ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

за участю учасників судового провадження:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
законного представника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000504 від 22 березня 2019 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 09 жовтня 2019 року за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , неодруженого, студента денної форми навчання факультету фізичної культури та здоров`я ЧНУ ім.Юрія Федьковича, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівців від 09 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76,104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконуватиме покладені на нього судом обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомлятиме цей орган про зміну місця проживання, навчання, періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 572 грн. 00 коп.

Прийнято рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

_____________________________________________________________________________________

ЄУНСС: 725/3043/19
Провадження №11-кп/822/524/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ст.309 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.
Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок, призначивши за вчинене кримінальне правопорушення більш м`яке покарання.

На думку апелянта, районним судом було не повною мірою враховані дані про його особу та пом`якшуючі обставини.

Обвинувачений стверджує, що повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції.

Незважаючи на це, районний суд у вироку помилково зазначив, що вину обвинувачений не визнав, та, не врахувавши зазначених вище обставин, призначив занадто суворе покарання, а тому вирок підлягає зміні.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі скасувати вирок та визнати її підзахисного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та виправдати.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Вважає, що протокол огляду місця події від 22.03.2019 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_9 було фактично затримано та проведено особистий обшук без оформлення відповідних матеріалів.

Крім того, під час складання даного протоколу, а також при врученні повідомлення про підозру, був відсутній захисник, участь якого є обов`язковою у кримінальному провадженні, оскільки її підзахисний неповнолітній.

Також зазначає, що брат ОСОБА_9 ОСОБА_8 був присутній при огляді місця події 22.03.2019 року, однак постанову про залучення його у якості законного представника була винесена лише 10.04.2019 року.

Крім того, звертає увагу на те, що з 22.03.2019 року по 10.04.2019 року процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні було призначено прокурора ОСОБА_11 , яка не має повноважень брати участь у кримінальному провадженні відносно неповнолітніх.

За таких обставин апелянтка вважає, що в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а тому його слід виправдати.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку районного суду, 22.03.2019 року близько 01 год. 00 хв. під час патрулювання в м.Чернівці працівниками БУПП в Чернівецькій області по вул.Головній, 137 м.Чернівці, був зупинений ОСОБА_9 .

У подальшому, під час проведення поверхневої перевірки ОСОБА_9 на підставі ч.2 ст.34 Закону України «Про національну поліцію», в рюкзаку останнього було виявлено та вилучено сім поліетиленових пакетів із вмістом всередині речовини рослинного походження зеленого кольору.

Відповідно до висновку експерта №27-Х від 04.04.2019 року, надана на дослідження речовина рослинного походження у семи згортках, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено: канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,957 гр.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення поданих апеляційних скарг та просила залишити без змін вирок районного суду.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників та доводи, викладені в апеляційних скаргах, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши виступи сторін у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.
Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.
Як вбачається з вироку суду, судом першої інстанції вказані вимоги були дотримані.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення ґрунтується на безпосередньо досліджених районним судом у судовому засіданні та вірно оцінених доказах, що відповідають фактичним обставинам справи, а саме:
-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000504 від 22.03.2019 року, відповідно до якого 22 березня 2019 року близько 01 год. 00 хв., під час патрулюваня в м.Чернівці був зупинений ОСОБА_9 , в якого було виявлено та вилучено сім пакетів з речовиною рослинного походження (т.1 а.с.4);
-протокол огляду місця події від 22.03.2019 року, відповідно до якого було проведено огляд місця події за адресою м.Чернівці вул.Головна, 137. Під час огляду встановлено, що на тротуарі біля дерева знаходиться рюкзак біло-чорного кольору, належний ОСОБА_12 , в якому під час проведення поверхневої перевірки патрульними поліцейськими було виявлено сім згортків із подрібненою рослиною зеленого кольору. ОСОБА_9 повідомив, що виявлені речовини належать йому. Протокол було складено 22.03.2019 року о 01 год. 15 хв. у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Протокол підписано ОСОБА_9 , та його братом ОСОБА_8 (т.1 а.с.11-15);
-висновок експерта № 207-Х від 04.04.2019 року, у відповідності до якого надані на дослідження речовини рослинного походження, зеленого кольору у семи згортках є наркотичним засобом канабісом, масою 5, 957 г. (т.1 а.с. 21-23);
-протоколи проведення слідчого експерименту від 14.05.2019 року із свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , згідно яких останні описали, як у ході проведення поверхневого огляду ОСОБА_9 добровільно надав працівникам поліції згортки з наркотичною речовиною, які зберігав у рюкзаку (т.1 а.с.42-44, а.с.50-52);

