ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/211/20 Справа № 183/435/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-30.10.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 роки;

-03.06.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави у сумі 1700 грн.;

-27.01.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць; 26.03.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання;

-18.06.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком 3 роки;

-16.08.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 6 років,

визнаного винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0003747,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника ОСОБА_8 ,

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 17 листопада 2017 року приблизно о 02.20 год. знаходився поблизу буд. 2 по вул. Горького, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області. Побачивши ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер протиправних дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до того та шляхом ривку з його карману куртки вихопив мобільний телефон марки Iphone 5s, тим самим відкрито заволодівши ним та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4785 грн. 80 коп.

20 лютого 2018 року приблизно о 19 год. ОСОБА_6 проходив біля буд. 4 по вул. Велика Ковалівка, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, де побачив раніше не знайомого ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. Розуміючи, що той може мати при собі речі, або грошові кошти, ОСОБА_6 наніс удар рукою по обличчю потерпілого ОСОБА_10 , від якого останній впав на землю. ОСОБА_6 , усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито дістав з правої кишені штанів потерпілого належний останньому мобільний телефон марки «Nokia 113» з сім-картами,після чого відкрито утримуючи викрадене майно з місця злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 529 грн. 89 коп.

17 березня 2018 року приблизно о 22.30 год. ОСОБА_6 проходив біля буд. АДРЕСА_2 , через незачинені двері у паркані, незаконно проник на територію даного домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 , шляхом пошкодження скла на віконній рамі проник в середину будинку, звідник викрав холодильник, телевізор та садову тачку.

17 березня 2018 року, приблизно о 23. год. ОСОБА_6 повернувся до вказаного будинку, погрузив на господарську ручну тачку, майно потерпілої ОСОБА_11 та зник з місця події, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 11 824 грн.

24 березня 2018 року приблизно о 22 год., ОСОБА_6 знаходився за місцем свого мешкання, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, приблизно о 22.30 год. ОСОБА_6 прийшов на АДРЕСА_3 , через хвіртку проник на територію вказаного домоволодіння, зірвав навісний замок на дверях будинку, проник в середину, та умисно, повторно, викрав вказане майно потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 3880 грн. Після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці.

Початок строку покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 13 квітня 2018 року.

Зараховано в строк відбуття покарання час знаходження ОСОБА_6 під вартою з 13 квітня 2018 року по 04 жовтня 2019 року, включно.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Докази щодо обставин вчинення злочину не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить його скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 чернвня 2018 року, Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Визнати рецидив злочинів в якості обставина, яка обтяжує покарання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Посилається на те, що він підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання.

Як вбачається із матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 18 червня 2018 року за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_6 вчинив 17 листопада 2017 року, 20 лютого 2018 року, 17 березня 2018 року та 24 березня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року та цим же судом 16 серпня 2018 року.

Відповідно до ст. 70 КК України, встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 , застосував ч. 4 ст. 70 КК України лише до вироку Новомосковського міськрайонного суду від 16 серпня 2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_6 , будучи особою раніше судимою, а саме 27 січня 2015 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць, 26 березня 2015 року звільнений по відбуттю строку покарання, маючи не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив ряд нових умисних корисливих злочинів проти чужої власності, а саме: 17 листопада 2017 року, 20 лютого 2018 року, 17 та 24 березня 2018 року.

Отже, відповідно до ст. 34 КК України, у даному випадку, наявний рецидив злочинів, про що було зазначено в обвинувальному акті.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали контрольного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний суд у відповідності до ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_6 в межах поданої апеляційної скарги.

Обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Аналізуючи вимоги прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, колегія суддів, вважає їх неприйнятними виходячи з наступного.

Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Згідно примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови № 7 Пленуму ВСУ України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Отже, доводи прокурора про необхідність визнання рецидиву в якості обставини, що обтяжує покарання, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги, що у цьому провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_6 вчинив 17 листопада 2017 року, 20 лютого 2018 року, 17 та 24 березня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковським міськрайонним судуом Дніпропетровської області 18 червня 2018 року та вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серня 2018 року.

Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 , застосував ч. 4 ст. 70 КК України лише до вироку Новомосковського міськрайонного суду від 16 серпня 2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - зміні. У зв`язку з чим слід вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - до 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати його засудженим до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року та від 16 серпня 2018 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до 6 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір призначеного покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року, та від 16 серпня 2018 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 6 (шести) років 3 (місяців) позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4