КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0009142 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 12.08.2019 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, Вінницької області, громадянина України, українця, не одруженого, тимчасово не працюючого, з середньою освітою, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 12.08.2019 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років. Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту його затримання, після набрання даним вироком законної сили. Зараховано до нього термін попереднього ув`язнення в ДУ "Київський слідчий ізолятор" з 25.08.2018 по 19.10.2018 за чинними правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів. Скасовано після вступу вироку в законну силу арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 28.08.2018.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд змінити вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 12.08.2019 в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України та призначити йому за цим законом покарання без застосування арешту та обмеження волі.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що ОСОБА_6 діяв в стані необхідної оборони, оскільки ОСОБА_9 разом із супроводжуючою його особою жіночої статі протиправно напали на ОСОБА_6 і змусили його активно захищатись від неправомірних дій вказаних осіб. Також адвокат зазначає про те, що необхідно також змінити і міру покарання обвинуваченому, а також врахувати, що ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України був засуджений у 2013 році і такий злочин не є тяжким, а тому суд безпідставно визнав як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину.

За встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_6 25.08.2018 приблизно 09 год. 00 хв. прибув до закладу громадського харчування «Борщ Бар», що знаходиться в м. Києві по вул. Симона Петлюри, 32. Близько 09 год. 15 хв. 25.08.2018 ОСОБА_6 сидів за столиком літнього майданчику закладу громадського харчування «Борщ Бар», що знаходиться по вул. Симона Петлюри, 32, в м. Києві, у цей час до нього підійшов наглядно знайомий ОСОБА_9 , який своєю правою ногою наніс один удар по спинці стільця, на якому сидів ОСОБА_6 . В результаті вказаних вище дій ОСОБА_9 , між ним та ОСОБА_6 виник словесний конфлікт. В подальшому вищевказаний словесний конфлікт переріс у бійку між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в результаті словесного конфлікту та бійки, на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи ступінь суспільної небезпеки та наслідків, які можуть настати, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 32, на літньому майданчику закладу громадського харчування «Борщ Бар» приблизно о 09 год. 15 хв. 25.08.2018 наблизився до ОСОБА_9 спереду та умисно наніс йому не менше одного удару предметом, що має колюче-ріжучі властивості в область шиї, тобто в ділянку тіла де розташовані життєво важливі органи людини, після чого з місця скоєння злочину зник у невідомому напрямку. Своїми умисними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, а саме: згідно висновку експерта № 1668/е від 18.10.2018 у ОСОБА_9 виявлені такі тілесні ушкодження: колото-різана рана шиї зліва в проекції середньої третини кивального м`язу з наскрізним пораненням внутрішньої яремної вени та пораненням зовнішньої сонної артерії. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Таким чином, ОСОБА_6 заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи сторони захисту, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти наявної апеляційної скарги, їх пояснення, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Під час перевірки колегією суддів доводів апеляційної скарги захисника щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , що як наслідок спричинило невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ? то в ході апеляційного розгляду вони свого підтвердження не знайшли.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 як в суді першої інстанції, так і в ході перегляду даної справи в апеляційному порядку, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, визнав лише частково. Під час надання пояснень щодо змісту поданої його захисником апеляційної скарги, а також на стадії судових дебатів повідомив суд, що потерпілий вдарив стілець, на якому він сидів і хотів його побити, нанесення удару потерпілому ножем в область шиї було самозахистом, це трапилось випадково без умислу, він, тобто обвинувачений, хотів втекти, але його загнали до кутка, а тому він взяв сувенір, в якому був маленький ніж, і почав відбиватися.
Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, його винуватість за вказаними у вироку обставинами підтверджується безпосередньо дослідженими у ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_9 , наданими суду першої інстанції, які відображені у вироку, згідно яких потерпілий підтвердив обставини викладені у обвинувальному акті та показав суду, що 25.08.2018 він зайшов до кафе «Борщ», що розташоване на автовокзалі та побачив там обвинуваченого ОСОБА_6 . В подальшому він, ОСОБА_9 , підійшов до того місця де сидів обвинувачений та вдарив ногою по стільцю на якому сидів останній. У них з обвинуваченим виник конфлікт, що переріс у бійку,в ході якої обвинувачений ОСОБА_6 вдарив його ножем у шию. Після удару, він намагався наздогнати обвинуваченого, однак втратив свідомість. В наслідок завданих тілесних ушкоджень, у нього змінився голос. Також потерпілий просив суд не позбавляти обвинуваченого волі та зазначав, що останній відшкодував завдану ним шкоду.

Сторона захисту, яка ініціювала перегляд даного кримінального провадження в апеляційному порядку, клопотань про повторний допит потерпілого та обвинуваченого в суді апеляційної інстанції не заявляла.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини, не вдаючись до повторної оцінки показань обвинуваченого та потерпілого, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними в постанові суду щодо цих доказів, та бере за основу ту оцінку, яка їм надана місцевим судом.
Зокрема апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання потерпілого ОСОБА_9 , а також показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 щодо обставин та способу нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, відповідають фактичним обставинам справи, є правдивими, логічними, взаємоузгодженими між собою та іншими доказами, будь-яких сумнівів у їх достовірності в колегії суддів не виникає.
Крім того, судом першої інстанції змістовно звернуто увагу на ту обставину, що ОСОБА_6 завдав удар ножем потерпілому ОСОБА_9 в ході бійки, що також підтвердив сам обвинувачений. При цьому ОСОБА_6 не заперечував, що завдаючи удар ножем він цілився у ділянку обличчя та шиї, тобто в життєво важливі органи. Відтак, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що націлено наносячи удар ножем в шию потерпілому, ОСОБА_6 свідомо передбачав виникнення наслідків, пов?язаних з небезпекою для життя та здоров`я ОСОБА_9 , а тому версія обвинуваченого щодо неумисного характеру його дій, а також щодо самоборони не заслуговує на увагу.
Отже, оскільки за змістом вироку показання обвинуваченого та потерпілого щодо обставин та способу нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , а саме в ході словесного конфлікту, який переріс в обопільної бійку, не містять суперечностей, то версія ОСОБА_6 про перевищення ним меж необхідної оборони виключається.
Не викликають сумнівів також і наявні в матеріалах справи письмові докази:

? протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.08.2018, у якому зафіксовано факт повідомлення потерпілим ОСОБА_10 відомостей стосовно вчинення стосовно нього кримінального правопорушення;

? відеозапис території, де вчинено кримінальне правопорушення, на яких зафіксовано хід конфлікту, що виник між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_10 , бійку, що передувала нанесенню останньому тілесного ушкодження, процес втечі ОСОБА_6 від ОСОБА_10 , а також те, як у ході переслідування ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_9 виявляє рану у області шиї, затискає її та за допомогою особи жіночої статі слідує до стільця, на який сідає та намагається затиснути рану предметом одягу, який особа жіночої статі дістала із його рюкзака;

? довідка, видана 25.08.2018 лікарем КМП №17 ОСОБА_11 , у якій міститься інформація, що у ОСОБА_9 виявлено колото-різану рану шиї, ураження внутрішньої яремної вени, зовнішньої сонної артерії;

? висновок експерта № 1668/е від 18.10.2018, згідно якого у ОСОБА_9 виявлені такі тілесні ушкодження: колото-різана рана шиї зліва в проекції середньої третини кивального м`язу з наскрізним пораненням внутрішньої яремної вени та пораненням зовнішньої сонної артерії. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до ТЯЖКОГО тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння;

? протокол огляду місця події від 25.08.2018 з долученою до нього ілюстративною таблицею, яким зафіксовано 25.08.2018 у період часу з 10 год. 10 хв. по 10 год. 50 хв. огляд ділянки розміром 10х10 метрів, що межує з будівлею, розташованою за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри 32, на першому поверсі якої розташоване кафе «Борщ» та встановлено наявність камери відеоспостереження на фасаді вказаної будівлі, наявність плям рідини бурого кольору на асфальті, що вкриває ділянку, що оглядається, вилучено предмет, схожий на розкладний ніж з плямами бурого кольору на лезі;

? протокол проведення слідчого експерименту від 25.08.2018 та відеозапис зазначеного слідчого експерименту, який було проведено у період з 17 год. 03 хв. по 17 год. 12 хв. 25.08.2018 за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , у ході якого обвинувачений добровільно, без стороннього примусу та тиску з боку правоохоронних органів, за участю захисника та статиста розповів у кабінеті слідчого, про обставини, що мали місце 25.08.2018, приблизно о 09 годині, в кафе «Борщ», за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри, та чітко і злагоджено продемонстрував, як саме він наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , зокрема за допомогою статиста, тримаючи у руках макет ножа в правій руці наніс один маховий удар в область лівої щоки обличчя або лівої частини шиї (куди саме не пам`ятає);

? висновок експерта №358 від 25.10.2018, №368ц від 25.10.2018, №369ц від 25.10.2018, відповідно до яких у наданих на дослідження об`єктах та зразках є сліди крові людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_9 .

Оцінюючи вказані письмові докази суд визнає їх належними, такими, що прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, зокрема час, місце, спосіб нанесення обвинуваченим потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, та допустимими, так як досліджені судом докази отримані в порядку встановленому КПК України, при їх отриманні не було допущено істотних порушень прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Вказані письмові докази як в своїй сукупності, так і кожен окремо доводять вчинення ОСОБА_6 по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 умисних злочинних дій, які підлягають кваліфікації за ч.1 ст.121 КК України.
У зв?язку з цим доводи захисника, щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_6 не знаходять свого підтвердження.
Стосовно посилань захисника, які містяться в апеляційній скарзі щодо безпідставного визнання судом першої інстанції як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочину, то колегія суддів зауважує на наступному.
Згідно положень ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до Довідки від 18.05.2016 серії ВІН №013482, а також Вимоги ДІАЗ МВС України від 08.10.2018 №1417, ОСОБА_6 був звільнений з ДУ "Стрижавська ВК (№ 81)" по закінченню строку відбуття покарання за вироком Ленінського районного суду міста Вінниці від 01.03.2012 за ч.1 ст.309 КК України 18.05.2016 (т.1, а.с. 101, 168-170).
За правилами п.7 ст.89 КК України особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
За доведеними судом обставинами, ОСОБА_6 інкримінований йому наразі злочин вчинив 25.08.2018, тобто маючи непогашену за попереднім вироком Ленінського районного суду міста Вінниці від 01.03.2012 судимість.
Відтак, суд першої інстанції вірно визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні ? рецидив злочинів.
За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги захисника в ході їх перевірки в апеляційному порядку свого підтвердження не знайшли, то підстав для зміни вироку місцевого суду, як того просить апелянт, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 12.08.2019 щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України з призначеним покаранням ? залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №761/41738/18
Апеляційне провадження № 11-кп/824/553/2020
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_12
Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1