ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/1918/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1004/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15, п.п.6,12 ч. 2 ст.15 ч.2ст. 115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника потерпілого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргамипотерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 31 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 31 травня 2018 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перм, Свердловського району, Пермської області, Російської Федерації, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, інваліда 2 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнановинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п. 12 ч.2 ст.115 КК України, та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 06 липня 2016 року.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06.07.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 24.12.2015р., а також з 21.06.2017р. по 31.05.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 21.06.2017р.

Ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 травня 2018 рокузакрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч.2 ст.15, п. 12 ч.2 ст.115 КК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Вказаним вироком встановлено, що 15.11.2015 р. о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_12 з мотиву ревнощів, знаходячись біля будинку № 15-Б по вулиці Гамарника (перейменована у провулок Подільський) в м. Харкові, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , без дозволу останнього сіли в його автомобіль ВАЗ 2110, д.н. НОМЕР_1 , де на водійському сидінні знаходився потерпілий. ОСОБА_12 сів позаду потерпілого, а ОСОБА_7 сів поряд із потерпілим на переднє пасажирське сидіння. Після чого, ОСОБА_12 обхопив лівою рукою ОСОБА_11 за шию, а ОСОБА_7 наніс йому за допомогою заздалегідь заготовленого розкладного ножа декілька ударів в живіт та ліве стегно, тобто у частини тіла, де розташовані життєво важливі органи людини. У цей час потерпілий, намагаючись втекти від останніх, зламав водійське сидіння, яким придавив ОСОБА_12 , відчинив задні пасажирські двері автомобіля, почав кликати на допомогу. Після чого, ОСОБА_7 передав ніж ОСОБА_12 та сказав, щоб останній перерізав ОСОБА_11 горло. Продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_12 наніс декілька поверхневих колото-різаних поранень шиї ОСОБА_11 , а також пальців обох кистей, оскільки потерпілий оборонявся від ударів ножем.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1145 від 08.12.2015р. потерпілому ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді поверхневих колото-різаних поранень обличчя, передньої стінки живота, лівого стегна, пальців обох кистей.
Потерпілий намагаючись врятувати своє життя, виліз з машини через відчинені двері та продовжив кликати на допомогу. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 вийшли з автомобіля та останній наніс потерпілому декілька хаотичних ударів ногами по тулубу. В цей час ОСОБА_7 закривав рота потерпілому з метою позбавити його можливості покликати на допомогу.
ОСОБА_7 та ОСОБА_12 не довели свій злочинний умисел до кінця, з причин, які не залежали від їх волі, оскільки їх дії були припинені ОСОБА_13 та іншими особами, які підійшли на крики потерпілого.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_11 , представник потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 та представник потерпілого ОСОБА_10 відмовилися від своїх апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 31 травня 2018 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт посилається на те, що судом при ухваленні обвинувального вироку по даному кримінальному провадженню взято до уваги докази, які не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Захисник в апеляційній скарзі також зазначає, що докази (протокол огляду місця події від 15.11.2018 року за участю ОСОБА_12 та вилучені за результатами цієї слідчої дії ніж і шапка; вилучений у обвинуваченого ОСОБА_15 одяг; протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.11.2018 року, в якому зафіксовано факт впізнання ОСОБА_13 підозрюваного ОСОБА_12 , як особи, яка наносила тілесні ушкодження; висновок судово-медичної експертизи №1145-А/15 від 08.12.2015 року), які суд навів в оскаржуваному вироку на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, п. 12 ч.2 ст.115 КК України, є недопустимими, оскільки вони отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, захисник вказує на те, що хоча суд і змінив обвинувачення в частині мотиву вчинення злочину, але судом не наведено об`єктивних доказів попередньої змови ОСОБА_7 з ОСОБА_12 на вчинення злочину в групі осіб і наявності єдиного злочинного умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 , а також в оскаржуваному вироку не вказана форма умислу ОСОБА_7 .
Також, захисник зазначає про те, що судом було допущено неповноту судового розгляду, оскільки були відхиленні клопотання сторони захисту про проведення певних судових експертиз, які могли мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування своєї вимоги обвинувачений зазначає, що висновки суду, що викладені у вироку, не відповідають фактичним обставини кримінального провадження, оскільки умислу на вбивство потерпілого у нього не було, докази за цим провадженням здобуті з порушенням вимог чинного КПК України, а також вони не підтверджують його вину за пред`явленим обвинуваченням, у зв`язку з чим вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 , з урахуванням змінених апеляційних доводів та вимоги, просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 31 травня 2018 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.2 ст.125 КК України та призначити обвинуваченому відповідний вид і розмір покарання на власний розсуд.
