначеного КПК України порядку, слугує також Конвенція про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року, яка ратифікована Верховною Радою України 22.09.1995 року ( далі Конвенція).
Згідно із ч.1 ст.9 Конвенції про передачу засуджених осіб, компетентні власті держави виконання вироку:

- продовжують виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положенням статті 10; або

- визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Як зазначається у п. d ч.1 ст.11 Конвенції у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.
Зі змісту положень ч.3 ст.603 КПК України вбачається, що суд розглядаючи клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.
У відповідності до ч.4 ст.610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбування на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання.
Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Зі змісту ухвали суду першої інстанції вбачається, що суд, задовольняючи клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Відновського районного суду Московської області Російської Федерації від 13.08.2015 року щодо ОСОБА_8 у відповідність до законодавства України, дійшов висновку, що зазначені дії засудженого є кримінально-караними діяннями відповідно до закону України про кримінальну відповідальності та їх слід кваліфікувати за ч.3 ст.305 КК України із визначенням міри покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України із визначенням міри покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 1 місяць.
Однак, колегія суддів не погоджується із такою правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 та визначеним йому строком покарання.
Із вироку Відновського районного суду Московської області від 13.08.2015 року щодо ОСОБА_8 випливає, що його засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.229.1 (контрабанда наркотичних засобів, у великому розмірі, вчинена групою осіб за попередньою змовою), ч.3 ст.30 та п. «г» ч.4 ст.228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, у великому розмірі, вчинений групою осіб за попередньою змовою) Кримінального кодексу Російської Федерації.
Дії ОСОБА_8 за вказанням статтями не містить кваліфікуючої ознаки, що предметом його дій були наркотичні засоби в особливо великому розмірі, тоді як суд помилково кваліфікував його дії за цією ознакою за ч.3 ст.305, ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України.
Отже, дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.305, ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України за ознакою, що предметом його дій були наркотичні засоби у великих розмірах.
Санкція ч.2 ст.305 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років, а санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років.
Розглядаючи клопотання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність до законодавства України, апеляційний суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, а відтак, кваліфікація дій засудженого за законом України про кримінальну відповідальність має відповідати встановленим вироком іноземної держави фактичним обставинам та наданій кваліфікації.
За приписами ч.4 ст.610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Як убачається із вироку, з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Московського обласного суду від 20.10.2015 року, ОСОБА_8 призначено покарання:
за ч.3 ст.229.1 КК РФ у виді позбавлення волі на строк 10 років.
за ч.3 ст.30 та п. «г» ч.4 ст. 228.1 КК РФ у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч.3 ст.69 КК РФ за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 1 місяць.
Слід зауважити, що відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років.
З урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України, максимальна міра покарання, яка може бути визначена ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, (які відповідають правилам призначення покарання, які були застосовані вироком іноземної держави), становить 6 років 8 місяців, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України.
Враховуючи приписи ч.4 ст.610 КПК України про те, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбування на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань має відповідати тривалості призначеного вироком суду іноземної держави покарання, що становить 10 років 1 місяць позбавлення волі.
Суд першої інстанції, приводячи у відповідність до законодавства України вирок суду іноземної держави, допустив істотне порушення вимог КПК України та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому рішення суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 відповідно до законодавства України та в частині визначення йому строку покарання у виді позбавлення волі належить скасувати та постановити в цій частині нову ухвали про задоволення клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Відновського районного суду Московської області від 13.08.2015 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Московського обласного суду від 20.10.2015 року, щодо ОСОБА_8 у відповідність до законодавства України.
З цих підстав апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 належить задовольнити частково.
Як убачається із резолютивної частини оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції у відповідності до приписів ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2015 року по 20.10.2015 року у розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 не оскаржується ухвала суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, а тому апеляційний суд не переглядає оскаржувану ухвалу суду першої інстанції в цій частині, а відтак зарахований судом строк попереднього ув`язнення з 16.02.2015 року по 20.10.2015 року, який зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання, має бути зараховано у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвала суду в цій частині не може бути скасована, оскільки відповідно до ч.2 ст.404 КПК України апеляційний суд не праві вийти за межі апеляційної скарги і тим самим погіршити становище засудженого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для зміни або скасування ухвали суду першої в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Новотроїцького районного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року про приведення вироку Відновського районного суду Московської області від 13.08.2015 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Московського обласного суду від 20.10.2015 року, щодо ОСОБА_8 у відповідність до законодавства України скасувати та постановити нову ухвалу.

Клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність до законодавства України - задовольнити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
за ч.2 ст.305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.68 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 16.02.2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2015року по 20.10.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2