Номер провадження: 11-кп/813/267/20
Номер справи місцевого суду: 522/8715/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_10 ,

представника цивільного позивача адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвоката ОСОБА_11 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади програміста строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом основного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді підписки про невиїзд залишено до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на залучення експертів, у зв`язку з проведенням комп`ютерно-технічної експертизи у розмірі 2059,68 грн.

Цивільний позов ТОВ «ЄАВТ» залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 07.08.2012 року до УБК ГУ МВС України в Одеській області надійшла заява директора ТОВ «Європейська Агенція Високих Технологій» (далі ТОВ «ЄАВТ») ОСОБА_12 про вжиття заходів до колишнього працівника ОСОБА_8 , який незаконно знищив інформацію по проектам компанії «Visum Service AS».
30.04.2011 року українське підприємство ТОВ «ЄАВТ» і норвезька компанія «Cloud Consulting AS» підписали угоду про розробку сайту для компанії «Visum Service AS» (Норвегія), згідно з якою українське підприємство взяло на себе зобов`язання з розробки вищевказаного сайту та подальшого його адміністрування.
Після виконання робіт з розробки та виготовлення сайту, а також додаткового контенту та підготовки його до здачі замовнику, ТОВ «ЄАВТ» виставило рахунок норвезькій компанії за виконання угоди.
У цей же час, приблизно на початку липня 2012 року, ОСОБА_8 , який працював на посаді програміста в ТОВ «ЄАВТ» та був керівником даного та інших проектів і безпосередньо спілкувався із замовниками - компанією «Visum Service AS», домовився про копіювання та передачу останнім створеного ТОВ «ЄАВТ» та норвезькою компанією «Cloud Consulting AS» сайту, без виконання умов укладеного договору в частині оплати виконаної роботи, за умови наступного підписання з ним договору (угоди) на адміністрування сайту в іншій компанії.
В період часу з 28.07.2012 року по 02.08.2012 року ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що він не має права доступу до створеного ТОВ «ЄАВТ» та «Cloud Consulting AS» сайту, оскільки був 27.07.2012 року звільнений з ТОВ «ЄАВТ», використовуючи отримані ним під час виконання трудових обов`язків у ТОВ «ЄАВТ» паролі та коди доступу до серверів, на яких зберігалися дані сайту компанії «Visum Service AS», скоїв несанкціоноване втручання в роботу серверів корпоративної мережі ТОВ «ЄАВТ» та «Cloud Consulting AS» і скопіював конфіденційну інформацію по проекту, після чого зазначені дані з серверів компанії ТОВ «ЄАВТ» та «Cloud Consulting AS» видалив.
Після знищення файлів проекту, з метою блокування доступу до серверів ТОВ «ЄАВТ» та приховування слідів своїх дій, ОСОБА_8 змінив паролі доступу до серверів, на яких зберігався програмний продукт «Visum Service», співробітникам компанії, чим заподіяв ТОВ «ЄАВТ» значну шкоду.
Згідно з висновком комп`ютерно-технічної експертизи від 16.11.2012 року №1276 ТОВ «Cloud Consulting» має доступ до серверу visumservice.cc за IP адресою 5.9.60.134 та до серверу visumservice.dk за IP адресою 5.9.60.135 з комп`ютеру Мас Mani s/n S07H83FEDJD1 (який належить ОСОБА_8 ) по протоколу SSH (мережний протокол складного рівня, який надає можливість проводити видалене управління роботи) через командну оболонку з використанням шифрування даних. На сервері розробки visumservice.cc за IP адресою НОМЕР_1 та до серверу visumservice.dk за IP адресою НОМЕР_2 наявна інформація відносно контенту веб-сайтів vsdk.cloudcore.no/dk.
Первинні коди програмних продуктів сайтів «visumservice», наданих на дослідження у якості зразку (резервна копія), вилученого у ході виїмки у ТОВ «ЄАВТ», та коди, що містяться на сервері розробки, вилучені у ході обшуку у ТОВ «Cloud Consulting» (Україна), ідентичні за загальними та частковими ознаками, а саме за загальними - наявність та найменування файлових структур та папок, назви файлових структур, та частковими - зміст файлових структур (контрольна сума по MD5, а також ідентичність змісту перчених кодів)».
Згідно з висновком судової експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів від 18.06.2013 №1538/23, проведеною за ініціативою захисників обвинуваченого, на жорстких магнітних дисках ноутбуку HP 625 s/n CNU0351592 (який належить ОСОБА_8 ) наявна інформація про введення користувачем «vks» команд підключення по протоколу SSH до серверу cloudcore.cc, користувача «mulkeroo» до серверів за назвами «visumservice.no» та «visumservice.dk».
На жорстких магнітних дисках комп`ютеру Мас Mini, моделі А1347 s/n C07H83FEDJD1 (який належить ОСОБА_8 ) у файлі «known hosts» наявна інформація про налаштування роботи по протоколу SSH з серверами з назвами «visumservice.dk, 5.9.60.135», «visumservice.no, 5.9.60.134», «dev.cloudcore.cc, 5.9.65.46». У «known_hosts» файлі присутні відкриті ключі доступу по SSH. Санкціонований доступ до серверу по протоколу SSH до серверу (visumservice.no) за IP адресою 176.9.51.110 та до сервера (visumservice.dk) за IP адресою НОМЕР_3 в період з 28.07.2012 по 02.08.2012 можливо здійснити користувачу комп`ютера, що підключено до глобальної мережі Internet, який має у властивостях програмного забезпечення налаштування з`єднання по протоколу SSH та має ключі доступу».
Відповідно до висновку судової економічної експертизи №5 від 21.01.2013 року, діями ОСОБА_8 ТОВ «ЄАВТ» заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 4 588 173,70 грн., яка більше ніж в 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є значною.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник потерпілої особи ТОВ «ЄАВТ» - адвокат ОСОБА_11 вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання та залишення цивільного позову без розгляду, є незаконним, необґрунтованим з таких підстав:

- суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_8 від основного виду покарання, оскільки висновки суду, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, не відповідають фактичним обставинам справи;

- обвинувачений ОСОБА_8 не проявив щирого каяття, не визнав себе винним, не відшкодував нанесену шкоду навіть у незначній частці, не сприяв розкриттю злочину, а навпаки, усіляко затягував судовий розгляд справи, що виключає застосування ст. 75 КК України;

- відсутні будь-які підстави для призначення мінімального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, та звільнення від покарання обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- суд взагалі не послався на процесуальну норму, яка дозволяє залишити цивільний позов без розгляду;

- з метою повноти та обґрунтованості дослідження доказів, що є у матеріалах провадження, необхідно повторно дослідити доказ висновок економічної експертизи № 5 від 21.01.2013 року, згідно з яким злочинними діями обвинуваченого ТОВ «ЄАВТ» заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 4 588 173,70 грн.

Посилаючись на такі доводи, адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року, а саме призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади програміста строком на 3 роки, змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 взяти під варту у залі суду, стягнути з ОСОБА_8 витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням комп`ютерно-технічної експертизи у розмірі 2059,68 грн., цивільний позов ТОВ «ЄАВТ» задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_8 на користь ТОВ «ЄАВТ» матеріальні збитки у розмірі 4 212 000, моральну шкоду 300 000, всього стягнути 4 512 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указала на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість та не вирішення цивільного позову з наступних підстав:

- призначене судом покарання ОСОБА_8 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення;

- судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України відносно обвинуваченого та призначено покарання не пов`язаного з позбавленням волі;

- суд не надав оцінку, проігнорував данні щодо особи обвинуваченого, встановлені під час судового розгляду кримінального провадження;

- суд не послався на процесуальну норму, яка дозволяє залишити цивільний позов без розгляду;

- судом ухвалено обвинувальний вирок, відповідно до ст. 129 КПК України, суд за наявністю цивільного позову повинен був розглянути його та задовольнити (повністю чи частково) чи відмовити в ньому.

