Номер провадження: 11-сс/813/805/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесві ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000648 від 08.02.2019 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Вінницької області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого заступником начальника відділу Одеської теплової мережі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 27 ч.3, 191 ч. 5, 366 ч.2 КК України, та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесві ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000648 від 08.02.2019 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відносно підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, із забороною залишати житло з 22:00 год. до 07:00 год., з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, так як слідчий суддя прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, однак не доведенанаявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України та неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою.
Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного у вигляді тримання під вартою, оскільки ухвала слідчого судді є незаконною та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не врахував, що тільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою забезпечить запобіганню ризикам, передбаченим п.п.1,2,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, оскільки слідчий суддя не врахував тяжкість вчинених злочинів.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підозрюваного та захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу слідчий суддя дотримався вищезазначених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 27 ч.3, 191 ч. 5, 366 ч.2 КК України, а саме в тому, що він, обіймаючи посаду директора Департаменту міського господарства Одеської міської ради з 07.09.2018 року, будучи розпорядником бюджетних коштів в рамках реалізації програми «Громадський бюджет» щодо капітального ремонту відновлення покриття місць загального користування з улаштуванням інноваційних ігрових істаляцій «Dreamland» фірми ENESS, австралійського виробника, затвердженого рішенням сесії Одеської міської ради відповідно до вимог «Положення про громадський бюджет міста Одеси, знаходячись на своєму робочому місці, у приміщені адміністративної будівлі Департаменту, що розташована за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Косовського, будинок 2-Д, будучі обізнаним про порядок складання та підписання актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми № КБ-3, достовірно знаючи порядок оформлення необхідних документів щодо кількості та вартості виконаних будівельних робіт, а також усвідомлюючи необхідність оформлення таких документів, вступив в злочину змову з директором ТОВ «Перспективні медичні технології» ОСОБА_10 та іншими невстановленими слідством особами.
В подальшому, з метою реалізації зазначеного злочинного умислу, протягом вересня-грудня 2018 року підписав завідомо неправдиві документи, які стали підставою для заволодіння бюджетними грошовими коштами за наступних обставин.
Так, виконуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_8 , знаходячись у змові з директором ТОВ «Перспективні медичні технології» ОСОБА_10 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, знаходячись на своєму робочому місці, у приміщені адміністративної будівлі Департаменту, що розташована за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Косовського, будинок 2-Д підписали офіційні документи, в які внесені завідомо недостовірні дані, а саме акт приймання виконаних підрядних робіт № 2 від 17.12.2018 року форми КБ-2в за договором підряду № 878 від 07.09.2018 року на загальну суму 1 024 380,84 гривень, у якому зазначено про начебто виконані роботи по ресурсу «Малі архітектурні форми» (каруселі) М 38-6-3, С121-251 «Установлення сенсорного майданчику «Dreamland» фирми ENESS (Австралія)» у кількості 1 штука, загальною вартістю 595 200,98 гривень, які фактично не виконані, що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання №489 від 29.04.2020 року.
Отже, обсяги та вартість виконаних робіт за замовленням Департаменту міського господарства Одеської міської ради, що включені до актів приймання виконаних робіт форми №КБ-2в №2 від 17.12.2018 року по обєкту: «Капітальний ремонт відновлення покриття місць загального користування з улаштуванням інноваційних ігрових інсталяцій «Dreamland» фирми ENESS (Австралія) по вулиці Аркадіївська алея 1/1 в місті Одесі не відповідають фактично виконаним обсягам та вартості робіт на суму 595 200,98 грн (п`ятсот дев`яносто п`ять тисяч двісті гривень дев`яносто вісім копійок.)
Так, за результатами проведених організаційних заходів ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Перспективні медичні технології», ОСОБА_10 , навмисно, зловживаючи своїм службовим становищем, знаходячись на своєму робочому місці у приміщені адміністративної будівлі Депатаменту, що розташована за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Косовського, будинок 2-Д, підписав завідомо неправдиві документи: акт приймання виконання підрядних робіт форми № КБ-2в за грудень 2018 року - № - які фактично не проводились.
У додаток до вказаних документів у вищезазначеному місці, діючи навмисно, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з директором ТОВ «Перспективні медичні технології», ОСОБА_10 , ОСОБА_8 достовірно знаючи, що роботи з встановлення сенсорного майданчику «Dreamland» фирми ENESS (Австралія)» взагалі не виконані, з метою заволодіння бюджетними коштами, підписати завідомо неправдивий документ довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3 за грудень 2018 року - № 2 на загальну суму 1 024380,84 грн., в яку внесені завідомо недостовірні відомості щодо вартості нібито виконаних будівельних робіт з встановлення зазначеного майданчику на загальну 595 200,98 грн. (п`ятсот дев`яносто п`ять тисяч двісті гривень).
Вищевказані документи, що містили завідомо недостовірні відомості, скеровано до головного управління ДКСУ, на підставі чого на розрахунковий рахунок ТОВ «Перспективні медичні технології» (код ЄРДПОУ 32730966) № НОМЕР_1 відкритий в АТ «КомінвестБанк», перераховано бюджетних коштів у розмірі 1 024380,84 грн., з яких вартість невиконаних робіт склала 595 200,98 грн. (п`ятсот дев`яносто п`ять тисяч двісті гривень дев`яносто вісім копійок).
В ухвалі слідчого судді встановлена доведеність прокурором наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, яка підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які долучені до матеріалів клопотання.