Потерпілий ОСОБА_11 обґрунтовує свою апеляційну вимогу тим, що обвинувачений не мав умислу на позбавлення його життя та лише завдав легкі тілесні ушкодження.
Також апелянт зазначає, що він повністю вибачив ОСОБА_7 , який щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання та тісні родинні зв`язки, у зв`язку з чим вважає призначене обвинуваченому покарання занадто суворим.

Вислухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту; пояснення представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 ; думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 , щодо відсутності умислу у ОСОБА_7 на вчинення вбивства ОСОБА_16 та неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, п. 12 ч.2 ст.115 КК України є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку.
Зокрема, твердження сторони захисту та потерпілого спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання потерпілого, свідків та експерта, а також відомості, зазначені в письмових доказах, зокрема:
- у довідці ХМКЛШСНМП ім. проф..М.С. Мещанінова 15.11.2015року, відповідно до якої 15.11.2015р. о 17-33 в лікарню був доставлений чоловік з даними « ОСОБА_17 » з різаними ранами стегна та шиї, але як пояснив потерпілий в судовому засіданні в суді першої інстанції, особами, що його доставили до лікарні, невірно зазначені його анкетні дані, оскільки серед циган його називали « ОСОБА_18 », насправді його анкетні дані « ОСОБА_11 »;
- у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 15.11.2015 року, згідно якого ОСОБА_12 було фактично затримано 15.11.2015 року о 19 год. 40 хв., як особу підозрюваної у вчиненні злочину та застали після вчинення злочину;
- в судово-медичній експертизі № 1145-А/15 від 08.12.2015 року, згідно якої потерпілому ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді поверхневих колото-різаних поранень обличчя, передньої стінки живота, лівого стегна, пальців обох кистей;
- у протоколі огляду місця події, складеного 15 листопада 2015 року, в ході проведення огляду території, розташованої навпроти буд. № 15-б по вул. Гамарника у м. Харкові, на відстані близько 5 метрів від входу у під`їзд № 2 на асфальтованій ділянці місцевості було виявлено нашарування речовини бурого кольору у вигляді крапель та суцільного потоку на площі 1,5 метра;
- у протоколі пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16.11.2015 року, в якому зафіксовано факт впізнання ОСОБА_11 . ОСОБА_12 на фото № 2;
- у протоколі проведення слідчого експерименту 23.08.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , під час проведення якого останній дав детальні пояснення щодо обставин вчиненого злочину;
- у протоколі пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16.11.2015 року, в якому зафіксовано факт впізнання ОСОБА_13 . ОСОБА_7 на фото № 1 як особи, яку він бачив 15.11.2015 року та яка наносила тілесні ушкодження потерпілому;
- у постанові старшого слідчого СВ Червонозаводського ВП Комінтернівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 від 05.02.2016 року провизнання речовими доказами.

Під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що з дитинства товаришував з ОСОБА_7 , ОСОБА_12 бачив всього 3-4 рази. У листопаді 2015 року (точну дату не пам`ятає) приїхав в гості до ОСОБА_7 , де всі разом попили чаю. Потім він зібрався уходити, а ОСОБА_7 попросив відвезти його за цигарками. Він відповів, що поспішає та сів на водійське сидіння своєї машини, але ОСОБА_7 сів до нього в автомобіль на пасажирське місце спереду, а ОСОБА_12 - на заднє сидіння посередині. Останній схопив його лівою рукою за шию, та приставив револьвер до скроні, який тримав у правій руці. Револьвер два рази «клацав», але пострілів не було, оскільки він схопив рукою за барабан револьвера та утримував його. ОСОБА_7 дістав свій ніж у формі «банана» та наніс йому 4 удари в живіт та 3 удари в ногу, при цьому прокручував ніж. Потім ОСОБА_7 передав ніж ОСОБА_12 , та сказав « Вбий його, не залишай його живим». ОСОБА_12 перерізав йому горло. Після цього він відчинив двері машини, став виповзати з машини та прохати на допомогу. В цей час підійшов сусід на ім.я « ОСОБА_20 », але ОСОБА_12 наніс йому ще 2-3 удари ногами вниз спини, а ОСОБА_7 закривав йому рот рукою та сказав сусіду: «У них все добре, що це п`яний наркоман». ОСОБА_21 пішов, а ОСОБА_7 запропонував вивезти його до лісу, закопати, а машину спалити. Однак вийшли люди, та його відвезли до лікарні.
