ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/170/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 645/3254/16-к
Категорія: ч.ч.1,2 ст. 185, ч.2 ст. 361 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 квітня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представників

цивільного позивача ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1988 року народження, громадянин України, має не повну середню освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, мешканець м. Харкова, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.08.2013 року за ч.1 ст. 185, 71, 72 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі, звільнився 23.06.2014 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.06.2014 року відповідно до ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року. -

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.ч.1, 2 ст. 361 КК України та йому призначено покарання:

за ч2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.1 ст. 361 КК України 1 рік позбавлення волі, без позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю;

за ч.2 ст. 361 КК України 3 роки 2 місяці позбавлення волі, без позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», як правонаступника «UnireditBank» 500 грн. як відшкодування матеріальної шкоди.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь АТ «Східно-Український Банк Грант» 500 грн. як відшкодування матеріальної шкоди.

Також з ОСОБА_7 стягнуто на користь АТ Комерційний банк «Приватбанк» 2100 грн. як відшкодування матеріальної шкоди.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час перебування його під вартою в установі попереднього ув`язнення - Державній установі «Харківська установа виконання покарань № 27» в період з 04 травня 2017 року по 07 грудня 2018 р., виходячи з положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до 21.06.2017 р.), відповідно до якої одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження перевищує фактично призначене йому покарання, визначене відповідно до розрахунку, передбаченому ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до 21.06.2017 року), що має зворотню силу в часі, ОСОБА_7 від призначеного судом за вказаним вироком покарання звільнений.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 24.04.2016 року близько 19:20 год., знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 59/56, підійшов до окремо встановленого банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань. Побачивши раніше невідомого йому клієнта банку, який намагався зняти кошти з вищевказаного банкомату, ОСОБА_7 зачекав, доки останній здійснить необхідні операції та, не отримавши своїх коштів, відійде від банкомата ПАТ «Східно-Український Банк Грант». В подальшому, клієнт банку здійснив необхідні операції по зняттю коштів з банкомата, проте гроші банкомат клієнту не видав, склавши тим самим враження клієнту, що він знаходиться у неробочому стані. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою, та виявив у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти у сумі 1000,00 грн., виданими банкоматом на вимогу клієнта банка, якими таємно заволодів.
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Східно-Український Банк Грант» матеріальний збиток на суму 1000,00 грн. (т.2 а.с.2-7).
Крім того, в квітні 2016 року у ОСОБА_7 , який знав окремі особливості роботи банкоматів, виник умисел на заволодіння коштами громадян, які будуть намагатись зняти гроші з карткових рахунків за допомогою банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк» на території м. Харкова.
Діючи з вказаною метою, у квітні 2016 року (точної дати в ході досудового розслідування та судового слідства встановити не виявилось можливим), переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , за допомогою обрізку металевої рейки та двохсторонньої липкої стрічки (скотчу), виготовив саморобний пристрій, призначений для поміщення в шаттер (пристрій для видачі коштів банкомату), підібравши з метою маскування під деталь банкомата колір рейки відповідно до кольору деталей банкомату. Будучи встановленим в шаттер банкомата, вказаний пристрій не давав можливість коштам з шаттеру банкомата попасти назовні у отвір для видачі готівки, а оскільки у виготовленому ним пристрої на внутрішній стороні рейки була клейка стрічка, до неї прилипали гроші, які банкомат видавав клієнту банка на його вимогу з карткового рахунку. За допомогою вказаного пристрою ОСОБА_7 мав намір несанкціоновано, шляхом спотворення процесу обробки інформації, втручатися в роботу електронно-обчислюваної машини (банкомату) з метою заволодіння коштами.