-висновок №863 «Чернівецького обласного наркологічного диспансеру», відповідно до якого ОСОБА_9 22.03.2019 року о 02 год. 10 хв. відмовився від проходження медичного огляду та обстеження (т.1 а.с. 64);
-протоколом огляду предмету від 17.05.2019 року, в ході якого було оглянуто оптичний диск, на якому наявні відеофайли, на яких відображено проведення поверхневого огляду особи працівником поліції та проведення огляду місця події (т.1 а.с.96).
Доводи захисника щодо порушення порядку проведення поверхневої перевірки, не заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупинити осіб та /або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_16 22.03.2019 року оглядався патрульними поліцейськими у зв`язку з тим, що у них існувало достатньо підстав вважати, що в обвинуваченого була речовина, обіг якої заборонено.
У ході поверхневої перевірки обвинувачений добровільно відкрив рюкзак та показав його вміст, зокрема, поліетиленові згортки із речовиною рослинного походження, після чого поліцейськими була викликана слідчо-оперативна група.
Таким чином, працівниками поліції обшук або будь-які слідчі дії не проводились, а тому вони не перевищили повноважень, наданих їм ст.34 ЗУ «Про національну поліцію», що вірно зазначив районний суд у вироку.
Що стосується недопустимості доказу протоколу огляду місця події від 22.03.2019 року, твердження захисника є також безпідставними.
Відповідно до ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Огляд місця події є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження підставою для проведення огляду місця події 22.03.2019 року, слугувала інформація про вчинення кримінального правопорушення, надана працівниками поліції та зафіксована у відповідній процесуальній формі.
Колегія суддів переконана, що зазначена слідча дія була проведена у відповідності до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення.
Огляд місця події проводився у присутності двох понятих.
Будь-яких належних даних, які б свідчили, що слідчим проводився саме обшук ОСОБА_9 , судом встановлено не було.
Інших порушень у ході виявлення та вилучення у ОСОБА_9 , добровільно наданих останнім згортків з наркотичною речовиною, як у суді першої та апеляційної інстанції встановлено не було.
Правильність даних зазначених у протоколі огляду місця події підтвердила у районному суді свідок ОСОБА_13 , яка була понятим при проведенні огляду місця події.
Протокол огляду місця події від 22.03.2019 був складений у відповідності до вимог ст.237 КПК України за участю двох понятих. Правильність даних, які були зафіксовані в ході проведення огляду засвідчили своїми підписами як двоє понятих так і обвинувачений та його старший брат, визнаний у подальшому законним представником, що спростовує твердження захисника про те, що такі підписи у протоколі відсутні.
Жодних даних, які б свідчили, що вказаний доказ був отриманий з істотним порушенням прав та свобод людини або вказує на його недостовірність, та неможливість
використання його як доказу, в судовому засіданні встановлено не було.
Апеляційний суд погоджується із позицією районного суду про те, що під час огляду місця події та у період з 22.03.2019 року по 14.04.2019 року право ОСОБА_9 на захист порушено не було, оскільки на момент огляду місця події кримінальне провадження не було розпочате, а до 14.04.2019 року жодні слідчі дії за участі обвинуваченого не проводились.
Що стосується вимог апелянтки щодо відсутності повноважень у прокурора ОСОБА_11 здійснювати процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях відносно неповнолітніх, колегією суддів встановлено, що вони є безпідставними.
Відповідно до ч.2 ст.484 КПК України, кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.
Відповідних вимог до прокурорів Глава 38 КПК України не містить, однак вони передбачені Наказом Генерального прокурора України від 06.12.2014 року.
Постановою т.в.о. начальника СВ Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області від 22.03.2019 року у кримінальному провадженні №0000504 призначено групу слідчих у складі старшого слідчого ОСОБА_17 та слідчого ОСОБА_18 (т.1 а.с.8).

