Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/357/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новомиргородського відділу Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27.01.2020 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, освіта неповна середня, працюючого на Капітанівському цукровому заводі, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживає фактично за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

28.11.2005 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, 304, 70 ч. 1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки; 16.05.2007 року переглянуто вирок суду та замінено іспитовий термін на 3 роки 6 місяців позбавленні волі; 11.04.2013 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.З ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

10.07.2013 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185, 70 ч. 4 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнився на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2015 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 4 дні,

18.05.2016 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, 71 ч. 1 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений умовно-достроково 19.12.2018 року згідно ухвали Ленінського районного суду м.Кіровограда на 7 місяців 17 днів , під вартою з 03.09.2019 року,

Закрито кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, щодо викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 , на підставі ч.1 п.4 ст.284 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винним і призначено йому покарання

За ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.156 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2016 року, остаточно засудженому ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави витрати понесені у зв"язку із залученням експерта в сумі 1256 грн.. В порядку ст. 100 КПК України визначено долю речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор Новомиргородського відділу Знамянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 (по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_8 та по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 ) та ч.2 ст. 156 КК України, та призначити покарання - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Мотивує свої доводи тим, що на час вчинення злочину та ухвалення вироку ст.185 КК України, яка встановлює злочинність та караність діяння за вчинення крадіжки, не змінювалася.

Закон України «Про державний бюджет на 2020 рік» не є законом про кримінальну відповідальність, а тому його прийняття у цьому конкретному випадку не поліпшувало становище ОСОБА_7 , що відповідає рішенню Конституційного Суду України від 19.04.2000 року справа №1-3/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі).

Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми ст. 5 КК України.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні таємного викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до сховища та розпусні дії щодо малолітньої особи, за наступних обставин.

13.03.2019 року близько 20:00 год. обвинувачений маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_8 .

ОСОБА_7 , через огорожу вказаного домоволодіння проник до подвір`я звідки таємно викрав відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №1930/1957-195919-27 від 16.05.2019 року металеву трубу розміром 1,65x3,5 см. вартістю з урахуванням зносу 63 грн. 84 коп., металеву трубу розміром 1,27x4,5 см. вартістю з урахуванням зносу 64 грн. 57 коп., металеву трубу розміром 98 х3,5 см. вартістю з урахуванням зносу 39 грн. 91 коп. та металеву трубу розміром 66x3,5 см. вартістю з урахуванням зносу 25 грн. 50 коп., які належали потерпілій ОСОБА_8 , а всього на загальну суму 193 грн. 82 коп., і з викраденим з місця вчинення зник, спричинивши своїми злочинними діями потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 193 грн. 82 коп.

Крім того, 27.04.2019 року близько 11 год. обвинувачений, побачив на подвір`ї огородженого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 біля будинку велосипед марки «Україна» сірого кольору, який належав ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 впевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, через огорожу вказаного домоволодіння проник до подвір`я, звідки викрав велосипед марки «Україна» сірого кольору, який знаходився біля будинку вартістю, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3218/19-27 від 20.08.2019 року з урахуванням зносу, 1608 грн. 60 коп. та з викраденим з місця вчинення зник, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 1608 грн. 60 коп.

Крім того, 26.08.2019 року обвинувачений тимчасово проживаючи в будинку ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_5 , вживав алкогольні напої з останньою.

Близько 22 год. 00 хв. обвинувачений перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння побачив як до господарчого приміщення на подвір`ї вказаного домоволодіння зайшла малолітня ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є дочкою ОСОБА_12 .

В цей час у нього виник намір на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_13 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій, обвинувачений діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є малолітньою, використовуючи безпорадний стан потерпілої яка через свій вік не могла усвідомлювати характер вчинюваних із нею дій, що унеможливлювало вчинення останньому опору, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, порушуючи нормальний розвиток малолітньої ОСОБА_13 , яка внаслідок свого малолітства не інформована щодо сутності відносин між статями та не усвідомлювала характеру та змісту вчинюваних відносно неї дій, з метою отримання обвинуваченим сексуального задоволення, останній підійшов до ОСОБА_13 та вчинив розпусні дії з малолітньою, порушивши вказаними діями статеву недоторканість та нормальний психічний розвиток малолітньої ОСОБА_13 .

