ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/219/20 Справа № 214/6464/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001853 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого, останній раз:
- 27 червня 2019 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним 27 червня 2019 року вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років та 4 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту його затримання, з 13 вересня 2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він приблизно 15 серпня 2018 року, знаходячись біля кінотеатру «Батьківщина», розташованого на пл. Героїв-Підпільників у м. Кривому Розі, знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 13 лютого 2012 року Дзержинським РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та поклав його до кишені одягнутих на ньому брюк, після чого, маючи умисел, направлений на підробку паспорта, зайшов до приміщення грального клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на підробку офіційного документа, замінив фотокартку власника, відірвавши її з поверхні першої сторінки бланку знайденого ним паспорта та вклеїв фотокартку із власним зображенням, тобто підробив зазначений паспорт.
Згідно висновку експерта №29/2.1,2.3/1754 від 19.09.2018 року бланк вказаного паспорту виготовлений поліграфічним способом з використанням форм плаского офсетного друку, на першій сторінці бланку були внесені зміни первинного змісту первинна фотокартка відокремлена (видалена з частиною поверхні сторінки бланку паспорта) та на її місце вклеєна нова, ознак унесення змін до первинного змісту інших реквізитів паспорту не виявлено.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК України, за ознаками: підроблення офіційного документа, який видається установою і надає права, з метою використання його підроблювачем.
Також ОСОБА_7 22 серпня 2018 року, приблизно о 20 годині, знаходячись біля будинку №53 на пр. Гагаріна в м. Кривому Розі, маючи при собі підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 13 лютого 2012 року Дзержинським РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пред`явив його працівникам Управління патрульної поліції у м. Кривому Розі, а саме поліцейському взводу №2 роти №1 батальйону №2 ОСОБА_10 , тим самим використав вищезазначений паспорт громадянина України.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, за ознаками: використання завідомо підробленого документа.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 7 жовтня 2019 року змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним 27 червня 2019 року вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, з наступних обґрунтувань.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, а також п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Отже, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі, тобто максимальний строк, передбачений санкцією частини 4 ст. 358 КК України, в той час як суд має керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше як дві третини максимального строку, а саме 1 року 4 місяців обмеження волі.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 ч.1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, а також п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Верховний Суд України у правовому висновку щодо застосування ст. 69-1КК України своїм рішенням від 14.04.2016 констатував, що неможливість застосування положень ст.69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.
Як убачається з оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
В даному випадку суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, тобто максимальний строк, передбачений санкцією частини 4 ст. 358 КК України, в той час як мав керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше як 2/3 максимального строку, а саме - 1 рік 4 місяці обмеження волі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, та відповідно невірно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскільки зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в частині призначення покарання - зміні в апеляційному порядку.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 7 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, в частині призначення покарання - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 7 жовтня 2019 року, більш суворим, призначеним вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4