ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2013 року, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2013 року.
Мотивуючи ухвалене рішення, суд послався на те, що оцінюючи доводи засудженого та його захисника щодо підстав для скасування вироку за нововиявленими обставинами, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі, а викладені обставини щодо неврахування судом першої інстанції під час розгляду справи розбіжностей в показах свідків, експертних висновках, а також фактів застосування до ОСОБА_7 незаконних методів слідства не можуть вважатись нововиявленим обставинами, оскільки були відомі суду під час розгляду справи, були оцінені у сукупності з іншими доказами під час ухвалення вироку і сам засуджений підтвердив, що повідомляв про ці обставин під час розгляду справи Довгинцівським судом. Крім того, вказані засудженим обставини викладались ним у апеляційній скарзі на вирок суду, що подавалась ним в серпні 2013 року.
Отже, колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності твердження засудженого про те, що викладені ним обставини є нововиявленими та стали йому відомі лише в червні 2019 року після ознайомлення з матеріалами справи, будь-яких інших обставин, що відповідають критеріям нововиявлених, відповідно до ст. 459 КПК України, судом не встановлено.
Твердження засудженого та його захисника про допущені судом численні істотні грубі порушення норм кримінально- процесуально законодавства за своєю суттю зводяться до незгоди з вироком суду та є підставами для апеляційного оскарження вироку, яке було реалізовано засудженим шляхом подачі апеляційної скарги.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять скасувати ухвалу суду першої інстанції, задовольнити заяву засудженого та переглянути справу у зв`язку з нововиявленими обставинами, вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2013 року скасувати та ухвалити новий вирок.
Обґрунтовуючи свої вимоги засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважає, що з боку органів досудового слідства при провадженні досудового слідства по даній справі, а також судом при її розгляді, допущені численні істотні і грубі порушення норм кримінально- процесуально законодавства. Судом при розгляді справи не дотримано вимог ст.ст. 62, 124 Конституції України ст.ст. 5, 6, 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст.2, 3, 15, 16-1, 19, 22, 37, 38, 53, 64 79-81, 120, 257, 261, 263, 277, 290, 291, 299, 313, 327, 334 КПК України, а тому оскаржуваний вирок є явно неправосудним, що на думку заявника є підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами. В червні 2019 року після ознайомлення з матеріалами справи йому стало відомо про ці обставини.
ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 зазначає, що судом не було враховано ряд суттєвих обставин, які могли б змінити хід судового розслідування та вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду, а також при судовому розгляді не враховані та проігноровано показання свідків та висновки експертиз, які теж могли вплинути на правильність та законність судового рішення, а саме: за епізодом ч. 2 ст. 289 КК України у матеріалах справи не має переконливих доказів вини ОСОБА_7 , а саме не має його відбитків. За епізодом ч. 2 ст. 152 КК України та за епізодом ч. 2 ст. 153 КК України експерт не підтверджує взагалі факту зґвалтування, інтимні стосунки з потерпілою ОСОБА_9 засуджений мав з її згоди, насилля не застосовував, застосуванням насилля не погрожував, після розставання вони обмінялись номерами телефонів. За епізодом ч. 3 ст. 187 КК України не враховано той факт, що слідча дія, а саме відтворення подій, диск з відеозаписом не працює. Крім того, судом не враховано того факту, що ОСОБА_7 злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 не вчиняв, так як в цей час знаходився за місцем своєї роботи - на території ПАТ «Дніпропетровський трубний завод», де він працював до затримання електрогазозварювальником, що також підтверджує розстановочний табель від 30.08.2012 року. За епізодом ч. 1 ст. 121 КК України та за епізодом ч. 4 ст. 296 КК України потерпілий ОСОБА_11 , дав покази про те, що злочин відносно нього вчиняв не обвинувачений ОСОБА_7 , а інша особа, а на досудовому слідстві він йог обмовив, так, як той сам визнавав себе в цьому винним, а які треба давати пояснення йому казали оперативні працівники. За епізодом ч. 2 ст. 185 КК України суд не врахував того факту, що по факту крадіжки свідки зазначали, що це могли здійснити чоловік та дівчина. Також не врахував суд того факту, що свідок ОСОБА_12 був разом з ним у ОСОБА_13 та потім, після зникнення речей у потерпілої ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_12 у лікарні розраховувався грошима, які могли взятися від реалізації вкрадених речей. Судом також був проігнорований факт, що працівники міліції не можуть бути свідками. Не було враховано, що ОСОБА_7 обмовив себе під час досудового розслідування під впливом працівників міліції через застосуванням до нього недозволених методів слідстві.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу і з підстав, зазначених у ній просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , посилалася на її безпідставність, а ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просила залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, згідно ст. 460 КПК України учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
За частиною 2 статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.
Таким чином, системне тлумачення положень ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462, ст. 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:
1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;
2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;
3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Як вбачається з матеріалів провадження, нововиявленою обставиною заявник ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважають те, що при судовому розгляді не враховані та проігноровано показання свідків та висновки експертиз, які теж могли вплинути на правильність та законність судового рішення.
