ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1019/20 Справа № 207/3859/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000991 від 07.08.2018 року за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 січня 2020 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянин України, має середню спеціальну освіту, не працює, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судами доведеним.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Цим вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненому за наступних обставин.
ОСОБА_7 04 серпня 2018 року близько 23 год. 00 хв., перебуваючи поряд із баром «Скорпіон», розташованим за адресою: м. Кам`янське, селище Карнаухівка, вул. Кооперативна, 8, де на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження середньої тяжкості. Зокрема, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_9 численні удари по обличчю кулаками обох рук, чим спричинив згідно з висновком судово-медичної експертизи № 937-Е від 05.09.2018 тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми з синцями та ранами на обличчі, голові, з переломами кісток носу та суглобового відростку нижньої щелепи праворуч, з крововиливом в слизову нижньої губи, яка супроводжувалась явищами струсу головного мозку, після чого залишив потерпілого на вулиці, а сам повернувся до приміщення бару «Скорпіон».

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд призначив ОСОБА_7 таке покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість, оскільки суд першої інстанції не врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення та дані, які характеризують особу обвинуваченого, який будучи раніше судимим за заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості, вже майже через 6 місяців вчинив аналогічний злочин, що свідчить про його зухвалу поведінку та нехтування кримінальним законодавством.
Крім того, суд також не врахував ту обставину, що як у ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду, ОСОБА_7 вину у скоєнні злочину визнав частково та щиро не покаявся, незважаючи на те, що його вина підтверджується матеріалами, які зібрані під час досудового розслідування та перевірені в суді, що свідчить про бажання ОСОБА_7 уникнути відповідальності за скоєння злочину середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на порушення заступником керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури вимог ст. ст. 36, 37, 110 КПК України і зазначає, що відповідно до вимог цього закону постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України у кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла.
Однак, всупереч вищезазначеному в цьому кримінальному провадженні повідомлення про визначення прокурора у кримінальному провадженні та постанова про призначення групи прокурорів не містять підпису заступника керівника місцевої прокуратури ОСОБА_12 , у зв`язку з чим прокурори ОСОБА_13 , та ОСОБА_11 , не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, передбачених ст. 36 КПК України.
А відтак, захисник робить висновок, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 , було складено слідчим за погодженням з прокурором, який на час складання повідомлення про підозру, тобто на 10 жовтня 2018 року не мав повноважень прокурора у цьому кримінальному провадженні.
Також слідчий ОСОБА_14 не був уповноважений належним прокурором надавати доступ до матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження, в порядку ст. 290 КПК України.
25 жовтня 2018 року слідчим ОСОБА_14 , був складений обвинувальний акт, а 29 жовтня 2018 року був затверджений прокурором ОСОБА_11 , яка не мала повноважень прокурора у кримінальному провадженні.
За таких обставин, захисник стверджує, що ОСОБА_7 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, яка затвердила обвинувальний акт.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження є клопотання до слідчого судді про проведення судово-медичної експертизи від 13 серпня 2018 року, яке також не містить підпису слідчого ОСОБА_15 .
24 жовтня 2018 року слідчий ОСОБА_14 , в порядку ст. 290 КПК України надав доступ до матеріалів кримінального провадження не в повному обсязі, чим порушив ч. 9 ст. 290 КПК України та не зазначив найменування матеріалів, які надаються для ознайомлення, чим грубо порушив право на захист ОСОБА_7 .
Також в реєстрі матеріалів кримінального провадження відсутня відмітка про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_7 .
Наведені порушення, на думку захисника ОСОБА_8 , є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є наслідком скасування вироку.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуванням покарання в установі виконання покарань.
Потерпілий ОСОБА_9 вважає, що покарання, призначене вироком суду першої інстанції не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Зазначає, що під час призначення покарання ОСОБА_7 поза увагою суду залишились відомості про його особу, а саме, що останній упродовж 2015-2018 років дев`ять разів притягався до адміністративної відповідальності, раніше засуджувався за вчинення аналогічного злочину, проте на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України. Також, скориставшись тим, що стосовно нього не застосовано жодного запобіжного заходу у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_7 вчинив новий насильницький злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, при цьому перебував у статусі обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні.