Посилаючись на такі доводи прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади програміста строком на 2 роки, з конфіскацією технічного засобу, за допомогою якого було вчинено несанкціоноване втручання, цивільний позов ТОВ «ЄАВТ» задовольнити повністю, стягнути з ОСОБА_8 на користь ТОВ «ЄАВТ» матеріальні збитки у розмірі 4 212 000 грн., моральну шкоду у розмірі 300 000 грн. та всього стягнути 4 512 000 грн.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_13 було подане заперечення, яким, посилаючись на наявність обставин, передбачених ст. 66 КК України та відсутність обставин, які обтяжують покарання, вважає вірними висновки суду першої інстанції щодо застосування мінімального покарання у відношенні ОСОБА_8 .

Стосовно залишення без розгляду судом цивільного позову з підстав необхідності значного часу та залучення всіх учасників процесу, погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки крім цивільного позивача ТОВ «ЄАВТ» учасниками правовідносин з розробки програмного забезпечення були також ТОВ «Cloud Consulting» та компанія «Visum Service AS», які повинні бути залучені до участі у розгляді цивільного позову для запобігання порушення їх прав.

Посилаючись на умови договору, укладеного між ТОВ «Cloud Consulting» та компанією «Visum Service AS» 31.03.2011 року, вважає, що даний цивільний спір підлягає розгляду у суді Норвегії (Осло), за адресою компанії «Visum Service AS».

Зазначивши також, що кримінальне провадження по вказаній справі було розпочате 6 років тому, що є порушенням вимог законодавства щодо розумних строків розгляду справи захисник ОСОБА_8 вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з вказаних підстав.

Аналогічні заперечення надані захисником ОСОБА_8 на апеляційну скаргу представника потерпілого (цивільного позивача), та зазначено, що висновок судово-економічної експертизи №5 від 21.01.2013 року щодо визначення розміру шкоди, завданої ТОВ «ЄАВТ» не може вважатись належним доказом, оскільки при визначенні шкоди був застосований п. 3 Порядку визначення розміру шкоди від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 року, який станом на час проведення експертизи був виключений на підставі Постанови Кабінету Міністрів України «про зміни, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України з питань оцінки майна» від 07.12.2011 року №1253.

Також захисником ОСОБА_8 ставиться під сумнів висновок експертизи в частині визначення розміру шкоди в зв`язку з відсутністю в матеріалах справи відомостей встановлення ТОВ «ЄАВТ» середньої норми прибутку підприємства та невірно встановленого часу, за який тривав проект ВизумСервіс. Доводи цивільного позивача щодо наявності упущеної вигоди вважає безпідставними та необґрунтованими та звертає увагу, що судового експерта ОСОБА_14 рішенням ЦЕКК від 31.05.2013 року притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення дії свідоцтва №1538, на підставі здійсненої перевірки відповідності висновку судово-економічної експертизи від 13.08.2012 року №104 вимогам законодавства та було виявлено, що експерт вийшла за межі компетенції експерта-економіста та її висновок документально не обґрунтований.

Посилаючись на неможливість отримання інформації засобом адвокатських запитів, захисник ОСОБА_13 , надавши докази відповіді на адвокатські запити, просив суд витребувати у ТОВ «ЄАВТ» докази із зазначенням інформації щодо фінансових показників.

Під час апеляційного розгляду апеляційних скарг представника потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвокат ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 просив відмовити в задоволені апеляційних скарг, вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Натомість адвокат ОСОБА_11 та прокурор ОСОБА_7 просили задовольнити їх апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_11 заперечував проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 про витребування додаткових доказів, обґрунтовуючи тим, що матеріали справи містять всі необхідні докази, а також тим, що експертний висновок №5 від 21.01.2013 року не оспорювався сторонами кримінального провадження, клопотань про призначення повторної або додаткової експертизи заявлено не було, тому відомості, зазначені експертом ОСОБА_14 у висновку та підтверджені нею в суді першої інстанції є законними та обґрунтованими.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційних скарг та заперечень на них апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Рішення суду в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 361 КК України учасниками судового провадження не оспорюється, тому, згідно ст. 404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в апеляційному порядку не перевіряється.
Стосовно доводів апеляційних скарг представника потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвоката ОСОБА_11 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 щодо безпідставного застосування ст. 75 КК України відносно обвинуваченого та призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, апеляційний суд приходить до наступного.

