ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/435/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м.Харкова від 22 липня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано невинуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України по епізодам від 26.03.2014 року, 28.05.2014 року та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що у невстановленому місті, у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах ОСОБА_8 незаконно, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту.
ОСОБА_8 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів 26.03.2014 знаходячись на першому поверсі третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення за рахунок збуту особисто небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув за 150 гривень ОСОБА_9 полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Цього ж дня, о 23 годині неподалік від будинку № 3 по бульвару Юр`єва в м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з рослинною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 627 від 02.04.2014, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 1,7429 грама, в перерахунку на суху речовину масою 1,6328 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_8 .
Крім того, 28.05.2014 у невстановленому місті, в невстановлений час, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах ОСОБА_8 незаконно, з метою подальшого збуту придбав за 520 гривень у ОСОБА_10 (матеріали стосовно якого, виділені в окреме провадження) чотири полімерних пакети, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту.
Цього ж дня, ОСОБА_8 маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів приблизно о 11:50 годин, знаходячись неподалік від будинку № 107 по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особисто небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупівлі, повторно незаконно збув за 720 гривень ОСОБА_9 чотири полімерних пакети, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Цього ж дня, о 12:05 годин на перехресті вул. Валентинівської і пр. Тракторобудівників в м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції чотири полімерних пакети, в яких знаходилась рослинна речовина, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 89 від 29.05.2014, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,71 грама, 1,39 грама, 1,36 грама, 1,35 грама, загальною масою 5,81 грама, яку йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_8 .
Згодом, злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена співробітниками міліції, якими останній був затриманий 28.05.2014 о 12:10 годині біля будинку № 128 по пр. Тракторобудівників в м. Харкові і у нього в ході подальшого обшуку в присутності двох понятих було виявлено та вилучено гроші в сумі 160 гривень, які він отримав від ОСОБА_9 за збут особливо небезпечних наркотичних засобів при вищеописаних обставинах.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 , яким останнього визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та по суду виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення - скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Повторно дослідити докази, а саме всі матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 , викликати та допитати в якості свідка легендовану особу з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », а також дослідити ухвалу апеляційного суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні. Ухвалити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна. В обґрунтування посилається на те, що під час судового розгляду суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання прокурора про допит легендованої особи з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », із залученням якого були проведені оперативні закупки, та розглянув вказане кримінальне провадження без допиту вказаного свідка, покази якого мали істотне значення для ухвалення законного судового рішення.
Також вказує на те, що матеріали кримінального провадження містять постанову прокурора відділу прокуратури Харківської області про проведення контролю за вчинення злочину від 05.03.2014 року, в якій доручено слідчому організація проведення негласної слідчої (розшукої) дії - контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки у період з 05.03.2014 до 05.05.2014, та постанову прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 14.04.2014 року в якій доручено слідчому організацію проведення негласної слідчої (розшукої) дії - контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки у період з 14.04.2014 до 14.06.2014. Інших оперативних закупок у вказаному кримінальному провадженні не проводилось, тому твердження суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження інших постанов прокурора з якими не ознайомлена сторона захисту є незрозумілим та незаконним.
Крім того, зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 взагалі не ставилось та не вирішувалось питання щодо дослідження під час судового розгляду ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку, а також аудіо-, відео-контроль особи у даному кримінальному провадженні, а лише у вироку констатовано відсутність в матеріалах провадження вказаних ухвал апеляційного суду та в зв`язку з їх відсутністю всі інші докази сторони обвинувачення визнано недопустимими.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Судом першої інстанції в межах судового розгляду було досліджено докази, в тому числі допитані обвинувачений ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,досліджено документи.

Суд першої інстанції надав оцінку вказаним відомостям та доказам, перевірив їх з приводу належності та допустимості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та документування скоєння злочину збуту особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, проводились негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 26.03.2014, 28.05.2014. В матеріалах справи перебуває постанова прокурора відділу 04/2/4 прокуратури Харківської області про проведення контролю за вчинення злочину від 14.04.2014, в якій доручено слідчому провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки у період з 14.04.2014 до 14.06.2014, та від 05.03.2014 у період 05.03.2014 до 05.05.2014. (т.2 а.с.102-103,116-117).

Згідно з ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відповідно до порядку, передбаченого ст.ст. 258, 269 КПК України, дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за клопотанням прокурора чи слідчого за погодженням з прокурором, надається слідчим суддею, зазначеним в ст.247 КПК України.