Разом з тим, слідчий суддя дійшов висновку про те, що в судовому засіданні прокурор не зміг довести наявність ризиків, передбачених п.п.1,2,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, які були зазначенні у клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали, надані до клопотання, вважає, що слідчий суддя обґрунтовано прийшов до зазначених висновків з огляду на наступне.

Зокрема, у клопотанні, як на обставину, що дає підстави вважати доведеним ризик того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватися від органу досудового розслідування, слідчий посилається на те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого та особо тяжкого злочинів.

Разом з цим, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Посилання сторони обвинувачення на тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 та на тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі доведеності вини, апеляційний суд вважає недостатніми для доведеності наявності ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст. 177 КПК України.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

В клопотанні не зазначено, а при судовому розгляді відсутні посилання на будь-які інші докази або обставини, які б підтверджували намір підозрюваного переховуватися від органу досудового розслідування та суду.

При розгляді апеляційної скарги прокурор також не зазначив будь-яких обставин щодо наявності зазначеного ризику.

При цьому, підозрюваний та захисник пояснили, що відомості до ЄРДР по інкримінованим кримінальним правопорушенням внесені 08.02.2019 року, однак ОСОБА_8 до цього часу жодного разу не викликався та не допитувався в якості свідка та підозрюваного.
У клопотанні слідчого взагалі відсутнє обґрунтування та посилання на конкретні обставини, які б підтверджували наявність ризиків, передбачених п.п.2,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Так, апеляційний суд звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б підтверджували, що підозрюваний з моменту внесення відомостей до ЄРДР 08.02.2019 рокунамагався знищити або сховати докази та вчиняв будь-які спроби щодо незаконного впливу на свідків, тобто підтверджували наявність ризиків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст. 177 КПК України, у тому числі з урахуванням пояснень сторони захисту щодо фактичного вилучення органами досудового розслідування відповідних письмових доказів у кримінальному провадженні, після чого підозрюваний доступу до них немає.

При вирішенні питання щодо відсутності ризику, передбаченого п.5 ч. 1 ст.177 КПК України, а саме можливості вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, апеляційний суд враховує, що підозрюваний раніше не судимий, сторона обвинувачення не навела жодних доводів щодо продовження вчинення підозрюваним злочинів.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновок в ухвалі суду щодо недоведеності ризиків, передбачених п.п.1,2,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, є обґрунтованим, оскільки при перевірці зазначених обставин під час розгляду апеляційної скарги будь-яких доказів або обставин на підтвердження, не встановлено.
Також слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що органами досудового розслідування не доведено обставин, передбачених п.3 ч.1 ст.194 КПК України, а саме про неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, оскільки твердження з цього питання ґрунтуються на припущеннях, у зв`язку з чим підозрюваному був обраний більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Крім того, слідчий суддя при застосуванні підозрюваному більш м`якого запобіжного врахував, що підозрюваний раніше не судимий, має вищу освіту, одружений, має місце реєстрації і постійне місце проживання, а також вік останнього.
Вказані обставини доводять те, що у ОСОБА_8 наявні міцні соціальні зв`язки.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з часу застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, підозрюваний належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки та самостійно, на першу вимогу, з`являється в судові засідання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою, не зможуть забезпечити належну поведінку підозрюваного під час проведення досудового розслідування кримінального провадження.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що висновок в оскаржуваній ухвалі про те, що під час досудового розслідування до підозрюваного ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати житло у певний час доби, належним чином мотивований та обґрунтований.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та дасть змогу органу досудового розслідування контролювати місце його перебування.

При таких обставинах, відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесві ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000648 від 08.02.2019 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, із забороною залишати житло з 22:00 год. до 07:00 год., з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3