Виготовивши вказаний пристрій, ОСОБА_7 підготував план подальшого таємного заволодіння коштами громадян, які будуть звертатись до банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк» з метою зняття коштів з карткового рахунку та отримання їх готівкою.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи згідно з планом, ОСОБА_7 знаходив банкомати, які розташовувались у магазинах м. Харкова, а тому могли ним візуально контролюватись, так як в даних приміщеннях постійно багато відвідувачів, і його знаходження там не могло викликати підозри у сторонніх громадян. Далі під виглядом здійснення операції з картковим рахунком ОСОБА_7 , діючи таємно, встановлював саморобний пристрій у шаттер банкомату. Встановивши вказаний пристрій у шаттер банкомату, ОСОБА_7 чекав, поки громадяни підійдуть до банкомату з метою зняття готівки та після того як особа, яка скористалась послугами банкомата, не отримувала гроші з шаттеру банкомату, оскільки вони залишались приклеєними до внутрішньої поверхні саморобного пристрою, вставленого на шаттер, відходила від нього, вважаючи, що банкомат знаходиться в неробочому стані, про що була наявна інформація на екрані банкомату.
Далі ОСОБА_7 підходив до банкомату для вилучення саморобного пристрою за допомогою підручних засобів, діючи таємно, діставав з шаттеру банкомату раніше встановлений ним вказаний саморобний пристрій, на внутрішній стороні якого на липкій стрічці були приклеєні грошові кошти, які перед цим клієнт намагався отримати шляхом зняття з карткового рахунка, які отримувались з шаттеру банкомату за допомогою вказаного саморобного пристрою без проведення ними операції з карткою.
Діючи за вказаним способом з метою скоєння крадіжки, ОСОБА_7 таким чином навмисно, несанкціоновано, тобто самочинно, без дозволу власника або уповноваженої особи втручався в роботу банкоматів, тобто електронно-обчислювальних машин, що призводило до спотворення процесу обробки інформації під час видачі готівки, оскільки встановлення в шаттер банкомату вказаного саморобного пристрою в разі видачі готівки приводило до фіксування програмним забезпеченням банкомату ряду помилок та збоїв в роботі диспенсера (грошового модуля банкомату) при спробі видачі готівки внаслідок заминання купюр об вказаний саморобний пристрій та не можливість виконати операцію по відкриттю/закриттю шаттеру банкомату, що також призводило до спотворення процесу обробки інформації, оскільки готівка клієнту не видавалась, а продовжувала знаходитись у касовому модулі у той час, як програмним забезпеченням банкомату фіксувався факт її видачі за запитом клієнта та зняття з рахунку відповідної суми.
В результаті вчинення вищеописаних навмисних дій програмне забезпечення банкомату фіксувало порушення нормальної роботи банкомату та було вимушене приводити до блокування роботи електронно-обчислювальної машини та переведення її у неробочий стан, доки відповідним технічним співробітником банку не буде перевірена її працездатність, програмне забезпечення та не буде перевантажене у робочий стан.
Діючи таким чином, ОСОБА_7 28.04.2016 р., близько 19 год. 20 хв., маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів клієнтів банківських установ, які отримують готівку у банкоматах на території м. Харкова, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи з корисливих мотивів, підійшов до банкомату САНА6793, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139 в приміщенні ТЦ «Рост», на шаттер якого встановив раніше виготовлений ним саморобний пристрій з липкою стрічкою, замаскований під частину банкомату, який унеможливлював видачу готівки клієнтам банку.
В цей же день, близько 19 год. 25 хв. до банкомату САНА6793, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований в приміщенні ТЦ «Рост» за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, підійшов ОСОБА_13 , який помістив пластикову банківську карту № НОМЕР_1 у відповідний отвір банкомату, задав команду банкомату на видачу готівки в сумі 1300 грн. В результаті виконання команд клієнта банкомат почав процес обробки інформації та видачі клієнту вказаної готівки, але дана операція не була закінчена, ОСОБА_13 гроші не отримав, але при цьому за рахунком клієнта дана операція була відображена, як проведена. Грошові банкноти при цьому приклеїлась до саморобного пристрою, який був таємно встановлений ОСОБА_7 на шаттер банкомату.
Діючи за вищевказаним способом, з метою скоєння крадіжки, ОСОБА_7 , діючи навмисно, несанкціоновано, тобто самочинно, без дозволу власника або уповноваженої особи ПАТ КБ «Приватбанк», втрутився в роботу банкомату, тобто електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до спотворення процесу обробки інформації під час видачі готівки.
