У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002374, за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Городок Хмельницької області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України 1 року позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.05.2015 р. по 16.05.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз 7 210,72 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 185 КК України.

Прокурор просить вирок змінити, виключити посилання суду на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, як на підставу для зарахування строку попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 04.05.2015 р. по 16.05.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянтів.

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що судове слідство проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що перешкодило суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження.
Захисник, посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , надані в суді першої інстанції, який заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів, зазначає, що в ході досудового та судового слідства не встановлено достатніх та допустимих доказів на доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Докази, на які суд першої інстанції послався, як на доказ доведення винуватості ОСОБА_6 , зокрема, мобільні телефони Самсунг GSH-G800, Нокіа 606 та «штани», отримані органом досудового розслідування з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Експертиза за результатами якої отриманий висновок № 329 від 11.05.2018 р., проведена з порушенням п. п. 1.40, 1.41, 1.2, «Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-імунології бюро судово-медичної експертизи» № 6 від 17.01.1995 р.
Висновком експерта № 410 від 08.06.2015 р. встановлено, що виявлене під нігтями вбитого ОСОБА_9 . ДНК людини не належить ОСОБА_6 .
За висновком експерта № 518 від 07.05.2015 р., дев`ять папілярних слідів пальців рук, вилучені під час огляду місця події 03.05.2015 р. ОСОБА_6 не належать.
За висновком експерта № 982 від 25.06.2015 р., жодне з тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_9 , не є таким, що тягне настання смерті, а тому дії обвинуваченого, мають кваліфікуватись за ч. 2 ст. 121 КК України.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дії, зазначає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванню закону, який не підлягав застосуванню.
У резолютивній частині вироку, суд вирішуючи питання про залік досудового тримання під вартою послався на ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню, тоді як правила зарахування строку попереднього ув`язнення визначені положеннями ч. 5 ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку в цій частині.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

30.04.2015 р. у період часу приблизно з 14.00 год. до 16.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 в дверях кв. АДРЕСА_2 зустрів ОСОБА_9 . У зв`язку з неприязними відносинами, між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виникла сварка, під час якої ОСОБА_6 вирішив вбити ОСОБА_9 .
Реалізуючи цей намір, ОСОБА_6 , із застосуванням задушливого прийому, звалив ОСОБА_9 на підлогу в коридор кв. АДРЕСА_2 , заподіяв тому тілесні ушкодження у вигляді переломів під`язикової кістки. Далі, ОСОБА_6 підібрав на місці злочину ніж, почав наносити ним інтенсивні множинні удари ОСОБА_9 , який, перебуваючи на підлозі, намагався захищатись, виставляючи руки вперед та ухилятись від ударів. ОСОБА_6 побачив на місці злочину тупий твердий предмет з обмеженою поверхнею зіткнення, подібний до металевого прута, та, змінивши ніж на цей предмет, почав наносити ним удари в ділянку обличчя ОСОБА_9 . Побачивши, що ОСОБА_9 не подає ознак життя, ОСОБА_6 припинив нанесення ударів та, знаходячись у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , зняв з себе штани зі слідами крові, поклав їх до пакету, який знайшов у квартирі.
Внаслідок дій ОСОБА_6 ОСОБА_9 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження:
1) рукою:
- на під`язиковій кістці:
- в 0,7 см. вліво від умовної серединної лінії тіла - повний поперековий згинальний перелом;
- в 2,5 см. від кінця лівого великого ріжка - повний поперековий згинальний перелом;
- в 2,5 см. від кінця правого великого ріжка - неповний поперековий згинальний перелом;
2) ножем:
- рана на бічній поверхні грудної клітини справа, в проекції 6-го міжребер`я по передньопаховій лінії в 5 см. до низу та в 7 см. праворуч від правого соску, пошкодження міжреберних м`язів в 6 міжреберному проміжку по передній пахвовій лінії, крайове пошкодження 7 ребра справа по передній пахвовій лінії, наскрізне пошкодження нижньої долі правої легені, наскрізне ушкодження правого куполу діафрагми, сліпе пошкодження правої долі печінки (рана № 1);
- рана на бічній поверхні грудної клітини справа по тій же лінії в 3 см. донизу від рани № 1 (рана № 2);
- рана на бічній поверхні грудної клітини справа по тій же лінії в 13 см. донизу від рани № 1 (рана № 3)
- різана рана навколо вушної ділянки справа з пошкодженням хрящів вушної раковини (№ 16);
- різана рана на передній поверхні шиї з пошкодженням м`язів шиї (рана № 15)
- рана на тильній поверхні правої кінцівки (між 1 та 2 пальцями) сліпа; рани на долонній поверхні правої кінцівки на проксимальних та середніх фалангах 3,4,5 пальців з пошкодженням сухожиль, рана на долонній поверхні правої кінцівки біля 1 пальця сліпа; рана на долонній поверхні лівої кінцівки біля 1 пальця з пошкодженням сухожиль; рани на тильній та долонній поверхнях лівої кінцівки чотири різані поверхневі рани (рани № 5 - 14)
3) тупим твердим предметом з обмеженою поверхнею зіткнення, подібним до металевого прута:
- 7 забитих ран в підщелепній ділянці справа, на правій боковій поверхні нижньої челюсті; на підборідді зліва, на нижній губі з права;
- перелом верхньої щелепи зліва;
- перелом верхньої щелепи справа;
- екстракція зубів на верхній щелепі зліва та справа;
В результаті зовнішньої та внутрішньої кровотечі з пошкоджених органів (правої легені, діафрагми, печінки), ран шкірних покровів, переломів верхньої щелепи, десен при екстракції зубів настала важка кровотеча, яка призвела до гострої крововтрати, внаслідок якої сталась смерть ОСОБА_9 .
Після вчинення вказаних дій ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі, побачив належні ОСОБА_10 мобільні телефони марки «Самсунг SGH-G800» вартістю 135 грн. та «Нокіа 6060» вартістю 100 грн., які вилучив, та поклав їх до пакету.
Тримаючи при собі пакет, у якому були штани та мобільні телефони, обвинувачений покинув кв. АДРЕСА_2 , а викраденим майном розпорядився за власним розсудом.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині та за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, заперечував проти задоволення скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, але в подальшому змінили позицію, підтримали думку прокурора стосовно направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п.34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
У відповідності до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.
При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 3 КПК України це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
У підготовчому провадженні суд зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України, зокрема, про призначення судового розгляду.

