Провадження №11-кп/801/323/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0006011 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.12.2019, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше тричі судимого, останній раз: 12.09.2012 Ленінськм районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.296 КК України, на підставі ст.70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

засуджено за ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно з вимогами п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання..

Вирішені питання з речовими доказами та судовими витратами.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за те, що він близько 13 години 02.08.2016, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, пройшов до будинку АДРЕСА_2 . Там, реалізовуючи свій протиправний намір зайшов до під`їзду вищевказаного будинку, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, наблизився до дверей квартири АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 маючи намір на проникнення до вказаної квартири, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливим мотивом та метою, невстановленим предметом пошкодив серцевину вхідних дверей квартири. Однак, з незалежних від нього причин ОСОБА_7 не зміг відчинити двері вказаної квартири. Незважаючи на це, ОСОБА_7 не відмовився від реалізації своїх протиправних намірів та вирішив проникнути до помешкання через вікно. Бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 вийшов з під`їзду та підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 і невстановленим предметом, шляхом віджиму, відчинив половину вікна, через яке проник до помешкання.

Перебуваючи у вищевказаній квартирі, керуючись жагою до швидкого збагачення, ОСОБА_7 взяв належні ОСОБА_9 гроші в сумі 500грн, пару сережок із золота 585 проби вагою 7,28г вартістю 7862,11грн, пару сережок із золота 585 проби вагою 3,52г вартістю 3 801,46грн, ланцюжок шийний 585 проби вагою 9г вартістю 10 374,08грн, підвіс у вигляді хрестика із золота 585 проби вагою 2г вартістю 2 171,97грн, перстень із золота 585 проби вагою 5,38г вартістю 5 944,63грн, підвіс у вигляді хрестика 585 проби вагою 3г вартістю 3 257,96грн, перстень із золота 585 проби вагою 5г вартістю 5 524,75грн, каблучку із золота 585 проби вагою 2г вартістю 2 209,90грн, браслет плетіння «Кардинал» із золота 585 проби вагою 7г. вартістю 8 068,73грн. Відповідно до висновку експерта №6237-6245/19-21 від 02.10.2019 загальна ринкова вартість вищевказаних ювелірних виробів, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 02.08.2016, могла складати 49 215,59грн.

Після чого, бажаючи залишитись непоміченим, через відчинене ним вікно почав вилазити на вулицю. В цей момент його протиправні дії було викрито перехожим ОСОБА_10 . Однак, ОСОБА_7 , незважаючи на це, продовжив свої дії вже відкрито та, ігноруючи присутність і зауваження ОСОБА_10 , разом із викраденим майном залишив місце події, в подальшому, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав громадянці ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 49 715,59грн.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду із підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та із-за істотних порушень вимог КПК.

Прокурор просив призначити покарання більшого по строку без застосування норм статті 75 КК України, виключити пом`якшуючі покарання обставини, обернути заставу в дохід держави та зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до частини 5 статті 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти її задоволення; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження суд дійшов висновку про залишення без змін прийнятого рішення із наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку, ніким не оскаржувалися, а тому вирок суду в цій частині не переглядався.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи законність рішення суду першої інстанції в рамках апеляційних вимог в частині призначеного покарання, визнав, що покарання визначене обвинуваченому відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та роз`ясненню постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання".

Наявність попередніх судимостей в 2012 році, які суд врахував за якими обвинувачений відбув покарання, не виключає застосування до нього норм статті 75 КК України.

Тому, суд визнав, що посилання на зазначені обставини в апеляційній скарзі не є достатньою підставою до скасування вироку суду і призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Щодо виключення із вироку пом`якшуючих покарання обставин, як того просив прокурор, слід зазначити, що обвинувачений ще в суді першої інстанції повністю визнав свою вину, із власної ініціативи, до допиту потерпілої, до винесення обвинувального вироку, добровільно і повно відшкодував потерпілій завдані збитки, що в свою чергу підтверджує його щире каяття викликане бажанням виправити ситуацію, що склалася внаслідок його дій та висловлював осуд своєї поведінки та жаль з приводу вчиненого.

За таких обставин, прокурор не навів переконливих доказів за яких слід виключити із вироку вказівку про врахування пом`якшуючих покарання обставин, повне визнання вини, щире каяття та відшкодування завданих збитків потерпілій, що було підтверджено в суді першої інстанції останньою.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні інші цивільні позови потерпілої про збільшення суми відшкодування їй заподіяних збитків.

В суді потерпіла ОСОБА_9 не наполягала на призначенні винному суворого покарання, а покладалася на рішення суду.

Питання про внесення застави, її повернення чи звернення в дохід держави вирішується в порядку статті 182 КПК України, а не при розгляді апеляційної скарги на вирок суду.

Тому і в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають до задоволення.

Разом з тим, апеляційну скаргу прокурора щодо перерахування строку попереднього ув`язнення слід задовільнити. Згідно з частиною 5 статті 72 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання при засудженні особи до позбавлення волі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції закону №838-VIII в силу, як прямої так і зворотної дії кримінального закону в часі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З аналізу зазначених вище вимог кримінального закону та Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до ухвалення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі, як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

Саме до таких висновків дійшла Друга судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №320/5924/16-к від 30.08.2018.

Однак, незважаючи на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 15.05.2017 затримано, 16.05.2017 обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та до 04.09.2017 він перебував у Вінницькій УВП №1 до внесення застави, Вінницьким міським судом при ухваленні оскаржуваного вироку попереднє ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України не зараховано.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що було допущено судом при ухваленні вироку суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора частково задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в порядку частини 5 статті 72 КК України змінити.

В строк призначеного ОСОБА_7 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 15 травня 2017 року по 4 вересня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з часу її проголошення та підлягає оскарженню до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в тримісячний строк із часу її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4