ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 658/904/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/446/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
іменем України

21 квітня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002712 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малокаховка Каховського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.04.2012 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн.,
засуджено:
за ч.3 ст.187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
На підставі ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину основного покарання за попереднім вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.04.2012 року у виді штрафу в розмірі 1020 грн. і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та штрафу в розмірі 1020 грн., які підлягають самостійному виконанню.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року до 12.07.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 24.12.2015 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, близько 18:00 год. 19.12.2015 року, шляхом вільного доступу, діючи узгоджено з ОСОБА_9 , проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , де, переслідуючи умисел на особисте збагачення, розуміючи протиправність своїх дій, виходячи за межі домовленостей з останнім щодо таємного викрадення чужого майна, здійснив напад з метою заволодіння та утримання майна потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що поєднаний із насильством, яке виразилось в нанесенні останньому удару предметом, що схожий на дерев`яну палицю по голові, внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани і садна в лобній частині голови, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого заволодів його майном, а саме: заповненим газовим балоном червоного кольору об`ємом в 25 л., вартість якого становить 440 грн., та пакунком з не очищеним грецьким горіхом вагою 15 кг., по ціні 25 грн. за 1 кг., на суму 375 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 815 грн..
ОСОБА_9 , діючи за попередньої змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, близько 18:00 год. 19.12.2015 року, переслідуючи умисел, що направлений на особисте збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, таємно, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки він, реалізуючи спільний умисел, скоїв крадіжку майна потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: заповненим газовим балоном червоного кольору об`ємом в 25 л., вартість якого становить 440 грн., та пакунком з не очищеним грецьким горіхом вагою 15 кг., по ціні 25 грн. за 1 кг., на суму 375 грн., чим спричинив потерпілому майнової шкоди на загальну суму 815 грн.
Окрім того, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , 20.12.2015 року близько 05 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, переслідуючи спільний умисел, що направлений на особисте збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, таємно, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повторно, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки скоїли крадіжку одного заповненого газового балону червоного кольору, вартість якого становить 440 грн. та одного порожнього газового балону червоного кольору, вартість якого становить 200 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 640 грн.

Цим же вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, вирок щодо яких в апеляційному порядку не оскаржується.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів зазначає, що попередній вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.04.2012 року відносно ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн. не було виконано, нові злочини ОСОБА_8 вчинено в 2015 році, тобто після набрання чинності вказаним вироком, який не було виконано. Зауважує, що відповідно до ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Тому суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.
У доповненнях прокурор указує, що на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 на необхідність зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Просить вирок суду першої інстанції змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року по день набрання вироком законної сили в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 відповідно до ч.1 ст.403 КПК України відмовилась від своєї апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 за згодою останнього.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора з доповненнями, не заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_8 , доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали як апеляційні вимоги обвинуваченого, так і прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених та викладених у вироку обставини, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, є слушними доводи прокурора про те, що в порушення вимог ст.413 КПК України судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 було неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, правила ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Як правильно вказано прокурором, попередній вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.04.2012 року щодо ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн., не було виконано, нові злочини ОСОБА_8 вчинено в 2015 році, тобто після набрання чинності вказаним вироком, який не було виконано.
За вказаним вироком ОСОБА_8 було засуджено до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, а тому відповідно до ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Тому у суду не було підстав для призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків, за цим та попереднім вироком, який не було виконано у строк 2 роки після набрання ним чинності, і таку помилкову вказівку суду при призначенні покарання слід виключити з резолютивної частини вироку.

Також є обґрунтованими доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення до набрання вироком чинності.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положеннями ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), тобто в редакції, що діяла на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачено, що зарахування судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
За вироком суду, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено до набрання вироком чинності.
Відповідно до вимог ст.532 КПК України вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Оскільки після проголошення вказаного вироку він не набрав законної сили, а до обвинуваченого було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у строк покарання має бути зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, які не погіршують становище обвинуваченого і не тягнуть за собою необхідності призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом виключення з резолютивної частини вироку вказівки суду про призначення покарання на підставі ст.71 КК України та зарахування у строк покарання строку попереднього увязнення з 24.12.2015 року по день набрання вироком законної силиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, задовольнивши апеляційні скарги прокурора з доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.3 ст.187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року по день набрання вироком законної силиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4