ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/723/20 Справа № 174/978/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000350 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 25.09.2019 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.2019 року, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не було додержано вимог, передбачених ч.1 ст.70 КК України, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, у цьому кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 22.10.2019 року, після ухвалення вказаного вироку. Злочинні епізоди, передбачені ч.3 ст.185 КК України, обвинуваченим вчинено 24.09.2019 року та 03.11.2019 року, тобто як до ухвалення вироку від 25.09.2019 року, так і після.
Проте, при сукупності злочинів суд першої інстанції, призначивши покарання за кожний злочин окремо, не визначив остаточне покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, натомість безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.2019 року у вигляді 3 місяців, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння тяжких корисливих злочинів, знову скоїв кримінальне правопорушення злочин. Так, повторно, 22.10.2019 року близько 16.00 години, ОСОБА_7 , проходячи по вул. Молодіжній в м. Вільногірську Дніпропетровської області, побачив біля магазину «Фрегат» чоловічий велосипед марки «Україна», чорного кольору, в результаті чого у нього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_9 .
У той же день, тобто 22.10.2019 року близько 16.05 години, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав вказаний велосипед, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1725,50 грн.
Повторно, 24.09.2019 року близько 03.00 години, ОСОБА_7 , знаходився біля гаражу, розташованого на території КП «Вільногірський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» Вільногірської міської ради Дніпропетровської області по вул. ім. Ю.М. Устенка, 19, м. Вільногірська Дніпропетровської області, де в нього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 з вищевказаного гаражу.
В той же день, тобто 24.09.2019 року близько 03.10 годин, ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь підготовленого гвинтового ключа, відкрив вхідні двері та проник до приміщення вищевказаного гаражу, де діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав різне майно, яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 4418 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Також повторно, 03.11.2019 року близько 23.00 години, ОСОБА_7 , перебував у 1-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , де в нього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в приміщенні квартири АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_11 .
В той же день, тобто 03.11.2019 року близько 23.05 годин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись в 1-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , розташованого за вищевказаною адресою впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою фізичної сили та заздалегідь принесеної з собою викрутки, демонтував серцевину замка вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , в результаті чого проник до приміщення квартири вищевказаного будинку, звідки, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав різне майно, яке належить ОСОБА_11 . Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майновий збиток на загальну суму 6298, 24 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.
За цим вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, при цьому, відповідно до матеріалів провадження, обвинувачений злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, вчинив 22.10.2019 року, після ухвалення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.2019 року, а злочинні епізоди, передбачені ч.3 ст.185 КК України, вчинив 24.09.2019 року та 03.11.2019 року, тобто як до ухвалення вироку від 25.09.2019 року, так і після.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, однак при сукупності злочинів суд першої інстанції, призначивши покарання за кожний злочин окремо, не визначив остаточне покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, натомість безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року задовольнити.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, з частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.2019 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4