Доводи сторони обвинувачення та потерпілої особи про необґрунтоване застосування ст. 75 КК України через відсутність пом`якшуючих покарання обставин не може бути взято до уваги апеляційним судом, оскільки пом`якшуючі покарання обставини були враховані судом при визначенні виду та розміру покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
За змістом ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, цей вид звільнення від відбування покарання не може бути застосований, якщо; а) особі призначено основне покарання у виді штрафу, громадських робіт, арешту, тримання в дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців, позбавлення волі на строк більше п`яти років; б) у суду з урахуванням обставин справи не виникло переконання в тому, що для виправлення особи немає необхідності в реальному виконанні покарання.

Що стосується звільнення обвинуваченого від відбування покарання, зазначене питання вирішується судом з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги характер і обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

А саме, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_8 є особою раніше не судимою, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивну характеристику, відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 та недопущення вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе без його ізоляції від суспільства.

Також апеляційний суд приймає до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину визнав частково та просив не застосовувати до нього покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи встановлене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги представника потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвоката ОСОБА_11 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 в цій частині задоволенню не підлягають, вирок суду першої інстанції щодо застосування ст. 75 КК України відносно обвинуваченого та призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, підлягає залишенню без змін.

Одночасно судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції припустився формального розгляду заявленого цивільного позову потерпілої особи ТОВ «ЄАВТ», цілком невмотивовано залишив цивільний позов без розгляду.

Так, в мотивувальній частині вироку Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року зазначено, що «цивільний позов підлягає залишенню без розгляду, оскільки його вирішення вимагає значного часу і залучення всіх учасників процесу, розгляд позову без виконання цих дій буде неповним і не всебічним та може порушувати права інших осіб».

Інших доводів та мотивів щодо вирішення цивільного позову судове рішення не містить.

Згідно ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. У разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові. У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Враховуючи наведену норму законодавства, єдиною законною підставою для залишення цивільного позову без розгляду є відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення або встановлення його непричетності до вчинення кримінально правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 КПК України.

У випадку постановлення обвинувального вироку суд повинен був розглянути цивільний позов та за результатами його розгляду задовольнити у повному обсязі або частково, чи відмовити у його задоволенні, що судом першої інстанції зроблено не було.

Крім того, суд не зазначив у вироку, кого саме необхідно залучити до участі у справі, з яких підстав, права яких саме інших осіб можуть бути порушені також не конкретизував.

Одночасно, з матеріалів справи вбачається, що жоден з учасників кримінального провадження не заявляв клопотання про порушення прав, або необхідність залучення до участі у справі інших осіб.

Справа перебувала в провадженні суду першої інстанції досить тривалий час, з 2013 року.

Разом з тим, з жодного з журналів судових засідань, які містяться в матеріалах кримінального провадження не вбачається, що приймаючи рішення щодо цивільного позову потерпілої особи ТОВ «ЄАВТ» про стягнення на його користь матеріальної шкоди, суд першої інстанції досліджував докази, на підставі яких позивачем заявлялась сума, що підлягає стягненню та вирішував питання щодо кола осіб, інтереси яких можуть бути порушені судовим рішенням.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо.

Недотримання засад безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Пунктом четвертим ч. 3 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді цивільного позову ТОВ «ЄАВТ» у вказаному кримінальному провадженні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в частині вирішення цивільного спору.

Одночасно, апеляційний суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання Захисника ОСОБА_8 ОСОБА_13 про витребування у ТОВ «ЄАВТ» доказів із зазначенням інформації щодо фінансових показників підприємства, оскільки зазначене клопотання в суді першої інстанції не заявлялось, судом першої інстанції по суті не розглядалось в зв`язку з залишенням цивільного позову ТОВ «ЄАВТ» без розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційних скаргах представника потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвоката ОСОБА_11 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 щодо невідповідності процесуальному законодавству в частині залишення судом без розгляду цивільного позову ТОВ «ЄАВТ» у справі знайшли своє підтвердження, тому вони підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в іншому складі суду в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 128, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційні скарги представника потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвоката ОСОБА_11 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України в частині вирішення цивільного позову скасувати.

Призначити новий розгляд цивільного позову ТОВ «ЄАВТ» до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди в іншому складі суду в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4