Бажаючи закінчити свій злочинний намір, проконтролювавши, що ОСОБА_13 відійшов від банкомату, ОСОБА_7 28.04.2016 р. о 19.30 год., діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, підійшов до банкомату САНА6793, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований в приміщенні ТЦ «Рост» за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, та за допомогою підручних засобів вилучив раніше встановлений ним саморобний пристрій разом з грошовими коштами у сумі 1300 грн., приклеєними до його внутрішньої поверхні до липкої стрічки. Після чого, ОСОБА_7 з місця події з вказаним саморобним пристроєм зник та грошима та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ПАТ КБ «Приватбанк» матеріальну шкоду на вказану суму. (т.3 а.с.2-6).
Крім того, ОСОБА_7 09.05.2016 р., близько 18:27 год., діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи настання суспільно- небезпечних наслідків, маючи умисел на таємне викрадення коштів осіб - клієнтів банків, діючи повторно, з корисливих мотивів, прибув до банкомату САНА6793, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований в приміщенні ТЦ «Рост» за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, на шаттер якого ОСОБА_7 встановив раніше виготовлений ним саморобний пристрій з липкою стрічкою, замаскований під частину банкомату, який унеможливлював видачу готівки клієнтам банку.
Вчинивши вказані дії, ОСОБА_7 знаходився поряд з банкоматом в очікуванні особи, яка скористається цим банкоматом для зняття готівки.
В цей же день, близько 18:36 год., до банкомату САНА6793, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований в приміщенні ТЦ «Рост» за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, підійшов ОСОБА_14 , який за допомогою функції «операція без картки» задав команду банкомату на видачу готівки в сумі 200 грн. зі свого банківського рахунку № НОМЕР_2 . В результаті виконання команд клієнта банкомат почав процес обробки інформації та видачі клієнту вказаної готівки, але дана операція не була закінчена, ОСОБА_14 гроші не отримав, але при цьому за рахунком клієнта дана операція була відображена, як проведена. Грошові банкноти при цьому приклеїлась до вказаного саморобного пристрою, який був таємно встановлений ОСОБА_7 на шаттер банкомату.
Діючи за вищевказаним способом, з метою скоєння крадіжки, ОСОБА_7 несанкціоновано, тобто самочинно, без дозволу власника або уповноваженої особи ПАТ КБ «Приватбанк», втрутився у роботу банкомату, тобто електронно- обчислювальної машини, що призвело до спотворення процесу обробки інформації під час видачі готівки.
Бажаючи закінчити свій злочинний намір, проконтролювавши, що ОСОБА_14 відійшов від банкомату на безпечну відстань, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 09.05.2016 р. близько 18.55 год. підійшов до банкомату САНА6793, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований в приміщенні ТЦ «Рост» за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, та за допомогою підручних засобів, вилучив раніше встановлений ним саморобний пристрій разом з грошовими коштами у сумі 200 грн., приклеєними до його внутрішньої поверхні до липкої стрічки. Після чого, ОСОБА_7 з місця події з вказаним саморобним пристроєм та грошима зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ПАТ КБ «Приватбанк» матеріальну шкоду на вказану суму (т.3 а.с.2-6).
Крім того, ОСОБА_7 02.05.2016 р. близько 17:50 год., знаходячись за адресою: м. Харків вул. Академіка Павлова, 144-Б, підійшов до окремо встановленого банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань. Побачивши раніше невідомого йому клієнта банку, який намагався зняти кошти з вищевказаного банкомату, ОСОБА_7 зачекав, доки останній здійснить необхідні операції та, не отримавши своїх коштів, відійде від банкомата ПАТ «Східно-Український Банк Грант». В подальшому клієнт банку здійснив необхідні операції по зняттю коштів з банкомата, проте гроші банкомат клієнту не видав, склавши тим самим враження клієнту, що він знаходиться у неробочому стані. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант» та зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою. Після чого ОСОБА_7 , виявивши у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 2000,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, таємно заволодів ними, та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Східно-Український Банк Грант» матеріальний збиток на суму 2000,00 грн. (т.2 а.с.2-7).
Крім того, ОСОБА_7 04.05.2016 року близько 13:10 год., знаходячись за адресою: м. Харків пр. Тракторобудівників, 59/56, підійшов до окремо встановленого банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань. Побачивши раніше невідомого йому клієнта банку, який намагався зняти кошти з вищевказаного банкомату, ОСОБА_7 став чекати, доки останній здійснить необхідні операції та, не отримавши своїх коштів, відійде від банкомата ПАТ «Східно-Український Банк Грант». В подальшому клієнт банку здійснив необхідні операції по зняттю коштів з банкомата, проте банкомат гроші клієнту не видав, склавши тим самим враження, що він знаходиться у неробочому стані. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант» та зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою. Виявивши у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 2000,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, ОСОБА_7 ними таємно заволодів, чим спричинив ПАТ «Східно-Український Банк Грант» матеріальний збиток на вказану суму, та з місця події зник, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд (т.2 а.с.2-7).