Потерпілий також звертає увагу, що обвинувачений не висловив щирого каяття у вчиненому та не попросив вибачення. Висновки суду про утримання двох малолітніх дітей, вважає необґрунтованими, оскільки в справі відсутні відомості про офіційне працевлаштування обвинуваченого.
З урахуванням викладеного, на думку потерпілого, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року і 6 місяців позбавлення волі, є занадто м`яким, оскільки є половиною від максимально визначеного санкцією ч. 1 ст. 122 КК України покарання, не враховує особу обвинуваченого, не враховує, що злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_7 є фактично повторним, адже незважаючи на те, що ОСОБА_7 вже був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровськ від 12.02.2018 року, він знову через пів року вчинив аналогічний злочин в якому зараз обвинувачується, а вже 01.05.2019 року, будучи підсудним, продовжив вчинювати насильницькі злочини на території м. Кам`янське Дніпропетровської області
Крім того, потерпілий зауважує він є інвалідом війни ІІ групи, а тому заподіяння ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, - є таким, що вчинено за обставин, що обтяжують покарання. На наявність обставини, що обтяжує покарання не звернув увагу суд першої інстанції, хоча в судових дебатах потерпілий ОСОБА_9 та його представник наголошували на необхідності застосування до ОСОБА_7 найсуворішого покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуванням покарання в установі виконання покарань.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурор ОСОБА_11 посилається на її безпідставність і просить залишити її без задоволення. Зазначає, що доводи захисника про відсутність у неї повноважень на здійснення процесуального керівництва в цьому кримінальному провадженні, є необґрунтованими, оскільки оригінал повідомлення та постанова про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні зберігалися у процесуального керівника в наглядовому провадження.
Крім того, на час відпустки прокурора, який підтримував обвинувачення в суді, 05.07.2019 була винесена постанова про визначення групи прокурорів та долучена до матеріалів судового провадження під час судового розгляду.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 представник потерпілого ОСОБА_9 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника в повному обсязі. Посилання захисника про відсутність підписів заступника керівника місцевої прокуратури на повідомленні та постанові про визначення групи прокурорів, на думку представника потерпілого, свідчать швидше про технічну помилку, ніж про зловживання прокурора, спрямовані на грубе порушення вимог КПК України. Зазначає, що оригінали постанови про визначення групи прокурорів від 07.08.2018 року та повідомлення про визначення прокурора у кримінальному провадженні існують та перебувають в розпорядженні прокурора ОСОБА_11 , яка підтримувала державне обвинувачення в суді першої інстанції. Оригінал вказаної постанови та повідомлення неодноразово надавався для огляду в суді першої інстанції для підтвердження повноважень прокурора на участь в судовому засіданні.
Також звертає увагу на те, що на аркуші № 1 тому 1 міститься витяг з ЄРДР від 09.08.2018 року, з якого вбачається, що відомості про процесуальних керівників, прокурорів ОСОБА_13 та ОСОБА_11 внесено до ЄРДР, тобто постанова про визначення групи прокурорів станом на 09.08.2018 року була виконана. Отже і на момент пред`явлення обвинуваченому ОСОБА_7 повідомлення про підозру (10.10.2018 року), і на момент складання та затвердження обвинувального акту (25.10.2018 року), і на момент вчинення інших процесуальних дій відомості про процесуальних керівників були внесені до ЄРДР на підставі постанови про визначення групи прокурорів.
Крім того, відповідно до змісту п. 2 резолютивної частини постанови про визначення групи прокурорів від 07.08.2018 року, для долучення до матеріалів кримінального провадження направляється лише копія постанови про визначення групи прокурорів, відповідно оригінал вказаної постанови залишається у прокурора.
Також зазначає про відсутність порушень вимог ст. 290 КПК України, оскільки ні обвинувачений, ні його захисник не звертались зі скаргами на такі порушення та заявляли клопотання про ознайомлення з матеріалами справи через такі порушення.
Стосовно доводів захисника про відсутність підпису слідчого на клопотанні про призначення судово-медичної експертизи, то представник потерпілого зазначає, що у матеріалах справи № 207/2837/18 перебуває оригінал клопотання слідчого ОСОБА_15 , законність та обґрунтованість якого перевірена слідчим суддею під час його розгляду та призначення експертизи.