Потерпілий стверджував, що конфлікт та нанесення йому пошкоджень сталися в результаті ревнощів ОСОБА_7 . Також підтвердив обставини нанесення тілесних ушкодження стегна та живота саме ОСОБА_7 .
В ході проведення слідчого експерименту 23.08.2016 року ОСОБА_11 дав детальні пояснення щодо обставин вчиненого злочину, які погоджуються з показами потерпілого в судовому засіданні щодо послідовності, кількості, локалізації та осіб, що нанесли йому тілесні ушкодження.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_12 під час їх допиту в суді першої інстанції підтвердили, що 15.11.2015 р. перебували у ОСОБА_7 , після чого вони разом з ОСОБА_11 сіли до машини останнього для того, щоб з`ясувати чому потерпілий залицявся до дружини обвинуваченого ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_12 також пояснив, що оскільки ОСОБА_7 слабкіший потерпілого, він достав з правого карману куртки складний ніж, наніс удари потерпілому ножем у стегно та живіт. ОСОБА_11 його вкусив, тоді він став «чиркать» ножем по обличчю потерпілого. Побачив кров на потерпілому, виліз з машини. ОСОБА_11 ще ударив його кулаком в обличчя. Потім підійшов сусід ОСОБА_7 ОСОБА_13 та спитав, що трапилось.
Свідок ОСОБА_13 під час його допиту 28.02.2017 року в суді першої інстанції пояснив, що 15.11.2015р. був у себе вдома у квартирі на 2 поверсі буд. АДРЕСА_2 . Близько 17 години почув крики «Допоможить». Вийшов на двір та побачив автомобіль ВАЗ 2110 сріблястого кольору. З правого боку від машини лежав потерпілий весь в крові з перерізаною шиєю. ОСОБА_7 сидів поряд з потерпілим, закрив йому рота лівою рукою, а правою наносив удари кулаком по обличчю. ОСОБА_12 стояв поряд та наносив удари ногами та руками в область стегна потерпілого. У ОСОБА_12 були в крові руки, брюки, туфлі, шкарпетки, у ОСОБА_22 руки. ОСОБА_7 прохав не викликати поліцію, мов самі розберуться. Але він побіг у свою квартиру, попрохав дружину викликати поліцію. Коли вийшов на вулицю, стали вибігати інші люди, а машина поїхала. Хто і як посадив потерпілого в машину він не бачив. Через 25 хвилин приїхала міліція, на місце злочину знайшли одну чи дві гільзи та затримали ОСОБА_12 , який ходив помити руки біля колонки неподалік.
Під час судового розгляду також були дослідженні речові докази у справі одяг ОСОБА_12 , який було вилучено під час його затримання, а саме: взуття, светр, джинси, куртка, які мали нашарування бурого кольору.
Твердження захисника про те, що суд безпідставно послався в оскаржуваному вироку на зазначені докази (взуття, светр, джинси, куртка, які вилучені ОСОБА_12 та мали нашарування бурого кольору) на підтвердження нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , оскільки вони є недопустимими доказами, не долучалися слідчим до матеріалів кримінального провадження в якості доказів та не були відкриті стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України, чим було порушене право на захист, є помилковими.
Відповідно до відомостей протоколу затримання ОСОБА_12 від 15.11.2015 року, прокурором на підставі ч.3 ст.208 КПК України, із дотриманням вимог, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 КПК України, у присутності двох понятих в ході проведення слідчої дії було виявлено та вилучено, в тому числі: пара чоловічого взуття, чорного кольору; джинси чорного кольору, чоловічі; куртка шкіряна, чоловіча, темно-коричневого кольору; светр чорного кольору, синтетичний, з плямами бурого кольору. Копію протоколу під розпис була вручена ОСОБА_12 .. Будь-яких зауважень ОСОБА_12 до протоколу не вносив (т.4 арк.15-18).
Постановою старшого слідчого СВ Червонозаводського ВП Комінтернівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 від 05.02.2016 року, визнано речовими доказами, окрім іншого, полімерний пакет з одягом ОСОБА_12 взуття, светр, джинси, куртка. Речові докази долучено до матеріалів цього кримінального провадження та визначено зберігати у камері зберігання речових доказів Червонозаводського ВП (т.4 арк.84).
Згідно відомостей протоколів про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 10.02.2016 року та 26.08.2016 року, обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та їх захисникам було надано доступ матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, з якими вони були ознайомленні в обсязі згідно опису і будь-яких зауважень чи доповнень не мали (т.4 арк.85, 120).