Прокурор ОСОБА_11 призначена прокурором у даному кримінальному провадженні постановою заступника керівника Чернівецької місцевої прокуратури від 22.03.2019 року (т.1 а.с.7).
У подальшому, 10.04.2019 року, із врахуванням складності даного кримінального провадження, постановою заступника керівника Чернівецької місцевої прокуратури було призначено групу прокурорів у складі прокурорів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (т.1 а.с.9).
При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що в період з 22.03.2019 року по 10.04.2019 року прокурором ОСОБА_21 жодних процесуальних дій не здійснювалось, а тому твердження апелянтки про неправомірне призначення вказаного прокурора та здійснення ним процесуального керівництва поза межами повноважень не ґрунтуються на жодних доказах.
Доводи захисника про порушення права на захист обвинуваченого є також необґрунтованими.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
Апеляційний суд погоджується із твердженням районного суду про те, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР, у кримінальному провадженні №0000504 жодні слідчі дії з неповнолітнім ОСОБА_9 не проводилися, відповідно, жодного процесуального статусу у даному кримінальному провадженні він не мав.
10.04.2019 року ОСОБА_9 набув процесуального статусу підозрюваного і разом з ним комплексу процесуальних прав, передбачених ст. 42 КПК України.
Разом із врученням повідомлення про підозру, органом досудового розслідування було постановлено рішенні про залучення захисника, яка була присутня вже при першому допиті ОСОБА_9 (т.1 а.с.92)
Більше того, захисник, будучи залученою 12.04.2019 року, не погоджуючись із повідомленням про підозру, не була позбавлена права оскаржити його у порядку, передбаченому КПК України, чого зроблено не було.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.
У своїх рішеннях у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним
сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Підсумовуючи зазначене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколу огляду місця події від 22.03.2019 року та похідних від нього доказів, є необґрунтованими, адже вони повністю спростовуються іншими дослідженими судом першої інстанції доказами у даному кримінальному провадженні, і це спростування належним чином вмотивовано у вироку районного суду.
Отже, суд першої інстанції дав повну і всебічну оцінку доказам у кримінальному провадженні та дійшов обґрунтованого висновку про їх належність та допустимість, з чим погоджується і апеляційний суд.
Крім того, вирішуючи питання стосовно призначення виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Дотримуючись вказаних вимог, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. Відповідно до ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_9 , належить до злочинів середньої тяжкості.
Крім того, судом були досліджені та враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, те, що він неповнолітній, раніше не судимий (т.1 а.с.65), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (т.1 а.с. 73), з 16.11.2016 року по 07.02.2018 року був зареєстрований в ЧОНД з діагнозом «гостра інтоксикація амфетамінами» (т.1 а.с.75), має позитивну характеристику за місцем проживання (т.1 а.с.77).
Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшуює покарання вчинення злочину неповнолітнім.
Обтяжуючих обставин судом не встановлено.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що районним судом не враховано щире каяття та повне визнання вини, то вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких ОСОБА_9 на досудовому розслідування відмовився надавати показання згідно ст.63 Конституції України, а в суді першої інстанції вину визнав частково.
Вказане, на переконання колегії суддів, виключає і наявність у поведінці ОСОБА_9 щирого каяття.
Так, щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Тому апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вірно не зазначені у якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання вини у скоєному.
Дослідивши вищевказані обставини, колегія суддів вважає, що районним судом, у відповідності до ч.1 ст.65 КК України, призначено покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 у найнижчих межах санкції ч.1 ст.309 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, повною мірою враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу неповнолітнього обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання та належним чином вмотивоване рішення щодо призначення йому покарання у виді 6 місяців позбавлення волі та звільнення від його відбування на підставі ст.ст.75,76,104 КК України.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає альтернативні санкції у виді штрафу, виправних робіт, арешту, обмеження волі та позбавлення волі.

При призначенні покарання районним судом повною мірою враховані і ті обставини, на які посилається обвинувачений та прийнято вірне рішення про неможливість призначення більш м`якого покарання з урахуванням того, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, офіційно не працює, не має доходів та майна у власності, а тому йому не може бути призначене більш м`яке покарання, зокрема у виді штрафу чи виправних робіт, як про це просить апелянт.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів, вирок районного суду є законним та обґрунтованим, а призначене покарання відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За таких обставин доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не можуть бути підставою для скасування або зміни вироку суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 09 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

12.12.2019 року
(дата засвідчення копії)