Вважає, що інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не вказують на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та підстав для скасування вироку суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, прокурора який приймав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника і просили її задовольнити, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, просили відмовити в їх задоволенні.
Потерпілий та його представник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу потерпілого і прокурора, просили їх задовольнити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України за обставин, викладених у вироку суду ґрунтуються на доказах, безпосередньо досліджених в суді першої інстанції достовірність та достатність, який не оскаржується сторонами в апеляційних скаргах.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, окрім часткового визнання вини, підтверджується наступними доказами:
- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , допитаного в суді першої інстанції, який пояснив про обставини, за яких ОСОБА_7 заподіяв йому тілесні ушкодження 04 серпня 2018 року близько 23 год. біля бару «Скорпіон», що розташований за адресою: м. Кам`янське, смт. Карнаухівка вул. Кооперативна, 8;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , допитаної в суді першої інстанції, яка пояснила що 04 серпня 2018 року увечері близько 18-19:00 години відпочивала на літньому майданчику неподалік закладу «Скорпіон» за адресою: м. Кам`янське, смт. Каранаухівка, вул. Кооперативна, 8 та була очевидцем як приблизно о 23 годині в результаті конфлікту ОСОБА_7 наніс удар потерпілому ОСОБА_9 , від якого останній впав, після цього ОСОБА_7 наніс декілька ударів ногами та руками по обличчю потерпілому, який в цей час вже лежав на землі та втратив свідомість;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що 04 серпня 2018 року близько 18 год. разом зі своїм троюрідним братом потерпілим ОСОБА_9 відпочивали на літньому майданчику, який розташований неподалік бару «Скорпіон» на вул. Кооперативній, 8 в смт. Карнаухівка. Через деякий час потерпілий ОСОБА_9 разом із свідком ОСОБА_16 відлучились. У зв`язку з тим, що потерпілого тривалий час не було, він почав його шукати. Неподалік бару «Скорпіон» побачив, що на землі лежить потерпілий ОСОБА_9 , обличчя та одяг якого були в крові, йому намагались надати допомогу. Він запитав, хто це зробив, на що обвинувачений ОСОБА_7 відповів, що він це зробив і потерпілий нібито сам винен;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка в суді першої інстанції пояснила, що увечері 04 серпня 2018 року відпочивала разом зі своєю подругою свідком ОСОБА_16 на літньому майданчику неподалік бару «Скорпіон» в смт. Карнаухівка. Після деякого часу ОСОБА_9 разом зі свідком ОСОБА_16 відійшли і їх довго не було. Помітила, що за кутом будівлі бару зібралось якесь скупчення людей, вона підійшла туди і побачила, що ОСОБА_9 лежить на землі закривавлений. Вона почала допомагати привести його до тями. Обвинувачений ОСОБА_7 особисто їй сказав, що це він побив потерпілого, після чого і їй заподіяв тілесні ушкодження.
Винуватість ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, а саме: висновком судово-медичної експертизи № 937-Е від 05.09.2018 року згідно з яким у потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми з синцями та ранами на обличчі, голові, з переломом кісток носу та суглобового відростку нижньої щелепи праворуч, з крововиливом в слизову нижньої губи, яка супроводжувалась явищами струсу головного мозку, які відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, які викликали тривалий розлад здоров`я більш 21 дня. Давність заподіяння можлива 04.08.2018 року.
Показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 в частині механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому підтверджуються протоколами слідчих експериментів від 20.09.2018 року та висновками судово-медичних експертиз № 1077-Е від 09.10.2018 року та № 1078-Е від 09.10.2018 року, дослідженими в суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 вказали на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка заподіяла потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості, що підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання і в подальшому підтвердили ці обставини під час допиту в судовому розгляді в суді першої інстанції.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції допитав всіх свідків у кримінальному провадженні, дослідив всі письмові докази кримінального провадження, врахував думку сторін щодо можливості завершити стадію судового розгляду, які не заперечували проти переходу до стадії судових дебатів та не заявляли клопотань про дослідження додаткових доказів, тим самим суд виконав вимоги ст. 22 КПК України та забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином перевірив версію сторони захисту стосовно захисту ОСОБА_7 від дій потерпілого і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні.
Суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, оцінив докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, які в своїй сукупності є достатніми, щоб дійти обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та доведеності вини у його вчиненні.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, на його думку, виразилось в здійсненні кримінального провадження без процесуального керівництва, оскільки постанова про визначення групи прокурорів від 07.08.2018 року не підписана заступником керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , що є наслідком недопустимості доказів та порушення права ОСОБА_7 на захист, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Зазначена позиція сторони захисту ґрунтується на правовому висновку Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 19 квітня 2018 року у справі № 754/7062/15-к.
Однак, дослівно виклавши правову позицію суду касаційної інстанції в своїй апеляційній скарзі, захисник не зважив на те, що обставини у кримінальному провадженні, яке було предметом розгляду касаційним судом в зазначеній справі та в цьому кримінальному провадженні не є тотожними, а тому така правова позиція не може бути застосована і цій справі.
Так у справі № 754/7062/15-к судами було встановлено, що оригінал постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні не містили підпису заступника прокурора, у зв`язку з чим прокурори не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, передбачених ст. 36 КПК України.
Дослідивши постанову про визначення групи прокурорів від 07.08.2018 року заступника керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.с. 8), встановлено, що це копія (примірник) постанови. В резолютивній частині постанови зазначено: Визначити для здійснення повноважень у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР під № 0000991 від 07.08.2018 за ч. 1 ст. 125 КК України групу прокурорів у складі: - прокурора ОСОБА_13 , - прокурора ОСОБА_11 . Старшим групи визначити прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 . Копію постанови направити до СВ Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для доручення до матеріалів кримінального провадження.
До заперечень на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_11 додала, зокрема копію постанови про визначення групи прокурорів від 07.08.2018 року з підписом заступника керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та копію повідомлення про визначення прокурора у кримінальному провадженні з підписом заступника керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури (т. 2 а.с. 195, 196).
З метою перевірки достовірності відомостей, які викладені в постанові про визначення групи прокурорі, а також доводи, які висловлені прокурором в суді апеляційної інстанції та захисником ОСОБА_8 , що така постанова могла бути підписана у будь-який день після 07.08.2018 року, суд апеляційної інстанції дослідив наглядове провадження по кримінальному провадженню за № 0000991.
Під час дослідження наглядового провадження встановлено, що в ньому міститься постанова про визначення групи прокурорів від 07.08.2018 року з підписом заступника керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та повідомлення про визначення прокурора у кримінальному провадженні з його підписом.
При вирішенні питання про своєчасність поставлення підпису на вищевказаній постанові, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до підпунктів 3, 8 пункту 1 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139 в редакції наказу Генеральної прокуратури України від 22.05.2017 № 147 (Далі Положення про ЄРДР), які були чинними на час виникнення процесуальних правовідносин, Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення, зокрема оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.
До витягу з Реєстру включається інформація про прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво (підпункт 3 пункту 4 Розділу Положення про ЄРДР).
Дослідженими в суді апеляційної інстанції первинним витягом з ЄРДР від 09.08.2018 (т. 1 а.с. 2) встановлено, що датою реєстрації провадження та внесення відомостей до ЄРДР є 07.08.2018 року, в графі Прокурор міститься запис ОСОБА_11 , ОСОБА_13 .
Суд апеляційної інстанції зважає на правовий висновок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зроблений, зокрема у постанові від 11 лютого 2020 року у справі 761/33311/15-к, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Водночас, відомості надані стороною обвинувачення з Єдиного реєстру досудових розслідувань, досліджені апеляційним судом для перевірки доводів сторін щодо достовірності та своєчасності підписання заступником керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 оригіналу процесуального рішення про визначення групи прокурорів та, відповідно, наявність повноважень таких прокурорів на здійснення процесуального керівництва.
Таким чином, дослідивши оригінал постанови про визначення групи прокурорів від 07.08.2018 року, яка підписана заступником керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , згідно з якою прокурори ОСОБА_11 та ОСОБА_13 визначені процесуальними керівниками у цьому кримінальному провадженні. Дата підписання цієї постанови підтверджується зафіксованими даними в ЄРДР, за допомогою електронного цифрового підпису заступника керівника місцевої прокуратури, а також первинним витягом з ЄРДР.