Як вбачається з даних описів матеріалів досудового розслідування, до яких надано доступ, обвинуваченим та їх захисникам надавалися на ознайомлення вищезазначений протокол затримання ОСОБА_12 від 15.11.2015 року та постанова старшого слідчого СВ Червонозаводського ВП Комінтернівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 про визнання речовими доказами від 05.02.2016 року (т.4 арк.86-88, 121-122). Будь-яких клопотань про надання та ознайомлення з речовими доказами, які зазначені в постанові про визнання речовими доказами від 05.02.2016 року та зберігаються в камері зберігання речових доказів Червонозаводського ВП, сторона захисту не заявляла та не подавала.
Крім того, в судовому засіданні в суді першої інстанції безпосередньо досліджувалися вищезазначені речові докази та обвинувачений ОСОБА_12 не заперечував, що кров на його одязі з`явилась після нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому.
За таких обставин, суд першої інстанції, при обґрунтуванні вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п. 12 ч.2 ст.115 КК України, вірно послався на речові докази вилучений одяг ОСОБА_12 в ході проведення його затримання, оскільки вони, на думку колегії суддів, є належними та допустимими доказами, які отриманні з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону.
На думку колегії суддів, апеляційні доводи захисника про те, що судом необґрунтовано було взято до уваги показання експерта ОСОБА_23 та відхилено клопотання сторони захисту про призначення додаткової судово-медичної експертизи, - є суб`єктивними та безпідставними.
Так, допитаний під час судового розгляду експерт ОСОБА_23 в судовому засіданні від 04.12.2017 року пояснила, що рани у потерпілого на животі та лівому стегні могли бути спричинені в автомобілі ОСОБА_7 , який сидів на пасажирському сидінні справа від водія ОСОБА_11 . При цьому, оскільки рани були поверхові, вони могли бути спричинені особою, яка хворіє на міопатію верхнього плечового пояса з верхнім проксимальним параперозом, амітрофічним синдромом. Рани на шиї могли бути спричинені особою, яка знаходилась позаду водійського сидіння, тобто ОСОБА_12 .Крім того, експерт ОСОБА_23 пояснила, що стан здоров`я ОСОБА_7 не виключає можливості нанесення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 (т.4 арк.156-159).
Після допиту експерта в судовому засіданні захисником подано до суду письмове клопотання від 23.01.2018 року про призначення додаткової судово-медичної експертизи(т.4 арк.182-185), яке було розглянуто в судовому засіданні від 23.01.2018 року та, з урахуванням думки учасників провадження, в тому числі думки представника потерпілого, судом на місці ухвалено відмовити в задоволенні цього клопотання сторони захисту. Суд обґрунтував прийняте рішення тим, що питання, які зазначені вклопотанні захисника, вже вирішенні при проведенні судово-медичної експертизи № 1145-А/15 від 08.12.2015 року, а з приводу розбіжностей щодо фактичних обставин нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , які містяться в постанові ст.слідчого від 18.11.2015 року про призначення судово-медичної експертизи та в обвинувальному акті (зі змінами, відповідно до ст.ст.338, 341 КПК України), а також щодо наданої експерту медичної документації, суд зазначив, що зазначені доводи перевірені під час допиту експерта в судовому засіданні від 04.12.2017 року (т.4 арк.187-190, т.5 арк.64).
З урахуванням показань експерта ОСОБА_23 , які узгоджуються з показами потерпілого та протоколом слідчого експерименту щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рани потерпілому були нанесенні в автомобілі ОСОБА_7 , який знаходився на передньому водійському сидінні та ОСОБА_12 , який знаходився на задньому сидінні автомобіля, у зв`язку з апеляційна скарга захисника в цій частині є суб`єктивною і безпідставною.
Крім того, спрямованість умислу ОСОБА_7 на вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб чітко вбачається з характеру та послідовності дій ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , під час яких останні,реалізуючи спільний злочинний умисел, без дозволу сіли в автомобіль потерпілого, подолали опір ОСОБА_11 тастали наносити йому чисельні удари ножем, але потерпілому вдалося вилізти з машини та позвати на допомогу. Окрім цього, обвинувачені не припинили свої злочинні дій і продовжили вже на вулиці наносити тілесні ушкодження потерпілому. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 не довели свій злочинний умисел до кінця, з причин, які не залежали від їх волі, оскільки їх дії були припинені свідком ОСОБА_13 та іншими особами, які підійшли на крики потерпілого.
