Справа № 127/6643/18
Провадження №11-кп/801/86/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0007429 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.11.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України, та виправдано згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з недоведеністю, що злочин вчинено ОСОБА_6 .
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», діючи умисно, повторно, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі без мети збуту.
22.09.2016 року близько 21 год. 50 хв. ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції біля будинку № 32 по вул. Ватутіна в м. Вінниці, та розуміючи, що його злочинні наміри на незаконне зберігання наркотичного засобу можуть бути викриті та його буде притягнуто до кримінальної відповідальності, з метою уникнення цього, викинув на землю один паперовий згорток всередині якого знаходилась речовина рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору. Згідно висновку експерта № 1530 від 28.12.2016 року надана на експертне дослідження подрібнена речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 6,47 г.

Суд надавши оцінку показанням допитаних в судовому засіданні свідків, з огляду на те, що в судовому засіданні свідки підтвердили лише факт проведення відповідних слідчих дій, однак достовірно не стверджували, що злочин вчинено саме ОСОБА_6 , суд дійшов висновку про те, що зазначені докази самі по собі не є достатніми для визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України.
Крім того не були спростовані твердження обвинуваченого про те, що даного злочину він не вчиняв.
Суд також зазначив, що висновки експертів не містять жодних фактичних даних про те, що вказана наркотична речовина належить саме ОСОБА_6 , і самі по собі дані висновки експертів, за відсутності інших допустимих доказів, не підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_6 документально підтвердженні витрати пов`язані із залученням експертів в розмірі 7658 грн. 88 коп. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 на виконання вироку суду.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою та вказують на те, що саме ОСОБА_6 викинув згорток з канабісом, чим і привернув увагу поліцейських. Крім того вказана обставина підтверджується висновками порівняльних експертиз у відповідності до яких канабіс вилучений у ОСОБА_6 18.09.2016, де за даним фактом його звільнено від кримінальної відповідальності передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, та вилучений канабіс 22.09.2016 мають спільне джерело походження.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначених в ній та просить про скасування виправдувального вироку і ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі з тих підстав, що судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вказували, що саме ОСОБА_6 викинув згорток з канабісом, а також такий висновок можна зробити з результатів порівняльних експертиз канабісу, вилученого у ОСОБА_6 18.09.2016 і 22.09.2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просять врахувати, що представники поліції не бачили хто викидував згорток, а лише припускають, що це ОСОБА_6 , обвинувачений не затримувався за даним фактом, а змиви з рук ОСОБА_6 не підтверджують обвинувачення, свідок ОСОБА_12 також заперечив, що хтось з них викидав згорток, висновки порівняльної експертизи також не можуть бути допустимим доказом, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги і скасування вироку через істотні порушення норм КПК.

В ході апеляційного розгляду, з метою перевірки доводів апеляційної скарги були відтворені покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проте з`ясувалось, що показання свідка ОСОБА_10 відтворюються лише частково, а показання свідка ОСОБА_11 не прослуховуються, а тому неможливо перевірити чи вірно суд у вироку виклав показання даних свідків і чи вірно дана оцінка даним показанням.

Суд апеляційної інстанції не вважає за можливе здійснювати повторний допит даних свідків, оскільки їх показання не зафіксовані на технічному носії в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог КПК України, відповідно до ст. 412 КПК України і є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено ст. 415 КПК України.

В ході нового судового розгляду необхідно дослідити всі докази на предмет їх допустимості, та зробити висновок чи у своїй сукупності вони доводять винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом.

Також при розгляді кримінального провадження необхідно взяти до уваги ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24.12.2019 року, якою залишено без змін ухвала Вінницького міського суду Вінницької області від 23.10.2019 року про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

В разі доведеності винуватості ОСОБА_6 , при призначенні покарання врахувати дані про особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання та призначити покарання, яке відповідало б засадам ст. 65 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.11.2019р. щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4