Крім того, ОСОБА_7 13.05.2016 р. близько 15:43 год., знаходячись за адресою: м. Харків пр. Московський, 199-А, підійшов до окремо встановленого банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань. Побачивши раніше невідомого йому клієнта банку, який намагався зняти кошти з вищевказаного банкомату, ОСОБА_7 зачекав, доки останній здійснить необхідні операції та, не отримавши своїх коштів, відійде від банкомата ПАТ КБ «Приватбанк». В подальшому клієнт банку здійснив необхідні операції по зняттю коштів з банкомата, проте гроші банкомат клієнту не видав, склавши тим самим враження клієнту, що він знаходиться у неробочому стані. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» та зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою. Виявивши у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 600,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, ОСОБА_7 ними таємно заволодів, та з місця злочину зник, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд, чим спричинив ПАТ КБ «Приватбанк» матеріальний збиток на суму 600,00 грн. (т.2 а.с.2-7).
Крім того, ОСОБА_7 19.05.2016 р. близько 18:50 год., маючи намір на протиправне заволодіння чужими грошима шляхом встановлення металевих накладок на банкомат «UnicreditBank», заздалегідь підготувавши дві металеві накладки, прийшов до ТРЦ «Екватор», який знаходиться за адресою: м. Харків пр. Московський, 256-Б.
Зайшовши до приміщення ТРЦ «Екватор», ОСОБА_7 підійшов до банкомату ATM 80569, марки «WINCOR Pro Cash 2000», який належить «UnicreditBank» та знаходиться на першому поверсі ТРЦ, та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, прикривши відділення по видачі грошових коштів своєю сумкою, дістав з неї одну металеву накладку сірого кольору, довжиною 21 см., шириною 3,8 см. та встановив її на відділення по видачі грошей банкомату «UnicreditBank».
Після цього ОСОБА_7 вийшов з приміщення ТРЦ та, знаходячись на вулиці біля головного входу до ТРЦ, почав спостерігати за банкоматом.
Після спливу 10 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошима з банкомату «UnicreditBank», зайшов до приміщення ТРЦ «Екватор» та підійшовши до банкомату «UnicreditBank», зняв з нього металеву накладку сірого кольору, довжиною 21 см., шириною 3,8 см разом з грошовими коштами на загальну суму 500 гривень (2 купюри номіналом по 200 гривень та 1 купюра номіналом 100 гривень ).
Після цього ОСОБА_7 вийшов з приміщення ТРЦ «Екватор» та пішов по власним справам, розпорядившись викраденими грошовими коштами у сумі 500 гривень на власний розсуд.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 21.05.2016 р. о 13 год. 50 хв., повторно прийшов до торгівельно - розважального центру «Екватор», який знаходиться за адресою: м. Харків, пр. Московський, буд. 256-Б.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами інших осіб, усвідомлюючи значення своїх дій та наслідків, бажаючи діяти саме таким чином, ОСОБА_7 підійшов до банкомату «UnicreditBank» (банкомат ATM 80569, марки «WINCOR Pro Cash 2000»), який знаходиться на першому поверсі з правого боку від входу до ТРЦ та, діставши зі своєї сумки заздалегідь підготовлену металеву накладку сірого кольору, довжиною 21 см., шириною 3,8 см. з наклеєною двосторонньою липкою стрічкою з одного боку, встановив її' на відділення по видачі грошових коштів банкомату «UnicreditBank».
Після цього ОСОБА_7 вийшов з приміщення ТРЦ та, знаходячись на вулиці біля головного входу до ТРЦ, почав спостерігати за банкоматом.
Після спливу 20 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошима з банкомату «UnicreditBank», зайшов до приміщення ТРЦ «Екватор» та підійшовши до банкомату «UnicreditBank», зняв з нього металеву накладку сірого кольору, довжиною 21 см., шириною 3,8 см. з наклеєною двосторонньою липкою стрічкою з одного боку. При знятті металевої накладки на ній були присутні грошові кошти на загальну суму 350 гривень (1 купюра номіналом 200 гривень, 1 купюра номіналом 100 гривень, 1 купюра номіналом 50 гривень).
Бажаючи розпорядитися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, ОСОБА_7 поклав викладені грошові кошти у сумі 350 гривень та металеву накладку до своєї сумки чорного кольору та пішов в напрямку виходу з приміщення ТРЦ «Екватор».
Проте вчинити всі дії, безпосередньо спрямовані на доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки останнього було затримано працівниками поліції (т.1 а.с.2-4).