При цьому, колегія суддів бере до уваги роз`яснення, що містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», де зазначено, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило
смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Суд першої інстанції критично віднісся та навів вмотивовані висновки щодо доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не брав участі у скоєнні замаху на вбивство ОСОБА_11 , а ОСОБА_12 діяв самостійно без намірів позбавити потерпілого життя спростовуються вищенаведеними доказами, з якими також погоджується колегія суддів. Так, як зазначив суд, з показань потерпілого та обвинувачених було встановлено узгодженість дій ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , які разом сіли до машини ОСОБА_11 . При цьому, саме ОСОБА_7 мав при собі ніж та перший застосував його, а потім передав його ОСОБА_12 . Потерпілий стверджував, що тілесні ушкодження йому були нанесені як ОСОБА_12 так і ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні пояснив, що бачив, як ОСОБА_12 бив ОСОБА_11 ногами, а ОСОБА_7 закривав в цей час рот потерпілому, щоб той не кликав на допомогу. Враховуючи узгодженість дій, а також, що колото-різані поранення обличчя, передньої стінки живота, лівого стегна, пальців обох кистей ОСОБА_11 були заподіяні одним знаряддям злочину в короткий проміжок часу і ОСОБА_7 , і ОСОБА_12 , суд дійшов висновку про вчинення злочину за попередньою змовою двох осіб. Крім того, суд враховує, що з показів потерпілого та обох обвинувачених мотивом злочину послугували ревнощі саме ОСОБА_7 , а ОСОБА_12 , з його слів, розумів, що той набагато слабкіший ніж потерпілий, хотів допомогти ОСОБА_7 , з яким перебував у дружніх стосунках. Ревнощі у ОСОБА_7 виникли під час святкування дня народження невістки, де він та ОСОБА_12 побачили, як ОСОБА_11 обіймає дружину ОСОБА_7 , що свідчить про змову обвинувачених на вчинення злочину саме 15.11.2015р. під час святкування.
На думку колегії суддів, зазначені обставини, тобто поведінка обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , спосіб, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, знаряддя злочину, поведінка винних і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, беззаперечно свідчать про безпідставність апеляційних доводів сторони захисту та потерпілого ОСОБА_11 щодо відсутності у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого та неправильної правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами захисника ОСОБА_8 про необхідність визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 15.11.2018 року за участю ОСОБА_12 ;протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.11.2015 року, в якому зафіксовано факт впізнання ОСОБА_13 . ОСОБА_12 як особи, яка наносила тілесні удари незнайомому чоловіку, виходячи з наступного.
15 листопада 2015 року з 22 год. 00 хв. до 22 год. 35 хв. слідчим ОСОБА_25 в присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 та за участю ОСОБА_12 на території за адресою: АДРЕСА_3 , було проведено огляд місця події. В ході проведення цієї слідчої дії було виявлено та вилучено розкладний ніж з накладною рукояткою з дерева коричневого кольору. Ніж знаходився у складеному стані та на його лезі є нашарування бурого кольору. На відстані 150 м від будинку в напрямку руху по вул. Гамарника на перехресті в урні сміття було виявлено шапку чорного кольору з нашаруванням речовини бурого кольору. ОСОБА_12 пояснив, що вказаним ножем він наносив удари потерпілому ОСОБА_11 (т.4 арк.10-11).
Як вбачається з відомостей протоколу огляду місця події від 15.11.2015 року, ОСОБА_12 приймав участь в проведенні цієї слідчої дії в якості підозрюваного та йому роз`яснені права і обов`язки, передбаченні ч.ч.3,5,6,7 ст.42 КПК України.
Згідно відомостей протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.11.2015 року, ця слідча дія проводилась 15.11.2015 року з 20 год. 30 хв. до 20 год. 45 хв. , під час якої зафіксовано факт впізнання ОСОБА_13 . ОСОБА_12 як особи, яка наносила тілесні удари незнайомому чоловіку.
У відповідності до вимог ч.3 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Відповідно до даних протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 15.11.2015 року, ОСОБА_12 фактично було затримано 15 листопада 2015 року о 19 год. 40 хв., тобто до проведення огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання за його участю.
Згідно даних реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 арк.5) та постанови про зміну кваліфікації кримінального правопорушення від 16.11.2015 року у цьому кримінальному провадженні (т.4 арк.30), 15.11.2015 року старшим слідчим Червонозаводського ВП Комінтернівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості за фактом закінченого замаху на умисне вбивство під №0002442 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.