Вироком суду закрито кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, щодо викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 , на підставі ч.1 п.4 ст.284 КПК України. Суд першої інстанції мотивував своє рішення наступним.

З 1 січня 2020 року прожитковий мінімум для працездатної особи з розрахунку на місяць складає 2102 грн, тому в 2020 році до норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень застосовується сума в 1051 грн..

Згідно ч.1 п.4 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений скоїв крадіжку належного потерпілій ОСОБА_8 , майна, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1930/1957-195919-27 від 16.05.2019 року становить 193 грн.82 коп..

Враховуючи, що з 1 січня 2020 року кримінальна відповідальність наставатиме якщо вартість викраденого майна перевищуватиме 210 грн. 20 коп., тому, суд першої інстанції прийшов до висновку на підставі ст.5 КК України та ст.284 КПК України, кримінальне провадження в частині викрадення майна у потерпілої ОСОБА_8 закрити.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 , які просили ; думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та вважала, що вона має бути задоволена, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення,ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч.3 ст.56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

У відповідності до ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до суду надійшов обвинувальний акт відповідно до якого потерпілими зазначено ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та представники малолітньої потерпілої ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_12 (а.п.4 т.2).

В підготовчому судовому засіданні від 25.10.2019 року потерпілі не з`явилися.

В матеріалах провадження містяться заяви від ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , відповідно до яких останні за сімейними обставинами не можуть з`явитися на судове засідання 25.10.2019 року та 16.12.2019 року, надають згоду на проведення підготовчого судового засідання без їх участі, претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_7 не мають та міру покарання залишають на розгляд суду (а.п.67-70, 104-107 т.1).

Підтвердження про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_8 про дату, час і місце судового засідання в матеріалах кримінального провадження міститься тільки один раз, на інші судові засідання належного виклику не було.(а.п.98 т.1).

Відомості потерпілої ОСОБА_8 щодо підтвердження бажання щодо розгляду подальших судових засідань без її участі відсутні.

Крім того, суд першої інстанції закриваючи кримінальне провадження в частині викрадення майна у потерпілої ОСОБА_8 на підставі ст.5 КК України та ст.284 КПК України не з`ясував належним чином думку потерпілої.

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права потерпілого і вимоги ч.3 ст.21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується її прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунутим бути не може.

Таким чином, суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження, оскільки не допитав потерпілого.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Заслуговує на увагу посилання прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції норми ст.5 КК України, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до ч.3 ст.51 Кодексу України про адміністративні правопорушення, викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Колегія суддів наголошує, що викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 192грн.10коп. (0,2 від 50% 1921 грн. станом на 01 січня 2019 року). Якщо вартість викраденого майна перевищує 192 грн 10 коп., за таке правопорушення настає кримінальна відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв крадіжку майна ОСОБА_8 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1930/1957-195919-27 від 16.05.2019 року становить 193 грн. 82 коп.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції невірно розтлумачив норму ст.5 КК України. Крім того суд першої інстанції не звернув увагу на необхідність застосування вимог ч.2 ст.4 КК України відповідно до якого злочинність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що при призначенні покарання за сукупністю вироків не можна керуватись вимогами ч.1 ст.70 КК України, та необхідно керуватись вимогами ст..71 КК України.

Невиконання судом положень процесуального законодавства призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне безумовне скасування вироку.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст.412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною другою та третьою ст.415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вирішує питання щодо запобіжних заходів обвинуваченим, та дійшла висновку про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою на 60 днів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст.ст.178,181, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомиргородського відділу Знам'янської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27.01.2020 року, стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в тому ж суді.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів по 07.08.2020 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
Апеляційного суду ОСОБА_2