Аналізуючи наведені заявником обставини, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, вважає, що наведені засудженим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 обставини не є нововиявленими у розумінні ст. 460 КК України, оскільки не являють собою фактичні обставини, що мають значення для справи, існували до моменту її вирішення та не були відомі суду та заявнику, а були відомі засудженому ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8 під час слухання справи по суті, а тому вони не можуть бути визнані нововиявленими обставинами, оскільки фактично зводяться до переоцінки доказів, оцінених суддею під час постановлення вироку в їх сукупності.
Колегія суддів звертає увагу на те, що не можуть бути прийняті до уваги посилання заявника на відомості про те, що за епізодом ч. 2 ст. 289 КК України у матеріалах справи не має переконливих доказів вини ОСОБА_7 , а саме не має його відбитків, за епізодом ч. 2 ст. 152 КК України та за епізодом ч. 2 ст. 153 КК України експерт не підтверджує взагалі факту зґвалтування, інтимні стосунки з потерпілою ОСОБА_9 засуджений мав з її згоди, насилля не застосовував, застосуванням насилля не погрожував, після розставання вони обмінялись номерами телефонів, за епізодом ч. 3 ст. 187 КК України не враховано той факт, що слідча дія, а саме відтворення подій, диск з відеозаписом не працює, за епізодом ч. 2 ст. 185 КК України не враховано, що по факту крадіжки свідки зазначали, що це могли здійснити чоловік та дівчина. Вищезазначені обставини викладались засудженим ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції, яка подавалась ним у серпні 2013 року та ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.07.2013 року була залишена без руху, засудженому надано строк для усунення недоліків, а ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12.08.2013 року апеляційну скаргу повернуто засудженому ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що недоліки, вказані в ухвалі суду не усунуто.
Разом з тим, в основу висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, покладено й інші докази, зокрема, показання потерпілих, свідків, дані протоколів слідчих дій, висновки експертиз, на підставі дослідження яких судом постановлено обвинувальний вирок.
Твердження заявника ОСОБА_7 про те, що він злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 не вчиняв, так як в цей час знаходився за місцем своєї роботи - на території ПАТ «Дніпропетровський трубний завод», де він працював до затримання електрогазозварювальником, не приймається до уваги апеляційним судом, оскільки вироком суду першої інстанції було встановлено, що факт знаходження ОСОБА_7 в цей день на роботі спростовується показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що він працює старшим майстром по ремонту ТВЦ-3 та в його обов`язки входить подання та заповнення розстановочного табелю і саме він вносить в нього дані. 30.09.2012 року він дійсно вніс дані про знаходження ОСОБА_7 на робочому місці, однак його в цей день на роботі не було, дані обставини ним були встановлені під час перевірки проведених в цей день робіт, крім того були випадки і раніше коли ОСОБА_7 дзвонив та попереджав його про те, що він не вийде на роботу чи запізниться.
Також посилання заявника на те, що за епізодом ч. 1 ст. 121 КК України та за епізодом ч. 4 ст. 296 КК України потерпілий ОСОБА_11 , дав покази про те, що злочин відносно нього вчиняв не обвинувачений ОСОБА_7 , а інша особа, а на досудовому слідстві він його обмовив, так, як той сам визнавав себе в цьому винним, а які треба давати пояснення йому казали оперативні працівники, не є слушними, оскільки вони спростовані встановленими судом першої інстанції доказами по справі, зокрема показаннями ОСОБА_7 , протоколами впізнання та очної ставки проведених за участю потерпілого ОСОБА_11 , відтвореним в судовому засіданні відеозаписом проведеного впізнання, поясненнями допитаних свідків-понятих.
Колегія суддів вважає, що доводи заявника зводяться до вимоги переоцінки доказів у справі з урахуванням обставин, які були відомі заявнику та суду першої інстанції на етапі судового розгляду справи.
Отже, судом першої інстанції були ретельно досліджені обставини, зазначені в заяві засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , та обґрунтовано зроблено висновок про те, що ці обставини не є нововиявленими, оскільки вони були відомі суду на час судового розгляду при ухвалені вироку, а доводи засудженого та його захисника в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зводяться до незгоди з вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2013 року.
Таким чином, висновки суду першої інстанції, викладені в ухвалі від 08 квітня 2020 року, відповідають фактичним обставинам справи та з достатньою повнотою підтверджуються перевіреними під час судового слідства та наведеними у вироку доказами.
Обов`язковою умовою перегляду вироку за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстави для скасування вироку, повинні бути абсолютно новими, суттєвими, раніше невідомими слідчим органам і суду, тобто такими, що не фігурували та не досліджувались в матеріалах справи та потребують окремого розслідування.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що вказані засудженим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 , обставини не можна вважати нововиявленими в контексті ст. 459 КПК України, оскільки вони не знайшли свого підтвердження, та всі наведені в заяві обставини були досліджені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження у сукупності з іншими доказами, які покладені в основу вироку.
При цьому, колегія суддів у відповідності до ч. 5 ст. 9 КПК України враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення в справі «Пономарьов проти України» від 03 квітня 2008 року, в якому зазначено, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_15 та його захисника ОСОБА_8 , доводи яких полягають у висловленні незгоди з оспорюваною ухвалою суду та повторенні аргументів, викладених у заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, з якими не можна погодитись з вищенаведених міркувань.
Керуючись ст.ст. 459, 460, 466, 467 КПК України, суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2013 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4