Справа № 463/3214/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1330/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження №463/3214/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
прокурора ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 25 вересня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного судом покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 18.10.2018 у вигляді трьох років чотирьох місяців позбавлення волі - шість місяців позбавлення волі та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання - три роки шість місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу, зазначеного у вироку Сихівського районного суду м. Львова від 18.10.2018, з 02 лютого 2018 року.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди за недоведеністю.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 07 жовтня 2016 року близько 15.00 год. на вул. Черкаській, 4 у м. Львові за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, шляхом проникнення до квартири АДРЕСА_2 , повторно умисно таємно викрав чуже майно, а саме: ноутбук марки «Dell» вартістю 200 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 07.10.2016 становить 5176 грн.; мобільний телефон марки «ТНL W200» вартістю 1500 грн., в якому знаходилась сім картка мобільного оператора «Лайфселл» № НОМЕР_1 вартістю 30 грн.; золотий ланцюжок вагою 10 грам вартістю 1500 грн.; золотий ланцюжок вагою 15 грам вартістю 1700 грн.; золотий хрестик вагою 15 грам вартістю 1200 грн.; золоту підвіску вагою 20 грам вартістю 1500 грн.; золотий браслет вагою 30 грам вартістю 3500 грн.; золоту каблучку вагою 5 грам вартістю 2000 грн.; срібну каблучку вагою 5 грам вартістю 300 грн.; годинник марки «Michael Kors» вартістю 2000 грн.; годинник марки «Tissot» вартістю 3000 грн.; парфуми марки «YVES SAINT LAURENT Black opium 50 ml.» вартістю 1200 грн.; жіночі кросівки марки «Nike Air Huarache» 40 розміру вартістю 2000 грн.; пакет горішків фундука 500 грам вартістю 250 грн.; грошові кошти у сумі 450 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 07.10.2016 становить 11646 грн.; грошові кошти у сумі 380 євро, що згідно з курсом Національного банку України станом на 07.10.2016 становить 11001 грн., належні потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , завдавши шкоду на загальну суму 49503 грн.
19 липня 2017 року близько 12.00 год. ОСОБА_7 на АДРЕСА_3 , шляхом проникнення до квартири АДРЕСА_4 повторно умисно таємно викрав чуже майно, а саме: гроші в сумі 40 польських злотих купюрами номіналом по 20 та 10 злотих та монети грошей та злотих на загальну суму приблизно 20 польських злотих, що згідно з курсом Національного банку України станом на 19.07.2017 становить 427,20 грн.; 15 доларів США купюрами 5 та 1 долар, що згідно з курсом Національного банку України станом на 19.07.2017 становить 388,95 грн.; чорний шкіряний гаманець для монет; золотий перстень чоловічий із цирконієвим камінцем квадратної форми 19 розміру 585 проби вагою 4 грами вартістю 4000 грн.; золотий перстень жіночий із великим рожевим камінцем аметистом 18 розміру 585 проби вагою 5 грам вартістю 5000 грн.; одну пару золотих сережок із рожевим камінцем всередині 585 проби вагою 3 грами вартістю 3000 грн.; золоту підвіску круглої форми (ладанку) діаметром приблизно 1 см 585 проби вагою 1 грам вартістю 1000 грн.; одну пару золотих сережок овальної форми з платиновими вставками та невеличким цирконієвим камінцем з англійським замком 585 проби вагою 5 грам вартістю 4000 грн.; золотий ланцюжок довжиною приблизно 70 см з 585 проби тонкого плетіння вагою 3 грами вартістю 3000 грн.; одну золоту сережку овальної форми сіточкою 585 проби вагою 2 грами вартістю 2000 грн.; золоту підвіску у вигляді хрестика 585 проби вагою 1 грам вартістю 1000 грн.; золоту підвіску у вигляді сердечка із цирконієвими камінцями всередині та з лівої сторони 585 проби вагою 2 грами вартістю 2000 грн.; золоту підвіску у вигляді букви «А» із цирконієвими камінцями 585 проби вагою 1 грам вартістю 1000 грн.; золотий ланцюжок із плетінням «якір» довжиною 50 см 585 проби вагою 2 грами вартістю 2000 грн.; золотий ланцюжок з пробою європейського стандарту довжиною 45 см із суцільним плетінням вагою 4 грами вартістю 4000 грн.; золотий ланцюжок з пробою європейського стандарту довжиною 45 см вагою 1 грам вартістю 1000 грн.; золотий ланцюжок з пробою європейського стандарту довжиною 45 см із покрученим плетінням вагою 2 грами вартістю 2000 грн.; золотий ланцюжок середньої товщини (дутий) довжиною 45 см 585 проби вагою 2 грами вартістю 2000 грн.; золотий браслет на руку середньої товщини (дутий) довжиною 20 см 585 проби вагою 2 грами вартістю 2000 грн.; золотий браслет на руку (дутий) довжиною 20 см 585 проби вагою 3 грами вартістю 3000 грн.; золотий браслет на руку у вигляді овальних колечок довжиною 20 см з золота європейського стандарту вагою 3 грами вартістю 5000 грн.; золоту підвіску у формі квітки із цирконієвими камінцями посередині з пробою європейського стандарту вагою 2 грами вартістю 2000 грн.; срібний набір із підвіски та сережок із білими великими перлинками всередині 925 проби вагою 5 грам вартістю 300 грн.; уламки (брухт) срібних ланцюжків та сережок з 925 проби вагою 5 грам вартістю 200 грн.; срібний браслет на руку з намистинками чорного та білого кольорів довжиною 20 см 925 проби вагою 2 грами вартістю 100 грн.; срібний браслет на руку з намистинками білого кольору довжиною 20 см 925 проби вагою 2 грами вартістю 100 грн.; срібний браслет на ногу з перлинкою білого кольору округлої форми довжиною 20 см 925 проби вагою 2 грами вартістю 100 грн.; одну пару золотих сережок із рожевими камінцями 875 проби вагою 2 грами вартістю 2000 грн.; брошку із бурштином вартістю 100 грн.; біжутерію, яка не представляє для потерпілої жодної матеріальної цінності; годинник жіночий фірми «Perfect» вартістю 200 грн.; годинник жіночий марки «Dior» вартістю 200 грн.; годинник жіночий марки «Yuanfa» вартістю 150 грн.; два годинники жіночих фірми «Star» вартістю 300 грн. кожен, загальною вартістю 600 грн.; годинник жіночий з білим циферблатом на круглому металевому браслеті невстановленої фірми вартістю 200 грн.; годинник жіночий на металевому браслеті з камінцями на циферблаті невстановленої фірми вартістю 200 грн.; годинник чоловічий фірми «Candino» вартістю 300 грн.; годинник чоловічий з округлим циферблатом невстановленої фірми на шкіряному ремінці коричневого кольору вартістю 200 грн., належні потерпілій ОСОБА_12 , чим завдав шкоду на загальну суму 52766,15 грн. З викраденими речами ОСОБА_7 згодом був затриманий і викрадене повернуто потерпілій.