Не погодившись з цим рішенням заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в які просив вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, кримінальне провадження Стосовно ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.1, ч.2 ст. 361 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років епозбавлення волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі тч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, посилаючись на те, що судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 одночасно за ч.2 ст. 185 КК України та ч.1, ч.2 ст. 361 КК України. Також зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених дій.

Крім того, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , який просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.ч.1,2 ст. 361 КК України та призначити покарання:

за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 361 КК України 2 роки позбавлення волі, без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю;

за ч.2 ст. 361 КК України 0- 4 роки позбавлення волі, без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі, без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю, посилаючись на те, що суд порушив загальний принцип призначення покарання, а саме вимоги ст.. 65 КК України, призначивши обвинуваченому покарання недостатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів в майбутньому, що є недопустимим.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги, а також думку обвинуваченого, який заперечував стосовно задоволення апеляційних скарг прокурорів, а також думку представників цивільних позивачів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 , дослідивши матеріали справита перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , з доводами, які є взаємовиключними, тобто наявності або відсутності в діях ОСОБА_7 ознак злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 361 КК України колегія суддів дійшла висновку щодо наявності правових підстав для скасування вироку внаслідок наявності істотних порушень КПК України, які встановлені при апеляційному розгляді.
Зокрема, колегія суддів погоджується з обґрунтуванням апеляційних доводів заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 та вважає їх слушними, оскільки вони не позбавлені правових підстав.
Так, відповідно до чинного законодавства, для визначення факту вчинення злочину, склад якого передбачено у ст. 361 КК України, суд має встановити не лише вчинення діяння, а й настання хоча б одного із зазначених в законі наслідків: витоку, втрати, підроблення, блокування інформації, спотворення процесу її обробки або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Тобто між несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислюваних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, компютерних мереж чи мереж електрозв`язку має бути причинний звязок хоча б з одним із суспільно небезпечних наслідків.
Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, компютерних мереж чи мереж електрозвязку - це самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в ЕОМ та АС, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права. В даному випадку має місце злам і проникнення (вторгнення) у програму чужого компютера, системи або мережі ЕОМ. Способи втручання в роботу вказаних систем і мереж можуть бути різними: шляхом виявлення слабких місць у захисті, шляхом автоматичного перебирання абонентських номерів (угадування коду), зєднання з тим чи іншим компютером, підключеним до телефонної мережі, використання чужого імені (пароля) за допомогою використання помилки в логіці побудови програми, тощо.
Предметом злочину, передбаченого ст. 361 КК України, зокрема, є електронно- обчислювальна машина (далі ЕОМ) компютер це комплекс електронних технічних засобів, побудованих на основі мікропроцесорів і призначених для автоматичної обробки інформації при вирішення обчислювальних та інформаційних завдань.
Крім того, до предмету злочину, передбаченого ст. 361 КК України, також належить інформація, що є в обігу мереж електрозвязку. Компютерна інформація це текстова, цифрова, графічна чи інша інформація (дані, відомості) про осіб, предмети, події, явища, що існує в електронному вигляді і знаходиться в ЕОМ, АС чи в компютерній мережі, а також зберігається на відповідних електронних носіях, до яких належать гнучкі магнітні диски (дискети), жорсткі магнітні диски (вінчестери), касетні магнітні стрічки (стримери), магнітні барабани, магнітні та електронні карти, зокрема, засоби флеш-памяті, інші електронно-магнітні носії електронної інформації, зафіксованої із використанням сучасних електронно-інноваційних технологій. Інформація носіїв може використовуватися, оброблятися чи змінюватися за допомогою ЕОМ (компютерів).
Спотворення процесу обробки інформації - це зміна послідовності оброблення інформації, порядок якої встановлений власником ЕОМ, в результаті чого порушується порядок: збирання, ведення, записування, перетворення, зчитування, знищення, реєстрація, прийняття, отримання, передавання інформації. Внаслідок вказаного спотворення процесу обробки інформації одержується інший інформаційний результат, ніж очікувався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що грошові кошти в сумі 1300 грн. та 200 грн. були зняті в банкоматі ПАТ КБ «Приватбанк» 28.04.2016 та 09.05.2016 р. за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139.
Засудженим ОСОБА_7 при знятті грошових коштів 28.04.2016 та 09.05.2016 не було здійснено зламу або проникнення (вторгнення) у програму чужого компютера, системи або мережі ЕОМ, а також не було застосовано будь-яких програмних чи інших засобів, призначених для незаконного проникнення саме в ЕОМ.
У всіх випадках своєї злочинної діяльності ОСОБА_7 використовував саморобну металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів, яку він встановлював зовні на купюро-видавач (шатер) банкоматів, та після спроб клієнтів банків зняти грошові кошти, знімав цю накладку з банкоматів, на липкій стрічці якої знаходились приклеєні грошові кошти, якими він таємно заволодів.
Грошові кошти, які ОСОБА_7 отримував злочинним шляхом, не є предметом злочину, передбаченого ст. 361 КК України, оскільки не можутьвважатись інформацією у розумінні вказаної статті, та його дії жодним чином не призвели до спотворення процесу обробки інформації ЕОМ (компютерів) ПАТ КБ «Приватбанк».
Таким чином, згідно доводів заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 , в діях ОСОБА_7 за епізодами від 28.04.2016 та 09.05.2016 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України.
Поряд з цим, належить врахувати, що під час апеляційного розгляду представники цивільних позивачів банків, що обслуговують банкомати, в яких було знято ОСОБА_7 кошти, заявили про те, що дії обвинуваченого не могли не спричинити втручання в роботу банкомата, як електронно-обчислюваної машини, про що вони посилались, надаючи перевагу поясненням спеціаліста з обслуговування банкоматів, який допитувався судом першої інстанції.
Такі ж самі висновки містяться в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, який висловлює доводи щодо наявності в діях обвинуваченого ознак злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 361 КК України.
Разом з цим, колегія суддів дійшла висновку, що за наявністю таких суперечливих відомостей та доказів, та відомостей стосовно оцінки наявності або відсутності втручання з боку обвинуваченого ОСОБА_7 в дію банкоматів, як електронно-обчислюваних пристроїв вочевидь обумовлює необхідність проведення відповідної судової експертизи, оскільки для з`ясування цих обставин, які мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, що чітко регламентується нормами ч.1 ст. 242 КПК України. Лише після отримання відповідних висновків експерта з приводу вищезазначених питань, суд зможе надати обґрунтовану та вмотивовану оцінку кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в частині обвинувачення, яке пред`явлено за ч.1, ч.2 ст. 361 КК України.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, містить чіткі висновки про те, що в результаті вчинених вищеописаних навмисних дій ОСОБА_7 програмне забезпечення банкоматів фіксувало порушення нормальної роботи банкомату та було вимушене приводити до блокування роботи електронно-обчислюваної машини та переведення її у неробочий стан, доки відповідним технічним співробітником банку не буде перевірена її працездатність, програмне забезпечення та не буде перевантажене у робочий стан.