У відповідності до вимог ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.
Частиною 1 статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваним, в тому числі, є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Тобто, після внесення відомостей в ЄРДР за №0002442 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, та фактичного затримання ОСОБА_12 о 19 год. 40 хв. 15.11.2019 року, слідчий, в порушення вимог ст.ст.42, 49, 52, 208, 209, 223, 228 КПК України, в той же день, тобто 15.11.2015 року, провів огляд місця події та впізнання ОСОБА_12 без залучення захисника для здійснення захисту підозрюваного.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.ч.1, 2, 4 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист.
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про допустимість доказів - протоколу огляду місця події від 15.11.2015 року за участю ОСОБА_12 , виявлених та вилучених під час проведення цієї слідчої дії розкладного ножа та шапку чорного кольору з нашаруванням речовини бурого кольору; протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.11.2015 року, в якому зафіксовано факт впізнання ОСОБА_13 . ОСОБА_12 як особи, яка наносила тілесні удари незнайомому чоловікуоскільки ці докази отримані під час проведення досудового розслідування з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі права на захист.
З огляду на викладене, з оскаржуваного вироку належить виключити посилання суду першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - п.12 ч.2 ст.115 КК України, на наступні докази: протокол огляду місця події від 15.11.2015 року, проведеного за участю ОСОБА_12 ; розкладний ніж коричневого кольору з накладною рукояткою з дерева та шапку чорного кольору з нашаруванням речовини бурого кольору, які були виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події від 15.11.2015 року; протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.11.2015 року, в якому зафіксовано факт впізнання ОСОБА_13 . ОСОБА_12 як особи, яка наносила тілесні удари незнайомому чоловіку.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п. 12 ч.2 ст.115 КК України, так як вина обвинуваченого підтверджується вищезазначеними доказами, поясненнями обвинувачених, потерпілого, свідка ОСОБА_13 та експерта ОСОБА_23 , які вони надавали безпосередньо під час судового розгляду в суді першої інстанції, а решта апеляційних доводів апелянтів на спростовують правильність висновків суду щодо вчинення ОСОБА_7 закінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для суду апеляційної інстанції пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, одружений, має двох неповнолітніх дітей, визнаний інвалідом 2 групи, хворіє на лопатково-перонеальну аміотрофію ОСОБА_28 (варіант міодистрофії Ландузі-Дежерина) з вираженим проксимальним парапарезом, амітрофічним синдромом, вираженим порушенням функцій верхніх кінцівок, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за характеристикою з місця тимчасового утримання характеризується негативно, за місцем колишнього місця проживання характеризується позитивно.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 563 від 20.07.2016 року, ОСОБА_7 виявляє ознаками синдрому залежності від психостимуляторів, по своєму психічному стані може усвідомлювати свої дії та керувати ними, в період часу, який відносить до вказаного правопорушення знаходився поза будь-якого хворобливого розладу психічної діяльності, в застосуванні заходів медичного характеру не потребує.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, є усунення заподіяної шкоди, оскільки поетріплий ОСОБА_11 пояснив, що йому повністю було відшкодовано витрати на лікування та моральна шкода.
Обставин, що обтяжують покарання згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
Колегія суддів також вважає за необхідне визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі потерпілий вказує, що обвинувачений повністю відшкодував завдану йому шкоду та щиро розкаявся, у зв`язку з чим вважає призначене покарання ОСОБА_7 занадто суворим.
Колегія суддів також враховує, що внаслідок вчиненого злочину потерпілому спричиненні легкі тілесні ушкодження; на час апеляційного розгляду після цих злочинних дій обвинуваченого пройшло більше ніж чотири з половиною років; потерпілий ОСОБА_11 будь-яких претензій морального чи матеріального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 не має та просить пом`якшити призначене покарання; обвинувачений ОСОБА_7 має поганий стан здоров`я; є інвалідом 2 групи; притягується до кримінальної відповідальності вперше; має стійкі соціальні зв`язки, у зв`язку з чим вважає, що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене покарання за ч.2 ст.15 - п.12 ч.2 ст.115 КК Українинижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.
В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.
Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015року), ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язненняз 06 липня 2016 року до 10 грудня 2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 31 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити покарання призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, п. 12 ч.2 ст.115 КК України, призначивши його із застосуванням ст.69 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 31 травня 2018 року строк попереднього ув`язнення з 06 липня 2016 року до 10 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, яким тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді