Номер провадження: 11-сс/813/358/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
представника власника майна: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.02.2020 року про відмову в арешті майна у кримінальному провадженні №0000402, внесеному до ЄРДР 26.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.298 КК України,

установив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.02.2020 року відмовлено у задоволені клопотання прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000402, внесеному до ЄРДР 26.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.298 КК України.
Відмовляючи у задоволенні клопотання, слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що в клопотанні прокурора не зазначене обґрунтування необхідності арешту майна юридичної особи з огляду на його відповідність критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Також до клопотання не додані будь-які докази на підтвердження факту проведення самовільних будівельних робіт службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами, під час виконання протягом 2016 2019 років будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, які привели до умисного незаконного знищення, руйнування або пошкодження будинку або його частини, які є пам`ятками архітектури національного значення та пам`ятками історії місцевого значення, тобто будь-які докази на підтвердження обґрунтованості підозри за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, які мають бути перевірені при вирішенні питання про арешт майна, згідно вимог п.3 ч.2 ст. 173 КПК України.

Враховуючи наведене та беручи до уваги, що експертне дослідження триває, станом на теперішній час відсутні обґрунтовані докази з приводу незаконного будівництва та реконструкції, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження накладені арешту на майно, є передчасним та задоволенню не підлягає.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання про арешт майна задовольнити.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що:
- слідчим суддею не прийнято до уваги умови охоронного договору з ТОВ «Гранд Отель» від 22.04.2008 року №21-03/є-2008, відповідно до якого ТОВ «Гранд Отель» прийняло на себе зобов`язання «щодо охорони нежитлових приміщень, розташованих на першому, другому та третьому поверхах будівлі-пам`ятки»;
- позиція слідчого судді в оскаржуваній ухвалі протирічить позиції цього ж слідчого судді в ухвалі від 20.09.2019 року та в ухвалі Одеського апеляційного суду від 23.10.2019 року, якою відмовлено в задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Гранд Отель»;
- слідчий суддя прийняв не передбачене ст. 173 КПК України рішення, а саме залишив клопотання прокурора без задоволення;
- слідчим суддею не приділено уваги постанова прокурора від 03.09.2019 року про визнання речовим доказом будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7, яка є чинною.
- відмова в задоволенні клопотання про арешт майна залишає об`єктивні ризики того, що за відсутності арешту нерухоме майно може бути переоформлене на третіх осіб, в тому числі і шляхом продажу з торгів, що суттєво утруднить його повернення законному власнику, потерпілому, крім того майно може бути перетворено в іншій об`єкт нерухомості, що може привести до змін його цільового призначення, змін в реєстраційній адресі, площі приміщення, тощо.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку представника власника майна ТОВ «Гранд Отель» ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до мотивувальної частини ухвали, відмовляючи у задоволені клопотання, слідчий суддя виходив з того, щов клопотанні прокурора належним чином не зазначене відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, докази, що свідчать про неправомірне володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим чи третіми особами таким майном. Також до клопотання не надані додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, що прямо передбачено положеннями ч.2 ст. 171 КПК України.
З урахуванням доданих до клопотання документів, прокурор вважав, що у власника будівлі та замовника будівництва - ТОВ «Гранд Отель» відсутні дозвільні документи, які б надавали власнику пам`ятки архітектури або іншим особам, включно із підрядними організаціями, виконувати згадані вище роботи, виконання яких зафіксовано під час проведення візуального обстеження 13.09.2019 року, та, з посиланням на приписи ч.1 ст.170 КПК України, просив накласти арешт на будівлю для збереження речового доказу, оскільки існують ризики його знищення, псування, втрати або перетворювання, шляхом:
- заборони власнику ТОВ «Гранд Отель» її відчуження, у тому числі шляхом виділення в окремі приміщення, будівлі її частин та розпорядження нею;
- заборони проведення будь-кому реконструкції, будівельних та ремонтних робіт у зазначеній будівлі;
- заборони будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо зазначеного майна.
Слідчий суддя дослідив витяг з ЄРДР за №0000402 від 26.07.2019 року та встановив, що відомості були внесені за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.298 КК України, за фактом проведення самовільних будівельних робіт службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами у будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, які пошкоджують пам`ятку архітектури національного значення та пам`ятку історії місцевого значення, яка має реєстраційний №543 в Державному реєстрі нерухомих пам`яток України.
Диспозиція кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за умисне незаконне знищення, руйнування або пошкодження об`єктів культурної спадщини чи їх частин, вчинені щодо пам`яток національного значення, вчинені службовою особою з використанням службового становища.
Разом з тим, слідчий суддя вважав, що в клопотанні не зазначене обґрунтування необхідності арешту майна юридичної особи з огляду на його відповідність критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Також слідчий суддя зазначив, що до клопотання не додані будь-які докази на підтвердження факту проведення самовільних будівельних робіт службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами, під час виконання протягом 2016 2019 років будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будинку №7 на Приморському бульварі у м. Одесі, які привели до умисного незаконного знищення, руйнування або пошкодження будинку або його частини, які є пам`ятками архітектури національного значення та пам`ятками історії місцевого значення, тобто будь-які докази на підтвердження обґрунтованості підозри за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, які мають бути перевірені при вирішенні питання про арешт майна, згідно вимог п.3 ч.2 ст. 173 КПК України.
Слідчий суддя встановив, що до клопотання прокурора, на підтвердження наявності обґрунтованої підозри щодо факту умисного незаконного знищення, руйнування або пошкодження будівлі службовими особами власника ТОВ «Гранд Отель», були надані Декларація про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, а також акти візуального обстеження від 27.06.2019 року та від 13.09.2019 року на підтвердження незаконного виконання будівельних робіт на підставі цієї Декларації.
З вказаної декларації вбачається, що вона була зареєстрована 18.07.2016 року власником будівлі ТОВ «Гранд Отель» у Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за №ОД19 про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, 7.
З змісту декларації вбачається, що проектна документація на виконання будівельних робіт розроблена ТОВ «Компас проект», який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, затверджена замовником ТОВ «Гранд Отель». Проведена експертиза проекту будівництва ТОВ «Укрекспертиза в будівництві», з визначенням особи, відповідальної особи за нагляд у будівництві. Визначений генеральний підрядник ТОВ «Реставратор 1946». Визначені основні показники об`єкту будівництва та його найменування.
З матеріалів провадження вбачається, що лише 27.06.2019 року, вже після фактичного проведення власником будівельних робіт, був складений акт за результатами комісійного обстеження зазначеного об`єкту службовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської міської ради, в якому було встановлено проведення будівельних робіт, які не передбачені Декларацією.
Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2019 року реєстрація Декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД19 від 18.07.2016 року була скасована.
Враховуючи наведене, слідчий суддя дійшов висновку, що факт проведення самовільних будівельних робіт службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами під час виконання протягом 2016 2019 років будівельних робіт в клопотанні прокурора обґрунтовується посиланнями тільки на Декларацію, яка була зареєстрована 18.07.2016 року, та реєстрація якої була скасована наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2019 року.
В свою чергу будь-які докази притягнення до відповідальності за фактом можливих протиправних дій посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, якими безпідставно була зареєстрована декларація за № ОД19 від 18.07.2016 року, на підставі якої замовником в 2016 2019 роках проводилися роботи, до клопотання долучено не було.
На підтвердження фактів знищення, руйнування або пошкодження будинку або його частини, які можуть бути встановлені у відповідних експертних дослідженнях, суду першої та апеляційної інстанції не були надані висновки експертизи за результатами дослідження проектної документації на виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, яка зазначена в Декларації, а також за результатами дослідження фактично виконаних робіт, в яких було б встановлено, що характер, локалізація та об`єм вже виконаних будівельних та реставраційних робіт у будинку №7 на Приморському бульварі у м. Одесі не відповідає проектній документації, що зазначена у Декларації, з огляду на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а надані тільки акти візуального обстеження від 27.06.2019 року та 13.09.2019 року.
На підставі наведеного слідчий суддя вважав, що посилання в клопотанні прокурора на відсутність у власника ТОВ «Гранд Отель» дозвільних документів та будь-якої проектної документації на виконання будівельних робіт при проведенні будівельних та реставраційних робіт у будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, 7, не обґрунтовані належними доказами, які не були долучені до матеріалів клопотання.
Прокурором зазначено, що ТОВ «Гранд Отель» взагалі не мало повноважень на проведення будь-яких будівельних та реставраційних робіт на підставі Декларації, та послався на положення ч.5 ст.32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції чинній на день реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт, а також на час їх проведення), а також на положення п.14 ч. 2 ст. 15 Закону України «Про охорону культурної спадщини», згідно яких замовнику будівництва ТОВ «Гранд Отель» необхідно було отримати дозволи Держархбудінспекції України та Міністерства культури України на проведення зазначених будівельних робіт.
Слідчий суддя звернув увагу на те, що у клопотанні, а також при складанні актів візуального обстеження від 27.06.2019 року та 13.09.2019 року, не були прийняті до уваги наступні документи, згідно яких тільки відповідні частини будівлі є пам`яткою архітектури національного значення та пам`яткою історії місцевого значення, що впливає на законність дозволу на проведення ремонту та реставрації зазначених частин будинку.
Охоронний договір від 22.04.2008 року №21-03/Є-2008, укладений між Управлінням охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної Державної адміністрації з власником ТОВ «Гранд Отель» на пам`ятку культурної спадщини нежитлове приміщення, розташоване у будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, яке перебуває на обліку як пам`ятка архітектури національного значення «Присутствені місця», 1829 року (постанова Ради Міністрів УРСР від 24.08.1963 року за № 970, охоронний № 543) та як пам`ятка історії місцевого значення (рішення Одеського облвиконкому від 27.08.1971 року за № 381 та від 27.12.1984 року за № 652), у відповідності п.п.12,14 якого власник ТОВ «Гранд Отель» зобов`язаний своєчасно проводити поточний та капітальний ремонт частини пам`ятки, відповідний ремонт будівлі.
Акт технічного стану пам`ятки, опис архітектурно-художніх елементів та фотофіксація від 22.04.2008 року , які є невід`ємними додатками до охоронного договору, а також висновок Міністерства культури і туризму України щодо цієї пам`ятки встановлюють, що в зв`язку з пошкодженнями та руйнуваннями будинку №7 на Приморському бульварі у м. Одесі у роки другої світової війни більш ніж на 70% він був відбудований в період 1946-1948 років, предметом охорони пам`ятки визначено тільки певні частини будівлі, що виходять на Приморський бульвар, Катериненську та Напівкруглу площі.
З урахуванням наведеного, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що в клопотанні прокурора не зазначене обґрунтування необхідності арешту майна юридичної особи з огляду на його відповідність критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. До клопотання не додані оригінали або копії доказів, на підтвердження факту умисного незаконного знищення, руйнування або пошкодження будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі або його частини службовими особами власника ТОВ «Гранд Отель» під час виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, які проводились протягом 2016 2019 років, за яким відомості внесені до ЄРДР.
Беручи до уваги викладені обставини у сукупності, враховуючи, що експертне дослідження триває, станом на теперішній час відсутні обґрунтовані докази з приводу незаконного будівництва та реконструкції, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження накладені арешту на майно є передчасним та задоволенню не підлягає.
При постановленні ухвали, слідчий суддя також врахував той факт, що стороною обвинувачення не усунуто недоліки, які зазначені в ухвалі Одеського апеляційного суду від 16.12.2019 року якою ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2019 року про накладення арешту на зазначене майно у даному кримінальному провадженні скасовано та клопотання прокурора про арешт майна повернуто прокурору для усунення недоліків.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками слідчого судді та зазначає, що мотивуючи необхідність відмови у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя надав ґрунтовний аналіз фактичним обставинам кримінального провадження та дійшов правильного висновку про те, що прокурор не довів, що без накладення арешту на зазначене нерухоме майно неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Згідно з положеннями ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частина 3 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 цієї ж ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Зі змісту клопотання прокурора про накладення арешту на майно вбачається, що прокурор просив з метою збереження як речового доказу, можливості проведення об`єктивної, всебічної та швидкої судової будівельно-технічної експертизи та запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, передачі та відчуження відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України накласти арешт на будівлю та нежитлові приміщення за адресою: м. Одеса, бульвар Приморський, 7, яка належить ТОВ «Гранд Отель», заборонити їх відчуження та розпорядження, а також заборонити їх відчуження як в цілому так і частками, заборонити виділення в окремі приміщення та частини, зміну адреси, заборонити проведення будь-кому їх реконструкцію, проведення в них будівельних та ремонтних робіт а також заборонити будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі нотаріусам, державним реєстраторам, іншим акредитованим суб`єктам та посадовим особам здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо зазначеного майна.

Разом з тим, відповідно до приписів ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, прокурор у клопотанні зазначив, що прокуратурою Одеської області здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000402 від 26.07.2019 за фактом пошкодження службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами шляхом проведення будівельних робіт будинку №7 на Приморському бульварі у м. Одесі, який відповідно до даних Державного реєстру нерухомих пам`яток України прийнятий під охорону держави як пам`ятка архітектури національного значення, пам`ятка історії місцевого значення, охоронний № 543, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.298 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до даних Державного реєстру нерухомих пам`яток України будинок № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі прийнятий під охорону держави як пам`ятка архітектури національного значення, пам`ятка історії місцевого значення, охоронний № 543.

Службовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із залученням представників Управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської міської ради, Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації 27.06.2019 року проведено комісійне обстеження зазначеного будинку, в результаті якого встановлено, що ТОВ «Гранд Отель» на підставі рішення Господарського суду Одеської області є власником будинку №7 на Приморському бульварі у м. Одесі та на зазначеному об`єкті виконуються будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі будинку, розподілу приміщень другого поверху на два рівні, скління відкритої тераси з фасадної сторони будинку, а також виконуються будівельні роботи із монтажу металевих балок в рівні покрівлі будинку.

За результатами обстеження складено відповідний акт від 27.06.2019 року.

Також, встановлено, що оскільки даний об`єкт відноситься до категорії об`єктів будівництва ССЗ, та замовнику будівництва необхідно було отримати в Держархбудінспекції України дозвіл на виконання будівельних робіт за вказаною адресою.

Разом з тим, згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття до експлуатації закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7.

Крім того, згідно кадастрової карти України вбачається, що земельна ділянка за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7 не має кадастрового номеру та не перебуває належним чином оформленою у власність чи користування.

Міністерство культури України листом від 22.10.2019 року № 2784/10-2/14-19 повідомлено, що Управлінням охорони об`єктів культурної спадщини 00ДА та ТОВ «Гранд Отель» 22.04.2018 року укладено охоронний договір, який погоджено головою Державної служби з питань національної культурної спадщини Міністерства культури та туризму України. Крім того погоджень відповідної проектної документації, дозволів на проведення будь-яких робіт в указані пам`ятці Міністерством не надавалось.

Ухвалою слідчого судді від 26.12.2019 року задоволено клопотання прокурора у провадженні та експертам ОНДІСЕ доручено проведення будівельно-технічної експертизи щодо встановлення об`єму пошкоджень пам`ятки архітектури національного значення та пам`ятка історії місцевого значення.

Крім того, постановою прокурора у кримінальному провадженні від 03.09.2019 року будівля на Приморському бульварі 7 у м. Одесі визнана речовим доказом відповідно до ст. 98 КПК України.

Таким чином, враховуючи виконання будівельних робіт у даній будівлі, прокурор вважав, що невжиття заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту та заборони користування та розпорядження нерухомим майном створить реальну загрозу знищенню інженерних та конструктивних елементів даної будівлі, які є невід`ємною частиною пам`ятки архітектури, призведе до псування або втрати оригінальних елементів декору та оздоблення будівлі, а також може загрожувати перетворенню споруди в інший об`єкт, який не буде відповідати первісному, історичному проекту, що в свою чергу вплине на статус будинку як пам`ятки архітектури.

Разом з тим, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що до клопотання не додано належних та допустимих доказів на підтвердження факту проведення самовільних будівельних робіт службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами, під час виконання протягом 2016 2019 років будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будинку №7 на Приморському бульварі у м. Одесі, які привели до умисного незаконного знищення, руйнування або пошкодження будинку або його частини, які є пам`ятками архітектури національного значення та пам`ятками історії місцевого значення, тобто будь-які докази на підтвердження обґрунтованості підозри за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, які мають бути перевірені при вирішенні питання про арешт майна, згідно вимог п.3 ч.2 ст. 173 КПК України.

На підтвердження фактів знищення, руйнування або пошкодження будинку або його частини, які можуть бути встановлені у відповідних експертних дослідженнях, суду першої та апеляційної інстанції не були надані висновки експертизи за результатами дослідження проектної документації на виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, яка зазначена в Декларації, а також за результатами дослідження фактично виконаних робіт, в яких було б встановлено, що характер, локалізація та об`єм вже виконаних будівельних та реставраційних робіт у будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі не відповідає проектній документації, що зазначена у Декларації, з огляду на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Призначена ухвалою слідчого судді від 26.12.2019 року будівельно-технічна експертиза у даному кримінальному провадженні не проведена.
Крім того, прокурором не додано до матеріалів клопотання доказів, на які він посилається, а саме: матеріали фото-відео зйомки; матеріали проведеного 27.06.2019 року комісійного обстеження будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі; акт обстеження об`єкта містобудування, від 27.06.2019 року; комісійний акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудови на території м. Одеси, від 02.07.2019 року.
Однак, матеріали провадження містять надану стороною захисту копію Декларації про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, яка була зареєстрована 18.07.2016 року власником будівлі ТОВ «Гранд Отель» у Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за №ОД19 про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, 7, зі змісту якої вбачається, що проектна документація на виконання будівельних робіт розроблена ТОВ «Компас проект», який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, затверджена замовником ТОВ «Гранд Отель». Проведена експертиза проекту будівництва ТОВ «Укрекспертиза в будівництві», з визначенням особи, відповідальної особи за нагляд у будівництві. Визначений генеральний підрядник ТОВ «Реставратор 1946». Визначені основні показники об`єкту будівництва та його найменування (а.п.73-75).

Реєстрація зазначеної Декларації була скасована наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/286ДАБК від 02.07.2019 року (а.п.108), разом з тим, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року (а.с.97-106) Наказ №01-13/286ДАБК від 02.07.2019 року визнано протиправним та скасовано.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що посилання в клопотанні прокурора на відсутність у власника ТОВ «Гранд Отель» дозвільних документів та будь-якої проектної документації на виконання будівельних робіт при проведенні будівельних та реставраційних робіт у будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, 7, не обґрунтовані належними доказами, які не були надані також під час апеляційного розгляду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що жодній особі у вказаному кримінальному провадженні (у тому числі посадовим особам ТОВ «Гранд Отель») не повідомлено про підозру, та не внесено відомості щодо таких осіб до ЄРДР, такі особи не є ні підозрюваними, ні обвинуваченими, ні особами, які в силу закону повинні нести цивільну відповідальність за дії підозрюваного (обвинуваченого), а тому на зазначене майно, відповідно до вищенаведених положень кримінального процесуального закону, не може бути накладено арешт з метою забезпечення цивільного позову.
Також відсутні підтвердження того, що нерухоме майно, на яке ставиться питання у клопотанні про накладення арешту, відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, більше того, досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 298 КК України, санкція якої не передбачає конфіскацію майна.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч.2 ст.328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

При цьому, ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Враховуючи приписи ч. 2 п. 5 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, в тому числі, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Окрім того, ч. 4 цієї ж статті визначено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна та зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Апеляційний суд вважає, що вимоги прокурора щодо встановлення заборони відчуження та розпорядження майном, а також заборони його відчуження як в цілому так і частками, заборони виділення в окремі приміщення та частини, зміну адреси, заборони проведення будь-кому його реконструкцію, проведення в ньому будівельних та ремонтних робіт, а також заборони будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі нотаріусам, державним реєстраторам, іншим акредитованим суб`єктам та посадовим особам здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо зазначеного майна не свідчать про співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, в тому числі позбавлення власника майна права користуванням ним за відсутності у такого майна ознак, передбачених ст. 98 КПК України.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що слідчим суддею не прийнято до уваги умови охоронного договору з ТОВ «Гранд Отель» від 22.04.2008 року №21-03/є-2008, відповідно до якого ТОВ «Гранд Отель» прийняло на себе зобов`язання «щодо охорони нежитлових приміщень, розташованих на першому, другому та третьому поверхах будівлі-пам`ятки», оскільки у відповідності п.п.12,14 зазначеного охоронного договору власник ТОВ «Гранд Отель» зобов`язаний своєчасно проводити поточний та капітальний ремонт частини пам`ятки, відповідний ремонт будівлі. Крім того, згідно акту технічного стану пам`ятки, опис архітектурно-художніх елементів та фотофіксація від 22.04.2008 року, які є невід`ємними додатками до охоронного договору (а.п.80-88), а також висновок Міністерства культури і туризму України щодо цієї пам`ятки (а.п.89-96), в зв`язку з пошкодженнями та руйнуваннями будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі у роки другої світової війни більш ніж на 70% він був відбудований в період 1946-1948 років, предметом охорони пам`ятки визначено тільки певні частини будівлі, що виходять на Приморський бульвар, Катериненську та Напівкруглу площі. Також апеляційний суд звертає увагу на те, що ТОВ «Гранд Отель» проводив роботи на підставі належним чином зареєстрованої Декларації про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, належних доказів щодо порушення умов проведення робіт прокурором не надано.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що позиція слідчого судді в оскаржуваній ухвалі протирічить позиції цього ж слідчого судді в ухвалі від 20.09.2019 року та в ухвалі Одеського апеляційного суду від 23.10.2019 року, якою відмовлено в задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Гранд Отель», адже ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.12.2019 року була скасована ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2019 року, якою було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000402 від 26.07.2019 року. Клопотання прокурора було повернуто прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, зазначених у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду. Однак, як вірно зазначив слідчий суддя, прокурор, звертаючись з клопотанням, яке є предметом розгляду даного провадження, не виконав вимог ухвали Одеського апеляційного суду від 16.12.2019 року та не усунув зазначені в ухвалі недоліки.
Крім того апеляційний суд вважає безпідставним посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчий суддя прийняв не передбачене ст. 173 КПК України рішення, а саме залишив клопотання прокурора без задоволення, оскільки поняття «залишення без задоволення» та «відмова у задоволені» мають одне синонімічне значення.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчим суддею не приділено уваги постанова прокурора від 03.09.2019 року про визнання речовим доказом будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7, яка є чинною, оскільки, як встановлено як слідчим суддею, так і судом апеляційної інстанції, прокурором не доведено наявність у такого майна ознак, передбачених ст.98 КПК України.
Крім того апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, щовідмова в задоволенні клопотання про арешт майна залишає об`єктивні ризики того, що за відсутності арешту нерухоме майно може бути переоформлене на третіх осіб, в тому числі і шляхом продажу з торгів, що суттєво утруднить його повернення законному власнику, потерпілому, крім того майно може бути перетворено в іншій об`єкт нерухомості, що може привести до змін його цільового призначення, змін в реєстраційній адресі, площі приміщення, тощо, оскільки жодних належних доказів існування таких ризиків прокурором не надано. Крім того, ТОВ «Гранд Отель» є законним власником зазначеного об`єкту нерухомого майна та матеріали справи не містять процесуальних рішень органу досудового розслідування щодо визнання будь-якої фізичної та/або юридичної особи потерпілою у даному кримінальному провадженні.
Щодо інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення суду не може бути скасовано з одних лише формальних міркувань, а також звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Враховуючи наведене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в повному обсязі, оскільки їх обґрунтування правильність висновків слідчого судді щодо відмови у задоволенні клопотання про накладання арешту не спростовують.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків слідчого судді, обґрунтовано викладених в мотивувальної частині оскаржуваного рішення.

Враховуючи наведене, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового слідства є підстави вважати, що відмова в накладенні арешту на зазначене нерухоме майно не перешкоджає досудовому розслідуванню кримінального провадження.
Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування судового рішення.

Керуючись ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.02.2020 року про відмову в арешті майна у кримінальному провадженні №0000402, внесеному до ЄРДР 26.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.298 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3