Дата документу 12.03.2020 Справа № 323/2695/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №323/2695/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/308/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює менеджером з продажу на ТОВ «Д-Микс Україна», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 16 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначено йому покарання у виді шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10200,00 грн.
Скасовано арешт, вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, та постановити свій вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що судом безпідставно змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст.369 КК України на ч.1 ст.369 КК України.

На думку прокурора, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: показання свідка ОСОБА_10 , який чітко зазначив, що під час першої зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_6 , останній у нього запитав, чи він начальник слідчого відділу, на що він підтвердив факт свого перебування на посаді начальника СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області та назвав своє прізвище, ім`я та по батькові. Тобто обвинувачений ОСОБА_6 з моменту першої зустрічі з ОСОБА_11 знав, яку саме той займає посаду, та попри це в подальшому надав йому неправомірну вигоду, що прямо вказує на наявність в нього прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Також апелянт вважає, що судом порушено вимоги ч.4 ст.374 КК України, оскільки у резолютивній частині оскаржуваного вироку не вказано вид покарання, який призначений ОСОБА_6 .

За вироком суду, наказом начальника ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 №20 о/с від 19 січня 2018 року ОСОБА_10 призначено на посаду заступника начальника відділення поліції - начальника слідчого відділення Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.
Заступником начальника ГУНП - начальником слідчого управління в Запорізькій області ОСОБА_13 затверджено посадові обов`язки заступника начальника відділення поліції - начальника слідчого відділення Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 .
Відповідно до вказаних посадових обов`язків, начальник слідчого підрозділу несе персональну відповідальність за стан слідчої роботи в слідчому підрозділі та за виконання покладених на нього завдань.
Згідно з п.п. 3.16, 3.18, 3.23 зазначених посадових обов`язків, начальник слідчого підрозділу щомісяця організовує перевірки зберігання вилучених з місць подій слідів, інших речових доказів та їх повне й ефективне використання в розкритті злочинів, у межах компетенції видає розпорядження, вказівки з питань досудового слідства, веде облік роботи кожного слідчого і слідчого підрозділу в цілому.
Згідно з посадовими обов`язками слідчих слідчого відділення Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, які затверджені т.в.о. начальника слідчого відділення Оріхівського відділення поліції ОСОБА_10 від 20 листопада 2017 року - рішення суду, письмові вказівки прокурора і начальника слідчого підрозділу, надані в межах їх компетенції і в установленій законом формі, є обов`язковими для виконання слідчим.
Відповідно до вимог ст.39 КПК України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений: визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування; ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора; вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим; погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених цим Кодексом; здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Таким чином, слідчі СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області підпорядковуються заступнику начальника відділення поліції - начальнику слідчого відділення Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 та його вказівки з питань досудового розслідування є обов`язковими для виконання слідчими СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.
Також, перебуваючи на посаді заступника начальника відділення поліції - начальника слідчого відділення Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 виконує організаційно-розпорядчі функції, внаслідок чого, відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України, є службовою особою та, згідно з п.2 примітки до ст.368 КК України, займає відповідальне становище.
Встановлено, що 10 липня 2018 року співробітниками групи швидкого реагування Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області на автодорозі Маріуполь-Запоріжжя (Т0803), з боку м.Запоріжжя у напрямку м.Маріуполь (ділянка 550 км) перед заправною станцією «Запоріжоілгруп», зупинено автомобіль «Citroen С4 Picasso», реєстраційний номер НОМЕР_1 (республіка Литва), під керуванням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Під час проведення огляду місця події слідчим СВ Оріхівського ВП ОСОБА_14 виявлено та вилучено стебла та листя рослини роду «конопель», які знаходились в особистих речах ОСОБА_15 .
За вказаним фактом слідчим СВ Оріхівського ВП ОСОБА_16 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000485 від 10 липня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено здійснювати слідчому СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_16 , яка перебуває у безпосередньому підпорядкуванні начальника слідчого підрозділу ОСОБА_10 .
Встановлено, що в ході проведення вищезазначеного огляду місця події проведено огляд автомобіля «Citroen С4 Picasso», реєстраційний номер НОМЕР_1 (республіка Литва), який перебуває у користуванні ОСОБА_6 , та який, відповідно до протоколу огляду місця події від 10 липня 2018 року, слідчим СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_14 вилучено та передано на зберігання до Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.
10 липня 2018 року приблизно о 17:00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: Запорізька область, м.Оріхів, вул.Шевченка, 12, з метою повернення автомобіля «Citroen С4 Picasso», реєстраційний номер НОМЕР_2 (республіка Литва), не знаючи, що ОСОБА_10 займає посаду заступника начальника відділення поліції - начальника слідчого відділення Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, а розуміючи лише, що ОСОБА_10 є працівником поліції, звернувся до останнього та висловив пропозицію надати йому неправомірну вигоду у сумі 3 000 грн за вирішення питання щодо повернення у своє користування автомобіля «Citroen С4 Picasso», реєстраційний номер НОМЕР_2 (республіка Литва).
У подальшому, 12 липня 2018 року приблизно 15:00 годині ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел щодо надання неправомірної вигоди службовій особі Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 , перебуваючи у службовому кабінеті Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: Запорізька область, м.Оріхів, вул.Шевченка,12, діючи умисно, в особистих інтересах, надав ОСОБА_10 раніше запропоновану неправомірну вигоду у сумі 3 000 грн за вирішення питання щодо повернення автомобіля «Citroen С4 Picasso», реєстраційний номер НОМЕР_1 (республіка Литва).
Таким чином, ОСОБА_6 у період з 10 липня 2018 року по 12 липня 2018 року, знаходячись у приміщенні службового кабінету Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: Запорізька область, м.Оріхів, вул.Шевченка,12, діючи умисно, в особистих інтересах, висловив пропозицію надати та надав заступнику начальника відділення поліції - начальнику слідчого відділення Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 , якого він вважав службовою особою Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, неправомірну вигоду за вирішення питання щодо повернення автомобіля «Citroen С4 Picasso», реєстраційний номер НОМЕР_1 (республіка Литва).

