ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1733/20 Справа № 199/9716/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001819 від 30.10.2019 року, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, який має неповну загально-середню освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.06.2015 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.296 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 31.05.2019 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.06.2015 у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 27.09.2019 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 10.12.2019 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що в суді не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 зазначає, що суд, обґрунтовуючи винуватість обвинуваченого, поклав в основу вироку недопустимий доказ протокол огляду місця події.

Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 29 жовтня 2019 року огляду місця події.

Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду. Огляд було проведено 29.10.2019 року, а відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені 30.10.2019 року.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять повідомлення старшого слідчого АНД ВП ДВП ГУНП ОСОБА_9 , від 30.10.2019 на ім`я керівника Дніпровської місцевої прокуратури № 1 відповідно до якого слідчий повідомляє, що 30.10.2019 співробітниками поліції було зупинено громадянина ОСОБА_10 та внесено відомості саме 30.10.2019 року.

Вважає, що порушено вимоги процесуального законодавства, щодо негайного внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Зазначає, що обвинуваченого було затримано 29.10.2019 року о 14 год. 30 хв., а огляд місця події проведено 29.10.2019 року в період часу з 15 год. 00 хв. до 15 год. 15 хв. Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України обвинувачений був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою. Так свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , повідомили, що один з них пішов шукати понятих, а інший залишився разом з обвинуваченим. Тобто обвинувачений не мав можливості залишити місце без згоди працівника поліції.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України, тому протокол огляду місця події отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є всі підстави для визнання його недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку) особи.

Щодо інших доказів, захисник вважає, що необхідно застосувати доктрину «плодів отруєного дерева про визнання недопустимими доказами, відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. У зв`язку з цим вважає, що вина ОСОБА_7 не доведена належними та допустимим доказами.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту набранням вироком чинності, зарахувавши в строк відбуття покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, покарання, відбуте частково за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019, з 04.11.2019 по день набрання вироком законної сили включно.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_13 , будучи особою, відносно якої 31.10.2019 направлено обвинувальний акт до Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України, та особою, яка раніше скоювала злочини, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, повторно вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Так, 29.10.2019 приблизно о 13:30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту по вул. Д. Шосе в м. Дніпро, побачив на землі одноразовий медичний шприц, ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2,0 мл. Підібравши вказаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору, ОСОБА_7 визначив зазначену рідину для себе, як наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, і у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 привласнив медичний шприц з вказаною рідиною та поклав його до правої зовнішньої кишені, одягненої на ньому куртки, тим самим незаконно придбав та почав зберігати вказаний наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту, повторно.
У той же день, тобто 29.10.2019, приблизно о 14-30 годині ОСОБА_7 перебував біля будинку №12 по вулиці Донецьке Шосе в місті Дніпро, де побачивши працівників патрульної поліції, змінив напрямок руху та почав тікати, у зв`язку з чим працівниками поліції було прийнято рішення зупинити останнього та провести превентивні заходи у відповідності до ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: згідно з п.4 ст.32 «Перевірка документів» - якщо в особи є зброя, боєприпаси, наркотичні засоби та інші речі, обіг яких обмежений або заборонений, або для зберігання, використання чи перевезення яких потрібен дозвіл, якщо встановити такі права іншим чином не можливо; згідно з п.2 ст.34 «Поверхнева перевірка» поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
В ході розмови на запитання працівників патрульної поліції щодо наявності у ОСОБА_7 наркотичних засобів та інших речовин, обіг яких обмежено чи заборонено, останній відповів, що він зберігає при собі медичний шприц, ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2,0 мл, після чого співробітниками патрульної поліції було викликано слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
29.10.2019 в період часу з 15-00 години по 15-15 годину в ході огляду ділянки місцевості біля будинку №12 по вул. Донецьке Шосе в м. Дніпро слідчому СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності двох понятих ОСОБА_7 добровільно видав одноразовий медичний шприц, ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2,0 мл. Зазначена рідина коричневого кольору масою 2,0290г, яка знаходиться в медичному шприці об`ємом 5 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0, 0513 г.
Вислухавши доповідь судді, думку захисника який просив задовольнити апеляційну скаргу, вирок скасувати та закрити провадження за недоведеності винуватості обвинуваченого, думку прокурора яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних вимог захисника, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого чи засудженого.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.
Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не можна вважати встановленими судом фактичні обставини щодо обвинувачення за епізодом ч.2 ст. 309 КК України, оскільки відповідно до вимог ст. 374 КПК України, суд у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку повинен зазначити формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
Суд же, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону не встановив фактичних обставин щодо обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України, та не навів у вироку за яких підстав, суд першої інстанції встановив наявність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки злочину повторності, оскільки матеріали провадження не містять доказів наявності висунутого обвинувачення, або вироку суду за скоєння злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Суд першої інстанції у вироку зазначив ОСОБА_7 , як особою відносно якої 31.10. 2019 року направлено обвинувальний акт за ч.1 ст. 309 КК України, однак матеріали кримінального провадження не містять зазначених даних, тоді як суд першої інстанції ухвалив вирок за обвинуваченням за ч.2 ст. 309 КК України, що може бути підставою для визнання неправильного застосування кримінального закону.
Крім того, не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що матеріали провадження не містять будь- яких даних, які б стали підставою для проведення 29 жовтня 2019 року огляду місця події та суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаній обставині, що може ставити під сумнів законність проведення огляду місця події.
Втім, згідно з ч. ч. 2, ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця поді. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події та на підставі даних, отриманих в результаті проведення такого огляду.
Не можна не погодитися з доводами апеляційних вимог захисника про неналежну оцінку судом першої інстанції доводів сторони захисту про співпрацю з поліцією понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як раніш засуджених осіб за злочини у сфері обігу наркотичних засобів.
Наведеному, судом першої інстанції не дана належна оцінка, а тому не можна вважати рішення суду обґрунтованим.
Таким чином, враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. cт. 20, 24 КПК України, судом таким чином не було забезпечено реалізацію конституційних прав учасників кримінального провадження та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до системного аналізу кримінального процесуального закону при розгляді кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.
Крім того, як вбачається з практики Європейського суду з прав людини принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд провадження з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого.
Наведені порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції
При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, перевірити докази з урахуванням апеляційних вимог сторін кримінального провадження, надати належну оцінку встановленим доказам та з дотриманням вимог кримінального закону ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4