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити, призначившибільш м`яке покарання, зарахувати строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: рішення суду першої інстанції є законним, але вирок необхідно змінити, так як обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні просив зарахувати строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У судовому засіданні обвинувачений визнав вину у вчиненні крадіжки з квартири, заперечивши вартість викраденого, добре характеризується, має тяжкі захворювання, потерпілі претензій не мають, речі йому повернуто, цивільний позов не заявлено. Також покликається на висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 згідно з яким якщо особа зчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ. В такому разі Закон № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046- VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст. 5 КК України не допускається.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав і пояснив, що він не погоджується з вартістю та переліком викраденого майна за епізодом від 07 жовтня 2016 року.
Захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу задоволити, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Прокурор ОСОБА_10 апеляційну скаргу обвинуваченого підтримала частково, просить вирок скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону й призначити новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Вирок суду слід скасувати й призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
При ухваленні вироку суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно з ч.5, ч.7 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно зі ст.ст. 347, 348 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта. Якщо в кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, цивільний позивач або його представник чи законний представник, а в разі їх відсутності - головуючий оголошує короткий виклад позовної заяви. Після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Якщо у кримінальному проваджені пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.
Згідно із звукозаписом судового засідання від 21 листопада 2018 року після проголошення прокурором обвинувальних актів, головуючим не було оголошено короткого викладу позовної заяви потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 (т.1 а.с.112-113) та не з`ясовано в обвинуваченого, чи визнає він позов (т.2 а.с. 18-19).
Відповідно до вимог ч.1, ч.3, ч.4 ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Згідно із звукозаписом судового засідання від 21 листопада 2018 року суд першої інстанції, з`ясувавши обсяг доказів та порядок їх дослідження, ухвалив розглядати справу «у загальному порядку по епізоду 2016 року, по епізоду Винна Гора спрощений» (дослівно).
При цьому всупереч вимогам ч.3 ст. 349 КПК України суд не з`ясував в обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Зміст вироку повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Так, у мотивувальній частині вироку, зазначивши формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції не навів жодного з доказів на підтвердження встановлених судом обставин.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч.1, ч.2 ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.
Відповідно до ст. 84, ч.4 ст. 349 КПК України показання обвинуваченого є одним з процесуальних джерел доказів і в ході судового розгляду допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.
Згідно з технічним записом судового засідання в суді першої інстанції обвинувачений не давав показань щодо інкримінованих йому злочинів.Суд першої інстанції не допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , а лише з`ясував, чи визнає він себе винним.
Зважаючи на те, що судом було встановлено загальний порядок дослідження доказів по епізоду крадіжки в потерпілих ОСОБА_13 07 жовтня 2016 року, прокурором в судовому засіданні 24 вересня 2019 року було заявлено клопотання про долучення доказів до матеріалів кримінального провадження й такі були долучені, проте судом досліджені не були (т.3 а.с.5,6).
Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Колегією суддів встановлено, що текст зафіксованого на технічному носії інформації та проголошеного після виходу суду з нарадчої кімнати вироку (вступна, мотивувальна та резолютивна частини вироку) суттєво відрізняється від письмового тексту вироку, який виготовлений і знаходиться в матеріалах справи (т.3 а.с.9,10).
Як вбачається з вироку суду суд відмовив у задоволенні цивільного позову потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування 49503 грн. матеріальної та 6000 грн. моральної шкоди за недоведеністю, прокликаючись на те, що потерпілими жодних доказів на підтвердження вартості викраденого майна не представлено.
Разом з тим ОСОБА_7 цим же вироком визнаний винним у тому, що він 07 жовтня 2016 року близько 15.00 год. на АДРЕСА_5 , за попередньому змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою шляхом проникнення до квартири АДРЕСА_2 , повторно умисно таємно викрав майно потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на загальну суму 49503 грн.
Отже викладені у вирокувисновки суду містять істотні суперечності, що свідчить про необґрунтованість судового рішення.
Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в Личаківському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3