Враховуючи вищенаведене, у суду апеляційної інстанції не виникає жодних сумнівів, що прокурори ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , у спосіб визначений КПК України, уповноважені здійснювати процесуальне керівництво в цьому кримінальному провадженні, а не за власною ініціативною брали в ньому участь.
Більше того, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 19 травня 2020 року у справі 490/10025/17, сформулював правовий висновок щодо застосування положень ст. ст. 37, 39, 110 КПК України в аналогічній правовій ситуації, який сформульованим наступним чином: Аналіз положень КПК свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови. Цей висновок можна зробити зі співставлення двох пунктів частини 2 статті 39 КПК: в пункті 1, який стосується визначення слідчого, слідчих або старшого слідчої групи керівником органу досудового розслідування, постанова не згадується, у той час як пункт 2 для відсторонення слідчого від розслідування прямо вимагає вмотивованої постанови. Частина 1 статті 37 КПК не визначає, у якому вигляді має прийматися рішення про визначення процесуального керівника у розслідуванні (пункт 21 постанови).
Отже, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про порушення заступником керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури вимог ст. ст. 36, 37, 110 КПК України є необґрунтованими, такими, що спростовуються матеріалами провадження і не можуть бути підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження.
З огляду на вищевикладене, необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги захисника, що ОСОБА_7 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, що слідчий ОСОБА_14 не був уповноважений належним прокурором надавати доступ до матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, а також про затвердження обвинувального акта неуповноваженим прокурором.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що сторона захисту, як під час досудового розслідування (повідомленні про підозру, проведенні слідчих дій, відкритті матеріалів досудового розслідування), так і під час всього судового розгляду не заявляла про участь в кримінальному провадженні прокурора, який не має повноважень.
Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а також під час судового розгляду сторона захисту не заявляла про недопустимість доказів та про порушення права ОСОБА_7 на захист у зв`язку з відсутністю підпису на копії постанови про визначення групи прокурорів, що позбавило можливості сторону обвинувачення довести допустимість таких доказів, надавши стороні захисту та в суді першої інстанції оригінал такої постанови (ч. 2 ст. 92 КПК України).
Аналогічну правову позицію стосовно такої процесуальної поведінки сторони захисту сформульовано Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду у справах № 738/329/17 постанова від 28 січня 2020 року, № 596/927/17 від 19 лютого 2020 року.
Апеляційний суд надсилав стороні захисту заперечення прокурора з додатками, зокрема і копією постанови про визначення групи прокурорів від 07.08.2018 року з наглядового провадження з підписом заступника керівника місцевої прокуратури. Судові засідання неодноразово відкладались, в тому числі і для перевірки заявлених сторонами доводів, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що для сторони захисту не було неочікуваним дізнатись про наявність оригіналу підписаної постанови. Також стороні захисту була забезпечена можливість підготувати лінію захисту та у випадку необхідності подати зміни або доповнення до апеляційної скарги.
Враховуючи вищенаведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду документів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту вищезазначеної постанови заступника керівника місцевої прокуратури було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, відтак немає підстав для визнання недопустимими доказів та вважати порушеним право обвинуваченого на захист, як про це стверджує захисник в апеляційній скарзі.
Посилання захисника на непідписане повідомлення про визначення прокурора у кримінальному провадженні, як підставу для скасування вироку та закриття кримінального провадження, суд апеляційної інстанції розцінює як такі, що ґрунтуються на власному довільному тлумаченні вимог кримінального процесуального закону. Непідписане повідомлення, направлене органу досудового розслідування про визначення прокурора у кримінальному провадженні по суті не є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки саме по собі не є доказом, не впливає на права учасників кримінального провадження і не може перешкодити суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.
Необґрунтованими є і доводи захисника про істотність порушень вимог КПК України, які, на його думку, виразились в тому, що слідчий не в повному обсязі надав доступ до матеріалів кримінального провадження, чим порушив ч. 9 ст. 290 КПК України, оскільки захисник не наводить які ж саме докази не були відкриті стороні захисту і які були використані стороною обвинувачення під час судового розгляду.
Посилання захисника, що слідчий не зазначив найменування матеріалів, які надаються для ознайомлення, чим грубо порушив право на захист ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами провадження.