Тобто, формулювання обвинувачення, яке міститься у обвинувальному акті та у вироку логічно побудовано в такий спосіб, що втручання в діяльність банкоматів, як електронно-обчислюваних машин, дійсно відбувалося, хоча сторона обвинувачення не зверталася до суду з клопотанням про проведення відповідної судової експертизи, що вказує на неповноту судового розгляду, а також на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, внаслідок чого такі висновки містять істотні суперечності.

Вказані порушення, які передбачені п.2 ч.1 ст. 410, п.1, 4 ч.1 ст. 411 КПК України є істотними, оскільки впливають на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання, про що обґрунтовано ставиться питання в обох апеляційних скаргах прокурорів.

З огляду на викладене, встановлені при апеляційному розгляді порушення, в силу вимог п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування оскаржуваного вироку.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 1, 3 ч.1 ст.409, ст.410, ч.1 ст.412 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст. 374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому, належить врахувати, що колегія суддів апеляційного суду, дотримуючись вимог ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлена процесуальної можливості з власної ініціативи досліджувати повторно докази, або нові докази про які зазначають сторони. При апеляційному розгляді ані прокурор, ані сторона захисту будь яких клопотань з приводу дослідження доказів не заявляли, що унеможливлює ухвалення апеляційним судом рішень за підставами, що передбачені ч.1 ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4