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону не відповідає, з огляду на таке.
Згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, а саме у пропозиції надати службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду та надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням службового становища.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 визнав себе винним частково, вказав, що він прибув до відділення поліції з питання повернення йому вилученого автомобілю та у чергового спитав, до кого йому звернутися з зазначеного приводу. Черговий йому вказав на кабінет, куди йому необхідно зайти. При цьому ані прізвище ані посади особи, до якої йому необхідно зайти, черговий не повідомив. У чоловіка, який знаходився в кабінеті, та якого він вважав звичайним пліцейським, він попросив повернути автомобіль законними способами, та сказав, що хоче допомогти поліції на сумму 3000 грн, потім поклав грошові кошти купюрами 200 і 100 грн на стіл, після чого зайшли слідчі та поняті та стали перераховувати гроші, фотографувати та роз`яснювати права. Він визнає, що запропонував і надав неправомірну вигоду посадовій особі, що передбачено ч.1 ст.369 КК України, оскільки він не знав ні прізвища, ні посади особи, якій надавав неправомірну вигоду.
Суд прийняв таку версію обвинуваченого та переквалификував дії останнього з ч.3 ст.369 КК України та ч.1 ст.369 КК України, вказавши на недоведеність того, що ОСОБА_6 під час вчинення інкримінованого йому діяння усвідомлював чи повинен був усвідомлювати, що ОСОБА_10 займає посаду з відповідальним становищем.
При цьому суд дав вибіркову оцінку доказів, не проаналізувавши належним чином всіх наявних доказів та не оцінивши їх у сукупності згідно з приписами ст.94 КПК України, та не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв до уваги одні докази та відкинув інші, що не відповідає вимогам ст.374 цього Кодексу.
Зокрема, суд не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв показання обвинуваченого у вказаній частині, та свідка ОСОБА_15 , який є товарищем обвинуваченого, та відкинув показання свідка ОСОБА_10 про те, що при першій зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_6 він на запитання останнього назвав своє прізвище, імя та по батькові, а також займану посаду.
Також, окрім іншого, суд не надав будь-якої оцінки показанням свідка ОСОБА_16 , яка зазначила, що працює в Оріхівському ВП на посаді слідчого. За дорученням начальника слідчого відділу їй було розписано кримінальне провадження за ч.1 ст.309 КК України. Був проведений огляд і вилучені автомобіль і рослинна речовина. Наступного дня після вилучення автомобіля вона бачила обвинуваченого у райвідділку поліції. Він з`ясовував - хто слідчий та що з автомобілем. Вона останньому повідомила, що автомобіль вилучений та вони звернулись до суду.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У звязку з викладеним, на підставі ст.ст.407, 409, 412 КПК України оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.
Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції не може виправити вказані недоліки, тому, скасовуючи оскаржуваний вирок, виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення, повно і всебічно зясувати обставини провадження та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 16 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, скасувати та призначити новий розгляді провадження у суді першої інстанції.
Дана ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4