Аналіз змісту зміненого обвинувального акту від 20.05.2020 р., відносно ОСОБА_6 , свідчить про те, що при складанні обвинувального акту прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить усіх складових, визначених кримінальним процесуальним законом, зокрема способу вчинення та наслідків злочину, що дозволило би при зіставленні ознак установленого злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, дійти висновку про їх відповідність, і, суд першої інстанції такі порушення, в судовому засіданні, при вирішенні питання стосовно можливості судового розгляду на підставі зміненого обвинувального акту, залишив поза увагою.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що розгляд кримінального провадження, за відсутності належно висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі і його право на захист, а ухвалене судове рішення, за таких обставин, є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Наведене порушення при складанні обвинувального акту апеляційний суд вважає істотним і таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і ухвалити законний і обґрунтований вирок.

Крім того, слід зазначити, що суд першої інстанції формулюючи обвинувачення, яке визнав доведеним, допустився порушень вимог ст. 337 КПК України, оскільки вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Вимогами ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Відповідно до положень ст. 95 КПК України, показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту свідком щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Свідок зобов`язаний давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, дійшовши висновків про належність та допустимість досліджених в судовому засіданні доказів та, обґрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, врахував показання свідка ОСОБА_11 , зазначивши про цьому, що під час розгляду даного кримінального провадження зазначений свідок не допитувався. Проте, обґрунтування будь-яких висновків суду під час розгляду кримінального провадження доказами, безпосередньо не досліджених судом, допускається лише у випадках, передбачених ст. 225 КПК України, за наявності підстав передбачених цим Кодексом.
За таких обставин, судом допущені порушення приписів ст. ст. 22, 23, 94 КПК України, щодо змагальності та безпосередності дослідження доказів, що в силу положень ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме законність, забезпечення права на захист, презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження показань, речей і документів, то ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи та вимоги, викладені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 та прокурора, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні відповідних злочинах, з урахуванням вимог ст. ст. 7, 17, 20, 337, 347, КПК України з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора підлягають задоволенню частково, як такі, що містили вимоги про скасування та зміну вироку, відповідно.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3