Однак, під час судового розгляду було встановлено відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку, а також аудіо-, відео-контроль ОСОБА_8 , та не були розсекречені та надані (відкриті) прокурором стороні захисту. Таким чином, в супереч порядку ст. 290 КПК України сторона обвинувачення не знайомила підозрюваного та його захисника з цими документами.

Згідно вимог ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Аналогічно у рішенні ЄСПЛ у справі «Фуше проти Франції» «Суд … тому вважає, що заявникові для того, щоб він міг оспорити офіційний протокол щодо нього, було важливо дістати доступ до матеріалів його справи та отримати копії документів, які в ній містилися … Оскільки такого доступу він не мав, то його позбавили змоги достатнім чином підготуватися до захисту і не забезпечили рівних процесуальних можливостей, що суперечило вимогам п. 1, 3 ст. 6 Конвенції…» (п. 36).

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16.10.2019р. у справі № 640/6847/15-к уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019р., акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч.3 ст. 404 КПК). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, товідомості, наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвал слідчого судді, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК. Крім того, вони не були надані та відкриті стороні захисту і під час судового розгляду.

Більш того, звертаючись з клопотання до суду апеляційної інстанції про дослідження ухвал слідчих суддів та допиту легендованої особи, прокурор зазначених ухвал не надав, можливість допиту свідка не забезпечив.

З огляду на викладене, зважаючи на не відкриття в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення ухвал, постанов, що були правовою підставою для проведення вищевказаних НСРД, то вищезазначені документи (письмові докази) та електронні носії сторони обвинувачення, а саме: протоколи за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.01.2014,16.05.2014, 23.06.2014, та довідкою від 25.12.2013 з дії аудіо, відео контролю особи; протоколи огляду покупця від 26.03.2014, 28.05.2014; протоколи добровільної видачі від 26.03.2014, 28.05.2014 - є недопустимими доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про визнання недопустимими вищевказаних доказів виходячи з наступного.

Враховуючи, що вказані докази є недопустимими з підстав вимог ст.ст. 242, 290 КПК України, суд обґрунтовано не допустив відомості, що в них містяться, як докази, а тому відсутні підстави для оцінки вказаних доказів, як недопустимих.

Оскільки результати проведення негласних слідчих дій судом визнано недопустимими доказами, а показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в тій частині, за якими вони давали показання, будучи понятими при документуванні результатів контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки 26.03.2014, 28.05.2014 - є похідними від них, суд дійшов правильного висновку, що дані показання також не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.
Колегія суддів вважає, що в основі визнання вказаних доказів недопустимими належить покласти принцип "отруйного дерева" (або "ефект доміно"), згідно з яким визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» «Фефілов проти Росії»).

Як вбачається з аналізу матеріалів кримінального провадження та з висновку прокурора, наведених у обвинувальному акті - обвинувачення, ґрунтується на результатах проведених 26.03.2014, 28.05.2014 оперативних закупок. Однак, у суді був відсутній закупний.

Разом з тим, практика Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», вимагає від судів перевіряти, чи не було у кримінальному правопорушенні підбурювання до його скоєння, оскільки це, на підставі ст.6 наведеної Конвенції, є недопустимим. Окрім того, в цьому ж рішенні зазначено, що підбурювання до скоєння правопорушення має місце у випадку, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронних органів не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

З такими висновками про сумнівність проведення оперативних закупок погоджується і суд апеляційної інстанції. Доводи апеляційної скарги щодо відмови стороні обвинувачення в допиті легендованої особи є непереконливими, оскільки не підтверджені матеріалами справи, тоді як кримінальне провадження розглядалося тривалий час та жодного разу можливість допиту особи стороною обвинувачення не забезпечена.

Поряд з цим, протокол огляду предметів та постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.05.2014, 18.06.2014, протокол затримання ОСОБА_8 від 28.05.2014, а також процесуальні документи, які виносились працівниками правоохоронного органу, зокрема, постанови, рапорти, повідомлення, доручення, листи, витяги з кримінальних проваджень, - не є належними та достатніми доказами, які б доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за відсутності інших належних та допустимих доказів причетності обвинуваченого до вчинення цих злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку зробили обґрунтований висновок про недоведення вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та необхідність виправдання останнього.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора, є необґрунтованими, зводяться по суті до переоцінки доказів у кримінальному провадженні, котрим дана оцінка в їх сукупності за внутрішнім переконанням суду. Вирок суду належним чином вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 22 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: