В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000391, за апеляційною скаргою прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23 квітня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
10.11.2003 р. Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12.07.2006 р. умовно-достроково на 7 місяців 23 дні;
02.03.2007 р. Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого 12.02.2010 р. за відбуттям строку покарання;
26.12.2013 р. Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
09.02.2015 р. Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
29.10.2015 р. Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, звільненого 05.07.2018 р. за відбуттям строку покарання.
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, навчання, періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 у відшкодування майнової шкоди на користь потерпілої ОСОБА_8 2 000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 в частині звільнення останнього, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення.
Визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 19.03.2019 р. виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурор вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Наполягає на тому, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. ст. 370, 337 КПК України.
Зазначає, що розгляд провадження відбувався у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів стосовно фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 , при розгляді кримінального провадження, повністю визнав себе винним у скоєні кримінального правопорушення і не оспорював фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію злочину.
Однак, як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення.
Проте, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжку, поєднану з проникненням у житло, суд першої інстанції залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку вчинення повторно, незважаючи на те, що ОСОБА_6 мав не зняту та непогашену судимість за аналогічний злочин та замість ознаки злочину «проникнення у інше приміщення» у вироку зазначив «проникнення у житло».
Крім того, суд, хоча й зазначив, однак не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який на час скоєння злочину двічі судимий за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів, після відбуття покарання належних висновків не зробив та через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив злочини, що свідчить про те, що інститут умовного звільнення відносно ОСОБА_6 не є достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів. Судом безпідставно враховано щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, у зв`язку із тим, що з поведінки ОСОБА_6 , який систематично вчиняв крадіжки, за які неодноразово засуджений, не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття, та воно проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченим.
Відмічає, що судом безпідставно не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки, на час постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 19.03.2019 р. засуджений Врадіївським районним судом Миколаївської області.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.10.2018 р. в проміжок часу з 21.00 по 22.00 год. ОСОБА_6 зайшов через хвіртку на огороджену територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_2 , проник до приміщення літньої кухні через незамкнені на замикаючі пристрої вхідні двері, звідки таємно викрав електричну кутову шліфувальну машинку марки «DWT», вартістю 900 грн. та електричну дриль марки «DWT», вартістю 1 000 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_9 зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_8 в розмірі 2 000 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження стосовно судимостей обвинуваченого, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судом першої інстанції вірно встановлені фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, що підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами, які досліджені судом, правильно оцінені, покладені в основу вироку та апелянтом не оспорюються. Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та апелянтом в цій частині також не оскаржується.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції встановив, що 06.10.2018 р. в проміжок часу з 21.00 по 22.00 год. ОСОБА_6 зайшов через хвіртку на огороджену територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_2 , проник до приміщення літньої кухні через незамкнені на замикаючі пристрої вхідні двері, звідки таємно викрав електричну кутову шліфувальну машинку марки «DWT», вартістю 900 грн. та електричну дриль марки «DWT», вартістю 1 000 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_9 зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_8 в розмірі 2 000 грн.
Після викладення встановлених обставин суд зазначив, що своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у житло.
Разом з тим, відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Враховуючи зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що об`єктивна сторона вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину містить кваліфікуючу ознаку саме «проникнення в інше приміщення», а не «проникнення у житло».

Крім того, судом першої інстанції у вступній частині вироку відносно ОСОБА_6 зазначено, що він раніше судимий 09.02.2015 р. Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України; 29.10.2015 р. Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України.
Згідно із п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
За такого, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і доводи апелянта про наявність кваліфікуючої ознаки злочину повторність, заслуговують на увагу, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні із кваліфікацією дій обвинуваченого з ознакою повторності.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
Відповідно до положень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності та проти здоров`я.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не дав належної оцінки цим обставинам, які в своїй сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 , системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення.
За наведеного, висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є помилковим.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора стосовно неправильного застосування ст. 75 КК України.

Доводи апелянта про безпідставне визнання судом щирого каяття та визнання вини, як обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що вони були визнані такими, що пом`якшують покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.

З приводу доводів прокурора про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то апеляційний суд вважає, що вони є безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив злочин 06.10.2018 р., тобто до постановлення вироку Врадіївським районним судом Миколаївської області 19.03.2019 р.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.04.2018 р. по справі № 639/9081/15-к, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися із нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили.
Враховуючи наведені положення, а також те, що на час розгляду кримінального провадження, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 19.03.2019 р., не набрав законної сили, апеляційний суд приходить до висновку, про відсутність підстав для визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції у разі неправильного звільненням обвинуваченого від відбування покарання скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, з постановленням нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а також кваліфікації його дій скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді
______________________ ____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3