Так, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 24 жовтня 2018 року (т. 1 а.с. 216) підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_19 , надані матеріали в одному томі на 215 аркушах. З урахуванням протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування потерпілому (т. 1 а.с. 216), обвинувального акта (т. 1 а.с. 218-219), реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 220-221) та розписок про отримання копії обвинувального акта (т. 1 а.с. 222, 223), саме ці матеріали кримінального провадження були надані суду першої інстанції, які суд досліджував та які зберігаються в матеріалах справи.
Посилання захисника на недолік в оформленні слідчим реєстру матеріалів досудового розслідування, а саме, що в ньому відсутня відмітка про надання доступу до таких матеріалів підозрюваному ОСОБА_7 , як на істотне порушення вимог КПК України, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки за умови належного виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, такий недолік об`єктивно не може перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому не може бути істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи № 937-Е від 05.09.2018 року через те, що в матеріалах кримінального провадження наявне клопотання до слідчого судді про проведення цієї експертизи, яке також не містить підпису слідчого ОСОБА_15 , апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне.
За змістом ч. 1 ст. 242 та ч. 1 ст. 243 КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 чинній на час вчинення кримінального правопорушення) експерт залучається для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи твердження сторін кримінального провадження та доводів представника потерпілого, який надав суду копію клопотання слідчого про проведення експертизи з підписом, вважає за необхідне зазначити про те, що апеляційним судом було встановлено, що 13 серпня 2018 року слідчий СВ Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 звернувся з клопотанням до слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області про проведення судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 . Клопотання розглянуте та задоволене слідчим суддею, про що постановлена ухвала від 14 серпня 2018 року. Оригінал клопотання слідчого та оригінал ухвали слідчого судді знаходяться в матеріалах судової справи № 207/2837/18, провадження № 1-кс/207/1104/18.
Як видно з висновку експерта № 937-Е від 05.09.2018 року, експертиза проведена на підставі ухвали слідчого судді Баглійського районного суду ОСОБА_20 від 14.08.2018 року (а.с. 42).
Зазначений вище висновок експерта був досліджений під час судового розгляду в суді першої інстанції, за участі сторін кримінального і кожній стороні була надана можливість брати участь в його дослідженні або заперечувати в його дослідженні судом з підстав явної недопустимості про що сторони не заявляли.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим рішення суду першої інстанції про допустимість як доказу висновку експерта № 937-Е від 05.09.2018 року і суд правильно послався на нього у вироку. Порушень вимог ст. ст. 242, 243 КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017), які були б підставою для визнання такого доказу недопустимим під час апеляційного провадження не встановлено.
Апеляційний суд зважає на те, що позиція сторони захисту зводиться до недопустимості доказів внаслідок, на думку захисника, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Водночас ні обвинувачений, ні його захисник не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження, об`єктивну сторону злочину та наслідки від дій ОСОБА_7 , які встановлені судом, а також не оскаржують належність, достовірність та достатність доказів, які суд поклав в основу вироку та на підставі яких дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Під час апеляційного перегляду вироку встановлено, що він не відповідає вищезазначеним положенням кримінального процесуального закону, оскільки в ньому відсутнє рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_7 , тобто мотивувальна частина вироку не містить посилання на частину статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнано ОСОБА_7 .
Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України).
Апеляційний суд вважає,що зазначене порушення не може бути визнане істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК України) та яке є підставою для скасування вироку суду ,оскільки зазначене порушення може бути усунуте апеляційним судом шляхом визначення кваліфікації дій ОСОБА_7 , що не погіршує становище обвинуваченого.
Так, судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження щодо умисного заподіяння обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що не оскаржується в апеляційних скаргах сторонами кримінального провадження, а кваліфікація дій за ч. 1 ст. 122 КК України визнавалась і самим обвинуваченим в суді першої інстанції.
Таким чином, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 122 КК України, як заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Ухвалою суду першої інстанції від 22 січня 2020 року в порядку виправлення описки, доповнено мотивувальну частину вироку, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 122 КК України.
Проте суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким рішенням, розцінює це як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , що є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції від 22 січня 2020 року.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, з огляду на наступне.
Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ним злочину, характеру наслідків, що настали та відомостям, що характеризують обвинуваченого.
Так, судом не враховано в повній мірі, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке є умисним злочином середньої тяжкості, спосіб та обстановку його вчинення, кількість та характер тілесних ушкоджень, які отримав потерпілий, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який не здійснив жодних дій, спрямованих на відшкодування шкоди потерпілому, зумовлених за лікуванням.
Під час вирішення питання про вид і міру покарання, суд апеляційної інстанції враховує відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2018 року, на шлях виправлення не став та майже через 6 місяців, вчинив новий аналогічний злочин.
Крім того, апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про критичну оцінку позитивної характеристики ОСОБА_7 за місцем його проживання, з огляду на те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2018 року за умисний насильницький злочин, а також, що ОСОБА_7 за період 2015 - 2018 роки дев`ять разів притягався до адміністративної відповідальності, а саме за: керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, дрібне хуліганство, злісну непокору законній вимозі поліцейського. Крім того, відповідно до інформації з Південного ВП Кам`янського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області виявлені неодноразові звернення громадян - мешканців м. Кам`янське до органів поліції за фактами причетності ОСОБА_7 до заподіяння їм тілесних ушкоджень, за деякими з них зареєстровані кримінальні провадження та здійснюється досудове розслідування.
Відповідно до ч. 3 ст. 88 КПК України, докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.
Вищенаведені обставини свідчать про те, що вчинення даного злочину узгоджувалося із звичкою та звичайною практикою обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується як особа, яка схильна до вчинення правопорушень та насильницьких дій.
Апеляційний суд також погоджується з рішенням суду першої інстанції та відносить до обставин, які пом`якшують покарання наявність у обвинуваченого двох малолітніх дітей щодо яких не позбавлений батьківських прав, відповідно до ст. 66 КК України, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Доводи апеляційної скарги потерпілого про наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, оскільки він є інвалідом війни ІІ групи, апеляційний суд вважає необґрунтованими, у зв`язку з тим, що матеріалами кримінального провадження не доведено, що така обставина була відома ОСОБА_7 на момент вчинення злочину і охоплювалась його умислом. Як встановлено в суді першої інстанції, до події злочину обвинувачений та потерпілий не були знайомі.
Вирішуючи питання про вид і міру покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, враховує обставини вчинення злочину, кількість та характер тілесних ушкоджень спричинених потерпілому, позицію потерпілого, який в суді першої та апеляційної інстанції просив призначити ОСОБА_7 максимальне покарання, відомості про особу обвинуваченого, який вину визнав частково, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується як особа, яка схильна до вчинення правопорушень та насильницьких дій, раніше неодноразово притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, враховуючи відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність обставини, що пом`якшує покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання виключно у виді позбавлення волі, оскільки більш м`який вид покарання без ізоляції від суспільства не буде достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів не забезпечить досягнення інших цілей покарання. Проте з огляду на часткове визнання ним своєї вини та наявності двох малолітніх дітей, таке покарання йому слід призначити не в максимальному розмірі.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник (ч. 1 ст. 421 КПК України).
Системний аналіз положень п. 7 ч. 1 ст. 393 та ч. 1 ст. 421 КПК України, а також посилання в апеляційній скарзі потерпілого, як на підставу для скасування вироку, на несправедливість покарання через свою м`якість, наведення відповідних аргументів та прохання призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання у виді позбавлення волі, дозволяє зробити висновок про однозначність позиції потерпілого про призначення обвинуваченому більш суворого покарання та як підставу для ухвалення нового вироку.
Таким чином, враховуючи, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого подані саме з зазначених підстав і визначення виду і міри покарання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання в розмірі більшому, ніж про це просить прокурор, а також не позбавляє можливості суд прийняти таке рішення через некоректне формулювання апеляційних вимог потерпілим, який просив вирок суду змінити, призначивши більше покарання, а не скасувати та ухвалити новий.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та потерпілого, у зв`язку з чим вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Також, внесення виправлень у вирок суду ухвалою в порядку ст. 379 КПК України, якою суд доповнив вирок рішенням про кваліфікацію дій обвинуваченого є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим така ухвала підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України в частині призначеного покарання та ухвалу Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року про внесення виправлень у вирок - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4