КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001557 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вища Дубечна Вишгородського району Київської області, українець, громадянин України, непрацюючий, неодружений, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , неодноразово судимий; останній раз вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим остаточно призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання з урахуванням вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України, шляхом часткового складання вироків, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,
Строк відбування покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що, будуч и раніше судимим вироком Шевченківського районного суду м. Києва 29 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавленні волі, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, знову повторно вчинив аналогічний злочин за таких обставин.
Так, 5 серпня 2019 року о 17.30 год. ОСОБА_8 , знаходячись по АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який тримав в руках власний мобільний телефон марки «XiomsiRedmi 6a» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 . В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на заволодіння вказаним мобільним телефоном, належним ОСОБА_10 , шляхом обману.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_11 цього ж дня о 17.30 год., знаходячись біля будівлі АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що його дії мають протиправний характер, з метою власного збагачення, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «XiaomiRedmi 6А» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 2866,27 грн. для здійснення телефонного дзвінка та, ввівши в оману ОСОБА_10 , покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальну шкоду.
Крім того, 9 вересня 2019 року о 21.30 год. ОСОБА_5 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: будинок АДРЕСА_3 , в приміщенні літньої кухні розпивали алкогольні напої разом з ОСОБА_13 . Під час застілля ОСОБА_13 показав ОСОБА_5 придбаний ним раніше цього ж дня мобільний телефон, і вони продовжили разом дивитись на цьому телефоні відео через мережу «Інтернет». Через деякий час ОСОБА_13 пішов до іншої кімнати літньої кухні відпочивати. В цей час ОСОБА_14 , залишившись за столом та продовжуючи дивитись відео, вирішив викрасти мобільний телефон, що належить ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день о 23.00 год. ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна та подальшого його обернення на власну користь, перебуваючи в приміщенні літньої кухні на подвір`ї будинку, який розташований за адресою АДРЕСА_3 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та сторонніх осіб поруч немає, користуючись відсутністю уваги до своїх дій у потерпілого, таємно викрав мобільний телефон ТМ «Samsung» типу «Duos» золотистого кольору, модель: SM - J710F/DS, FCCID: А325М J710F, SSN: J710F/DS6SMH, ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , s/n НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_15 , вартістю 2800 грн. та розпорядився ним на власний розсуд.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_5 призначити у виді 2 років позбавленні волі. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року виконувати самостійно.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що, як зазначає прокурор, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Так, згідно з правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року у провадженні № 51-717км18 у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 раніше засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року 21 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ст. 395, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Всупереч положень вищезазначених норм, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків, у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, місцевий суд, застосував принцип часткового складання вироків, що є неприпустимим. Таким чином, на думку прокурора, судом застосовано закон, який не підлягав до застосування.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до журналу та аудіозапису судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Також фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані в повному обсязі.

Так, призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до злочнів середньої тяжкості, обставини їх вчинення; дані про особу обвинуваченого, який за місце свого проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, зловживає спиртними напоями, порушує громадський порядок, офіційно не працевлаштований, не має інвалідності, не досяг пенсійного віку, не є віськовослужбовцем, схильний до вчинення злочинів проти власності має непогашену та не зняту судимість за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 квітня 2014 року, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та призначив обвинуваченому за кожне кримінальне правопорушення окремо та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Прокурором в апеляційній скарзі вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому за кожне кримінальне правопорушення окремо та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, не оспорюється.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, злочини, за які ОСОБА_5 засуджений оскаржуємим вироком, вчинені ним 5 серпня 2019 року та 9 вересня 2019 року.

Після вчинення вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_5 засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (ас. 43-46).

Виходячи із приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на те, що обвинуваченим кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні яких він визнаний винуватим вироком, який оскаржується, вчинені до постановлення щодо нього вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року, суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання слід було керуватися правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, та призначити покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, як зазначив суд у вироку з посиланням на ч. 4 ст. 70 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Проте, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, якщо за вчинення злочинів особа була за вироком суду звільнена від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще і в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею злочинів має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням (попередній вирок), на момент постановлення наступного вироку. Тобто у тому випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу і в цьому разі, якщо наступним вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення частини 4 статті 70 щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній та наступний - виконуються самостійно.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що, призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного у виді позбавлення волі, як за кожний злочин окремо, так і за сукупності злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, яке слід відбувати реально, та покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 , яким останній засуджений за ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України до 4 років позбавлення волі, та підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, суд першої інстанції, застосувавши принцип часткового складання призначених за вироками покарань, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає зміні, а саме вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року підлягає самостійному виконанню.

Враховуючи обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає зміні відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим:
- за ч. 2 ст. 190 КК України - до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який утримається під вартою, - протягом того ж строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3